§ 105 - Innføring av hjemfallsrett – grunnlovsspørsmål

Publisert under: Regjeringen Bondevik II

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saksnummer: 02/4077 EO ILB/ATV

 

Dato: 16.10.2002

 

Innføring av hjemfallsrett – grunnlovsspørsmål

1            Innledning

Vi viser til Olje- og energidepartementets brev 26. april 2002 og senere kontakt. I det følgende vil Lovavdelingen sammenfatte sitt syn på saken. Enkelte spørsmål som nå ikke lenger antas å være av betydning, er ikke drøftet i uttalelsen her.

Det sentrale spørsmål i saken er om det er forenlig med Grunnloven ved lovendring å innføre hjemfallsrett etter 60 år på tidsubegrensede vannkraftkonsesjoner til kommuner, fylkeskommuner og offentlige selskaper1 gitt med hjemmel i lov 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom m.v. (industrikonsesjonsloven (ikl.)) § 4 og lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsreguleringer (vassdragsreguleringsloven) § 10 nr. 2.

Det er videre spørsmål om det uten hinder av Grunnloven kan innføres konsesjonsplikt for vannkrafttiltak i regi av kommuner, fylkeskommuner og offentlige selskaper som hittil har vært konsesjonsfrie, men da slik at konsesjonen bare inneholder bestemmelser om tidsbegrensning til 60 år og hjemfall ved dens utløp. Det er etter det Lovavdelingen har fått opplyst, ikke aktuelt å innføre slik konsesjonsplikt for private og offentlige eiere som har ervervet rettigheter før 1909.

Forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 vil også bli vurdert.

Hjemfallsretten innebærer etter industrikonsesjonsloven at fallene, grunnen og tilliggende anlegg tilfaller staten ”med full eiendomsrett og uten vederlag”, jf. lovens § 2 fjerde ledd nr. 17. Etter vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 4 har staten rett til å ”kreve avstått uten godtgjørelse” de aktuelle anlegg og rettigheter.

Formålet med en lovendring som nevnt er etter det opplyste å styrke myndighetenes langsiktige handlingsrom med hensyn til ressursforvaltning, eierskap og offentlige inntekter. Samtidig er det et mål å legge til rette for økt effektivitet og verdiskaping i kraftsektoren. I den sammenheng oppgis det være å formålstjenlig å skape like vilkår for private og offentlige aktører.

I dag har kommuner, fylkeskommuner og offentlige selskaper etter begge de nevnte lovene mulighet for å få tidsubegrensede konsesjoner uten vilkår om hjemfall, og i praksis gis det alltid slike konsesjoner. Kommuners erverv som skjedde før endringer ved lov 19. juni 1969 nr. 65, var ikke underlagt krav om konsesjon etter industrikonsesjonsloven. For offentlige selskaper ble konsesjonsplikten etablert ved at lov 10. april 1959 nr. 2 endret industrikonsesjonsloven.

Lovavdelingen tar følgende opplysninger som utgangspunkt for sin vurdering. Den totale verdien av norske vannkraftverk er anslått til drøyt 400 milliarder kroner. Totale skatteutgifter for bransjen er i overkant av 200 milliarder kroner, og verdien av eierskapet anslås å ligge i underkant av 200 milliarder kroner. Drøyt 100 milliarder kroner er verdien av eierskap i offentlige selskaper utenom Statkraft. Kommunale og fylkeskommunale eiere står for om lag 80 pst. av eierskapet i slike selskap, der resten er eid av Statkraft og private.

Det anslås at innføring av hjemfall 60 år fra lovendring reduserer offentlige selskapers nåverdi med rundt 5 pst. Dette utgjør om lag 4-5 milliarder kroner for kommunale og fylkeskommunale eiere og rundt 1 milliard kroner for Statkrafts eierinteresser i tilknyttede selskap. Den private eierandelen representerer vel 1 prosent av samlet produksjon i kommunale og fylkeskommunale selskaper. Nåverdien av verdireduksjonen som følge av innføring av hjemfallsrett er for disse private andelene anslått til å være under 100 millioner kroner. Anslagene er forutsatt en rimelig diskonteringsrente. Vi understreker at det knytter seg usikkerhet til slike foreløpige beregninger. Dette synes likevel ikke å ha avgjørende betydning for de vurderingene som foretas i uttalelsen her.

Den overveiende delen av virksomheten i kommunal regi er i dag organisert som selvstendige rettssubjekter.

Som bakgrunn for de videre drøftelsene vil Lovavdelingen kort gjengi de bærende hensyn bak reglene om hjemfallsrett og bakgrunnen for at kommunene ble satt i en særstilling.

Hjemfallsretten har vært et viktig element for å oppnå de grunnleggende formålene som ligger bak konsesjonslovgivningen. Det har tidligere vært viktig å bevare landets ressurser for dets egne borgere. Senere har lovgivningen fått mer preg av generell reguleringslovgivning. Hjemfallsretten har dermed inngått som et virkemiddel for å sikre det offentlige kontroll over ressursene og sørge for at utnyttelsen av dem kommer hele samfunnet til gode. Dette fremgår blant annet av Konsesjonslovkomiteens innstilling fra 1960, s. 36.

Til nå har man ikke ansett det nødvendig eller ønskelig å innføre hjemfallsrett overfor kommunene eller de offentlige selskapene. Lovgivningen gir inntrykk av at både staten og kommunene har hatt en viktig rolle å spille ved utnyttelse av vannkraften, om enn på noe ulik måte. Eksistensen av kommunale eierposisjoner har vært akseptert fra staten sin side som viktig for å nå de politiske målsetningene på området. Senest i 1969 ble tanken om å innføre hjemfallsrett for kommunene avvist.2 De endringene som har skjedd i kraftmarkedet det siste tiåret, kommer vi tilbake til i punkt 4.

2            Hjemfallsrett for fallrettigheter og rettsposisjoner knyttet til tiltakskonsesjoner – utgangspunkter

2.1            Innledning

Spørsmålet er om Grunnloven § 105 er til hinder for å innføre hjemfallsrett til staten for eksisterende rettigheter, 60 år frem i tid, uten at staten må betale erstatning for overtakelsen av kommunenes og de offentlige selskapenes rettigheter. For ordens skyld bemerker vi at verken Grunnloven §§ 97 eller 105 er til hinder for å vedta en bestemmelse om hjemfallsrett. Spørsmålet er bare om Grunnloven krever at det betales erstatning til noen for økonomisk tap som følge av lovendringen.

Etter Grunnloven § 105 er det et vilkår for erstatning at et økonomisk tap oppstår som følge av at eiendom må avstås. Det kan imidlertid tenkes at eierne av fallrettigheter mv. ikke kan påvise noe økonomisk tap som følge av nye regler om hjemfallsrett. Hvis de nye reglene medfører at hjemfallsrett (for private erverv av offentlig eide fallretter) vil inntre på et senere tidspunkt enn etter regelverk og praksis i dag, kan dette bety en økonomisk fordel både for den private erverver og den offentlige avhender. Det er mulig at lovendringen vil virke til gunst for kommuner og offentlige selskaper ved at private og offentlige kjøpere blir underlagt like betingelser (hjemfallsrett for begge), slik at det blir økt konkurranse i en salgssituasjon. Også ut over slike situasjoner kan det nok tenkes at det ikke kan påvises noe relevant økonomisk tap. Vi går ikke nærmere inn på dette, idet vi tar utgangspunkt i foreliggende opplysninger om at det i en del tilfeller faktisk vil inntre et økonomisk tap som følge av lovendringen.

Under 2.2 – 2.3 vil vi drøfte om innføring av en hjemfallsrett i vannkraftsaker uten videre kan falle utenfor vernet etter Grl. § 105. Under 3 tar vi særskilt opp om grunnlovsvernet også gjelder til fordel for kommuner. Videre drøfter vi under 4 spørsmålet om hjemfallsrett i vannkraftsakene går klar av § 105 ut fra en samlet vurdering. I 5 drøftes i hvilken utstrekning grunnlovsvernet gjelder for offentlige selskaper og eierne av andeler i slike selskaper. Under 6 omtales en ”transaksjonsbasert” modell. Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er drøftet i 7.

2.2            Fallrettighetenes stilling etter Grunnloven § 105

2.2.1            Er fallrettigheter i utgangspunktet vernet av Grunnloven § 105?

Det kan spørres om fallrettigheter i seg selv – uansett om de er på private eller kommunale hender – er av en så særegen natur at de generelt faller utenfor vernet etter Grunnloven § 105, eventuelt at de bare nyter et meget beskjedent vern mot inngrep fra lovgiverne. Synspunktet måtte i tilfelle være at det her er tale om naturressurser av stor nasjonal betydning, og at rettighetene i bunn og grunn tilhører staten som forvalter av samfunnets felles ressurser. Ved konsesjonslovenes tilkomst ble et slikt synspunkt til dels fremhevet for reguleringsrettens del (jf. 2.3 nedenfor).

Fallretter har i lang tid vært sett på som underlagt privat eiendomsrett, og de har vært omsatt, både av private og det offentlige, på samme måte som andre rettigheter i fast eiendom. I den store konsesjonssaken (Rt. 1918 s. 401) ble det, i samsvar med det som ble lagt til grunn under forberedelsen av konsesjonslovene, forutsatt at det her er tale om rettigheter som i utgangspunktet er vernet av Grunnloven § 105. Industrikonsesjonsloven § 1 taler om erverv av eiendomsrett og bruksrett til vannfall (fall eller stryk) ”med full rettsvirkning”. Videre bygger fremstillingen i NOU 1994: 12, som ligger til grunn for den nye vannressursloven, på det synet at det er grenser for hvor langt lovgiverne kan gå i erstatningsfritt å overføre rådighet over vassdragene til andre, særlig hvis overføringen samtidig utelukker grunneierens rådighet (jf. utredningen s. 152).

Etter Lovavdelingens oppfatning er det, på bakgrunn av de foreliggende rettskilder, vanskelig å se at disse ressursenes særegne nasjonale betydning og statens særlige ansvar i den forbindelse, skulle føre til at de i utgangspunktet faller utenom vernet etter Grunnloven § 105. Når det gjelder reguleringsretten, kan det i større grad være rom for nyanser som følge av de overveielser som fant sted da konsesjonslovene ble til.

2.2.2            Innebærer gjennomføring av hjemfallsrett for fallrettighetene en avståelse som er direkte omfattet av Grunnloven § 105?

Spørsmålet er videre om gjennomføring av hjemfallsrett for fallrettighetene etter 60 år innebærer en ekspropriasjon som utløser krav om full erstatning etter Grunnloven § 105, eller om en slik ordning faller utenfor bestemmelsens direkte anvendelsesområde.

Hjemfallsrett til staten innebærer her at rettigheter til vannfallene, grunnen og tilliggende anlegg, og muligheten til å utnytte disse rettighetene aktivt, tilfaller staten vederlagsfritt (jf. industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr. 17).

Når hjemfallsretten blir utnyttet etter 60 år, vil det foreligge en tilegnelse fra statens side og en avståelse fra vedkommende kommune eller offentlige selskap. Det er vanskelig å se denne avståelsen som annet enn en ekspropriasjon når det er tale om rettigheter som vedkommende ervervet før hjemfallsretten ble vedtatt.

Formelt sett skjer det ikke noen avståelse ved at ordningen med hjemfallsrett innføres. I første omgang er det vissheten om at en risikerer avståelse om 60 år, som fører til at verdien av fallrettighetene på kommunens eller det offentlige selskapets hånd faller. Det kan på denne bakgrunn spørres om Grunnloven § 105 overhodet kan tenkes å yte noen beskyttelse i det foreliggende tilfellet før avståelsen faktisk skjer (altså om 60 år). Så vidt vi forstår, vil forslaget medføre en obligatorisk hjemfallsrett etter industrikonsesjonsloven når det gjelder fallrettigheter som eies av kommunene eller offentlige selskaper. Så lenge det kan påvises et tap som følge av en senere ekspropriasjon som en regner med vil skje, kan det faktum at inngrepet ennå ikke er skjedd, trolig ikke være noe avgjørende hinder for at Grunnloven § 105 kan påberopes når hjemfallsretteren blir vedtatt.

Den lange tiden som i tilfellet her vil gå før eiendomsavståelsen finner sted, endrer den økonomiske virkningen av inngrepet. Eieren har mulighet til å innrette seg etter det som skal skje i langt større grad enn tilfellet hadde vært dersom han umiddelbart måtte avstå eiendommen uten rett til erstatning. De hensyn til forutberegnelighet og rettferdighet som ligger bak Grunnloven § 105, gjør seg derfor på langt nær så sterkt gjeldende som i mer typiske tilfeller av ekspropriasjon. Med nåtidens energiforsyning vil kommunens hovedinteresse i å beholde eiendom og rettigheter knyttet til vannkraftproduksjon være av økonomisk art, selv om interessen tidligere nok var mest knyttet til en sikker energiforsyning til kommunens innbyggere. På grunn av tidsforløpet vil eieren kunne ha muligheter til å begrense sitt økonomiske tap (og det kan ikke utelukkes at tidsforløpet vil føre til at tapet for den enkelte – ut fra sakens omstendigheter – kan bli null eller tilnærmet lik null). Denne realiteten er imidlertid ikke tilstrekkelig til å frata inngrepet karakteren av ekspropriasjon. Dersom tidsforløpet i seg selv fratok inngrepet karakteren av ekspropriasjon, ville det over tid føre til at Grunnloven § 105 tillot en full eiendomsoverføring til staten uten vederlag.

I den store konsesjonssaken (Rt. 1918 s. 401) ses hjemfallsrett for fallrettigheter som en rådighetsinnskrenkning, og ikke som en ekspropriasjon. Dette har imidlertid sammenheng med at vilkåret om hjemfallsrett i den saken ikke innebar noen avståelse for den eksisterende eieren av fallrettighetene. Strandlovdommens omtale av hjemfallsretten (Rt. 1970 s. 67 på s. 72) må oppfattes som en henvisning til en ordning tilsvarende den som ble behandlet i den store konsesjonssaken.

Heller ikke det faktum at hjemfallsretten også kan ses på fra et beskatningssynspunkt – som en avgift for utnyttelse av vannkraften (jf. Konsesjonslovkomiteens innstilling (1960) s. 36), fratar inngrepet karakteren av en ekspropriasjon som er omfattet av Grunnloven § 105. Det er fortsatt tale om en tvungen avståelse for eksisterende eiere.

Etter Lovavdelingens syn innebærer hjemfallsrett til staten tilsvarende ordningen i industrikonsesjonsloven overfor eksisterende rettighetshavere en ekspropriasjon av rettigheter som etter sin art nyter vern etter Grunnloven § 105.

2.2.3            Unntaket for uvesentlige eiendomsavståelser

Det har lenge vært antatt at lovgiver har en viss adgang til å utvide ”almennhetens nyttesrett” over privat eiendom uten at dette gir grunneieren krav på erstatning etter Grunnloven § 105. Vi viser til Lovavdelingens uttalelse i jnr. 635/92 med videre henvisninger (inntatt i Woxholth: Lovavdelingens uttalelser. Supplementsutgave (1992-1995), Oslo 1997, s. 14-16). I den saken ble det lagt til grunn at Stortinget erstatningsfritt kunne innføre en lovbestemmelse som gav barn under 16 år rett til, uten grunneiers tillatelse, å fiske med stang og håndsnøre i vassdrag i perioden 1. januar til 20. august. Retten skulle ikke omfatte lakseførende vassdrag eller krepsing. Stortinget sluttet seg til en slik tolking av Grunnloven § 105 gjennom å vedta lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk § 18 (se Innst. O. nr. 53 (1991-92) s. 1). I NOU 1994: 12 s. 152 er det samme synspunktet lagt til grunn.

Spørsmålet er om dette synspunktet kan legges til grunn for løsningen i denne saken. Saken her er imidlertid av en annen karakter. Det er ikke tale om overføring av en relativt begrenset del av eierens samlede rådighet over en eiendom, men om full avståelse av eiendoms- eller bruksrett. Inngrepet har heller ikke preg av en utvidelse av allmennhetens nyttesrett, men statens overtakelse av meget betydelige økonomiske verdier. Lovavdelingen kan derfor vanskelig se at det synspunktet som ble anvendt i forbindelse med vedtakelsen av laks- og innlandsfiskeloven gjelder her. Dette gjelder selv om avståelsen først skjer langt frem i tid og nåverdien av et fremtidig tap skulle vise seg å bli relativt begrenset.

2.3            Rettsposisjoner knyttet til tiltakskonsesjonen – forholdet til Grunnloven § 105

2.3.1            Reguleringsretten knyttet til tiltak etter vassdragsreguleringsloven

Spørsmålet er videre om hjemfall for reguleringsrett etter vassdragsloven innebærer en avståelse som er omfattet av Grunnloven § 105, eller om reguleringsretten anses å ligge til staten, slik at hjemfallet ikke innebærer noen slik avståelse.

Spørsmålet om reguleringsrettens stilling sto sentralt under forberedelsen av vassdragsreguleringsloven. Det kan anføres en rekke argumenter, knyttet til denne lovforberedelsen, til fordel for det standpunktet at reguleringsretten tilligger staten. Det vises til fremstillingen av Ketil Lund i LoR 1973 på s. 219-222.3 Lunds standpunkt når det gjelder reguleringer av den typen vassdragsreguleringer som vassdragsreguleringsloven omfatter, er at § 2 i loven ”klarligvis [gir] uttrykk for den oppfatning at den private eiendomsrett ikke omfatter rett til regulering”.

I forbindelse med vedtakelsen av ny vannressurslov ble spørsmålet også drøftet, uten at noe definitivt standpunkt ble inntatt.4 Det sakkyndige utvalget fremhever som ”et vanlig, men ikke udelt syn” at reguleringsretten i henhold til vassdragsreguleringsloven ligger hos staten.5

Etter Lovavdelingens syn gir Høyesteretts praksis støtte til det standpunktet at reguleringsretten knyttet til tiltak etter vassdragsreguleringsloven, tilligger staten. I Rt. 1963 s. 1288 (på s. 1295) uttaler Høyesterett i forbindelse med den typen regulering som omfattes av vassdragsreguleringsloven: ”Grunneierne har ikke selv hatt rett til regulering, det er en rett staten har rådet over ved konsesjon.” Også avgjørelsen i Rt. 1922 s. 489 trekker i den retning. Der uttales det (s. 491):”Det fremgaar av disse paragrafer [vassdragsloven 1887 §§ 7 og 25], at grundeieren ikke har nogen ret til regulering av heromhandlede art, hvorimot dertil kræves kongelig tillatelse.”

Dette trekker etter Lovavdelingens syn i retning av at retten til å regulere vassdragene ikke er underlagt privat eiendomsrett på en slik måte at det innebærer en ”avståelse” etter Grunnloven § 105 om det innføres ”hjemfallsrett” til staten etter utløpet av en reguleringskonsesjon. Det gjelder selv om hjemfallsrett ikke opprinnelig ble stilt som vilkår for konsesjonen.

Vi tilføyer at vi finner det nokså klart at Grunnloven § 97, som gir et visst vern mot inngrep i bestående rettsposisjoner, ikke er til hinder for at tiltakskonsesjoner som er gitt på ubegrenset tid, kan tidsbegrenses til 60 år med den følgen at konsesjonærens adgang til å regulere vannføring mv. opphører fra samme tid.

2.3.2            Andre rettigheter som er omfattet av hjemfallsretten etter vassdragsreguleringsloven

Den hjemfallsretten som vassdragsreguleringsloven taler om, omfatter mer enn bare reguleringsretten i snever forstand. Etter § 10 nr. 4 første ledd første punktum er den knyttet til ”reguleringsanlegget med tilliggende grunn og rettigheter og med de bygninger og andre innretninger som er oppført av hensyn til reguleringen”.6

I den utstrekning det her er tale om anlegg og rettigheter som har vært kjøpt eller bygget ut for kapital som kommer fra konsesjonærene, vil hjemfall for disse rettighetene og anleggene måtte ses på som en ”afgivelse” etter Grunnloven § 105. En ordning med hjemfall for disse rettighetene kan derfor gi rett til erstatning.

3            Gjelder grunnlovsvernet etter § 105 til fordel for kommuner?

3.1            Innledning

Spørsmålet om i hvilken utstrekning kommuner er vernet etter Grunnloven § 105, er omstridt. Dels kan det stilles spørsmål om kommunene overhodet er vernet. Dersom det som utgangspunkt legges til grunn at kommunene er omfattet av bestemmelsene, blir spørsmålet om de har det samme vernet som private rettssubjekter i sin alminnelighet.

Det er særlig forholdet til Grunnloven § 105 som drøftelsen nedenfor har konkret for øye, selv om det må antas at løsningen blir den samme etter Grunnloven §§ 97 og 105 for kommunene. Kildematerialet er sparsomt, og det er ytterligere begrenset når det gjelder forholdet til Grunnloven § 97.

3.2            Lovavdelingens vurdering

Ordlyden i Grunnloven § 105 krever som utgangspunkt at enhver som blir utsatt for ekspropriasjon, har krav på full erstatning for sitt økonomiske tap som følge av inngrepet. Dette gjelder, særlig slik samfunnsutviklingen har vært, både fysiske og juridiske personer.

Det sentrale med Grunnloven § 105 var å gi et vern (i form av erstatningsplikt pålagt det offentlige) for privates eiendomsrett. Dette kom klarere frem i det Adler-Falsenske grunnlovsutkast § 14 annet punktum.7 Spørsmålet om hvilken rettstilling kommuner eller tilsvarende offentlige organer skulle ha etter Grunnloven § 105 var sikkert ikke fremme da bestemmelsen ble vedtatt i 1814. Før formannskapslovene av 1837 var det neppe naturlig å skjenke kommunene noen tanke. Det er ikke avgjørende holdepunkter for at Grunnloven § 105, gjennom sin generelle formulering ”Nogen”, har ment å ta stilling til hvilke av de offentlig skapte enheter som gjennom lovgivningen av praktiske grunner er gitt status som særskilt rettssubjekt, som nyter vern etter Grunnloven § 105. Det er antatt at Grunnloven § 105 ikke utløser krav om erstatning når statlig eiendom avstås til en annen enhet i staten. Dette gjelder også der den enhet som eiendommen overføres til, er skilt ut som selvstendig rettssubjekt, så lenge dette er heleid av staten, jf. Lovavdelingens uttalelse i sak 00/3630 E med videre henvisning til Andenæs i Innst. S. nr. 169 (1957) s. 298 første spalte. Kommunenes stilling er ikke uten videre sammenlignbar med selskaper som er heleid av staten, fordi staten klart nok ikke står i et mer tradisjonelt eierskapsforhold til kommunene.

Særtrekk knyttet til kommunene som selvstendige rettssubjekter, jf. nedenfor, taler etter Lovavdelingens oppfatning for at en kan stille seg noe fritt i forhold til den generelle ordlyden i § 105. Praksis slik den har utviklet seg over tid sammen med reelle hensyn får dermed økt betydning.

Lovavdelingen vil i det følgende peke på en del momenter av betydning for vurderingen av kommunenes stilling.

Det består et særlig tilknytningsforhold mellom staten og kommunene. Kommunenes opprettelse og fortsatte eksistens hviler på lovgivningen. Formannskapslovene fra 1837 regnes gjerne som et vannskille i denne sammenheng. Det er full enighet om at kommunene ved ny lov kan nedlegges, og at staten i den forbindelse kan få overført til seg kommunale eiendommer uten plikt til å betale erstatning til noen.

Selve formålet med kommunen er som utgangspunkt å utføre offentlige oppgaver. For så vidt er det naturlig å se på kommunen som et redskap for utføring av de oppgavene staten definerer som offentlige gjennom lovgivningen. Den samme synsvinkelen er naturlig når det offentlige gjennom lovgivningen er gitt frihet til å utføre oppgaver som er typiske for det offentlige, for eksempel å gjennomføre næringsregulering. Også når kommunen driver næringsdrift, vil dette bidra, direkte eller indirekte, til å løse de oppgavene kommunene har i medhold av lovgivningen.

Kommunens særlige tilknytning til staten viser seg videre ved årlige overføringer fra staten, ved at kommunene for en rekke av sine inntekter er avhengig av statlig lovgivning og ved at staten i nokså vid utstrekning kontrollerer kommunenes virksomhet.

Kommunene har også en tilknytning til sine innbyggere, og et vern for kommunene innebærer indirekte et vern for dets innbyggere. De rettslige båndene som eksisterer mellom kommunen og dens innbyggere er imidlertid, under dagens forhold, ganske løse. Tilknytningen mellom kommunene og deres innbyggere taler ikke avgjørende for at også kommunene bør ha vern etter Grunnloven.

Den nære forbindelsen som består mellom kommune og stat må veies mot hensynet til det kommunale selvstyret når kommunenes vern etter Grunnloven § 105 skal vurderes. Prinsippet om kommunalt selvstyre skiller kommunene fra andre rettssubjekter opprettet av staten. Det er imidlertid ikke kommet til uttrykk i Grunnloven, og regnes heller ikke som en del av den uskrevne statsforfatningen. Grunnlovfesting av det kommunale selvstyret ble senest avvist av Stortinget i 1999, jf. særlig Innst. S. nr. 120 (1998-99). Prinsippet om kommunalt selvstyre er etter Lovavdelingens syn ikke noe avgjørende argument til fordel for at kommunene er vernet etter Grunnloven § 105.

Det finnes i forfatningsrettslig teori uttalelser hvor det antas at Grunnloven § 105 har begrenset anvendelse på selvstendige rettssubjekter som er opprettet av det offentlige selv. I denne sammenheng har kommunene særlig vært diskutert.

Aschehoug drøfter kommunenes stilling både i forhold til Grunnloven §§ 97 og 105.8 Spørsmålet om kommunenes vern etter Grunnloven § 105 er videre drøftet av Castberg.9 Begge forfatterne synes å gi uttrykk for at kommunenes vern etter Grunnloven § 105 er mer begrenset enn det som gjelder for private rettssubjekter. Aschehoug synes å ville gi kommunene et vern mot ”aldeles vilkaarlige Eiendomsberøvelser”, mens Castberg ikke stiller opp noe slikt generelt kriterium. De eksemplene som begge forfatterne gir, omhandler tilfeller hvor det kan stilles spørsmål om det – iallfall i de typiske tilfellene – vil oppstå noe økonomisk tap for den enkelte kommune. Eksemplene er videre konsentrert om tilfeller hvor det skjer en overflytting av oppgaver fra kommunen til staten. Lovavdelingen oppfatter imidlertid ikke uttalelsene til Aschehoug og Castberg slik at den manglende anvendelsen av Grunnloven § 105 på kommunene i slike tilfeller bare skyldes at kommunene ikke lider noe økonomisk tap som er dekket av prinsippet om full erstatning.10

Derimot må uttalelser av Gjelsvik11 forstås slik at kommunene mer generelt har et erstatningsvern etter Grunnloven § 105 i tilfelle eiendomsavståelser, med reservasjon for tilfeller hvor staten overtar eiendom sammen med tidligere kommunale oppgaver. På den annen side synes Bernt/Overå/Hove12 å ta som utgangspunkt at kommunene ikke har noe vern mot inngrep fra staten. Standpunktet deres er imidlertid ikke utdypet.

Det finnes ikke rettspraksis om spørsmål som svarer til det foreliggende. Derimot finnes det noe rettspraksis fra Høyesterett angående kommunenes erstatningsvern ved mer ordinære tilfeller av statlig ekspropriasjon.

Av særlig interesse er avgjørelsen inntatt i Rt. 1910 s. 801. Kristiania Telefonselskab var av kommunen i 1885 gitt konsesjon til drift av telefonanlegg i 15 år, med rett for kommunen til å overta telefonanlegget ved konsesjonstidens utløp. Etter utløpet av konsesjonen skulle telefonanlegget med tilhørende gater og plasser tilfalle kommunen. Da konsesjonsperioden var utløpt, innløste imidlertid staten anlegget med hjemmel i lov 29. april 1899. Kommunen krevde erstatning fra staten.

Kommunen fikk ikke noen erstatning for at den mistet muligheten til å til å drive telefonvirksomhet. Derimot fikk den erstatning for statens rett til, i forbindelse med overtakelsen av telefonanlegget, å disponere over kommunens gater og offentlige plasser. Høyesterett uttalte i den forbindelse (s. 804):

”Efter den daværende lovgivning kan jeg ikke indse, det er tvilsomt, at kommunen med hensyn til de gader og offentlige pladse, som er kommunens eiendom, staar i samme retsstilling relativt til grundlovens § 105 som private. Under nærværende sag er der kun tale om gader og pladse av ovennævnte slags, altsaa f. eks. ikke tale om saadanne veie eller pladse, hvortil staten maatte være den virkelige grundeier. Antager jeg saaledes, at kommunens eiendomsret er af staten at respektere i samme omfang, som staten vilde have at respektere privat eiendomsret, forekommer det mig ubestridelig, at naar der opstaar spørgsmaal om ekspropriation, de almindelige principer for ekspropriation til offentlige øiemed af andenmands grund maa komme til anvendelse.”

Høyesterett la for øvrig til grunn at det var den lovgivningen som gjaldt da kommunen overtok eiendomsretten til anlegget, som måtte legges til grunn når kommunens rettsstilling skulle vurderes, og ikke en senere vedtatt lov. Det ble ikke vist til Grunnloven § 97, men det var tydelig at denne bestemmelsen (som det uttrykkelig var vist til i byrettens dom) lå bak.

Høyesterett gir her klart uttrykk for at kommunen i den aktuelle saken har det samme erstatningsrettelige vernet etter Grunnloven § 105 som private rettssubjekter. Det er likevel ikke opplagt hvilken verdi dommen har som prejudikat i dag. På den ene siden er dommen gammel, og forholdet mellom staten og kommunene har utviklet seg siden den gang. Samtidig har Høyesteretts syn på hvordan Grunnloven § 105 skal tolkes endret seg på vesentlige punkter etter 1910. På den annen side er dommen ikke senere fraveket, og den kan ha lagt grunnlaget for en fast oppfatning i tråd med dommen. Senere praksis kan ses på som et utslag av et slikt syn, selv om dette nok kan være tvilsomt.

Også avgjørelsene inntatt i Rt. 1959 s. 1194 og Rt. 2001 s. 1661 berører spørsmålet om kommunenes grunnlovsvern, men det er neppe grunnlag for å trekke sikre slutninger på grunnlag av disse avgjørelsene.

Når det gjelder lovgivning om mer ordinære tilfeller av ekspropriasjon, synes det ikke å ha vært aktuelt å sette kommunene som ekspropriat i noen særstilling sammenlignet med private rettssubjekter. Det finnes imidlertid mer spesielle tilfeller hvor spørsmålet har vært aktuelt.

At kommunene har et begrenset vern etter Grunnloven § 105, ble lagt til grunn i forslaget til lov om helseforetak. Departementet bygde, under henvisning til juridisk teori og tidligere tilfeller fra lovgivningspraksis13 på at en fylkeskommune som må gi fra seg formuesverdier til staten ikke vil ha noe erstatningskrav etter Grunnloven § 105, dersom overtakelsen av formuesverdier skjer som en konsekvens av at en offentlig oppgave ved lov pålegges et annet forvaltningsnivå enn tidligere, jf. Ot.prp. nr. 66 (2000-2001) s. 92. Stortinget sluttet seg til departementets lovforslag, riktignok uten å drøfte grunnlovsspørsmålet eksplisitt.14

Slik Lovavdelingen ser det, har ikke lovgivningspraksis tatt noe bestemt utgangspunkt når det gjelder kommunenes rettsstilling, men gått mer rett på sak. Sakene har gjeldt tilfeller som har vært preget av at konflikten har stått mellom offentlige organer, og hensynet til en hensiktsmessig organisering av den samlede offentlige forvaltningen har stått sentralt. Med utgangspunkt i disse tilfellene synes det etter Lovavdelingens oppfatning å være god dekning i lovgivningspraksis for at det vernet som kommunene i praksis nyter etter Grunnloven § 105, er noe begrenset sammenlignet med stillingen for private rettssubjekter.

3.3            Oppsummering

Selv om utgangspunktet etter Lovavdelingens oppfatning er at kommunene er vernet av Grunnloven § 105, taler det samlede rettskildematerialet som er gjennomgått foran, også for at kommunene nyter et mer begrenset vern etter Grunnloven § 105 enn private rettssubjekter. Det er klart at kommunene, i mangel av grunnlovfesting av prinsippet om kommunalt selvstyre, kan legges ned og deres eiendom overføres til staten uten at dette utløser rett til erstatning for noen. Heller ikke Grunnloven § 97 kan være til hinder for dette. Videre gir praksis etter Lovavdelingens syn dekning for at staten i forbindelse med overtakelse av en kommunal oppgave kan overta eiendommer som har vært knyttet til utførelsen av denne oppgaven, uten hensyn til om en kommune i det enkelte tilfellet lider et økonomisk tap som følge av dette. Det synes også å være etablert en fast praksis for at kommunene ikke har krav mot hverandre i forbindelse med endring av kommunale inndelingsgrenser.

Det er ikke i den foreliggende saken nødvendig å ta stilling til hvor langt mulige unntak fra utgangspunktet i Grunnloven § 105 rekker i forhold til kommunene, enten etter mer generelle kriterier eller i ulike spesielle tilfeller. Det som må avgjøres i denne saken, er om det er grunnlag for et unntak spesielt når det gjelder hjemfallsrett for de kommunale kraftverkene.

4            Nærmere vurdering av innføring av hjemfallsrett overfor kommunene

Kommunene er gjennom reglene om manglende hjemfallsrett satt i en gunstig særstilling sammenlignet med private. Bakgrunnen for denne særstillingen er omtalt i punkt 1 foran. Det fremgår der at hensynet til å bevare nasjonalt herredømme over viktige ressurser og å sørge for at utnyttelsen av disse ressursene kommer hele samfunnet til gode, har stått sentralt både når det gjelder det generelle prinsippet om hjemfallsrett og det unntaket som har gjeldt for kommunene. Trolig kan det samme langt på vei sies når det gjelder særordningen med tidsubegrensete konsesjoner. Legger man til grunn at de aktuelle rettighetene mer generelt har et vern etter Grunnloven, og at kommunene som utgangspunkt er vernet etter §§ 97 og 105, blir spørsmålet om det reelle grunnlaget for kommunenes særstilling er endret på en slik måte at dette får konsekvenser for deres stilling etter Grunnloven § 105.

Lovavdelingen vil bemerke at senere endringer i de faktiske forholdene som ligger til grunn for en bestemt lovgivning ikke uten videre kan brukes som grunnlag for å ”trekke tilbake” etablerte eierposisjoner gjennom lovgivning eller ved ekspropriasjon uten at det ytes vederlag. Dette gjelder selv om formålet er å legge til rette for å oppnå legitime formål, slik som optimal ressursforvaltning, bedre konkurranse i et marked eller andre samfunnsøkonomisk gunstige virkninger.

I dette tilfellet er lovendringen til skade for kommunene begrenset til å reversere den konkrete, gunstige særstillingen kommunene er satt i tidligere, og dette skjer med sikte på å vareta legitime og viktige hensyn. En slik begrensning kan tale for at endringen kan gjennomføres uten erstatningsplikt for staten.

Når kommunene tidligere ikke har vært underlagt hjemfallsrett, er synspunktet for det første at kommunalt eierskap ikke setter det nasjonale herredømmet over ressursene i fare. Lovgiverne har i denne sammenheng ikke tidligere sett det som viktig at staten, i motsetning til kommunene, har herredømmet over ressursene. Dersom kommunene har overdratt rettigheter til private, har det offentlige sikret seg fortsatt herredømme ved vilkår om hjemfallsrett. Det synes heller ikke i dag å være slik at kommunalt eierskap i seg selv setter det nasjonale herredømmet over ressursene i fare. For så vidt er stillingen ikke vesentlig endret sammenlignet med tidligere.

For det annet vil et fortsatt fravær av hjemfallsrett for kommunene lovgivningspolitisk kunne begrunnes med at fortjenesten ved drift av kommunale kraftverk uansett mer direkte tilfaller samfunnet, i motsetning til det som gjelder ved drift av private kraftverk. Dette gjelder selv om de kommunale kraftverkene i dag i større grad drives etter forretningsmessige prinsipper. Der de private må betale i form av hjemfallsrett, ”betaler” de offentlige kraftverkseierne ved å bruke fortjenesten til å løse offentlige oppgaver.

I denne sammenheng vil Lovavdelingen understreke at det gjennom lovgivningen, både nå og i fremtiden, vil være fullt mulig å vareta hensynet til en forsvarlig forvaltning av de viktige ressursene som ligger i vannkraften, også i den utstrekning kommunene eier disse.

Kommunenes rolle i kraftforsyningen er imidlertid endret de senere årene, særlig med utgangspunkt i energiloven fra 1990. Det er åpnet for konkurranse mellom private og offentlige aktører, og særregler om kommunal forsyningsplikt har falt bort. Den endrete situasjonen synes å bety at den opprinnelige begrunnelsen for kommunenes særstilling ikke lenger er til stede, noe som kan være et argument for å tillate et slikt inngrep som foreslått. På den annen side kan ikke hensynet til likebehandling av aktørene med sikte på å skape et mest mulig velfungerende kraftmarked i seg selv begrunne et inngrep overfor kommunene.

Etter Lovavdelingens syn er det usikkert om man kan fastslå at kommunene har et generelt vern etter Grunnloven §§ 97 og 105 på linje med private, eller iallfall mot vilkårlige eiendomsavståelser. Under enhver omstendighet vil kommunene ha det vern mot slike tiltak som følger av legalitetsprinsippet, som vil medføre at Stortinget må ta stilling til spørsmålene.

En løsning som legger hovedvekten på kommunenes legalitetsvern innebærer at det i siste omgang er staten, og ikke kommunen, som bestemmer hvordan viktige ressurser skal utnyttes – til beste for den enkelte kommunes innbyggere, og resten av samfunnet. Dersom Stortinget mener at kommunene fortsatt bør ha full rådighet over eiendommene, står det selvsagt fritt til å bestemme dette. I sin vurdering vil Stortinget selvsagt også ta hensyn til prinsippet om det kommunale selvstyret, som kan bli en viktig premiss når Stortinget avgjør om det skal gripe inn eller ikke.

Stortinget må også ta hensyn til at det manglende vernet for kommunene etter omstendighetene kan skape en utrygg situasjon som på lengre sikt ikke vil tjene kommunenes evne til å løse sine oppgaver på best mulig måte. Det vil måtte bli opp til Stortinget å legge til rette for at kommunene effektivt kan utføre sine oppgaver på lengre sikt.

Disse hensyn gjør seg særlig gjeldende på et område hvor det er tale om betydelige ressurser for hele det norske samfunnet samtidig som det er tidligere lovvedtak som har lagt grunnen for kommunenes posisjoner. Allerede den eksisterende lovgivning viser at energiressursene står i en særstilling som neppe kan være helt uten betydning for den konstitusjonelle vurdering.

Uansett hvilket standpunkt man inntar til kommunenes generelle vern etter Grunnloven § 105 (og § 97), antar Lovavdelingen for sin del at det kan innføres en hjemfallsrett i samsvar med forslaget, iallfall for den reguleringsretten som er knyttet til tiltakskonsesjoner etter vassdragsreguleringsloven. Vi viser særlig til det som tidligere er sagt (jf. 2.3) om rettposisjoner knyttet til slike konsesjoner. Når det gjelder reguleringsanleggene, (jf. 2.3.2), som er finansiert av konsesjonæren, taler derimot de beste grunner for å sette dem i klasse med fallrettigheter.

For så vidt gjelder fallrettigheter, er rettsstillingen etter Lovavdelingens mening mer usikker, noe som særlig skyldes at en gjennomført overføring av eierrådigheten nok har et sterkere grunnlovsvern enn utøving av eierrådigheten har. Skal man godta innføring av hjemfallsrett for rettigheter som utelukkende knytter seg til ervervskonsesjoner som kommunene er tildelt, må dette etter Lovavdelingens syn langt på vei begrunnes med at Grunnloven ikke hindrer Stortinget i å nedlegge kommunene eller bestemme deres vilkår.

Vi vil for øvrig ikke utelukke uten videre at det ligger innenfor en forsvarlig grunnlovstolking å konkludere med at innføring av hjemfallsrett overfor kommunene ut fra en totalvurdering går klar av Grunnloven § 105. I så fall er det nærliggende å legge vekt på den rekken av særlige omstendigheter som foreligger i saken her, særlig at gjennomføring av hjemfallsrett ikke er noen typisk ekspropriasjon, at virkningene av tiltaket avdempes kraftig på grunn av den lange tiden som går frem til hjemfallsretten inntrer, at det dreier seg om ressurser som gjennom lang tid har hatt en særstilling, at den aktuelle lovendringen tar sikte på å fjerne en særordning hvor begrunnelsen for særordningen har falt bort, og at kommunene mer generelt trolig har et svakere vern enn private rettssubjekter.

5      De offentlige selskapenes alminnelige vern etter Grunnloven. Eiernes vern for sine eierandeler

5.1            Innledning

Spørsmålet er videre hvilken stilling de offentlige selskapene (sammenslutninger hvor minst 2/3 av kapitalen og stemmene eies av kommuner, fylkeskommuner eller statsforetak, jf. ikl. § 4) og eierne av andeler i slike selskaper har etter Grunnloven. Spørsmålet blir aktuelt dersom en antar at kommunene ikke har vern for sine rettsposisjoner.

Det aller meste av kraftproduksjonen i dag skjer gjennom selvstendige rettssubjekter i en eller annen form (først og fremst som AS/ASA, andelslag, ANS, DA eller interkommunalt selskap).15

5.2            Kommunale eierandeler

Kommunale eierandeler i selvstendige rettssubjekter er kommunens eiendom. Etter Lovavdelingens syn må en kommunes eierandeler i selskaper som eier fallrettigheter som utgangspunkt komme i samme stilling som kommunal eiendom for øvrig.

Riktignok er en formuesmasse, herunder fallrettighetene, gjennom selskapsdannelsen skilt ut fra kommunen som et eget rettssubjekt. De hensynene som taler for at kommunene ikke har noe vern etter Grunnloven, taler imidlertid for at kommunens eierandeler i selskaper, heller ikke er vernet. Forarbeidene til lovendringen som ga de offentlige selskapene fordeler på linje med kommunene gir støtte for at det ikke bør trekkes noe skille mellom kommunene og selskapene, jf. Innstilling fra komitéen til revisjon av vassdragsreguleringsloven m.v. (Oslo, 1953) s. 68:16

”Adgang til å få konsesjon på ubegrenset tid er her på visse vilkår utvidet til kommunale kraftselskap. Begrunnelsen for dette er at kraftlagene som oftest bare i formen er forskjellig fra kommunen.”

Dersom kommunene ikke har vern etter Grunnloven § 105, innebærer dette at de kommunale eierandelene som sådanne kan eksproprieres av staten uten at det dermed utløser noe krav på erstatning etter Grunnloven § 105. Dette må gjelde både hvor alle eierandelene i et selskap er eid av kommunene og hvor noen andeler er kommunal eiendom. Det kan ikke få betydning for kommunale eierandelers stilling i forhold til Grunnloven, om det også finnes private eiere i selskapet.

5.3            Selskapets stilling

5.3.1            Selskaper som er heleid av offentlige organer

Etter Lovavdelingens syn vil ikke det offentlige selskapet som sådant ha noe vern etter Grunnloven § 105. Dette kan bygges på et synspunkt om konstitusjonell gjennomskjæring: Hvis det først er slik at kommunen selv ikke har konstitusjonelt vern for sin virksomhet mot ny lovgivning, kan den ikke skaffe seg et slikt vern ved å skille ut virksomheten i et eget selskap.

5.3.2            Selskaper med private minoritetseiere

Selskapets stilling kan fremstille seg som mer tvilsom hvor det både har private og offentlige eiere. I et slikt tilfelle kan en tenke seg iallfall tre løsninger: Selskapet har vern etter Grunnloven § 105, det har ikke vern, eller en eller annen mellomløsning.

Etter Lovavdelingens oppfatning har selskapet ikke vern i slike tilfeller. I forhold til de kommunale eierinteressene kan dette synspunktet begrunnes med den konstitusjonelle gjennomskjæring.

Denne begrunnelsen slår ikke til for de private eierne. Hensynet til deres interesser kan imidlertid varetas på tilstrekkelig vis ved at de gis vern for sine eierrettigheter i selskapet, jf. nedenfor. Dette er særlig nærliggende fordi det er tale om rettigheter for en minoritet av eierne.

5.4   Private eieres stilling

Dersom det offentlige selskapet delvis er eid av privatpersoner, oppstår særlige spørsmål i forhold til deres eierandeler. Til grunn for disse ligger det privatpersoners investeringer, normalt inngått på forretningsmessige vilkår, med sikte på økonomisk fortjeneste. Iallfall i mangel av et klart varsel i den lovgivningen som ligger til grunn for virksomheten, er det liten grunn til å stille de private eierne i en annen stilling enn om deres eierandeler er i andre selskaper.

En mulig innvending mot dette er at de private eierne må ta konsekvensen av at de har valgt å delta i et offentlig selskap som har operert ut fra særlig gunstige betingelser nettopp fordi det offentlige er majoritetseier. Etter Lovavdelingens syn er dette ikke avgjørende. I denne sammenheng må det legges vekt på at de offentlige selskapene på mange måter står i samme stilling som ordinære selskaper som driver samme typen virksomhet. Det forholdet at private investorer har kunnet nyte godt av visse gunstige betingelser ved å delta i de offentlige selskapene blir her overskygget av de generelle hensynene som taler for grunnlovsvern for de private eierne.

Konklusjonen med hensyn til private eiere i offentlige selskaper blir dermed at disse i utgangspunktet har erstatningsrettslig vern etter Grunnloven § 105 for sine eierandeler. De vil også ha det vernet som måtte følge av Grunnloven § 97.

Spørsmålet er imidlertid hva et slikt vern nærmere innebærer. Spørsmålet kan tenkes å stille seg ulikt for eierandeler i selskaper med begrenset ansvar (herunder aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper og samvirkeforetak), og eierandeler i selskaper med ubegrenset ansvar (herunder ansvarlige selskaper og selskaper hvor deltakeransvaret er delt).

Gjennomføring av hjemfallsrett overfor selskapet, slik det legges opp til, innebærer formelt sett ikke noen ekspropriasjon av eiernes grunnlovsbeskyttede rettigheter. Det skjer ingen avståelse av eierandeler og en overføring av disse til staten eller andre.

Spørsmålet er likevel om dette formelle skillet mellom selskapet som selvstendig rettssubjekt og eierne av selskapet er avgjørende. Alternativet til et slikt skille er å foreta en identifikasjon mellom selskapet og dets eiere, i den forstand at eierne kan gjøre krav gjeldende som om inngrepet er skjedd overfor dem, selv om det formelt har skjedd overfor selskapet. Det vil i denne sammenheng innebære at den enkelte eieren, eventuelt de beskyttede eierne som gruppe kan gjøre gjeldende de samme kravene som selskapet kunne ha gjort gjeldende dersom det hadde vern etter grunnlovsbestemmelsen. Spørsmålet oppstår særlig fordi selskapet som sådant ikke har slikt vern (jf. foran).

Det bør først bemerkes at saken i Rt. 1979 s. 572 (bankdemokratiseringsdommen) ikke avgjør spørsmålet. I den saken la Høyesterett i plenum i et obiter dictum til grunn at aksjonærene hadde grunnlovmessig vern for det økonomiske tapet de måtte lide som følge av at de mistet den avgjørende bestemmelsesretten over forretningsbankenes drift. Loven hadde her gjort direkte inngrep i aksjonærenes eierbeføyelser, ved at bestemmelsesretten knyttet til aksjene var angrepet. Videre skilte saken seg fra den foreliggende ved at inngrepet der mer generelt fratok aksjonærene som gruppe den avgjørende bestemmelsesretten over forretningsbankenes drift som de tidligere hadde hatt.

Flere grunner taler imidlertid for at de private eierne må kunne gjøre krav gjeldende etter det nevnte identifikasjonssynspunktet.

For det første slår ikke begrunnelsen bak synspunktet ”konstitusjonell gjennomskjæring” til i forhold til de private eierne. Selv om selskapet ikke gis vern, bør den enkelte private eieren ha det.

For det annet slår de alminnelige hensyn som taler for grunnlovsvern for private investeringer, til.

For det tredje slår den begrunnelsen som normalt brukes for å nekte eiere å gjøre selskapets krav gjeldende, nemlig at selskapet selv kan opptre, ikke til her, nettopp fordi selskapet som sådant er avskåret fra vern.

For det fjerde bør det legges vekt på at det tapet som oppstår for de private eierne ikke er en følge av at de er blitt nedstemt av et flertall i selskapet. Slike ”inngrep” må eierne finne seg i allerede i kraft av den avtalen og lovgivningen som regulerer forholdet mellom selskapet og dem.

Disse argumentene står særlig sterkt dersom eierne av selskapet har ubegrenset ansvar. Da industrikonsesjonsloven ble til, regnet man jevnt over ikke selskap med ubegrenset ansvar som en egen ”juridisk person”.17 Det ansvarlige selskapets stilling som juridisk person er bestemt ut fra ganske andre hensyn enn de som gjør seg gjeldende i dette tilfellet.

Etter Lovavdelingens syn bør imidlertid de samme synspunktene være utslagsgivende også i forhold til eiere i selskaper med begrenset ansvar.

En slik identifikasjon vil innebære å gå ut over det ordlyden i § 105 strengt tatt krever. Lovavdelingen mener likevel – riktignok under en viss tvil når det gjelder selskaper med begrenset ansvar – at de private eierne må kunne påberope seg Grunnloven § 105, og at de har krav på erstatning for det økonomiske tapet som er en følge av inngrepet.

6            Transaksjonsbasert modell – forholdet til Grunnloven § 105

Spørsmålet er om en ”transaksjonsmodell”, slik denne er beskrevet i OEDs notat 28. august 2002, stiller seg annerledes  i forhold til Grunnloven § 105 enn den modellen som det er tatt utgangspunkt i foran (”lovendringsmodellen”). Et hovedpoeng med transaksjonsmodellen er at vilkår om hjemfallsrett til en fallrett ifølge loven først utløses ved overdragelse av eiendomsrett til vannfall eller eierandeler i selskapet som direkte eller indirekte innehar de aktuelle rettighetene som det gjøres inngrep i, og kan gjøres gjeldende etter en bestemt tid (60 år).

En transaksjonsbasert modell endrer ikke de utgangspunktene som følger av drøftelsene foran. Spørsmålet er om en gjennom en slik modell unngår noen av de problemene Grunnloven § 105 skaper.

Dersom det legges til grunn at et offentlig selskap som sådant ikke har vern etter Grunnloven § 105 (fordi kommunene ikke har det), oppstår ingen særlige spørsmål.

Dersom det legges til grunn at et offentlig selskap som sådant har vern etter Grunnloven § 105, vil ikke hjemfallsrett kunne innføres overfor selskapet – mot dets egen bestemmelse – uten at det gis grunnlovsmessig erstatning for eventuelt økonomisk tap. På den annen side må hjemfallsrett, som ellers ville utløse krav om erstatning etter § 105 etter drøftelsene foran, kunne innføres ved lov uten at det oppstår noe krav på erstatning dersom selskapet selv godtar dette, eller iallfall etter eget valg foretar disposisjoner vitende om at disposisjonene har en slik konsekvens. Dette vil for eksempel være tilfellet dersom selskapet samtykker i en overdragelse av eierandeler, sml. industrikonsesjonsloven § 36 fjerde ledd.

Når det gjelder stillingen til eierne i et offentlig selskap – både de kommunale og private – vil spørsmålet om erstatning oppstå dersom det forutsettes at de har vern etter Grunnloven § 105, jf. drøftelsene foran i punkt 5.2 og 5.4.

For en eier som velger å overdra sine aksjer, vil hjemfallsrett kunne innføres uten at Grunnloven § 105 gir ham noe krav på erstatning for eventuelt økonomisk tap som han lider som følge av konsesjonsbehandling og hjemfallsrett. Dette vil etter Lovavdelingens syn gjelde både for det eventuelle tapet som kan knyttes til de aksjene som overdras, og for øvrige aksjer som vedkommende eier, selv om de ikke overdras. Et slikt synspunkt kan etter vårt syn begrunnes i samme hensyn som flertallet la til grunn i den store konsesjonssaken (Rt. 1918 s. 401), nemlig at eieren kan velge å ikke overdra aksjene og dermed unngå vilkår om tidsbegrensning og hjemfallsrett. Vilkårene vil måtte anses som en begrensning i retten til fri avhendelse som ikke går lenger enn det Grunnloven § 105 tillater uten å utløse et krav på erstatning.

For de eierne som ikke overdrar sine andeler, må løsningen bli den samme som etter lovendringsmodellen Både etter lovendringsmodellen og transaksjonsmodellen vil vedkommende eier rammes av en utenforstående begivenhet som har grunnlag i lovbestemmelse.

7            Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Kan det lovfestes regler om hjemfallsrett uten at en krenker Den europeiske menneskerettskonvensjons bestemmelser om beskyttelse av eiendomsretten? Dette reiser spørsmål både om hvem som kan påberope seg vernet etter konvensjonens bestemmelser (jf. artikkel 34) og hvor langt dette vernet i tilfelle strekker seg (jf. første tilleggsprotokoll artikkel 1). Nedenfor blir stillingen til kommunene og de offentlige selskapene drøftet. På bakgrunn av konklusjonen foran når det gjelder de private minoritetseierne, blir deres stilling ikke drøftet her.

På bakgrunn av Domstolens praksis knyttet til art. 34 synes det klart at en kommune ikke har klagerett etter art. 34.18

Spørsmålet er så om de offentlige selskapene står i en annen stilling enn kommunene selv. Etter praksis synes det å være uavklart om selskaper av den typen som det her er tale om, har klagerett.19 Lovavdelingen finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet, siden vi nedenfor antar at det ikke vil være i strid med konvensjonens bestemmelse til vern om eiendomsretten å gjennomføre det foreslåtte tiltaket uten å betale direkte erstatning for det eventuelle økonomiske tapet som måtte oppstå.

Etter praksis bedømmes rettmessigheten av ekspropriasjoner som utgangspunkt etter annet alternativ i første tilleggsprotokoll artikkel 1 første ledd (”avståelsesregelen”). Konvensjonen tillater at det eksproprieres til fordel for staten, dersom dette skjer ”i det offentliges interesse” og i samsvar med lov. Disse vilkårene vil være oppfylt. Det kan spørres om det foreliggende tilfellet mer naturlig faller inn under ”prinsippregelen” i første alternativ, idet det formelt ikke skjer noen ekspropriasjon ved selve lovendringen.20 Uansett hvilket alternativ som velges, må vurderingen skje i lys av prinsippregelen i første alternativ.

Bestemmelsen oppstiller etter sin ordlyd ikke noe alminnelig krav om det skal betales erstatning ved ekspropriasjon eller lignende inngrep, enn si full erstatning. Spørsmålet om og eventuelt i hvilken utstrekning erstatning kreves må etter Domstolens praksis vurderes med utgangspunkt i det alminnelige kravet om proporsjonalitet som er innfortolket i bestemmelsens første ledd første punktum. Dette kravet er formulert på følgende måte:21

”An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a ”fair balance” between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights. (…) In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions.
Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it imposes a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference and a total lack of compensation can be considered justifiable under Article 1 only in exceptional circumstances (…).”

Det er videre klart fra Domstolens praksis at statene nyter en vid skjønnsmargin på dette området.22

Det finnes ikke saker fra Menneskerettsdomstolen som ligner det foreliggende tilfellet. Vurderingen av konvensjonsmessigheten må derfor skje med utgangspunkt i de generelle kriteriene formulert av Domstolen.

Formålet med lovendringen er å styrke myndighetenes langsiktige handlingsrom med hensyn til ressursforvaltning, eierskap og offentlige inntekter. Samtidig er det et mål å legge til rette for økt effektivitet og verdiskapning i kraftsektoren. Disse formålene må regnes som fullt ut legitime som grunnlag for å gripe inn i eiendomsretten.

Spørsmålet er så om det aktuelle inngrepet står i et rimelig forhold til det som søkes oppnådd. Ved vurderingen legger Lovavdelingen vekt på at det beregnede tapet eventuelt oppstår så langt frem i tid, at selskapene dermed har gode muligheter til å innrette seg etter de nye lovreglene, og at tapet er relativt beskjedent sammenlignet med de verdiene selskapene sitter igjen med. Videre legges det vekt på at tapet eventuelt vil oppstå fordi kommunene har vært stilt gunstig sammenlignet med private rettssubjekter, og at selskapenes fordel har sin bakgrunn nettopp i det særlige tilknytningsforholdet som foreligger mellom stat og kommune.

Økonomisk sett har eierne tilnærmet full mulighet til å utnytte de rettigheter som de i dag sitter inne med. Tilfellet skiller seg derfor markert fra en ordinær ekspropriasjon med umiddelbar eiendomsovergang. Av denne grunn er det heller ikke treffende å se det slik at man står overfor et inngrep som gjennomføres med ”a total lack of compensation”. Den foreslåtte lovendringen innebærer en rimelig balanse mellom de hensynene som ligger bak lovendringen på den ene side og hensynet til at eierne i rimelig utstrekning kan utnytte sin eiendom og foretatte investeringer knyttet til disse på den annen side. Tiltaket kan derfor foretas uten å krenke EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1.

8            Konklusjoner

Etter Lovavdelingens vurderinger er det grunnlag for følgende konklusjoner.

A. Innføring av hjemfallsrett for fallrettigheter og tilknyttede rettigheter (jf. ikl. § 2 nr. 17) vil som utgangspunkt være en avståelse som omfattes av Grunnloven § 105.

B. Innføring  av hjemfallsrett for reguleringsretten etter vassdragsreguleringsloven vil ikke under noen omstendighet rammes av Grunnloven § 105.

C. Innføring av hjemfallsrett for øvrige rettigheter knyttet til ordningen med tiltakskonsesjon (jf. vdrregll. § 10 nr. 4) vil som utgangspunkt innebære en avståelse som er omfattet av Grunnloven § 105.

D. Det er usikkert om Grunnloven § 105 tillater innføring av hjemfallsrett til fallrettigheter overfor kommunene uten at det betales erstatning. Skal et slikt inngrep tillates erstatningsfritt, må det langt på vei begrunnes med at kommunene ikke er vernet av Grunnloven § 105 i et tilfelle som det foreliggende (jf. pkt. 3 og 4 foran). Tilsvarende gjelder for innføring av hjemfallsrett for rettighetene i pkt. C foran. Kommunale eierandeler i offentlige selskaper står i samme stilling etter Grunnloven § 105 som kommunale eiendeler for øvrig. Deres stilling avhenger dermed av om kommunene har vern eller ikke, jf. pkt. 3 foran.

E. De offentlige selskapene har samme vern etter Grunnloven § 105 som kommunene. Dette gjelder både de selskapene som fullt ut er eid av kommunene (eventuelt stat/kommune), og selskaper med noen private eiere.

F. Private eiere har i utgangspunktet erstatningsrettslig vern etter Grunnloven § 105 for sine eierandeler. Dette vernet innebærer at de kan kreve erstatning etter Grunnloven § 105 for økonomisk tap de lider som følge av innføring av hjemfallsretten overfor de offentlige selskapene, så langt rettighetene har vern etter konklusjonene i pkt. A – C foran.

G. Det er ikke grunn til å anta at Den europeiske menneskerettskonvensjon i denne sammenheng medfører begrensninger for lovgivernes myndighet ut over dem som følger av Grunnloven.

H. For særlige spørsmål som oppstår under ”transaksjonsmodellen” vises det til pkt. 6 foran.

Lovavdelingen vil understreke at Stortinget har en betydelig rolle å spille når det nærmere innholdet av Grunnloven §§ 97 og 105 skal fastlegges. Etter Høyesteretts praksis vil domstolene, dersom Stortinget klart har vurdert og bygd på at en vedtatt lov ikke kommer i strid med Grunnlovens bestemmelser til vern om økonomiske rettigheter, og det foreligger rimelig tvil om lovens forhold til Grunnloven, etter omstendighetene vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid. Bare dersom det er hevet over rimelig tvil at loven fører til resultater som står i strid med Grunnloven, vil domstolene overprøve Stortingets vurdering av lovens forhold til Grunnloven, jf. Rt. 1976 s. 1 på s. 6. Den foreliggende saken er spesiell ved at den dreier seg om forholdet mellom offentlige organer. Dette tilsier at domstolene vil gi Stortinget et spillerom når lovens forhold til Grunnloven skal vurderes, såfremt Stortinget har fått et utførlig og godt grunnlag for å foreta en slik vurdering. Dette kan underbygge konklusjonene ovenfor så langt de åpner for å lovfeste hjemfallsrett uten erstatning.

Fotnoter:

1 Som offentlig selskap regnes etter ikl. § 4 både selskap organisert som statsforetak etter lov om statsforetak 30. august 1991 nr. 71 og aksjeselskap, allmennaksjeselskap, andelslag og andre sammenslutninger der minst 2/3 av kapitalen og stemmene eies av kommuner, fylkeskommuner eller statsforetak.
2
Jf. innstillingen fra 1960 s. 43, Ot.prp. nr. 69 (1966-67) s. 44 og Innst. O. XI (1968-69) s. 9.
3 En del av Lunds argumenter er imøtegått av Rogstad i LoR 1974 s. 266-274.
4 Jf. NOU 1994: 12 s. 151-152 og Ot.prp. nr. 39 (1998-99) s. 82. I Innst. O. nr. 101 (1999-2000) er spørsmålet ikke berørt.
5 Jf. NOU 1994: 12 s. 152.
6 Se Vassdrags- og energirett (Oslo 2002) s. 425 om hva hjemfallsretten omfatter.
7 Bestemmelsen lyder: ”Fordrer den offentlige Nødvendighed, paa en ved Lovene bestemt maade, at et Individ maa afgive sin Eiendom til offentlig Brug, saa maa han derfor have en fyldestgjørende Erstatning.” Kursivert her.
8 Jf. Norges nuværende statsforfatning bind III, Christiania 1893 s. 288-291.
9 Jf. Castberg, Norges statsforfatning, 3. utg. 1964 s. 274-275.
10 Aschehougs uttalelser på s. 289 angående Grunnloven § 97 trekker også i retning av at han mener kommunenes vern er begrenset sammenlignet med vernet for privatpersoner.
11 Jf. Gjelsvik, Norsk Personrett, 2. utg. 1934 s. 99-100.
12 Jf. Bernt/Overå/Hove, Kommunalrett, 4. utg. Oslo 2002 s. 74, jf. s. 75.
13 Departementet viste til praksis knyttet til endring av kommunale inndelingsgrenser (jf. tidligere lov 21. desember 1956 nr. 3), samt overføring av ansvaret for de fylkeskommunale somatiske sykehjemmene ved lov 11. juli 1986 nr. 55. Den gamle loven om kommunal inndeling er nå erstattet av lov 15. juni 2001 nr. 70 om fastsetjing og endring av kommune- og fylkesgrenser (inndelingslova).
14 Det samme synspunktet er lagt til grunn av departementet i Ot.prp. nr. 3 (2002-2003) (om statlig overtakelse av deler av fylkeskommunenes ansvar for tiltak for rusmiddelmisbrukere) pkt. 5.2.
15 Jf. lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper.
16 Jf. også innstillingen s. 21.
17 Dette er understreket i Vassdrags- og energirett (2002) s. 280.
18 Jf. særlig EMDs avgjørelse i sak nr. 52559/99 Danderyds kommun mot Sverige.
19 Jf. Bårdsen, Krenkelser og klager, 1999, s. 165-166.
20 Jf. særlig Sporrong Lönnroth mot Sverige (1982, A 52).
21 Pressos Compania Naviera m.fl. mot Belgia (1996, A-332, paragraf  38).
22 Jf. for eksempel saken James m.fl. mot Storbritannia (1986, A-98, paragraf 54, jf. 46).