§ 106 - Spørsmål om laksefiskloven § 22 gjelder for eiendommer som tilhører Opplysningsvesenets fond

Publisert under: Regjeringen Stoltenberg I

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saksnummer: 1999/15218 E
ATO/ØR/ESI/GHE/EHV

 

Dato: 23.11.2000

 

Spørsmål om laksefiskloven § 22 gjelder for eiendommer som tilhører Opplysningsvesenets fond

Det vises til brev 22. september 1999 der Miljøverndepartementet - i samråd med Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet - ber om Lovavdelingens syn på spørsmålet om eiendommer som tilhører Opplysningsvesenets fond, regnes som «statsgrunn» i henhold til lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk (laksefskloven) § 22, slik at allmennheten har rett til å fiske på eiendommene mot å løse fiskekort. Vi beklager at det har tatt så lang tid å utrede saken.

Saken er relativt komplisert fordi tre sett av regler har betydning for løsningen av det aktuelle spørsmålet. Det gjelder for det første reglene i laksefiskloven. For det annet gjelder det bestemmelsene i lov 7. juni 1996 nr. 33 om Opplysningsvesenets fond (ovfl.). For det tredje er anvendelsen av Opplysningsvesenets fonds eiendommer og inntekter regulert av Grunnloven § 106 første punktum.

Opplysningsvesenets fond ble opprettet ved lov 20. august 1821, angaaende det beneficerede Gods. I dag reguleres fondet av lov 7. juni 1996 nr. 33 om Opplysningsvesenets fond. Fondet består av det som i henhold til Grunnloven. § 106 første punktum anses som «det Geistligheden beneficerede Gods».1Dette begrepet omfatter i hovedsak landets prestegårder. I tillegg kommer andre eiendommer som historisk har ligget til de enkelte presteembeter, blant annet skogeiendommer og bortbygslede jordbrukseiendommer. Med tiden har mesteparten av de sistnevnte eiendommer blitt solgt. Fondets eiendeler besto 1. januar 1996 av en eiendomsmasse på over 1 million dekar, samt en finanskapital til en verdi av over 700 millioner kroner. Fondet forvaltes av Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet. Fondets historie blir nærmere gjennomgått nedenfor.

Fotnote 1: I det følgende benytter vi de noe mer moderne formene den benefiserte eiendom, det benefiserte gods, eller prestebordsgodset. Uttrykket «beneficium» ble benyttet om prestebordsgodset i europeisk sammenheng helt fra åttehundretallet. Det ble benyttet for å betegne det forhold at en geistlig person hadde tillatelse fra kirken til å bruke en fast eiendom som var eid av kirken, jf. Hertzberg s. 13 flg.

Lovavdelingen er kommet til at Opplysningsvesenets fond er eid av staten, og at fondets faste eiendommer må regnes som "statsgrunn" etter laksefiskloven § 22. Etter vårt syn er verken Grunnloven § 106 første punktum eller lov om Opplysningsvesenets fond til hinder for at allmennheten gis adgang til å fiske på eiendommer i tråd med reglene i laksefiskloven.

I det følgende skal det først foretas en vurdering av hvem som rettslig sett må anses som eier av Opplysningsvesenets fond, og hvilke forfatningsrettslige skranker som gjelder for anvendelsen av fondets eiendommer. Deretter skal det foretas en spesiell vurdering av om laksefiskloven § 22 gjelder for fondets faste eiendommer.

1. Om eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond og Grunnlovens skranker for bruken av fondets midler

1.1 Innledning

Laksefiskioven § 22 gir den som har løst fiskekort, rett til å fiske på "statsgrunn". Det er av grunnleggende betydning for spørsmålet om bestemmelsen gjelder for faste eiendommer som hører inn under Opplysningsvesenets fond, å ta stilling til om fondet er statens eiendom, samt hvilke konstitusjonelle regler som gjelder for anvendelsen av fondets midler etter Grunnloven § 106 første punktum. Disse spørsmålene har vært både rettslig og politisk omstridt fra Grunnloven ble vedtatt, og denne striden har røtter gjennom foreningstiden med Danmark og tilbake til middelalderen.

Grunnloven er en originær rettskilde, dvs. at den ikke utleder sin gyldighet av andre rettsregler. I utgangspunktet er det derfor ikke nødvendig å vurdere hvilke rettsoppfatninger som forelå før Grunnlovens tilblivelse. Grunnloven har imidlertid blitt til i lys av de rettslige normer og samfunnsforhold som forelå ved tilblivelsen. Ettersom ordlyden i Grunnloven § 106 første punktum er knapp, må også slike tolkingsfaktorer trekkes inn for å fastslå bestemmelsens rettslige innhold. Det er derfor av interesse å klarlegge hvordan de benefiserte eiendommer har oppstått som sådanne, og hvordan de har vært brukt gjennom tidene.

Lovavdelingen har funnet det uforholdsmessig ressurskrevende selv å innhente alle deler av det relevante historiske materialet om de benefiserte eiendommer. Departementet har derfor i relativt stor utstrekning basert sine vurdering på sekundære kilder når det gjelder faktiske forhold. Den mest omfattende fremstillingen om eiendomsretten til de benefiserte eiendommene er Gudmund Sandviks doktoravhandling Prestegard og prestelønn fra 1965 (heretter benevnt Sandvik). Vi har også brukt faktisk materiale fra to eldre teoretiske fremstillinger, Absalon Tarangers Om Eiendomsretten til de norske Præstegaarde i Rt. 1896 s. 337 flg. (heretter benevnt Taranger) og Ebbe Hertzbergs Om Eiendomsretten til det norske Kirkegods fra 1898 (heretter benevnt Hertzberg). I tillegg er det benyttet faktiske opplysninger gitt i dommen i Rt. 1911 s. 106, i betenkningen av professor Oluf Rygh om eiendomsretten til prestegårdene i katolsk tid, inntatt som vedlegg 2 i Oth.Prp. No. 19 (1881), Innstilling III fra Prestelønningskomiteen av 1937 (1939), NOU 1975: 30 Stat og kirke og NOU 1989: 7 Den lokale kirkes ordning. Lovavdelingen har dertil innhentet en del nyere materiale om praksis og rettsoppfatninger vedrørende Opplysningsvesenets fond. Dessuten har departementet foretatt en selvstendig gjennomgåelse av de eksisterende kilder om utarbeidelsen av Grunnloven § 106 første punktum.

1.2 Om eiendomsretten til prestegårdene mv. før reformasjonen

Stort sett ble de eiendommer som har utgjort de benefiserte eiendommer, geistlig eiendom allerede i middelalderen. Ervervet skjedde vanligvis ved sjelegaver fra bønder. Den norske kirke var i middelalderen en del av den romersk-katolske kirke som, da som nå, er et eget rettssubjekt med paven som leder. Sjelegavene til kirken besto ofte av fast eiendom eller rettigheter til fast eiendom (landskyld) 2Det var stort sett kirken på lokalplan som hadde hånd om disse eiendommene og de inntektene de ga. Forvaltningen av eiendommene kan faktisk sett - og til en viss grad også rettslig - inndeles i to kategorier. For det første var det de eiendommer som tillå selve sognekirken, der inntektene i stor utstrekning ble benyttet til bygging, utsmykking og vedlikehold av kirken. Disse lokalkirkelige eiendommene ble i eldre tid omtalt som «oppheldis goz«, senere fabrikkgods.3Den andre kategorien gods var eiendommer som ble benyttet til underhold av sognepresten selv. Denne formuesmassen ble opprinnelig kalt «presttaka», senere mensalgods og prestebordsgods.4Prestebordsgodset omfattet prestegården i tillegg til skogeiendommer og bortbygslede jordeiendommer som presten mottok inntekt fra. Prestebordsgodset var imidlertid ikke prestens private eiendom som han fritt kunne forføye over. 5Det var bare tale om en rett til å bruke eiendommene og inntektene disse ga i prestens funksjonstid. Prestebordsgodset lå altså reelt sett til det enkelte presteembete (rekken av suksessorer i et embete).

Fotnote 2:  Ofte besto sjelegavene av en varig rett til regelmessige ytelser, vanligvis naturalia, fra den som brukte eiendommen, f.eks. et fast kvantum korn eller smør hvert år.

Fotnote 3:  Det siste var en oversettelse av den felleseuropeiske latinske betegnelsen fabrica ecclesiæ. Se nærmere om det lokalkirkelige godset i middelalderen i Sandvik s. 30 fig.

Fotnote 4:  Det siste er en oversettelse av det latinske uttrykket mensa pastoris.

Fotnote 5:  Jf. Sandvik s. 46.

Det er ut fra moderne rettslige begreper uklart om prestebordsgodset i middelalderen rettslig sett må anses for å ha vært eid av den katolske kirken som sådan, av den enkelte sognekirke eller av det lokale presteembete.6 Det må fremheves at det i middelalderen ble lagt til grunn et annet eiendomsbegrep enn i dag. Antakelig er det ikke mulig å angi hvem som i denne tiden var eier av prestebordsgodset etter någjeldende kriterier for eiendomsrett. Man må i stedet vurdere rettighetsforholdet i forhold til eiendommens enkelte praktiske funksjoner.7 I denne sammenheng må det være tilstrekkelig å konstatere at det i hovedsak var sognepresten som anvendte de aktuelle eiendommer og som mottok inntektene fra dem.

Fotnote 6:  I henhold til dommen i Rt. 1911 s. 106 (på s. 112) skjedde det her en utvikling i rettsoppfatningen. Den vanlige oppfatningen på 1200- og 1300-tallet var visstnok at den enkelte kirke eide både det lokalkirkelige godset og prestebordsgodset, mens den alminnelige oppfatningen på 1400-tallet var at prestebord og de lokale kirkene er to forskjellige rettssubjekter. Hva som tilhørte prestebordsgodset, og hva som tilhørte det lokalkirkelige godset, kunne i praksis være uklart. Ofte ble de enkelte gaver fordelt mellom prestebordet og sognekirken. Den faktiske angivelse av eiendomsforholdene er imidlertid både i gavebrevene og annen samtidig dokumentasjon uklar og varierende, se nærmere Sandvik s. 20 flg. og Rygh i vedlegg 2 til 0th. Prp. No. 19 (1881) s. 49.

Fotnote 7:  Se Sandvik s. 95 fig. I eldre tider opererte man i norsk rett med det som er blitt kalt en «kløyvd eiendomsrett» ved at flere personer kunne bli sagt å eie en ting, men slik at de hadde rett til ulike bruksmåter. For eksempel kunne A og B begge bli sagt å eie en eiendom, men slik at As eiendomsrett besto i rett til å ta ut trevirke av skogen, mens Bs eiendomsrett omfattet retten til å benytte eiendommen til beite. I nyere tid har man derimot normalt lagt til grunn at der flere personer har rettigheter i en ting, er en eier, mens de øvrige har begrensede rettigheter. Muligens kan man også legge til grunn at prestebordsgodset var underlagt kløyvd eiendomsrett der både kirken og det lokale presteembetet var eier, jf. NOU 1989: 7 s. 29-30. Se generelt om begrepet kløyvd eiendomsrett i Thor Falkanger, Tingsrett, 2000, s. 48 flg. med videre henvisninger. En annen synsvinkel er at eiendomsretten var lagdelt ved at kirken sentralt hadde «overeiendomsretten» til prestebordsgodset, og at presten eller presteembetet hadde «undereiendomsrett». Dette synes å ha vært den vanlige betraktningsmåten i europeisk sammenheng, jf. Gudmund Sandvik, Jussens Venner 1989 s. 201 flg. (på s. 230 flg.).

1.3 Eiendomsretten til prestegårdene m. v. i perioden 1536-1814

Det er beregnet at kirken ved utgangen av middelalderen rådet over halvparten av all fast eiendom i Norge.8 Ved reformasjonen i 1536-37 avsatte Kongen de katolske biskopene og innsatte egne embetsmenn i deres sted. Disse var underlagt Kongen både i økonomiske og åndelige spørsmål.9 Sentrale kirkelige eiendommer som bispeseter og klostre ble overtatt av Kongen. Bispene ble deretter direkte lønnet av statskassen. Også sogneprestene ble underlagt Kongen som embetsmenn. I praksis fortsatte imidlertid de  prestene som hadde hatt stillingene i katolsk tid. Prestene ble ikke direkte lønnet av staten, men fortsatte å forsørge seg gjennom utnyttelse av prestegårdene og de tilliggende rettigheter.10

Spørsmålet er om denne praksis skal forstås slik at eiendomsretten til prestegårdene lå til det enkelte embete, eller om man skal se det slik at eiendomsretten til prestegårdene ved reformasjonen ble overført til staten, og at prestenes bruk av eiendommene kun var ledd i et naturalavlønningssystem. Vi bemerker at det siste har vært en vanlig avlønningsmetode fra statens side helt frem til nyere tid. Det kan nevnes at det senere i foreningstiden ble opprettet egne gårder for sorenskrivere, offiserer og fogder. At eiendomsretten til disse eiendommer hele tiden har tilligget staten, har ikke vært bestridt.11

Fotnote 8:  Dette omfattet imidlertid også andre eiendommer enn prestebordsgodset, blant annet klostrenes og domkapitlenes eiendommer. Se nærmere om disse forhold i Gudmund Sandvik, Frå bruken av landsskylda av kyrkjeleg gods i Norge til teorien om den konfesjonelle stat, Festskrift til Lars Hamre, 1982 s. 114 flg. Også eiendomsretten til det lokalkirkelige godset (fabrikkgodset) må anses for å tilligge Kongen etter reformasjonen.

Fotnote 9:  Jf. Aschehoug, Statsforfatningen i Norge og Danmark Indtil 1814 s. 419, Hertzberg s. 88 flg. og Molland, Statskirke og Jesu Kristi kirke, 1954 s. 13. flg. Når det gjelder tiden mellom reformasjonen og innføringen av eneveldet i 1660, er det omdiskutert i hvilken grad Kongen var avhengig av medvirkning fra andre sentrale statsorganer, særlig riksrådet, for å fatte avgjørelser i kirkelige saker. Se nærmere Glædemark, Kirkeforfatningssporgsmaalet i Danmark indtil 1874, 1948 s. 4 fig.

Fotnote 10:  I Kristian IIIs kirkeordonans fra 1539 er det fastslått at «presteroe og degnene nyde de samme privilegier, som de havde i bispernes tid og ikke ydermere besværet af os end de tilforn var besværede af bisperne». Bestemmelsen ble gjentatt i Kristian IVs norske kirkeordinans fra 1607 og i Kristian Vs norske lov fra 1687 2-12-1. 1 begge ordinansene het det videre: «Desligeste skal huer Sognepræst beholde sin Præste Gaard, med al sin Rettighed oc rette Tilliggelser, som der aff Arrilds Tid til ligget haffuer. Oc hues der med wret fra kommen er, det skal komme der igen med rette». Tilsvarende bestemmelse ble gitt i 1661 etter innføringen av eneveldet og i Kristian Vs norske lov fra 1687. Se nærmere om denne lovgivingen i Sandvik s. 116 fig. Sandvik anfører (på s. 120) at lovgivingen fra reformasjonstiden ikke kan anses som en varig fastsettelse av rettsforholdene til det benefiserte godset, men som praktiske bestemmelser om hvilke funksjoner disse eiendommene skulle ha. Denne oppfatning støttes av det forhold at både det benefiserte godset og andre eiendommer av kirkelig opprinnelse senere i foreningstiden var gjenstand for store inngrep fra statens side av både faktisk og juridisk art.

Fotnote 11: Jf. likevel Ørsted, Haandbog over dansk og norsk lovkyndighed, tredje bind, 1828 s. 541-542.

Det kan imidlertid spørres om staten på grunnlag av prestegårdenes spesielle opprinnelse har ansett prestegårdene for rettslig sett å tilhøre de enkelte embeter. Dette må besvares benektende. Det foreligger klar dokumentasjon for at prestegårdene i hvert fall etter innføringen av eneveldet i 1660 ble betraktet som Kongens eiendom, som han tillot prestene å gjøre bruk av. 12 Dette fremgår ved at prestegårdene i offentlige dokumenter ofte blir omtalt som Kongens eiendom, og at staten i mange tilfeller-brukte-inntekter fra prestegårdene til ikke-geistlige formål. Blant annet tok staten ut trevirke fra prestegårdenes skoger. 13 Prestene på sin side fikk ikke tillatelse til å hugge mer i de benefiserte skoger enn det de behøvde til husbruk. Den overskytende hugstrett ble overdratt til borgere med privilegium mot en særskilt hugstavgift betalt til staten.14 Det er et betegnende trekk at det var nettopp i denne perioden at prestebordsgodset ble vanlig omtalt som «det Geistligheden benefzcerede Gods». 15Meningen med dette uttrykket synes å være at Kongen er eier, men at geistligheten er gitt det «beneficium» å benytte eiendommen. som vederlag for sin arbeidsplikt.16Uttrykket «å beneficere» ble også benyttet i andre sammenhenger der Kongen tillot institusjoner eller embetsmenn bruk av statlig eiendom.17

Fotnote 12:  I høyesterettsdommen i Rt. 1911 s. 106 uttaler førstvoterende om dette: «Efter enevoldsmagtens indførelse kommer imidlertid endnu tydeligere og mer afgjort den retsopfatning tilsyn, at staten i sin disposition og raadighed over det beneficerede gods ikke pligter at tage hensyn til enkeltinstituteme, kirken og presteembedet, saaledes at disse skulde som uafhængige stiftelser nyde en overfor staten retslig beskyttet økonomisk selvstændighet».

Fotnote 13:  Jf. Sandvik s. 186 flg.

Fotnote 14:  Se Sandvik s. 155 fig.

Fotnote 15:  Selve uttryket «beneficium» stammer imidlertid fra 800-tallet, jf. note 1 foran.

Fotnote 16:  Jf Sandvik s. 198 flg.

Fotnote 17:  Jf. Sandvik s. 198 flg.

At prestegårdene var statens eiendom, kom også til utrykk ved at det flere ganger var tale om å selge det benefiserte godset til inntekt for statskassen, noe som også ble gjennomført for de danske prestegårdsboliger.18 Slike forslag møtte riktignok atskillig motstand, og ble derfor ikke gjennomført her i landet. Motstandernes argumentasjon besto imidlertid i det vesentligste i at salg ikke ville være rimelig overfor prestestanden, og at det av andre grunner ikke var politisk hensiktsmessig. Det synes i liten grad å ha vært argumentert med at Kongen rettslig sett ikke hadde adgang til å selge det benefiserte godset. 19Når salgsplanene ble skrinlagt, synes det avgjørende for sentralforvaltningens del å ha vært at staten uansett måtte opprettholde et inntektsgrunnlag for de geistlige embetsmenn, og at man ikke ønsket å skape misnøye blant denne viktige og innflytelsesrike gruppen. 20På samme tid (1723-24) solgte Kongen de fleste norske sognekirker med tilhørende eiendommer (fabrikkgods) til private for å dekke statsgjeld etter krigen mot Sverige. Dette forholdet støtter opp om at statsforvaltningens beslutning om å unnlate å selge benefisert gods, ikke var rettslig begrunnet. 21Det gir dårlig sammenheng at staten skulle ha ment seg berettiget til å selge sognekirkene og fabrikkgodset, men ikke prestebordsgodset. En annen klar indikasjon på at Kongen under foreningstiden hadde eiendomsretten til det benefiserte godset, var at deler av dette mot slutten av unionstiden ble utlagt til militære sjefsgårder.22Denne overføringen av eiendommene fortsatte også i tiden etter 1814, helt frem til 1848.23

Fotnote 18:  Jf. Sandvik s. 166 flg.

Fotnote 19:  Jf. Hertzberg s. 141. Motsatt Taranger s. 404 flg.

Fotnote 20:  Dette fremgår klart av et brev fra etatraad Nobel til geheimeraad Holstein 2. februar 1724 som er referert i Taranger s. 404. Jf. forøvrig Hertzberg s. 144 og Sandvik s. 166 fig.

Fotnote 21: At sognekirkene ble solgt medførte at det rettslig sett oppsto et klart skille mellom fabrikkgodset og prestebordsgodset. Sognekirkene er i dag eiet av de enkelte sogn, se nærmere nedenfor under 1.4. For en nærmere fremstilling av kirkesalget i 1723-24, se liv Mykland, Guds Hus under under hammeren. En studie i kirkesalget i Norge i 1720-årene, upublisert hovedfagsoppgave fra Universitetet i Bergen, 1976, Sandvik s. 175 flg. og NOU 1989: 7 s. 38-40. I dommen i Rt. 1970 s. 943 fant ikke Høyesterett det nødvendig å ta stilling til om Kongen etter reformasjonen fikk alminnelig eiendomsrett til sognekirkene eller om det bare dreide seg om en disposisjonsrett på vegne av de enkelte kirkene som stiftelse. Den konkrete saken gjaldt spørsmålet om det var Opplysningsvesenets fond, Gran menighet eller Gran kommune som eide klokkergården i Gran. Høyesterett kom til at klokkergården måtte anses for å følge med som en del av kirkegodset da Gran kirke ble overdratt i 1723, og at den også fulgte med i årene omkring 1860 da kommunen på vegne av menigheten i Gran innløste kirken.

Fotnote 22:  Jf. eksempelvis reskript 2. september 1791 der 193 militære sjefsgårder ble utlagt av det benefiserte godset. Se for øvrig Sandvik s. 161 flg.

Fotnote 23:  Se nærmere nedenfor under punkt 1.6.

Ut fra dokumentasjonen om hvordan eiendommene ble disponert, og hvordan de ble omtalt i samtidige kilder, må konklusjonen bli at de benefiserte eiendommer i hvert fall gjennom hele enevoldstiden var Kongens/statens eiendom.

1.4 Om statskirkens stilling etter gjeldende rett

Det benefiserte godset har gjennom tidene vært nært tilknyttet kirken. For å avgjøre rettsstillingen til Opplysningsvesenets fond, kan det ha betydning om kirken kan anses som et eget rettssubjekt: Spørsmålet er om den kan anses som å være atskilt fra staten i den forstand at den rettslig kan være eier av formuesobjekter uten at staten er berettiget til å bruke disse til andre formål.24 Dersom dette er tilfellet, kan en aktuell mulighet være å anse fondet som eid av kirken.

Fotnote 24:  Det bemerkes at begrepet eget rettssubjekt ikke har et eksakt innhold etter norsk rett, men vanligvis benyttes som en litt løs karakteristikk som betegner at en organisasjon i en eller flere sammenhenger har en rettslig sett selvstendig stilling. Spørsmålet om en organisasjons rettslige selvstendighet må prinsipielt behandles separat for den enkelte situasjon der spørsmålet oppstår. Se nærmere f.eks. Johs. Andenæs, Statsselskapenes konstitusjonelle stilling, betenkning inntatt som vedlegg 2 i Innst. S. nr. 169 (1957) (på s. 293-295).

Ved reformasjonen i 1536-37 ble kirken som tidligere nevnt både i økonomisk og åndelig forstand reelt sett underlagt den dansk-norske kongen. I det første hundreåret etter reformasjonen synes imidlertid det rettslige og økonomiske forholdet mellom kirken og Kongen å ha vært noe uavklart, særlig for kirkene på lokalplan.25Men fra innføringen av eneveldet i 1660 og frem til 1814 er det på det rene at kirkelige eiendommer var å anse som Kongens eiendom. Med andre ord var kirken ikkje et eget rettssubjekt, men en gren av statsforvaltningen. Dette kom som nevnt ovenfor særlig klart til uttrykk i 1723-24 da Kongen solgte de fleste norske sognekirker med tilhørende eiendeler og inntektskilder til private kjøpere.

Fotnote 25:  Se nærmere Sandvik s. 100 fig. og NOU 1989: 7 s. 36 fig.

Det kan spørres om vedtakelsen av Grunnloven i 1814 medførte noen endring for kirkens rettslige stilling. Det fremgår av Grunnloven § 16, jf. §§ 2 og 4 at kirkens virksomhet er underlagt Kongens myndighet. Dette forhold utelukker riktignok ikke logisk sett at kirken er et eget rettssubjekt atskilt fra staten, men er en sterk indikasjon på det motsatte. I det hele tatt synes Grunnloven i hovedtrekk å videreføre de eksisterende rettsforhold mellom konge og kirke.26

Fotnote 26:  Slik også Sandvik s. 108.

Det har imidlertid vært påstått at Grunnloven gir kirken rettslig selvstendighet fordi Kongens myndighet over statens religion etter Grunnloven § 2 annet ledd første punktum og § 4 er underlagt visse begrensninger. Grunnloven § 2 annet ledd første punktum fastslår at statens offentlige religion er «den evangelisk-Lutherske religion». Kongen står altså ikke helt fritt til å endre statens religion eller trosretning. Videre bestemmer § 4 at «Kongen skal stedse bekjende sig til den evangelisk-lutherske Religion, haandhæve og. beskytte denne». Det har vært hevdet at disse pliktene korresponderer med en tilsvarende rett for en selvstendig kirkeorganisasjon.27 Lovavdelingen antar imidlertid at det er mer naturlig å forstå Grunnloven slik at Kongens plikter i denne sammenheng er rettet motfolket. Grunnloven bygger åpenbart på en forutsetning om at de fleste norske borgere bekjenner seg til den luthersk­evangeliske tro. Det kan da synes naturlig å forstå Grunnloven §§ 2 og 4 slik at Kongen etter disse bestemmelser pålegges en plikt til å dekke befolkningens religiøse behov og beskytte deres religionsutøvelse ut fra den tro folket faktisk bekjenner seg til. At det er befolkningen Kongens plikter retter seg mot, støttes også av at Grunnloven §§ 2 og 4 ikke angir noe eksplisitt rettighetssubjekt. Dersom paragrafene var ment å beskytte en eller annen form for kirkelig selvstendig organisasjon, ville det ha vært naturlig å angi et konkret kirkelig rettighetssubjekt i bestemmelsen.

Fotnote 27:  Jf. Berggrav, Contra Castberg, 1954, s. 24 fig., Smemo, Kirkesituasjonen, 1954, s. 22 og Aalen, Stat og kirke i rettslig belysning, Kirke og Kultur 1955, s. 43 flg.

Konklusjonen så langt er altså at Grunnloven i seg selv ikke medfører at kirken er et eget rettssubjekt i forhold til staten. Det kan imidlertid spørres om forfatningsutviklingen etter 1814 har ført til et rettslig skille mellom stat og kirke.

Kirken er med tiden gitt stor faktisk selvstendighet overfor den sentrale statsmakt - særlig i teologiske læresaker. Men det medfører ikke nødvendigvis at det foreligger noen tilsvarende forfatningsrettslig selvstendighet. At institusjoner som rettslig sett er en del av staten har stor faktisk selvstendighet, er ikke uvanlig. Eksempelvis gjelder dette også påtalemyndigheten, politiet og en rekke offentlige utdannings-, forsknings- og kulturinstitusjoner.

Knut Robberstad anfører at kirken er et eget rettssubjekt med den begrunnelse at medlemsmassen i statskirken ikke er sammenfallende med hvem som regnes som norske statsborgere.28

Fotnote 28:  Knut Robberstad, Lærebok i kyrkjerett, 1963 s. 15. Robberstad sier for øvrig ikke noe om hvilke rettsvirkninger det etter hans syn har at kirken er eget rettssubjekt

Ordningen med medlemskap i statskirken ble imidlertid ikke innført med sikte på å konstituere noen selvstendig organisasjon. Under foreningstiden hersket det med få unntak religionstvang. Borgerne var forpliktet til å bekjenne seg til statens religion. Det var derfor ikke nødvendig å ha noen ordning med medlemskap i statskirken. Medlemskapsordningen oppsto som en konsekvens av at religionsfriheten gradvis ble innført utover 1800-tallet. Regler om inn- og utmelding av statskirken ble innført ved lov 16. juli 1845 angaaende dem, der bekjende sig til den christelige Religion, uden at være Medlemmer af Statskirken.29

Fotnote 29:  Denne loven ble etterfulgt av Lov 27. juni 1891 nr. 1 angaaende kristne Dissentere og andre, der ikke er Medlemmer af Statskirken.

Hovedformålet med å innføre ordningen med medlemskap i statskirken var altså at det skulle gå an for norske borgere å stå utenfor statskirken, og ikke å danne noen form for selvstendig organisasjon.30 Og selv om det senere ved lov 3. desember 1920 nr. 4 om menighetsråd og menighetsmøter, ble innført regler om stemmerett knyttet til medlemskapet i statskirken, gir disse reglene en så begrenset innflytelse på kirkens anliggender at de ikke kan sies å konstituere en organisasjon som er rettslig sett selvstendig overfor staten, jf. de nåværende reglene i lov 7. juni 1996 nr. 31 om Den norske kirke (kirkeloven). Også andre virksomheter, som med sikkerhet ikke er eget rettssubjekt i økonomisk forstand i forhold til staten, har regler om stemmerett for personer som er involvert i virksomheten, se f. eks. reglene om styring av statlige utdanningsinstitusjoner i lov 12. mai 1995 nr. 22 om universiteter og høgskoler.

Fotnote 30: Se nærmere om utarbeidelsen av dissenterloven i Andreas Seierstad, Kyrkjelegt Reformarbeid i Norig i det Nittande Hundreaaret, 1923.

Det har også vært hevdet at kirken er et eget rettssubjekt fordi den bygger sin virksomhet på Bibelen og andre skrifter av religiøs karakter, og ikke Grunnloven og andre verdslige rettskilder.31 Dette synspunktet kan ikke føre frem. I en religiøs kontekst vil naturlig nok det avgjørende være hva som oppfattes som Guds ord og vilje, mens påbud og handlinger fra sekulære statsmakter har sekundær betydning. I rettslig sammenheng må det imidlertid fastholdes at grunnlaget for Den norske kirke er (den verdslige) statsforfatninga og den øvrige lovgivning.

Fotnote 31: I denne retning Kristian Hansson, Norsk Kirkerett, annen utgave, 1957, s. 27-28, Smemo, Kirkesituasjonen s. 10 og Andreas Aarflot i Lov og Rett 1999, s. 579. flg. (på s. 586).

I vurderingen av kirkens rettsstilling legger Lovavdelingen også vekt på at staten har budsjettansvaret for den kirkelige virksomhet på sentralt plan. Det er dessuten staten som betaler prestelønningene. Kirkens økonomiske tilknytning til staten taler sterkt for at kirken i hvert fall i økonomisk henseende er en del av staten. Et annet moment i samme retning er at staten ved Kirke-, undervisnings-, og forskningsdepartementet har tjenestemannsansvaret for prestene i statskirken.32Det gjelder også i saker om rettslige reaksjoner mot tjenestemenn begrunnet i at disse har fremmet synspunkter som er i strid med kirkens offisielle religiøse syn.

Fotnote 32: I Rt. 1983 s. 1004 ble det hevdet at staten ikke kan avskjedige en sogneprest uten at dennes overordnede biskop gir sitt positive samtykke. Dette ble avvist av Høyesterett. Førstvoterende uttalte i den sammenheng (på s. 1021-22): «Jeg finner likevel grunn til å ~ e at det er Kongen som alene har kompetanse til å treffe avgjørelser om å fremme avskjedssak mot en embetsmann, og at dette også gjelder for geistlige embetsmenns vedkommende».

Det bør likevel nevnes at kirken med tiden på lokalt plan er blitt tillagt en selvstendig stilling også rettslig sett. Allerede ved Lov 3. august 1897 nr. 1 om Kirker og Kirkegaarde § 1 første ledd, ble det bestemt at sognekirkene tilhører det enkelte sogn.33 Denne bestemmelsen er fulgt opp i någjeldende kirkelov § 17. Men det følger uttrykkelig av loven at denne eiendomsretten kun gjelder sognekirkene. Eiendommer som tilligger kirken sentralt, er ikke eid verken av noe enkelt sogn eller av sognene i fellesskap.

Fotnote 33:  I løpet av attenhundretallet var imidlertid mange av kirkene allerede overtatt av menighetene gjennom kjøp og innløsning fra private eiere, se nærmere Heitberg s. 119 flg. 4

I NOU 1975: 30 Stat og kirke tas det ikke noe klart standpunkt til om kirken er et selvstendig rettssubjekt etter gjeldende rett.34Utredningen antyder imidlertid at kirken rettslig sett ikke kan anses som selvstendig i forhold til staten. På s. 152 uttales det:

«Den norske kirkes formelle og juridiske stilling henger sammen med det statsrettslige system som hos oss vever stat og kirke inn i hverandre på en slik måte at det juridisk er vanskelig å tale om kirken som en selvstendig størrelse i forhold til staten.»

Fotnote 34:  Se NOU 1975:30 s. 83-84 og 152.

På den annen side har Kirkedepartementet i Ot. prp. nr. 31 (1922) på s. 25-26 lagt til grunn at kirken er et eget rettssubjekt. 35 Departementets synspunkter støttes av en uttalelse fra høyesterettsdommer Hambro som er inntatt som vedlegg 2 i proposisjonen. Disse uttalelsene fra Kirkedepartementet har imidlertid begrenset vekt, ettersom formålet med den aktuelle proposisjonen ikke var å klarlegge statskirkens grunnleggende rettsstilling.

Fotnote 35:  Det finnes også en rekke andre dokumenter fra mellomkrigstiden der Kirkedepartementet hevder at kirken må anses som et eget rettssubjekt. Dette hadde sammenheng med de forslagene som på denne tiden ble fremmet om at de kirkelige særfond burde slås sammen og legges under Finansdepartementet. Se nærmere om debatten om forvaltningen av kirkens fond i Innstilling III fra Prestelønningskomiteen av 1937 (1939), s. 11 flg.

Det frivillige kirkeråds utredningskommisjon av 1969 utga i 1973 innstillingen «Den norske kirke og staten». I innstillingen tas det ikke klart standpunkt til forholdet mellom kirke og stat etter gjeldende rett. Noen klar konklusjon om kirkens juridiske stilling trekkes heller ikke i utredningen fra Det frivillige kirkelige landsråd om religionsfrihet og offentlig religion fra 1980.

I den juridiske teori er den alminnelige oppfatningen at kirken rettslig sett er en del av staten. Det mest sentrale arbeidet er Frede Castbergs betenkning Statsreligion og kirkestyre fra 1953 der det blant annet uttales (på s. 61):

«Det må imidlertid fra et rettslig synspunkt bestemt fastholdes at «kirken» - hva enten den benevnes «statskirken» eller «den norske kirke» - ikke er en maktorganisasjon, som kan opptre med rettslig selvstendighet overfor staten.
Det kan diskuteres om kirken, oppfattet som et samfunn bestående av alle «statskirkens» medlemmer, er et eget rettssubjekt. Det kan med andre ord diskuteres om den norske kirke i denne betydning av ordet er eier av de formuesverdier som etter gjeldende rettsbestemmelser er reservert for den kirkelige virksomhet. Etter min mening er kirken overhodet ikke noe rettssubjekt.»36

Fotnote 36:  Se også Castberg, Norges statsforfatning II, tredje utgave, 1964 s. 139-140 og Castberg, Minner, 1971 s. 260-263.

En rekke andre forfattere har fremmet synspunkter i samme retning.37 Det har imidlertid også vært hevdet at kirken rettslig sett har en mer eller mindre selvstendig stilling overfor staten. 38

Fotnote 37:  Se Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8. utgave, 1998 s. 239, Wilberg, jussens venner, serie M, 1957 s. 112, Morgenstierne, Lærebok i den norske statsforfatningsret, annet bind, tredje utgave 1927 s. 311 flg., jens Edvin Andreassen, Konge, rikskirke og lokalmenighet, 1989 s. 23-24 og Lov og Rett 1984 s. 183 flg. (på s. 190), Sandvik s. 113 og 315, Hertzberg s. 101, Motzfeldt, Den norske Kirkeret, 1844 s. 18­19, Molland, Statskirke og Jesu Kristi kirke, 1954 s. 68 flg. og Martinussen, Kirkerett, 1999 s. 16-17. Morgenstierne, op. cit. uttaler på s. 314-315: «Til gjengjæld for den økonomiske støtte, som staten forutsættes at yde kirken, oppfatter grundloven kirkens gods som delvis statens raadighet undergit. Denne raadighet er dog ikke ubegrænset, i det grl. § 106 opstiller et forbud mot at anvende kjøpesummer og indtækter av det geistligheten benefiserte gods i andet øiemed end til geistlighetens bedste og oplysningens - herunder visselig baade den religiøse og borgerlige oplysnings - fremme». Det antas at Morgenstierne ved denne uttalelsen ikke tar stilling til eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond, kun at anvendelsen av fondets midler gjennom Grunnloven § 106 første punktum er underlagt begrensninger. Det sentrale i denne sammenheng er at Morgenstierne synes å forutsette at kirken som sådan i økonomisk forstand ikke oppfattes som et eget rettssubjekt. I Torbjørn Backer Hjorthaug, Frede Castbergs statskirkeoppfatning, 1998 finnes en fremstilling og vurdering av Castbergs kirkerettslige arbeider. Forfatteren tar imidlertid ikke selv noe klart standpunkt til om kirken kan anses som eget rettssubjekt i økonomisk forstand (jf. s. 107 fig.). Forholdet mellom staten og kirken har i Danmark og Norge vært relativt likt, i hvert fall på et grunnleggende plan. For dansk retts vedkommende uttales i Poul Andersen, Dansk statsforfatningsret, 1954 s. 654 at kirken ikke er noe eget rettssubjekt og at det derfor heller ikke kan anses som eier av kirkegodset Samme syn hevdes i Alf Ross, Dansk statsforfatningsret II, 2. utgave, 1966 s. 743-744. Se også Glædemark, Kirkeforfatningsspørgsmaalet i Danmark indtil 1874, 1948.

Fotnote 38:  Se Knut Robberstad, Lærebok i kyrkjerett, 1963 s. 15. I Kristian Hansson, Stat og kirke, 1945 s. 16 uttales det at «kirkens økonomiske grunnlag eier selvstendig preg». Det sies ikke noe om dette bare gjelder i faktisk forstand, eller om det også er tale om en juridisk selvstendighet. Hansson uttaler seg i samme retning i Retten til kirkegodset, Kirke og Kultur, 1939 s. 257 flg. I Berggrav, Contra Castberg, 1954 finnes en kraftig polemikk mot Castbergs synspunkter om kirkens rettslige stilling. Et liknende skrift er Smemo, Kirkesituasjonen, 1954. Også i Aalen, Stat og kirke i rettslig belysning, Kirke og Kultur 1955 argumenteres det mot Castbergs kirkerettssyn. Aalen tar imidlertid ikke standpunkt til om kirken kan anses som et eget rettssubjekt. I Gjelsvik, Personrett, annen utgave, 1934 s. 77 uttales at kirken «nu næsten bare er en institusjon som staten styrer» og i en fotnote«[a]t staten styrer kirken, er dog ikke ensbetydende med at kirkegods og beneficeret gods er statseiendom». Gjelsvik synes ut fra dette ikke å ta klar stilling til om kirken er et eget rettssubjekt i økonomisk sammenheng. I et brev til Kirkedepartementet 4. desember 1928 uttaler imidlertid Gjelsvik relativt klart at kirken er et eget rettssubjekt, se nærmere nedenfor under punkt 1.6.

På bakgrunn av drøftelsen overfor er Lovavdelingens konklusjon at kirken ikke er et eget rettssubjekt, men en del av staten. At Opplysningsvesenets fond er eiet av kirken som sådan, må derfor utelukkes.

1.5 Nærmere om Grunnloven § 106 første punktum
Grunnloven § 106 første punktum har følgende ordlyd:

«Saavel Kjøbesummer som Indtægter af det Geistligheden beneficerede Gods skal blot anvendes til Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme.»

Spørsmålet er om vedtakelsen av Grunnloven § 106 første punktum medførte noen endring angående eiendomsretten til det benefiserte godset.

Forhistorien til Grunnloven § 106 første punktum er relativt komplisert. Fra rundt år 1800 hadde staten solgt unna en god del av det benefiserte godset. Særlig gjaldt det de bortbygslede jordeiendommer som i stor utstrekning ble solgt til de personer som satt som leietaker på eiendommene.39 Det var ingen faste retningslinjer for hvordan kjøpesummene skulle brukes, men etter 1803 synes kjøpesummene i stor utstrekning å ha kommet de enkelte (benefiserte) embetsmenn til gode.40

Fotnote 39:  Jf. Sandvik s. 227 flg.

Fotnote 40:  Se Sandvik s. 236.

I Riksforsamlingen på Eidsvoll var spørsmålet om anvendelsen av det benefiserte godset relativt omstridt. Det var klart at løsrivingen fra Danmark ville innebære at det måtte opprettes en norsk sentralbank, og at det måtte fremskaffes kapital til et grunnfond for denne. Fundation for Rigsbanken 5. januar 1813 § 2 hadde fastsatt at grunnfondet for en kommende dansk-norsk sentralbank skulle finansieres som en 6 prosents formueskatt på all matrikulert jord. Denne ordningen møtte motstand fra bondestanden, som må ha ment at finansieringsansvaret i urimelig grad ble pålagt dem. Krigskommisær Sebbelow foreslo derfor i sitt grunnlovsutkast fra 20. mars 1814 at det benefiserte godset skulle benyttes som kapitalgrunnlag for sentralbanken.41 Siktemålet til embetsmannsrepresentantene i Riksforsamlingen med å fremme det forslaget som senere ble vedtatt som Grunnloven § 106 første punktum, synes å ha vært å hindre at det benefiserte godset ble brukt til dette formålet.42 Konsekvensen ville bl.a. bli at embetsmennene i kirken ble flyttet over på fastlønn, noe som var lite attraktivt i en periode med høy inflasjon og usikkerhet i pengevesenet. I den grad dette var den reelle begrunnelsen for motstanden mot forslaget, ble det naturlig nok ikke erkjent åpent ved debatten i Riksforsamlingen. Argumentasjonen for forslaget var der noe blandet.43 Dels ble det hevdet at bruk av det benefiserte godset til annet enn kirkelige og utdanningsmessige formål ville være å krenke viljen til de testatorene som i sin tid hadde skjenket godset til kirken. Andre synes å ha fremhevet at det var behov for kapital til å bygge et offentlig utdannelsesvesen, særlig et norsk universitet. Det bør fremheves at Riksforsamlingen på Eidsvoll var sterkt inspirert av opplysningstidens idealer ved utformingen av Grunnloven. 44 Og tanken om å utdanne allmennheten var noe av kjernen i dette idegrunnlaget.

Fotnote 41:  Se Riksforsamlingens forhandlinger Ill s. 188-189. Se også forslag om anvendelse av det benefiserte gods som grunnlag for sentralbank fra representant Tejs Lundegaard m. fl. inntatt i Riksforsamlingens forhandlinger I s. 183 og tilsvarende forslag ved brev fra bønder i Gudbrandsdalen og Toten inntatt samme sted henholdsvis s. 376 og 408.

Fotnote 42:  Bestemmelsen i § 106 første punktum kom inn i konstitusjonskomiteens endelige grunnlovsutkast fra 30. april 1814, men var ikke i konstitusjonskomiteens førsteutkast fra 26. april. Utkastet inneholder ikke motiver, slik at det i dag ikke kan sies med sikkerhet hva som var foranledningen til at bestemmelsen ble inntatt. Det Adler-Falsenske grunnlovsutkast § 219 inneholdt en bestemmelse med følgende ordlyd: «Det hele Kirke- og Skole-Væsen, saavelsom Bestyrelsen af det beneficerede Gods, som alene til Opdragelses- . og Undervisnings-Væsenet må anvendes, staaer under et geistlig Collegium, som Kongen anordner, og som aflægger hver Rigsforsamling Regnskab.» § 223 i samme utkast hadde følgende ordlyd: «Præster ordineres paa samme Maade som hidtil brugt. Alle Sognepræster mase bo paa de til dem udlagte Præstegaarde, hvilke forblive til denne Brug, og hvilke, ligesaavel som Kirkerne og Skolehusene, hvorom siden tales, vedligeholdes af Almuen». Også professor Treschows grunnlovsutkast hadde en bestemmelse om at «det til Geistligheden og Skolerne beneficerte Gods blot anvendes til denne Bestemmelse», jf. Riksforsamlingens forhandlinger III, s. 237. Det er klart at under debatten om § 106 første punktum var hovedtemaet om det benefiserte gods skulle benyttes som kapitalgrunnlag for sentralbank, eller om det skulle forbeholdes kirke- og utdanningsformål, jf. Christies dagbok, Norske Samlinger, annet bind, 1860 s. 584 fig.

Fotnote 43:  Jf. Storthings-Efterretninger 1814-1833, 1874 s. 46-47 og Christies dagbok, Norske samlinger, 1860 s. 584 flg. I prins Christian Frederiks dagbok fra Eidsvollsforhandlingene heter det (i norsk oversettelse fra den franskspråklige original): «En ganske livlig debat vakte paragraf 31 om beneficert gods, som flere medlemmer og især bønderne ville regne for statseiendom og bruke til at grundlægge banken og andre nyttige institusjoner; men geistligheten gikk av med seiren, og det blev ved stemmeflerhet efter komiteens indstilling fastslaat, at kirken og skolerne skulle beholde godserne efter deres oprindelige bestemmelse. Denne grundsætnings anvendelse på universitet og andre grener av opplysningen er utsat til senere riksforsamlinger» (utgitt som tillegg til Riksforsamlingens protokoller, Kristiania, 1914 s. 69 og 205). Se også Holcks dagbok, Historiske samlinger 2, 1907, s. 16.

Fotnote 44:  Jf. Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8. utgave 1998 s. 38 flg.

Et tredje argument som ble anført på Riksforsamlingen, var at salg av benefisert gods som var bortbygslet, kunne føre til at de som bygslet gårdene, mistet hjem og levebrød fordi de ikke hadde råd til å kjøpe eiendommene.

Bestemmelsen i Grunnloven § 106 første punktum ble til sist vedtatt med 69 mot 40 stemmer. Som det fremgår, er det vanskelig å fastslå klart og entydig hva som var den reelle hensikten med forslaget. Det som imidlertid synes sikkert, er at formålet ikke var å beskytte eiendomsretten til noen form for kirkelig rettssubjekt.45 Den sistnevnte forståelsen ville for øvrig medføre at bestemmelsen ville være overflødig, ettersom stiftelser av religiøs karakter har et vern overfor statsinngrep etter Grunnloven § 106 annet punktum. Dette synspunkt ble også lagt til grunn av Høyesterett i dommen i Rt. 1911 s. 106 (på s. 108-109), som det er redegjort nærmere for i punkt 1.6 nedenfor.

Fotnote 45: Slik også Sandvik s. 225 flg. Grev Wedel Jarlsberg uttalte imidlertid under debatten at «Geistligheden og Opplysningsvesenet maatte betragtes som en moralsk person», (etter vår tids språkbruk betyr det en juridisk person), og at denne juridiske personen således eide det benefiserte godset, jf. Storthings­Efterretninger 1814-1833, 1874 s. 47. At Geistligheten og det offentlige utdannelsesvesen skulle være noen juridisk person i 1814 kan åpenbart ikke være riktig. Det finnes ingen andre indikasjoner på at noen slike former for rettslig institutt skulle eksistere da Grunnloven ble vedtatt. Det er også de teoretikere som har uttalt seg om spørsmålet enig i, jf. Taranger s. 430 og Hertzberg s. 169.

Det kan også vises til at Grunnloven § 106 ble vedtatt som annet ledd og tredje ledd i nåværende § 19. Grunnloven § 19 omhandler Kongens og Stortinget kompetanse til å forføye over statlig eiendom.46 Den nåværende plassering fikk bestemmelsen av redaksjonskomiteen som hadde som oppgave å sette den vedtatte grunnlov «i Stiil og Orden». At bestemmelsen om det benefiserte gods var ment som en del av § 19, er en klar indikasjon på at Riksforsamlingen forutsatte at også det benefiserte gods var statseiendom, men at Stortingets rådighet over disse eiendommer skulle underlegges spesielle restriksjoner. Også dette ble tillagt vekt av Høyesterett i dommen i Rt. 1911 s. 106 (ses. 108-109).47

Fotnote 46:  Nåværende §§ 19 og 106 ble vedtatt av Riksforsamlingen som § 31, jf. Riksforsamlingens forhandlinger 1, Kristiania 1914 s. 443. Det må bemerkes at annet punktum i § 106 omfatter «milde stiftelser», et begrep som også omfatter private stiftelser til geistlige og veldedige formål. Denne ble vedtatt som § 31 tredje ledd. Således omfattet ikke den vedtatte § 31 bare statlige eiendommer. Ut fra forhistorien og omstendighetene for øvrig synes det imidlertid klart at det først og fremst var offentlig eiendom man ønsket å regulere ved den opprinnelige § 31. Se nærmere om § 106 annet punktum i Castberg, Norges Statsforfatning II, tredje utgave, 1964 s. 276-277.

Fotnote 47:  Se også Hertzberg s. 170-171.

Et ytterligere moment i denne retning er at bestemmelsen fastslår at inntekter av det benefiserte godset ifølge bestemmelsen kan anvendes både til «Geistlighedens Bedste» og «Oplysningens Fremme». Dersom grunnlovgiverne forutsatte at det benefiserte godset ikke var eid av staten, men var separat kirkelig eiendom, er det underlig at formuesmassen skulle kunne brukes til undervisningsvirksomhet. Det har riktignok vært fremhevet at store deler av grunnskoleundervisningen i 1814 besto av kristendomsopplæring gitt av prester og andre geistlige.48 For såvidt kan det muligens hevdes at også «Oplysningens Fremme» i 1814 i stor utstrekning var et religiøst anliggende. Det forelå imidlertid planer om å finansiere det nye universitetet i Christiania ved inntekter fra de benefiserte eiendommer, noe som også senere ble gjennoørt.49 Og selv om presteundervisningen var en av de mest sentrale studieretninger ved universitetet den gang, kan man ikke anse universitetet som en religiøs institusjon. Dette forhold taler således sterkt for at Riksforsamlingen på Eidsvoll la til grunn at det benefiserte godset var eid av staten, og at Grunnloven § 106 første punktum kun innebar en båndlegging av statens adgang til å forføye over egne midler.

Fotnote 48:  At kirken sto for allmennundervisningen, har lange tradisjoner i Norge. I den katolske tid var den omtrent eneste undervisning allmennheten fikk, kristendomsopplysning som ble gitt av sogneprestene m.fl. Denne ordningen ble videreført etter reformasjonen. I et brev fra 1647 befaler Christian IV at kirkeformuens overskudd skulle benyttes «til intet andet end Kirkernes og Skolernes Fornødenhed samt anden kristelig og geistlig Brug efter særdeles Omstændighed» (her sitert fra Hertzberg s. 106).

Fotnote 49:  Det kongelige Frederiks Universitet ble opprettet i 1811. En komite fremla i 1812 en innstilling som senere ble vedtatt ved kgl. res. 9. mai 1812 om at universitetet skulle finansieres på grunnlag av det benefiserte godset. Se nærmere om de senere overføringer til universitetet nedenfor under punkt 1.6.

Konklusjonen etter dette er at Grunnloven § 106 første punktum ikke direkte avgjør eiendomsretten til de benefiserte eiendommer, men at bestemmelsen bygger på den forutsetning at eiendommene tilhører staten. Grunnloven § 106 første punktum kan likevel ikke forstås slik at den er til hinder for at eiendommene senere overføres til andre rettssubjekter, så lenge disse anvendes til de formål som paragrafen angir. Spørsmålet i det følgende er om det har skjedd en slik overføring, og i så fall hvilke rettslige konsekvenser overføringen har.

1.6 Nærmere om opprettelsen av Opplysningsvesenets fond ogfondets rettsstilling overfor staten

I tiden fra 1814 og frem til i dag har de benefiserte eiendommer vært gjenstand for stor aktivitet fra myndighetenes side både i form av lovgivning og andre rettslige disposisjoner. Lovgivning og forvaltning av eiendommene har imidlertid stort sett omhandlet den praktiske anvendelsen av det benefiserte godset, og har i liten grad vært innrettet mot å avklare eiendomsretten til verdiene. Det er derfor ikke nødvendig å gjennomgå i detalj alle lovbestemmelser, komiteinnstillinger og andre rettslige eller faktiske disposisjoner som gjelder det benefiserte godset. Lovavdelingen vil konsentrere drøftelsen til forhold som kan ha prinsipiell interesse for spørsmålet om eiendomsretten.

Opplysningsvesenets fond er i dag regulert av lov 7. juni 1996 nr. 33 om Opplysningsvesenets fond (ovfl.). Verken i selve lovteksten eller i forarbeidene til loven tas det stilling til eiendomsretten til fondet. I Ot.prp. nr. 68 (1994-95) s. 12 uttales det:

«Kyrkje- og undervisningskomiteen uttala seinast i Innst S nr 222 (1984-85) at komiteen ikkje fann det absolutt nødvendig å ta standpunkt til kven som eig fondet, samtidig som man merka seg at Kyrkjerådet etterlyste ei avklaring. Departementet legg med lovutkastet opp til ei vidareføring av den noverande ordninga med fondet som ei sjølveigande stiftelsesliknande innretning.»

Lov om Opplysningsvesenets fond § 3 slår fast at « [f]ondet har sjølv rettar og plikter, er part i avtalar med med private og offentlege styresmakter og har partsstilling overfor domstol og andre styresmakter». Dette innebærer at fondet må kunne betraktes som et eget rettssubjekt. Det er imidlertid ikke dermed fastlagt hva dette innebærer i alle sammenhenger.50 At fondet er et eget rettssubjekt, utelukker ikke i seg selv at fondet kan være eid av staten. Det kan blant annet vises til at statsbankene er organisert som egne rettssubjekter.51 Det er likevel ikke tvil om at statsbankene er eid av staten. I tilknytning til ovfl. § 3 uttales det i Ot.prp. nr. 68 (1994-95) på s. 28:

«Lovregelen slår fast at fondet som eige rettssubjekt sjølv har rettar og plikter, at fondet dermed er part i avtalar og at det har partsstilling overfor domstolane. Fondet kan med andre ord opptre som saksøkjar eller saksøkt i domstolsprosessar og har sjølvstendig klagerett overfor offentlege styresmakter.
Fondet eig dei eigedommane og den finanskapitalen det består av. Fondet har ikkje eit eige styre eller eigne tilsette, men blir forvalta av Kongen som derved kan erverve rettigheter for fondet og leggje på det plikter som formuen til fondet heftar for.
Rettsstillinga til fondet er ikkje uttrykkjeleg nemnd i gjeldande rett, men er føresett i lov 20. august 1821 om det beneficerede Gods, i den forstand at pengane skulle haldast utanom statskassa.
Professor dr. jur. Ebbe Hertzberg drøftar spørsmålet om rettsstillinga til fondet i si rettshistoriske utgreiing «Om Eiendomsretten til det norske Kirkegods» av 1898 og konkluderer med at Opplysningsvesenets fond må reknast som eit særskilt rettssubjekt. Det same resultatet kjem Høgsterett fram til i ein dom som er teken inn i RI: 1911 på side 106.
§ 3 blir foreslått for å stadfeste rettsstillinga til fondet.»

Fotnote 50:  Man har ikke i norsk rett noen generell lære om hva det innebærer at en organisasjon regnes som et eget rettssubjekt Uttrykket «eget rettssubjekt» eller «juridisk person» kan bare anses som en litt løs betegnelse på at en organisasjon i rettslig henseende har et visst rettslig selvstendig preg. Hvilke rettsvirkninger som ligger i disse betegnelser, må vurderes konkret i forhold til den enkelte organisasjonsform og den aktuelle rettslige relasjon. Se nærmere ovenfor i note 24.

Fotnote 51:  Jf. Carsten Smith, Bankrett og statsstyre, 1980 s. 229.

Forarbeidene fastslår altså at fondet er et eget rettssubjekt som eier eiendommene og kapitalen det består av, nærmere bestemt det benefiserte godset. Verken ordlyden eller forarbeidene gir derimot noe avgjørende bidrag til spørsmålet om hvem som eier fondet. Dette er derfor nødvendig å foreta en gjennomgåelse av lovens forhistorie for å klarlegge eiendomsretten til fondet.

Utgangspunktet for drøftelsen er som fastslått under pkt. 1.5 at det benefiserte godset i 1814 var eiet av staten. Opplysningsvesenets fond ble opprettet ved Lov 20. august 1821, angaaende det beneficerede Gods.52 Da loven ble vedtatt, omfattet det benefiserte gods visstnok ca. 10 % av Norges jordeiendommer.53 Loven fra 1821 gjaldt helt frem til lov om Opplysningsvesenets fond fra 1996 trådte i kraft. Det må antas at Opplysningsvesenets fond allerede ved opprettelsen i 1821, må karakteriseres som et eget rettssubjekt, selv om dette ikke er uttrykkelig sagt i loven.54 Det kan vises til at loven flere ganger slår fast at fondet har rettigheter og plikter, jf. eksempelvis § 31 der det tales om «Eiendomsret» for fondet. Det har imidlertid hele tiden vært sentrale statsmyndigheter som har bestemt hvordan fondets midler skal forvaltes (se nærmere fotnote 68).

Fotnote 52:  Tittelen på loven fra 1821 er noe misvisende, idet loven ikke bare omfatter det egentlige benefiserte gods, men også statens bygselgods i sin alminnelighet, jf. Hertzberg s. 180.

Fotnote 53:  Sandvik s. 261.

Fotnote 54:  Jf. Hertzberg s. 180 og sitatet fra Ot. prp. nr. 68 (1994-95) ovenfor.

Lov angaaende det beneficerede Gods bestemte at bygselgodset skulle selges, jf. §§ 18 flg. Det dreide seg om ca. 8000-9000 gårder. De fleste av disse var solgt innen 1860. Dette medførte at en stor del av fondets eiendommer etter hvert ble omgjort til finanskapital. Fra midten av 1800-tallet ble det på grunnlag av salg av benefisert gods og andre inntekter fra dette opprettet en rekke særfond ved siden av Opplysningsvesenets fond.55 Lovavdelingen finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn i detaljene om strukturen og anvendelsen av de ulike særfondene, man påpeker at også disse fondene i stor utstrekning ble administrert av staten (ved Kirkedepartementet).

Fotnote 55:  Jf. Sandvik s. 282 flg.

Opprettelsen av særfond førte til at lønnsforholdene til geistlige embetsmenn etter hvert ble svært komplisert. Til illustrasjon kan nevnes at en prestelønn i mellomkrigstiden visstnok kunne bestå av opptil nitten komponenter som ble utbetalt på opptil seks forskjellige måter.56

Fotnote 56:  Jf. Innstilling VI fra Spare- og forenklingskommisjonen av 1932 (1935) s. 10. I forbindelse med vedtakelsen av prestegårdsloven i 1955 ble lønnssystemet for prestene endret slik at lønnen fastsettes og utbetales på vanlig måte gjennom statens lønnsregulativ. Forvaltningen av de kirkelige særfond var i mellomkrigstiden gjenstand for en relativt hard konflikt mellom Kirkedepartementet og Finansdepartementet. Se nærmere Kåre D. Tønnesson, Sentraladministrasjonens historie, bind 4, s. 125 flg. og nedenfor.

De fleste av de kirkelige særfondene ble slått sammen med Opplysningsvesenets fond ved lov 31. mai 1963 nr. 1 om endringer i lovgivningen om kirkelige fond.

Den utleggingen av benefisert gods til embetsgårder til andre enn geistlige embetsmenn som hadde skjedd mot slutten av foreningstiden, fortsatte også etter 1814. Denne praksisen opphørte ved lov 25. august 1848 angaaende civile og militære Embedsgaarde, da den ble ansett for å stride mot Grunnloven § 106 første punktum. Det var da utlagt rundt 300 gårder til slike formål.

Spørsmålet om hvordan man skulle disponere over det benefiserte godset, ble gjenstand for inngående offentlig debatt i forbindelse med vedtakelsen av lov 19. juni 1882 nr. 1 om Salg af det Overflødige af Embedsgaarde (reduksjonsloven). Loven bestemte at deler av relativt store prestegårder kunne selges, og at kjøpesummen kunne overføres til det såkalte prestegårdsfondet. Dette fondet ble blant annet benyttet til utvidelse og annen påkostning av mindre prestegårder.57 Loven ble møtt med tildels sterk motstand. Mindretallet på Stortinget hevdet at loven grep inn i de bestående forhold i de enkelte prestegjeld på en urimelig måte. Motstanden synes imidlertid i liten grad basert på at loven skulle være i strid med Grunnloven § 106-første punktum eller innebære et rettsstridig inngrep i andre enn statens eiendomsrett.58 Diskusjonen omkring reduksjonsloven synes således å ha likhetstrekk med debatten på slutten av 1700-tallet da det var aktuelt å selge prestebordsgodset til inntekt for statskassen.59

Fotnote 57:  Loven § 13 bestemte at Prestegårdsfondet skulle forvaltes på samme måte som Opplysningsvesenets fond. Opplysningsvesenets og Prestegårdsfondet ble slått sammen ved lov om endringer i lovgivningen om kirkelige fond 31. mai 1963 nr. 1.

Fotnote 58: Jf. Hertzberg s. 225 fig.

Fotnote 59: Jf. Hertzberg s. 228 og ovenfor under pkt. 1.3.

En forskjell mellom de to tidsperioder var imidlertid at mens motstanden mot salg av prestebordsgodset på 1700-tallet ble basert på at det var kirken eller den samlede geistlighet som burde ha retten til de benefiserte eiendommer, var den vanlige argumentasjonen i debatten på slutten av 1800-tallet at det var det enkelte presteembete eller den enkelte menighet som burde disponere over prestegårdene. 60

Fotnote 60: Jf. Hertzberg s. 228-229.

11896 tok Norderhov kommune opp spørsmålet om staten var berettiget til å selge deler av Norderhov prestegård. Det ble i den sammenheng fremlagt en betenkning av daværende universitetsstipendiat i rettshistorie (senere professor) Absalon Taranger, «Om Eiendomsretten til de norske Præstegaarde» (her benevntTaranger). Tarangers konklusjon var at prestegårdene var eiet av det enkelte presteembete, og at staten derfor ikke var berettiget til å selge deler av prestegårdene. Taranger anvender en utpreget privatrettslig analyseteknikk som i stor utstrekning synes basert på 1800-tallets begrepsorienterte tyske rettsteori. De disposisjoner som staten siden reformasjonen hadde foretatt overfor det benefiserte gods ble av Taranger ansett som rettsstridige overgrep. Tarangers skrift foranlediget at Kirkedepartementet engasjerte professor i rettshistorie Ebbe Hertzberg til å vurdere spørsmålet om eiendomsretten til prestegårdene. Dette resulterte i betenkningen «Om Eiendomsretten til det norske Kirkegods», som ble publisert i 1898 (her benevnt Hertzberg). Hertzbergs konklusjon var at prestegårdene var eiet av staten. 61 Hertzbergs betenkning ble fulgt opp med en kommentar fra Absalon Taranger i Rt. 1902 s. 161-240, som igjen ble kommentert av Hertzberg i Rt. 1905 s. 721-743. Begge fastholdt sine tidligere konklusjoner.

Fotnote 61: Hertzberg er imidlertid noe uklar med hensyn til hva slags begrensninger statens eiendomsrett er underlagt, se særlig Hertzberg s. 235 flg.

Norderhov kommune besluttet å ikke reise sak mot staten. 11905 reiste imidlertid Østre Toten kommune sak mot staten med påstand om at statens salg av deler av prestegården på Østre Toten var rettstridig. Saken ble endelig avgjort av Høyesterett ved dommen i Rt. 1911 s. 106. Kommunen anførte at staten ikke var berettiget tit å selge deler av Østre Toten prestegård fordi gården tilhørte menigheten eller presteembetet. Høyesterett kom til at prestegårdeneikke kunne anses for å tilhøre det enkelte presteembete eller menighet med mindre det forelå et særskilt rettsgrunnlag som tilsier en slik løsning.62Høyesterett synes i det vesentligste å slutte seg til det syn som Ebbe Hertzberg hadde fremmet i sin avhandling, men tok ikke uttrykkelig stilling til hvem som hadde eiendomsretten til prestegårdene. Holder man fast ved det utgangspunkt at kirken ikke er noe eget rettssubjekt atskilt fra staten (jf. drøftelsen overfor under 1.4), er imidlertid den eneste realistiske tolking av dommen at Høyesterett legger til grunn at staten er eier av prestegårdene.63 Det kan vises til følgende uttalelse fra annenvoterende i byretten som Høyesterett sluttet seg til (på s. 122-23):

«Med hensyn til realiteten opfatter jeg den historiske udvikling derhen, at staten ved reformationen og den ved samme foranledigede oprettelse af en statskirke overtog omsorgen for borgernes religiøse interesser (inden statskirkens ramme) som et statsformaal. Som en følge heraf overtog staten de kirkerne og geistligheden tidligere tilliggende eiendomme og disponerede dem til fremme for statskirken med de begreensninger, som statsmyndighederne efter de forandrede forhold fandt hensigtsmæssige. Naar staten fremdeles overlod de kirke og geistlighed tillagte eiendomme til samme benyttelse som tidligere, kan dette efter [min] mening ikke opfattes som udtryk for eller erkjendelse af en kirke og geistlighed tilkommende privatretslig og ligeoverfor statsmyndighederne uangribelig eiendomsret, men var alene den maade, hvorpaa staten organiserede statskirken og dennes tjenæstemend til opnaaelse af det tilsigtede formaal, omsorgen for borgernes religiøse interesser. Herved blev staten ikke udelukket fra at foretage de modifikationer i organisationen, som den til enhver tid fandt tjenlig for sine interesser. At dette var den herskende opfatning, fremgaar - forekommer det mig - klart af den hele historiske retsudvikling efter reformationen - baade før og efter grundloven af 1814. Herom finder jeg det tilstrækkeligt at henvise til førstevoterendes fremstilling, hvoraf fremgaar, at statsmyndighederne har anseet sig berettiget til i stor udstrækning at disponere over heromhandlede eiendomme saavel kirkegodset som de presteembederne beneficerede eiendomme - baade prestegaardene (specielt disses skove) og mensalgodset. Grundloven § 106 er formentlig ogsaa et utvetydigt udtryk for denne retsopfatning. Denne paragraf forudsætter, at bestemmelsesretten vedkommende det beneficerede gods retmæssig tilkommer statens myndigheder, og lægger alene af hensyn til tidligere tiders dispositioner et grundlovmæssigt baand paa myndighedernes udøvelse av dispositionsretten. Paragrafen synes derfor uforenlig med læren om en uangribelig eiendomsret, idet paragrafen da ikke alene ville være overflødig, men endog misvisende.
Selv om det kan være tvilsomt, om denne retsudvikling fuldt ut stemmer med retsforholdene før reformationen - hvorom jeg ikke skal udtale mig - synes det klart, at man ikke nu kan tilsidesætte en gjennem flere aarhundreder fortsat retsudvi ding og karakterisere den som et sammenhængende retsbrud.»

Fotnote 62:  Det bør bemerkes at et embete som sådant åpenbart ikke er noe eget rettssubjekt. Det kan likevel tenkes at det foreligger en stiftelse, hvis midler skal anvendes til den som for tiden er innehaver av et visst embete.

Fotnote 63:  I Ot.prp. nr. 31 (1922) vedlegg 2 anfører imidlertid høyesterettsassessor Hambro, som var førstvoterende i dommen, at denne ikke avgjør at staten er eier av de benefiserte eiendommer. Samtidig legger han til grunn at eiendommene tilhører den norske kirke, som derfor må forutsettes å være et eget rettssubjekt. Uttalelsen er etter Lovavdelingens syn vanskelig forenlig med det Hambro uttalte som førstevoterende i saken. Knut Robberstad synes i en kronikk i Vårt Land 13. og 14. juli 1949 å legge til grunn at dommen ikke avgjør eiendomsretten dl de benefiserte eiendommer. Som han der påpeker, har ikke dommen rettskraftig avgjort spørsmålet om eiendomsrett, fordi partene ikke hadde fremmet påstand om dette. Dette er imidlertid ikke til hinder for at Høyesterett har avgjort dette spørsmålet i rettskildemessig forstand. I saken i Rt. 1970 s. 942 legger lagmannsretten til grunn (se s. 956) at dommen i Ri 1911 s. 106 fastslår at prestebordsgodset tilhører staten. Høyesterett tok imidlertid ikke i den siste saken stilling til hvordan dommen i Rt. 1911 s. 106 var å forstå. Legges det til grunn at kirken ikke er noe eget rettssubjekt, men en del av staten, slik det er gjort foran under 1.4, og som også dommen selv synes å bygge på, kan det etter Lovavdelingens syn ikke være tvil om at dommen i Rt. 1911 s. 106 må anses for å slå fast at det benefiserte gods er eiet av staten.

Se i samme retning uttalelsene til førstvoterende høyesterettsdommer på s. 108-109.

Dommens relativt klare fastsettelse av eiendomsspørsmålet kan ikke sies å ha blitt fulgt opp i senere lovgivning og forvaltningspraksis. Samlet sett gir det forrige århundres lovgivning og forvaltningspraksis om det benefiserte gods et svært uklart og uryddig inntrykk. Gjennom 1900-tallet har den vanlige holdning vært at det i forbindelse med lov og forvaltningsvedtak, utredninger mv. vedrørende det benefiserte gods ikke har blitt tatt stilling til hvem som har eiendomsretten til disse eiendommene. 64

Fotnote 64: Dette skjedde blant annet da flere kirkelige særfond ble slått sammen med Opplysningsvesenets fond i 1963, jf. Ot.prp. nr. 51 (1962-63) s. 4 og ved vedtakelsen av prestegårdsloven i 1955, se nedenfor på side 30.

Spørsmålet om eiendomsretten til de kirkelige fond var gjenstand for debatt i første halvdel av 1900-tallet. Fra ca. 1900 og fremover ble det flere ganger foreslått at de kirkelige særfond burde slås sammen og at Finansdepartementet helt eller delvis burde overta ansvaret for administrasjonen av fondsmidlene.65 Kirkedepartementet var sterkt i mot forslaget om sammenslåing. Et av departementets hovedargumenter mot forslaget var at fondene måtte anses for eid av kirken, som måtte anses som et særskilt rettssubjekt. Det kan i den sammenheng blant annet vises til vedlegg til kapittel 3052 i St.prp. nr. 1 (1927) der Kirkedepartementet kraftig avviser forslagene om omgjøring av fondsforvaltningen. Det uttales i den sammenheng:

«Som påvist i presteforeningens uttalelse (bilag 24) har de midler hvorav disse fonds er dannet, i prinsippet vært uavbrutt anerkjent som kirkens eiendom her i landet helt fra Hellig Olavs tid og til nu - de er uttrykkelig anerkjent som sådan ved Grunnlovens § 106 og bekreftet i vår senere lovgivning… Staten vil ikke uten ved å begå grunnlovsbrudd og å støte an mot all rettsbevissthet hos den kirkelig interesserte del av vårt folk kunne konfiskere fondene eller behandle dem som de var statsfonds. En gjennemførelse av komiteens forslag vilde efter hvad Agder biskop har uttalt (bilag 22) for tiden være et av de verste slag mot dem, der søker å bevare statskirken i vårt land. Som av presteforeningen fremholdt er det av betydning, at man her holder linjene helt klare, i det den tid kanskje ikke er så fjern, da kirken vil bli skilt fra staten og et oppgjør må finne sted. Av denne grunn bør der efter departementets mening heller ikke bli spørsmål om helt eller delvis å overføre fondsmidlene til statskassen i form av lån.»

Fotnote 65: For en nærmere oversikt over de ulike forslag se Innstilling Ill fra Prestelønningskomiteen av 1937 (1939) s. 11 flg. Konflikten mellom Kirkedepartementet og Finansdepartementet er også beskrevet i Kåre D. Tønnesson, Sentraladministrasjonens historie, bind 4, s. 125 flg.

Liknende synspunkter ble hevdet av Kirkedepartementet i flere andre dokumenter fra samme tidsperiode.66

Fotnote 66: Se forrige note.

I forbindelse med vedtakelsen av lov 9. desember 1955 nr. 11 om presteboliger og prestegårder (prestegårdsloven) ble prestenes lønnsforhold endret ved at lønningene nå ble fastsatt på vanlig måte gjennom statens lønnnsregulativ. Prestenes inntekt var derfor ikke lenger avhengig av inntektene ved den enkelte prestegård. I Innstilling Ill fra Prestelønningskomiteen av 1937 (1939) s. 32 fig. ble det uttalt at komiteen ikke fant det nødvendig å ta stilling til hvem som hadde eiendomsretten til det benefiserte godset. Dette synspunktet ble fulgt opp av de senere instanser som behandlet forslaget om ny lønnsordning.67

Fotnote 67:  Jf. Framlegg til lov om prestegarder og presteboliger fra Prestegardsutvalget av 1947 (1949) s. 7 og Ot.prp. nr. 41 (1953) s. 8 flg. I forbindelse med utarbeidelsen av prestegårdsloven anmodet Kirkedepartementet ved brev 22. mars 1950 Lovavdelingen om å utrede visse spørsmål vedrørende eiendomsretten til prestegårdene. Lovavdelingen uttalte i brev 1. november 1950 at prestegårdene enten kunne anses for eiet av staten, Opplysningsvesenets fond eller «Den norske kirke», forutsatt at kirken ble ansett som et eget rettssubjekt. Lovavdelingen fant det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet i forbindelse med den omlegging av prestenes lønnsforhold som skjedde ved prestegårdsloven. Brevene er gjengitt i Ot.prp. nr. 4 (1953) s. 10 flg.

I den senere tid har Kirkedepartementet inntatt en mer forsiktig holdning til spørsmålet om eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond enn det departementet ga uttrykk for i mellomkrigstiden. Det kan i den sammenheng vises til St.meld. nr. 64 (1984-85) Om forvaltning av Opplysningsvesenets fonds eiendommer s. 5 der det uttales:

«Departementet tviler på om det ved juridiske utredninger lar seg gjøre å løse de rettslige spørsmål vedrørende eiendomsretten til prestebordsgodset. Dels synes det å være uenighet mellom de sakkyndige om forståelsen av både rettslige og faktiske sider ved det historiske stoffet, dels vil de juridiske kriteriene for avveiningen mellom de forskjellige momenter i sakskomplekset være usikre. For så vidt kan fremholdes som noe av det særegne ved sakskomplekset at det er preget av nettopp mangel på rettsregler. Dette er sannsynligvis også noe av bakgrunnen for utviklingen. Så lenge de nåværende relasjoner mellom stat og kirke består er spørsmålet om eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond og de gjenværende eiendommer av mindre praktisk betydning i det både kjøpesum og avkastning er bundet til bruk i samsvar med bestemmelsene i gri. § 106».

Denne holdningen til spørsmålet om eiendomsretten er, som det fremgår ovenfor, også lagt til grunn ved utarbeidelsen av lov om Opplysningsvesenets fond fra 1996.

Et tungtveiende moment ved vurderingen av rettsstillingen til Opplysningsvesenets fond er etter Lovavdelingens syn at det gjennom hele fondets historie har vært de sentrale statsmyndigheter, og ikke noe form for selvstendig fondsstyre, som har bestemt hvordan fondets midler skal forvaltes. 68 Dette taler etter Lovavdelingens syn med vekt for at fondet må anses for å være eiet av staten.

Fotnote 68: Historisk sett har det i lange perioder vært Kirkedepartementet som har bestemt hvordan fondsmidlene skal anvendes, og ikke Stortinget, som jo er det organ som besitter primærkompetansen til å gi statlige bevilgninger, jf. Grunnloven § 75 bokstav d. Dette har særlig vært tilfelle for de kirkelige særfond som ble opprettet ved siden av Opplysningsvesenets fond. Spørsmålet om det er Stortinget eller regjeringen som avgjør hva fondsmidlene skal brukes til, var på 1800-tallet gjenstand for en viss snid. Fra fondet ble opprettet i 1821 til 1842 var det utelukkende regjeringen som avgjorde hva fondsmidlene skulle benyttes til. Stortinget fikk ikke engang regelmessig oversendt regnskapet for bruken av fondsmidlene før fra 1833. 11842 vedtok Stortinget at regjeringen heretter skulle legge frem budsjettforslag til Stortinget om anvendelsen av fondsmidlene, noe regjeringen motvillig godtok. Se nærmere om disse begivenheter i Sandvik s. 281 flg. Konflikten på midten av 1800-tallet om rådigheten over fondsmidlene må antakelig ses som en del av den generelle maktkamp mellom Stortinget og regjering som kulminerte med innføringen av parlamentarismen.

Etter lov om Opplysningsvesenets fond § 6 er det Kongen som avgjør hva avkastningen fra fondet skal brukes til. Denne myndigheten er imidlertid delegert til Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet 69

Fotnote 69:  Jf. kgl. res. 7. juni 1996 nr. 531.

Ved vurderingen av eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond legger Lovavdelingen også vekt på de formål fondsmidlene har vært anvendt til gjennom historien. Dersom fondet ikke er eid av staten, er eneste praktiske alternativ at det er eid av en eller annen form for kirkelig rettssubjekt. Det finnes ingen holdepunkter for at fondet skulle være eid av et rettssubjekt som både er knyttet til kirke og ikke-kirkelige opplysningsformål. Store deler av fondets midler har gjennom historien blitt benyttet til undervisningsformål av ikke-kirkelig karakter. Lov 20. august 1821, angaaende det beneficerede Gods § 52 fastslo at Universitetet i Oslo skulle ha 1/3 av den årlige avkastning av fondsmidlene. Dette årlige tilskuddet til Universitet ble opprettholdt helt til 1963, da de formelle fordelingsregler i § 52 ble opphevet 70 Fra siste halvdel av 1800-tallet og frem til 1925 ble også store summer fra Opplysningsvesenets fond anvendt til statlige tilskudd til oppbygging av allmueskolen.71 Dette harmonerer dårlig med et synspunkt om at fondet er eid av et selvstendig kirkelig rettssubjekt.

Fotnote 70:  Jf. lov 31. mai 1963 nr. 1 om endringer i lovgivningen om de kirkelige fond. Paragraf 52 fikk etter lovendringen denne ordlyd: «Etter fradrag for forvaltningsomkostninger anvendes fondskapitalens avkastning under hensyn til Grunnlovens § 106 etter Stortingets nærmere bestemmelse».

Fotnote 71:  Som eksempel kan nevnes at fondet i 1841 utbetalte ca. 25000 speciedaler i tilskudd til folkeskolen, mens det bare ble utbetalt ca. 9000 speciedaler til kirkelige formål. I tillegg kom det faste tilskuddet til Universitetet i Oslo på en tredjedel av fondsavkastningen, jff tabell inntatt i Sandvik s. 285.

Fra Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har vi fått opplyst muntlig at avkastning av midlene til Opplysningsvesenets fond i perioden fra 1963 til lov om Opplysningsvesenets fond trådte i kraft 1. januar 1997, stort sett er blitt anvendt til kirkelige formål. Det eneste unntaket fra dette har visstnok vært lån fra fondet til kommuner for å bygge ut grunnskolen. I denne perioden ble midlene bevilget av Stortinget på vanlig måte over statsbudsjettet med unntak av et særfond der bevilgningskompetansen fortsatt lå til Kirkedepartementet. Etter lov om Opplysningsvesenets fond § 6 skal avkastningen av fondet nå kun anvendes til kirkelige formål. Loven medfører således en innsnevring sett i forhold til de begrensinger som følger av Grunnloven § 106 første punktum, ettersom denne tillater at de benefiserte eiendommer både kan anvendes til kirkelige formål og undervisningsformål. For ordens skyld bemerkes at ovfl. § 6 ikke er grunnlovsstridig, ettersom Grunnloven § 106 første punktum etter sin ordlyd ikke påbyr at kjøpesummer og avkastning fra de benefiserte eiendommer skal benyttes både til kirkelige og undervisningsmessige formål.

Det bør nevnes at det de senere år har vært flere rettssaker mellom staten og Opplysningsvesenets fond. Det gjelder i stor utstrekning skjønnssaker i forbindelse med at staten har ekspropriert eiendommer som tilhører fondet. At fondet har prosessuell partsevne, følger direkte av ovfl. § 3 og ble lagt til grunn i praksis også før loven ble vedtatt. Lovavdelingen kan ikke se at det at fondet og staten opptrer på hver sin side i rettssaker, gir noe vesentlig bidrag til avklaringen av eiendomsretten til fondet. At staten og fondet er motparter i rettstvister kan betraktes som en mer eller mindre naturlig følge av at det benefiserte godset etter Grunnloven § 106 første punktum og lov om Opplysningsvesenets fond må holdes atskilt fra ordinære statsmidler.

Når det gjelder juridisk teori har Gudmund Sandvik, Olav Lid, Knut Robberstad, Nikolaus Gjelsvik og Kristian Hansson tatt klar stilling til hvem som har eiendomsretten til det benefiserte gods. I tillegg kommer de betenkninger som ble utarbeidet av Absalon Taranger og Ebbe Hertzberg, som er nærmere omtalt ovenfor.

Nikolaus Gjelsvik gir i et brev til Kirkedepartementet 4. desember 1928 - avgitt i tilknytning til et skriv fra Kirkedepartementet til Finansdepartementet - klart uttrykk for at Opplysningsvesenets fond ikke tilhører staten, men kirken, som således må forutsettes å være et eget rettssubjekt.72 I brevet uttales:

«De hev vore so venlig å senda meg skriftet : Om de under Kirke- og Undervisningsdepartementet hørende fonds og deres rettsstilling overfor staten, og eg skal få lov å nemna, at eg i alt avgjerande er einig i de synsmåtane, De og bureauchefane Solnørdal og Thrap held fram. Eg meiner, at ein aldri må gløyma, at dei kyrkelege fondi høyrer kyrkja til og ikkje Staten. Fær ein eingong ei fri folkjekyrkje i staden for statskyrkje, må det vere ein sjølvsagd ting, at kyrkjefondi går yver til den frie folkekyrkja. Og dermed er det og avgjort, at det vilde vera eit stort mistak, um ein ikkje i styret og rekneskapsførsla m.m. held kyrkjefondi og det andre kyrkjegodset vel skilt frå statsfond og annan statseigedom» (her sitert fra Innstilling III fra Prestelønningskomiteen av 1937 (1939».73 »

Fotnote 72:  Se også Gjelsvik, Personrett, annen utgave 1934 s. 77.

Fotnote 73:  Se nærmere om den konkrete saken der uttalelsen ble avgitt, i Sandvik s. 310 flg.

At kirken er eier av Opplysningsvesenets fond, hevdes også av tidligere byråsjef i Kirkedepartementet Kristian Hansson i et trykt foredrag, Retten til kirkegodset, Kirke og Kultur 1939 s. 257 flg. Hansson tar imidlertid ikke i artikkelen noen klar stilling til om kirken kan anses som et eget rettssubjekt adskilt fra staten og hva kirkens eiendomsrett til det benefiserte godset innebærer (se særlig s. 280 flg.)

Knut Robberstad anfører i Lærebok i kyrkjerett, 1963 s. 158 at Opplysningsvesenets fond eies av kirken. Men det gis ikke noen nærmere begrunnelse for dette syn.

Gudmund Sandvik konkluderer i sin avhandling med at staten er eier av det benefiserte godset. 74 Han bygger dette på en gjennomgåelse av det historiske materiale som etter Sandviks syn gir grunnlag for å fastslå at staten etter reformasjonen har utøvd rådighet over eiendommene som svarer til en eiers disposisjoner.

Fotnote 74: Se særlig Sandvik s. 318.

Olav Lid mener at det er klart at Opplysningsvesenets fond er eiet av staten. Han uttaler i den sammenheng følgende:

«Dersom oppgåva er å finna eit opplysande svar på spørsmålet om kven som i dag sit inne med retten til å råde over prestegardane i landet på den måten som er karakteristisk for den rettslige posisjon vi kallar eigarrett, så kan svaret etter mi meining gjerast tolleg enkelt. Denne retten er det Staten som har - Staten ved Kyrkjedepartementet. Og eg må også for mi eiga rekning leggje til at eg trur dette skjer på solid grunnlag.» 75

Fotnote 75:  Olav Lid i Dagfinn Mannsåkers og Olav Lids opposisjonsinnlegg ved disputasen over Gudmund Sandvik, Prestegard og prestelønn, Historisk tidsskrift 1969 s. 149 flg. (på s. 161).

I Brandt, Tingsret, tredje utgave, 1892 er det relativt grundig redegjort for prestegårdenes rettsforhold (s. 198-213). Brandt uttaler (på s. 201) at Opplysningsvesenets fond har eiendomsretten til prestegårdene og «alt Geistlighedens øvrige Gods».76 Brandt sier imidlertid ikke noe om rettsforholdet mellom fondet og staten.

Fotnote 76:  Ifølge Sandvik s. 10 flg. var det første gang dette syn ble hevdet

Problemet vedrørende eiendomsretten til prestegårdene er også nevnt i Sjur Brækhus og Axel Hærem, Norsk tingsrett, 1964 s. 186. Forfatterne tar imidlertid ikke selvstendig stilling til spørsmålet.

Etter en gjennomgåelse av de aktuelle rettskilder og den historiske bakgrunnen for Opplysningsvesenets fond er Lovavdelingen kommet til at det må anses som sikkert at staten er eier av fondet. Det legges særlig vekt på at det benefiserte gods helt fra reformasjonen har vært brukt til stadige formål, av både kirkelig og ikke-kirkelig art. En forutsetning for at Opplysningsvesenets fond ikke skulle vært eid av staten, måtte vært at de benefiserte eiendommer gjennom lengre tid hadde vært benyttet av private personer eller institusjoner på en slik måte at bruken med tiden måtte anses for å ha rettslig beskyttelse. Noen slik bruk av det benefiserte godset har ikke forekommet. Riktignok har prestebordsgodset og inntektene fra dette blitt brukt til private formål av de enkelte prester og andre kirkelige tjenestemenn gjennom tidene. Men dette har skjedd som ledd i et statlig avlønningssystem, slik at det prinsipielt sett dreier seg om offentlig bruk av midlene. Den enkelte embetsmann har ikke hatt noen rett til det benefiserte godset utover det som måtte følge av vedkommendes arbeidsrettslige forhold til staten. Og etter dommen i Rt. 1911 s. 106 er det uaktuelt at presteembetene eller menighetene, hver for seg eller samlet sett, skulle ha noen rett til det benefiserte godset. At fondet skulle være eiet av kirken, er også utelukket fordi kirken ikke er noe eget rettssubjekt, jf. drøftelsen ovenfor under 1.4.

Den eneste aktuelle mulighet er dermed at fondet er eiet av staten. Denne oppfatning er etter Lovavdelingens syn også lagt til grunn i høyesterettsdommen i Rt.1911 s. 106. At Opplysningsvesenets fond må anses for eid av staten, støttes også av det forhold at fondet gjennom hele sin historie har vært administrert av de sentrale statsmyndigheter.

Selv om staten eier Opplysningsvesenets fond, vil den imidlertid være bundet av de rammer som følger av Grunnloven § 106 første punktum når det gjelder anvendelsen av fondsmidlene. Dessuten vil staten være bundet av de begrensninger som måtte følge av lov om Opplysningsvesenets fond (så langt loven ikke endres).

Så lenge Opplysningsvesenets fond er eid av staten, kan det forhold at fondet er organisert som eget rettssubjekt, ikke i seg selv være til hinder for at fondets faste eiendom regnes som statsgrunn, sml. ordlyden i laksefiskloven § 22. Unntak må gjøres hvis det å regne eiendommene som statsgrunn, fører til at fondsmidlene blir brukt på en måte som er i strid med Grunnloven § 106 første punktum.

Grunnloven § 106 første punktum omtaler «Kjøbesummer» og «Indtægter» av det benefiserte godset. Videre bestemmer ovfl. § 6 bestemmer at overskuddet av avkastningen fra Opplysningsvesenets fond bare kan anvendes til kirkelige formål. Bestemmelsene setter med andre ord skranker for bruken av den økonomiske avkastningen av eiendommene. Ingen av bestemmelsene er etter sin ordlyd til hinder for at fondets eiendommer ved faktisk bruk kommer andre formål til gode.

Det må likevel antas at også direkte bruk av eiendommene kan være i strid med både Grunnloven § 106 første punktum og ovfl. § 6 i den grad bruken hindrer at eiendommen kommer kirkelige formål til gode. For eksempel kan en prestegård neppe omdisponeres til lensmannskontor uten at det gis et vederlag for bruken som overføres til Opplysningsvesenets fond.

Det kan altså ikke gis noe generelt svar på om det er forenlig med Grunnlov § 106 første ledd og ovtl. § 6 å regne eiendommer som tilhører Opplysningsvesenets fond, som statsgrunn. Det må vurderes konkret i forhold til de rettsvirkningene det har å rubrisere fondets eiendommer som «statsgrunn» i det enkelte tilfellet Spørsmålet i det følgende er om fondets eiendommer skal anses som «statsgrunn» etter laksefiskloven § 22.

2. Nærmere om eiendommer tilliggende Opplysningsvesenets fond regnes som «statsgrunn» i henhold til laksefiskioven § 22

Om de faste eiendommene til Opplysningsvesenets fond er«statsgrunn» etter laksefiskioven § 22, må dels bero på en tolking av denne lovbestemmelsen, og dels på hva lov om Opplysningsvesenets fond bestemmer om disse forhold. Lov om Opplysningsvesenets fond er vedtatt i 1996, mens laksefiskloven er vedtatt i 1992. I den grad det foreligger motstrid mellom de to lover, er utgangspunktet i mangel av andre holdepunkter at lov om Opplysningsvesenets fond som nyere lov har forrang i kraft av det såkalte lex posterior-prinsippet.77 Dessuten kan laksefiskloven § 22 ikke gi anvisning på en bruk som er i strid med Grunnloven § 106 første punktum. I så fall må laksefiskloven tolkes innskrenkende på bakgrunn av grunnlovsbestemmelsen.

Fotnote 77:  Det kan også spørres om ovfi. i medhold av lex specialis-prinsippet vil ha forrang fremfor laksefiskioven. Vi synes ikke det er noen naturlig betraktning. Førsnevnte lov kan sies å være mest spesiell fordi den bare angår en bestemt type statseiendommer. Men man kan også se det slik at det er laksefiskloven som er mest spesiell fordi den bare omhandler en bestemt bruk av eiendommen, nemlig fiske.

Hovedformålet med laksefiskloven § 22 er å gi allmennheten tilgang til offentlige fiskeressurser. Det fremgår ved at bestemmelsen bare gjelder statlige eiendommer, og er dessuten sagt uttrykkelig i forarbeidene til laksefiskeloven av 1964, som laksefiskioven av 1992 til dels er basert på. I Ot.prp. nr. 8 (1955) s. 16 fremheves at «på en statseiendom bør fisket etter departementets mening kunne utøves av flest mulige borgere». Allmennhetens rett til fiske på statens grunn etter laksefiskioven § 22 kan derfor til en viss grad sies å ha preg av en allemannsrett.

Laksefiskloven § 22 bestemmer imidlertid at borgernes adgang til fiske er betinget av at det løses fiskekort. Loven er ikke i seg selv til hinder for at prisen på fiskekort blir satt slik at det gir et overskudd til staten. I henhold til forskrift 18. desember 1992 nr. 1176 om fiskeforvaltning på statsgrunn § 3 annet ledd er det Statens Skoger (nå Statskog SF) som fastsetter prisen på fiskekort. Lovavdelingen har fra Statskog SF muntlig fått opplyst at det er opptil det enkelte regionkontor i organisasjonen å fastsette prisen på fiskekort. Vi har ikke foretatt noen nærmere undersøkelser av prisnivået ved de enkelte regionkontor, men vi har fått det inntrykk at prisen vanligvis settes relativt lavt, og at det derfor sjelden blir tale om noe overskudd for staten etter at utgifter til vedlikehold av fiskeressursene og administrasjon er dekket.

Etter Grunnloven § 106 første punktum og ovfl. § 6 må det under enhver omstendighet bli godtatt at eiendommer som tilligger Opplysningsvesenets fond, blir brukt til ikke-kirkelige formål hvis fondet blir gitt fullt vederlag for bruken. I et tilfelle der fiskekort måtte blitt solgt til full markedspris og inntektene fra salget blir ført over til Opplysningsvesenets fond, vil hensynet til Grunnloven § 106 første punktum og ovfl. § 6 utvilsomt være fullt varetatt.

Det neste spørsmål blir imidlertid om det er forenlig med bestemmelsene å la allmennheten fiske på fondets eiendommer, uten å gi fondet økonomisk kompensasjon. Som nevnt ovenfor vil også faktisk bruk av fondets eiendommer til utenforliggende formål kunne være grunnlovstridig. En rett for allmennheten til å fiske på fondets eiendommer innebærer realøkonomisk sett at eiendommen brukes på en måte som ikke kommer kirken til gode. Men Lovavdelingen finner det lite naturlig å tolke Grunnloven § 106 første punktum og ovfl. § 6 slik at fondets eiendommer overhodet ikke skal kunne anvendes til andre samfunnsnyttige formål enn kirkelige formål. Det gjelder særlig tilfeller som i saken her, hvor det gjelder en avgrenset bruk av eiendommene som allmennheten ved lov er gitt rett til på alle andre statseiendommer, og der det innkrevde vederlaget i utgangspunktet bare dekker administrative kostnader. Det vil også harmonere godt med ordlyden i Grunnloven § 110 b første ledd første punktum. Selv om denne grunnlovsbestemmelsens forarbeider ikke gir nærmere holdepunkter for at den omfatter allmennhetens adgang til friluftsliv, bør den likevel ha en viss vekt ved tolkingen av både Grunnloven § 106 første punktum og ovfl. § 6.

Et annet moment er at det ved statens forvaltning av eiendommer som hører til Opplysningsvesenets fond, nettopp er vektlagt at allmennheten skulle ha adgang til å utøve friluftsliv på fondets eiendommer, jf. St.meld. nr. 64 (1984-85) s. 16 og 43. Dette ble også fulgt opp ved komitebehandlingen av stortingsmeldingen, jf. Innst. S. nr. 222 (1984-85) s. 6-7.

Konklusjonen så langt er altså at verken Grunnloven § 106 første punktum eller ovfl. § 6 er til hinder for at laksefiskloven § 22 kommer til anvendelse på fondets eiendommer. Dette gjelder selv om fondet ikke gis økonomisk kompensasjon fordi salget av fiskekort i liten grad gir overskudd.

Det gjenstår å ta endelig stilling til om laksefiskloven § 22 isolert vurdert må forstås slik at eiendommer som tilligger Opplysningsvesenets fond omfattes av loven.

At også fondets eiendommer omfattes, fremgår uttrykkelig av lovens forarbeider. I Ot. prp. nr. 29 (1991-92) s. 54 uttales:

«Uttrykket «statsgrunn» er ment å skulle dekke alle former for statsgrunn uansett opprinnelse og beliggenhet Opplysningsvesenets fonds eiendommer omfattes også.»

Denne oppfatning støttes av at det fremgikk uttrykkelig av den tidligere lov 6. mars 1964 om laksefisket og innlandsfisket § 19 første ledd annet punktum at retten til fiske på særskilt matrikulert statseiendom også gjaldt eiendommer som tilhørte Opplysningsvesenets fond. På denne bakgrunn kan det etter Lovavdelingens syn ikke være tvil om at laksefiskloven § 22 gjelder for eiendommer som hører til Opplysningsvesenets fond.