4 Begrunnelse for beslutninger om å nekte anker fremmet i sivile saker

4.1 Beslutninger etter tvisteloven § 29-13 annet ledd

Tvistelovens hovedregel er at en anke over dom skal fremmes for lagmannsretten dersom ankegjenstandens verdi overstiger 125 000 kroner eller saken for den ankende part gjelder ideelle interesser, jf. tvisteloven § 29-13 første ledd. Dersom saken gjelder formuesverdier og ankegjenstandens verdi er under 125 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken kan fremmes.

Unntaksvis kan likevel en anke i en sak hvor ankegjenstanden overstiger verdigrensen eller gjelder ideelle interesser nektes fremmet, jf. § 29-13 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan lagmannsretten nekte anken fremmet dersom den enstemmig finner at det er «klart» at anken ikke vil føre frem. Slik avgjørelse treffes ved beslutning av tre lagdommere uten muntlig forhandling, jf. § 29-13 femte ledd. En beslutning om å nekte anke fremmet etter § 29-13 annet ledd kan ikke treffes uten at parten er varslet innenfor bestemte tidsfrister om at anken overveies nektet fremmet, jf. § 29-13 fjerde ledd.

Vilkåret for nektelse etter annet ledd skal forstås strengt. Det tilgjengelige bevismaterialet må være slik at lagmannsretten på forsvarlig vis kan vurdere utsiktene for at anken skal kunne nå frem, jf. NOU 2001: 32 side 778. Det kreves høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving. Det er ikke nødvendig at lagmannsretten er enig i tingrettens begrunnelse, såfremt den finner at resultatet klart må opprettholdes, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 476.

Siden avgjørelsen treffes som beslutning, behøver lagmannsretten etter lovens system ikke begrunne sitt standpunkt, jf. forutsetningsvis § 19-6 fjerde ledd. Det heter i forarbeidene at det rent unntaksvis likevel kan bli ansett som en saksbehandlingsfeil at en beslutning ikke er begrunnet, jf. bl.a. NOU 2001:32 side 579.

Regelen i tvisteloven § 29-13 annet ledd er begrunnet i behovet for å stanse de åpenbart ufunderte ankene før ytterligere og betydelige kostnader påløper for partene og rettsvesenet. De avgjørende hensyn bak ankesilingen er altså proporsjonalitet i prosessen og effektivitet i rettspleien. Under lovforberedelsen ble det også fremhevet at en ubegrenset eller svært vid ankeadgang i alle saker kan motvirke rettsikkerheten, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 296 og NOU 2001: 32 side 236-237.

I tvistelovens forarbeider drøftes det generelt hvilke krav Norges menneskerettslige forpliktelser stiller til rettsmiddelordningen, jf. NOU 2001: 32 side 349 flg. og Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) side 296. Spørsmålet om en beslutning om å nekte anke fremmet uten begrunnelse er i overensstemmelse med menneskerettighetene, er ikke særskilt drøftet i forarbeidene.

I departementets høringsnotat 13. mai 2009 ble det vist til at to saker var henvist til behandling i storkammer i Høyesterett for avgjørelse av spørsmålet om det kreves begrunnelse for å nekte anker fremmet etter § 29-13 annet ledd. Det heter videre i høringsnotatet:

«Bestemmelsen i tvisteloven § 29-13 annet ledd første punktum har klare likhetstrekk med regelen i straffeprosessloven § 321 annet ledd første punktum. Avhengig av resultatet i storkammersakene kan det bli aktuelt å fremme forslag om endring av tvisteloven § 29-13 annet ledd, slik at det stilles krav om begrunnelse for beslutning om å nekte anken fremmet. Det bes om høringsinstansenes syn på spørsmålet, herunder om hensiktsmessigheten av å endre tvisteloven § 29-13 på tilsvarende måte som foreslått for straffeprosessloven § 321 også uavhengig av om det er påkrevet på grunn av de internasjonale konvensjonene. Det bes herunder om innspill om de mulige økonomiske og adminstrative konsekvenser av å innføre krav til begrunnelse av lagmannsrettens beslutninger om å nekte anker fremmet i sivile saker.»

Høyesterett i storkammer avsa 18. september 2009 kjennelse om spørsmålet om det kreves begrunnelse for beslutning om å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 annet ledd, jf. Rt. 2009 side 1118. Flertallet kom til at det etter gjeldende rett er et krav om begrunnelse for beslutninger etter tvisteloven § 29-13 annet ledd. Flertallet begrunnet resultatet med at begrunnelseskravet fulgte av den hypotetiske lovgiverviljen. Førstvoterende viste til at det i tvistelovens forarbeider er vist til reglene for ankesiling i straffesaker, og uttalte:

«Med denne lovgiverforutsetningen kan det etter mitt syn ikke være tvilsomt at om man allerede den gang hadde et generelt krav om begrunnelse for ankenektelser i straffesaker, så ville man også ha lovfestet et slikt krav for de sivile sakenes del. Og når Høyesterett gjennom sin praksis nå har slått fast at det gjelder et generelt begrunnelseskrav i straffesakene, da må dette etter mitt syn også få gjennomslag i tvistemål.»

Flertallet behøvde dermed ikke ta stilling til om et begrunnelseskrav følger av menneskerettighetskonvensjonene. Flertallet uttalte at systemet med ankesiling i sivile saker ikke er i strid med Grunnloven § 88, og at begrunnelse av beslutninger om å nekte anker fremmet ikke er et krav etter Grunnloven.

Et mindretall på to dommere mente at det verken av Grunnloven, menneskerettighetskonvensjonene eller tvisteloven følger et krav om begrunnelse for beslutninger etter § 29-13 annet ledd. Et annet mindretall på to dommere mente at et slikt begrunnelseskrav kan utledes av EMK artikkel 6 nr. 1.

Kjennelsen inneholder også uttalelser som gjelder omfanget av prøvingsadgangen for Høyesteretts ankeutvalg ved anke over lagmannsrettens beslutninger etter § 29-13 annet ledd, jf. nærmere om dette nedenfor under punkt 4.3.

Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene, som har uttalt seg før den nevnte storkammerkjennelsen, stiller seg positive til en begrunnelsesplikt også i sivile saker.

Barne- og likestillingsdepartementet uttaler:

«Når det gjelder en ev. begrunnelsesplikt i sivile saker, vil vi, uten å konkludere, nevne noen momenter som kan være særlig relevante for saker etter barneloven. Vi antar at det i utgangspunktet vil være en fordel at avgjørelsesorganet gir en begrunnelse som viser at de feil som påberopes ved tingrettens avgjørelse er oppfattet og at det kortfattet går fram hvorfor anken klart ikke vil føre fram. Dette kan både være viktig for at den tapende part skal kunne slå seg til ro med avgjørelsen, samt innebære dokumentasjon av betydning ved ev. senere søksmål i samme sak. Vi antar at en begrunnelse for at en anke nektes fremmet i noen grad vil kunne hindre at en forelder unødig reiser et senere endringssøksmål i samme sak. I tilfeller hvor det reises endringssak vil en dokumentert begrunnelse fra ankesaken kunne ha betydning for rettens videre behandling av søksmålet, se bestemmelsen i barneloven § 64 andre og tredje ledd, jf. også tvisteloven § 9-8.

På den annen side antar vi at det i mange tilfeller må ansees unødvendig eller lite formålstjenlig å gi en begrunnelse for et avslag. Dette sett på bakgrunn av at formålet med bestemmelsen i tvisteloven § 29-13 andre ledd er å stanse 'håpløse' anker.»

Barne- og likestillingsdepartementet viser til uttalelsene i Rt. 2008 side 1764 om at anker som hovedregel skal fremmes dersom det ikke er mulig å gi en begrunnelse som viser at anken har vært undergitt en reell overprøving, og uttaler:

«Etter vårt syn bør det sammenligningsvis vurderes om det kan være en fare for at det oppleves vanskelig å gi en begrunnelse i barnefordelingssaker med det resultat at flere anker i stedet slipper igjennom til behandling i lagmannsretten. En slik virkning kan, sett på bakgrunn av formålet med bestemmelsen og hensynet til å skape ro rundt omorgssituasjonen til barnet, være uheldig.»

Kunnskapsdepartementet uttaler:

«En slik begrunnelsesplikt vil harmonere best med begrunnelsesplikten som innføres i straffeprosesslovgivningen. Videre taler enkelte rettssikkerhetshensyn for å innføre en begrunnelsesplikt. Den ankende part vil få en forklaring og redegjørelse for hva beslutningen bygger på. Begrunnelsen vil gi parten bedre mulighet til å vurdere om domstolens beslutning bygger på riktige forutsetninger. Vi ser også at en begrunnelsesplikt kan medføre vesentlig kostnader og at disse må avveies mot de ovenfor nevnte hensyn.»

Domstoladministrasjonen uttaler at hvis Høyesterett konstaterer at det gjelder en begrunnelsesplikt, bør lovteksten gjenspeile dette. Om de økonomiske og administrative konsekvensene viser Domstoladministrasjonen til uttalelsene fra lagmannsrettene.

Agder lagmannsrett uttaler:

«Hvis Høyesterett konstaterer at det gjelder begrunnelsesplikt, bør endringen fremgå av lovteksten, på samme måte som for tilsvarende avgjørelser etter straffeprosessloven § 321 annet ledd.

Det kan reises spørsmål om man bør stille krav om begrunnelse av ankenektelser i sivile saker selv om dette ikke er nødvendig av hensyn til EMK. I forarbeidene til tvisteloven var spørsmålet ikke drøftet. En naturlig forklaring på dette er at adgangen til å nekte sivile anker fremmet hadde sitt mønster i straffeprosessloven § 321 annet ledd. Silingsordningen i straffesaker ble etablert med toinstansreformen i 1995, og spørsmålet om det skulle kreves begrunnelse av ankenektelser i straffesaker, var ikke aktuelt da tvisteloven ble forberedt. Om det uten at det er påkrevd av hensyn til EMK bør innføres regler om begrunnelse av ankenektelser i sivile saker, er imidlertid et spørsmål som bør utstå til utredning i forbindelse med evalueringen av tvisteloven.

Departementet ber om innspill om de mulige økonomiske og administrative konsekvenser av å innføre krav til begrunnelse av lagmannsrettens beslutninger om å nekte anker fremmet i sivile saker. Vi regner med at lagmannsretten kan tilpasse seg et slikt krav uten konsekvenser av betydning. Nektelsesfrekvensen er langt lavere enn i straffesaker og ligger mellom 5 og 10 %. Et slikt omfang antas å stemme med lovgiverens forutsetninger. Tvisteloven § 29-13 annet ledd har funksjon av sikkerhetsventil for å spare domstolen og motparten for ulempene og kostnadene ved de klart grunnløse ankene. I disse tilfellene vil det ikke by på større problemer å utforme en begrunnelse som vil oppfylle minimumskravene, spesielt i betraktning av at lagmannsretten vil kunne henvise til tingrettens begrunnelse, jf. tvisteloven § 19-6 femte ledd i.f.. Det gis allerede etter dagens praksis en begrunnelse i et internt notat som utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget. I Agder lagmannsrett har vi av forsiktighetshensyn i forkant av Høyesteretts behandling fulgt den praksis å begrunne ankenektelser etter § 29-13 annet ledd. Erfaringene hittil er at dette er en overkommelig oppgave. Vi regner heller ikke med at andelen anker som fremmes til realitetsbehandling vil øke som følge av at ankenektelser må begrunnes. Vi nevner for øvrig at silingsordningen i tvisteloven § 29-13 annet ledd, også med begrunnelsesplikt, representerer en nettogevinst ved tvisteloven.»

Eidsivating, Frostating og Hålogaland lagmannsretter slutter seg til uttalelsen fra Agder lagmannsrett.

Borgarting lagmannsrett uttaler, med tilslutning fra Gulating lagmannsrett:

«En begrunnelsesplikt i forhold til tvisteloven § 29-13 annet ledd vil innebære en svært beskjeden merbelastning for lagmannsretten, hensett til at det er ytterst få saker der nektelse etter tvisteloven § 29-13 annet ledd er aktuelt. Samtidig taler klare rettssikkerhetshensyn for at slike nektelser begrunnes. Etter lagmannsrettens oppfatning bør følgelig en begrunnelsesplikt her innføres. Vi kan ikke se at innføring av en plikt til begrunnelse vil ha økonomiske eller administrative konsekvenser av betydning, og kan for øvrig for dette punkts vedkommende gi vår tilslutning til det som er uttalt av førstelagmannen i Agder lagmannsrett [...]»

Den Norske Advokatforening mener at beslutninger om å nekte anker fremmet i sivile saker må begrunnes, også uavhengig av om det er påkrevet etter Grunnloven og menneskerettskonvensjonene, og uttaler blant annet:

«Ved forberedelsen av tvisteloven gikk Advokatforeningen imot forslaget om ankesiling til lagmannsrettene i sivile saker, og sluttet seg til mindretallets begrunnelse i NOU 2001:32 [...] Advokatforeningen stiller seg fremdeles kritisk til den silingsordningen som tvisteloven har innført, og etterlyser en gjennomgang av regelens forhold til Norges menneskerettslige forpliktelser og Grunnloven § 88.

Etter Advokatforeningens syn er ankenektelse uten at det gis begrunnelse også i sivile saker i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser.

Dersom nasjonal rett gir rett til anke, må ankebehandlingen tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6. Etter EMDs praksis følger det av kravet til en rettferdig rettergang at også de fleste avgjørelser i sivile saker, må begrunnes. Det samme er lagt til grunn av FNs Menneskerettskomité i tolkningen av SP artikkel 14 nr. 1 (se Verlinden mot Nederland, Communication no. 1187/2003).

Advokatforeningen påpeker at når rettsavgjørelser skal begrunnes, er det ikke bare fordi dette er nødvendig for overprøving ved overordnet domstol, men dette skal også tvinge retten til å sette seg inn i saken og basere avgjørelsen på en samvittighetsfull og reell vurdering av spørsmålene i saken og utelukke utenforliggende motiver. Begrunnelsen skal i tillegg gi partene og allmennheten mulighet til å etterprøve den vurderingen retten har foretatt. Disse hensynene [...] gjør seg gjeldende med samme styrke i sivile saker.

Begrunnelsen må etter Advokatforeningens oppfatning være så omfattende at den viser at lagmannsretten har foretatt en seriøs og reell vurdering av retts- og bevisspørsmålene i saken. Hvor omfattende begrunnelse som kreves, avhenger av sakens art, karakteren av de spørsmål som er omtvistet, og hvilken instans det er tale om (se S.C. mot Norge, premiss 49).»

Dommerforeningens utvalg for sivilprosess uttaler at det uavhengig av hva som måtte følge av Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter, bør stilles krav om at ankenektelser må begrunnes. Utvalget viser til de formålene et begrunnelseskrav skal ivareta, slik det er oppsummert i kjennelsen i Rt. 2009 s. 961 avsnitt 28, og mener at disse hensynene også gjør seg gjeldende i sivile saker.

Etter kjennelsen i Rt. 2009 side 1118 er det etter gjeldende rett et krav om at beslutninger etter tvisteloven § 29-13 annet ledd skal være begrunnet. Departementet foreslår at et slikt begrunnelseskrav lovfestes. De fleste høringsinstansene støtter at det innføres et begrunnelseskrav, og et slikt krav antas ikke å ha økonomiske og administrative konsekvenser av betydning for lagmannsrettene. Også hensynet til at reglene for ankesiling dermed blir likere straffeprosessens regler, kan tale for et begrunnelseskrav i sivile saker, selv om rettssikkerhetshensyn gjør seg sterkere gjeldende i straffesaker. Begrunnelseskravet kan medføre at flere silingsavgjørelser vil bli anket, noe som i tilfelle vil medføre lengre saksbehandlingstid. Dette kan i utgangspunktet sies å være i strid med tvistelovens siktemål om mer effektiv behandling av sivile saker. Departementet mener likevel at hensynet til at den tapende part blir gjort kjent med hva lagmannsretten har bygget sin avgjørelse på, bør veie tyngre. Det foreslås ikke at det lovfestes nærmere krav til begrunnelsens innhold. Dersom erfaringene med en slik ordning tilsier det, vil det være mulig å vurdere spørsmålet på nytt i den kommende evalueringen av tvisteloven.

Det vises til forslaget til endring av tvisteloven § 29-13 femte ledd tredje punktum.

4.2 Beslutninger etter tvisteloven § 29-13 første ledd

Etter tvisteloven § 29-13 første ledd kan anke over dom i en sak om formuesverdier som ikke overstiger kr 125 000, ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke. Avgjørelsen treffes ved beslutning, og det er derfor etter lovens ordlyd og system ikke krav om at beslutningen skal være begrunnet.

I praksis fra Høyesteretts ankeutvalg er det likevel oppstilt et begrunnelseskrav for lagmannsrettens beslutninger etter første ledd, ut fra hensynet til forsvarlig saksbehandling. Begrunnelseskravet gjelder ikke i alle saker. Det er oppstilt et krav om å begrunne lagmannsrettens vurdering av ankegjenstandens verdi dersom partene er uenige om hvorvidt kravet til ankesum er oppfylt, og vurderingen ikke fremsto som klar. Dette følger blant annet av Rt. 2008 side 1281 og Rt. 2009 side 90. Lagmannsrettens verdifastsettelse kan prøves innenfor rammen av tvisteloven § 17-5.

I kjennelsen i Rt. 2009 side 1164 vurderte ankeutvalget om det også gjelder et krav om begrunnelse for beslutning om samtykke skal gis dersom ankesummen er under kr 125 000. Ankeutvalget uttalte at det er naturlig å sammenligne med beslutninger etter straffeprosessloven § 321 første ledd. Slike avgjørelser behøver normalt ikke begrunnes. Videre uttalte ankeutvalget at hensynet til en forsvarlig saksbehandling etter forholdene kan tilsi at det må gis en begrunnelse for disse beslutningene, og viser til betraktningene i storkammeravgjørelsen i Rt. 2008 side 1764 for så vidt gjelder beslutninger etter straffeprosessloven § 321 første ledd. Det kan se ut som om ankeutvalget i kjennelsen i Rt. 2009 side 1164 mener at kriteriet skal være at det foreligger særegne forhold som krever begrunnelse. Ankeutvalget uttalte at det ikke kan utledes noen generell plikt til å begrunne avgjørelser etter § 29-13 første ledd av EMK artikkel 6 nr.1.

Spørsmålet om det bør lovfestes et krav om begrunnelse for beslutninger etter § 29-13 første ledd har ikke vært høringsbehandlet. Departementet foreslår likevel at det lovfestes et krav om begrunnelse for de tilfellene hvor Høyesteretts ankeutvalg har konstatert at et slikt krav gjelder. Det vil gi bedre informasjon til rettsanvenderne når kravet fremgår av lovteksten.

Det kan være noe tvilsomt hvordan vilkåret for at begrunnelse skal gis, bør formuleres i lovteksten. De tilfellene som skal omfattes, er for det første saker hvor det er uenighet om hvorvidt kravet til ankesum er oppfylt, og hvor vurderingen ikke fremstår som klar. For det annet er det meningen at regelen skal omfatte tilfeller hvor særegne forhold kan tilsi at det bør gis en begrunnelse ut fra hensynet til forsvarlig saksbehandling. Det er særlig denne andre kategorien av saker som er vanskelig å avgrense nærmere. Kjennelsen i Rt. 2009 side 1164 nevner ikke noen eksempler på tilfeller hvor hensynet til forsvarlig saksbehandling kan tilsi begrunnelse. Etter § 29-13 første ledd annet punktum skal lagmannsretten ved vurderingen av om samtykke skal gis, blant annet ta hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket, eller ved behandlingen av saken. Det heter om denne vurderingen i NOU 2001: 32 Rett på sak side 776:

«Det må foretas en bred vurdering av om samtykke skal gis. Har saken prinsipiell interesse, vil det være et moment av vesentlig betydning for at samtykke gis. Et annet forhold som vil være viktig, vil være om saken for en av partene har en økonomisk betydning ut over den konkrete tvistegjenstanden, se som eksempel Rt. 1997 side 925. I en skjønnsmessig helhetsvurdering vil det også være naturlig å ta hensyn til om det er nærliggende at det foreligger realitetsfeil eller saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen. Tilsvarende vil det være et moment mot samtykke dersom det fremtrer som rimelig klart at avgjørelsen er riktig. For krav behandlet etter småkravsprosessen, er det særlig viktig at det gjennom samtykke til anke åpnes for en kvalitetskontroll av saksbehandlingen i tingretten.»

I saker som omfattes av § 29-13 første ledd, vil den ankende part regelmessig anføre at ett eller flere av de momentene som er nevnt i annet punktum er til stede. At dette er anført, kan ikke i seg selv medføre at lagmannsrettens beslutning må være begrunnet. Departementet mener at krav om begrunnelse kan være aktuelt hvor saken har særlig betydning ut over den økonomiske verdien for en part, men lagmannsretten likevel ikke har funnet grunn til å gi samtykke til å fremme anken. Et annet eksempel kan være at det er anført å foreligge mer alvorlige saksbehandlingsfeil hos tingretten, men at lagmannsretten etter en nærmere vurdering har kommet til at slike feil ikke foreligger. Et tredje eksempel kan være at det er anført at saken reiser spørsmål om forholdet til folkerettslige forpliktelser, likevel slik at en anførsel om dette ikke i seg selv medfører krav om begrunnelse.

Departementet foreslår at vilkåret for at en beslutning etter § 29-13 første ledd skal være begrunnet, skal være at «særlige grunner» tilsier det. Vilkåret blir dermed likelydende som det som foreslås for beslutninger etter straffeprosessloven § 321 første ledd. Det er ikke meningen at begrunnelseskravet skal rekke videre enn det som er nødvendig ut fra hensynet til forsvarlig saksbehandling.

Det vises til forslaget til nytt annet punktum i § 29-13 femte ledd.

4.3 Spørsmålet om prøvingsadgangen for Høyesteretts ankeutvalg

En beslutning om å nekte anke fremmet etter § 29-13 annet ledd kan bare ankes på grunnlag av «feil i saksbehandlingen», jf. § 29-13 femte ledd tredje punktum. Tvistelovens hovedregel er ellers at beslutninger bare kan ankes særskilt på det grunnlag at «retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig» jf. § 29-3 tredje ledd. Tvisteloven § 29-13 femte ledd tredje punktum gir altså en videre adgang til å angripe saksbehandlingen enn det som følger av hovedregelen om særskilt anke over beslutninger. Etter ordlyden åpner ikke § 29-13 femte ledd for en prøving av hvorvidt det var åpenbart uforsvarlig eller urimelig ikke å fremme anken.

Denne begrensningen i adgangen til overprøving ble drøftet i Innst. O. nr. 110 (2004-2005) side 64-66. Et flertall i Justiskomitéen mente det burde være en viss mulighet for å overprøve rimeligheten i avgjørelsen om å nekte anke fremmet, men pekte samtidig på at det var uklart hvilken arbeidsbelastning dette vil innebære for domstolen. Flertallet fremmet derfor forslag om at Stortinget skulle be regjeringen utrede muligheten for å anke avgjørelser etter § 29-13 annet ledd på andre grunnlag enn saksbehandlingen. Forslaget ble vedtatt 13. juni 2005 som anmodningsvedtak nr. 467.

Anmodningen ble fulgt opp ved departementets høringsbrev 22. desember 2005 og Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) Om lov om endringer i tvisteloven, side 37-39. I høringsbrevet ble det fremmet forslag om at tvistelovens generelle regel om overprøving av beslutninger skulle gjelde tilsvarende for beslutninger om å nekte anke fremmet etter § 29-13 annet ledd, slik at ankeutvalget fikk en snevrere adgang til å prøve saksbehandlingen, men til gjengjeld adgang til å prøve om beslutningen var åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Høringsinstansene var delte i sitt syn. I høringsuttalelse 16. februar 2006 uttalte Høyesterett at det var meget uheldig om tvistelovens generelle regel om overprøving av beslutninger skulle gjelde for beslutninger etter § 29-13 annet ledd. Høyesterett uttalte at «det vil medføre en merbelastning på Høyesterett - Ankeutvalget - som vil måtte gå ut over Høyesteretts muligheter til å bruke sin arbeidskapasitet på saker som ut fra hensynet til rettsavklaring bør avgjøres av Høyesterett.» Høyesterett anmodet sterkt om at overprøving av ankenektelsesbeslutninger etter § 29-13 annet ledd ble begrenset til å gjelde lagmannsrettens saksbehandling.

Forslaget i høringsnotatet ble ikke videreført i Ot.prp. nr. 74 (2005-2006). Det ble henvist til at man må «regne med at en god del avsilte parter ikke vil akseptere dette uten videre, men søke å få avsilingen omgjort etter anke til Høyesterett. Det vil påføre ankeutvalget nye oppgaver med å vurdere tingrettens dom, slik Høyesterett gjør rede for i sin høringsuttalelse.», jf. proposisjonen side 39. En slik ordning ble ikke ansett forenlig med målsettingene for tvistelovreformen om å effektivisere rettspleien og tilrettelegge for at Høyesterett skal kunne utøve sin hovedoppgave - rettavklaring og rettsutvikling. Rettsikkerheten ble ansett tilstrekkelig ivaretatt gjennom vilkårene som stilles for å nekte anke fremmet. Departementet vurderte som alternativ å innføre forenklet domsbehandling i lagmannsretten, men foreslo ikke dette.

Spørsmålet om omfanget av overprøvingsadgangen var ikke nevnt i høringsnotatet 13. mai 2009. Under høringen i 2009 har to høringsinstanser uttalt seg om spørsmålet.

Den Norske Advokatforening mener silingsordningen etter tvisteloven § 29-13 står i et tvilsomt lys i forhold til Grunnloven § 88. Advokatforeningen mener at Høyesterett ved overprøving av silingsavgjørelser etter § 29-13 bør kunne prøve rettsanvendelsen i tillegg til saksbehandlingen.

Den norske Dommerforening uttaler:

«I forarbeidene til tvisteloven er det fremholdt at Høyesterett har som oppgave å sørge for rettsenhet, rettsavklaring og - i samspill med de lovgivende myndigheter - rettsutvikling. For at Høyesterett skal kunne fylle denne funksjonen, bør beslutninger av lagmannsretten om å nekte anker fremmet, ikke bare kunne påankes på grunn av feil ved saksbehandlingen, men også på grunn av feil ved rettsanvendelsen. Den eksisterende ordning med at det bare er lagmannsrettens saksbehandling som kan være ankegrunn, henger sammen med at nektelsesbeslutninger forutsettes å være ubegrunnede. Dersom det blir innført et krav om at nektelsesbeslutninger må begrunnes, vil Høyesterett ha et godt grunnlag for også å kunne prøve lagmannsrettens rettsanvendelse, dvs. om det er klart at en anke over tingrettens rettsanvendelse ikke vil føre frem. Derimot ser vi ikke tilstrekkelig grunn til at Høyesteretts overprøving av nektelsesbeslutninger også skal gjelde bevisbedømmelsen. Høyesterett forutsettes først og fremst å være en prejudikatdomstol. Bevisbedømmelsen i nektelsesbeslutninger av lagmannsretten bør etter vår oppfatning bare kunne overprøves av Høyesterett innenfor rammen av det som går inn under feil ved saksbehandlingen.»

Spørsmålet om overprøvingsadgangen er også vurdert i Rt. 2009 side 1118. Førstvoterende uttaler på vegne av flertallet i avsnitt 61:

«Kompetansen til å prøve lagmannsrettens saksbehandling omfatter spørsmålet om det foreligger brudd på uttrykkelig fastsatte saksbehandlingsregler. Høyesterett kan fullt ut prøve rettsanvendelsen og bevisvurderingen som knytter seg til saksbehandlingsspørsmålet, og som er nødvendig for å avgjøre om det foreligger en saksbehandlingsfeil, jf. blant annet NOU 2001: 32 side 777, Rt. 2008 side 1317, Rt. 2009 side 222 og Rt. 2009 side 411 avsnitt 16. Høyesterett kan også prøve om lagmannsrettens saksbehandling samlet sett - herunder skjønnsutøvelsen - har vært forsvarlig, jf. tvisteloven § 1-1 første ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Dette dekker også om det ut fra rettsspørsmålene i saken var forsvarlig av lagmannsretten å nekte anken, jf. Rt. 2002 side 1032 og Rt. 2005 side 1200 for så vidt gjelder den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 321 annet ledd. Høyesterett vil dessuten kunne prøve om bevisbildet for lagmannsretten tilsa at en fullt ut skriftlig og forenklet behandling kunne gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse kan Høyesterett ikke prøve.»

Om forholdet til Grunnloven § 88 uttaler førstvoterende (avsnitt 73 til 76):

«Jeg finner det vanskelig å angi denne kjernen i Grunnloven § 88 helt presist. Men et system som gir lagmannsretten siste ord for så vidt gjelder rettsanvendelsen ved realitetsavgjørelser i de tilfellene lagmannsretten selv finner denne rettsanvendelsen klar, står i et spenningsforhold til Grunnlovens forutsetning om at det er Høyesterett som skal ha det siste ordet. Ordningen omfatter alle ordinære sivile saker. Jeg skyter inn at det ikke vil støte an mot § 88 å begrense muligheten for anke over bevisbedømmelsen, jf. Rt. 1981 side 686.

Det ligger ikke i det jeg nå har sagt at selve systemet med ankesiling er uforenlig med Grunnloven § 88. Jeg viser i denne sammenheng til Rt. 2000 side 1524, hvor Høyesterett kort konstaterte at grunnlovsbestemmelsen ikke var til hinder for den tilsvarende ordningen i straffesaker. Det ligger heller ikke i det jeg har sagt at lagmannsrettens nektelsesbeslutninger må begrunnes, eller at Høyesterett må ha kompetanse til å prøve tingrettens og/eller lagmannsrettens rettsanvendelse. Også andre mekanismer kan sikre Høyesterett den nødvendige kontroll.

Jeg viser til det jeg tidligere sa om hvilken kompetanse Høyesterett har i anker over lagmannsrettens nektelsesbeslutninger, og understreker særlig at Høyesterett kan prøve om det ut fra rettsspørsmålene i saken var forsvarlig av lagmannsretten å nekte anken. Ved denne vurderingen vil det blant annet kunne legges vekt på om saken reiser grunnlovspørsmål eller aktualiserer forholdet til Norges internasjonale forpliktelser, eller om hensynet til rettsenhet, rettsavklaring eller rettsutvikling tilsier at saken måtte fremmes for lagmannsretten, med påfølgende ordinær ankeadgang til Høyesterett. Dette er etter mitt syn tilstrekkelig i forhold til Grunnloven § 88.

Ettersom Høyesterett uansett vil kunne bygge sin prøving av saksbehandlingen i lagmannsretten på det samme materialet som lagmannsretten hadde, kan jeg ikke se at det av hensyn til ankebehandlingen i Høyesterett vil være noe grunnlovskrav at lagmannsrettens nektelsesbeslutninger begrunnes.»

Det ene mindretallet på to dommere (dommer Tjomsland og dommer Skoghøy) gir uttrykk for et noe annet syn på overprøvingsadgangen. Dette mindretallet mener at for at Høyesterett skal kunne fratas kompetansen til å prøve saksbehandlingen og rettsanvendelsen, må det være saklig begrunnet og gjelde et begrenset rettsområde, og at det er et problem at Høyesteretts ankeutvalgs kompetanse ved overprøving av nektelsesbeslutninger etter lovens ordlyd er begrenset til lagmannsrettens saksbehandling. På vegne av dette mindretallet uttaler tredjevoterende i avsnitt 120 til 123:

«Nektelseshjemmelen i tvisteloven § 29-13 andre ledd gjelder alle sivile saker hvor verdien av tvistegjenstanden overstiger ankesumbegrensningen i § 29-13 første ledd, og som det ikke er gitt særlige regler for. Den omstendighet at lagmannsretten etter en forenklet saksbehandling enstemmig har funnet det klart at anken ikke vil føre frem, kan vanskelig danne noen saklig grunn til å unnta lagmannsrettens prøving av tingrettens lovanvendelse fra overprøving ved Høyesterett.

Som førstvoterende har gjort rede for, har uttrykket 'feil i saksbehandlingen' i straffeprosessloven § 321 sjette ledd vært tolket slik at det også omfatter uforsvarlig skjønn. Det finnes imidlertid også eksempler på at Høyesteretts ankeutvalg reelt har overprøvd lovanvendelsen uten at det kan sies at skjønnet har vært uforsvarlig, se for eksempel Rt. 2006 side 1638. Dette viser at dersom det har vært ansett ønskelig, har Høyesterett ved prøving av lagmannsrettens nektelsesbeslutninger i straffesaker satt seg ut over den lovbestemte kompetansebegrensning.

Under forberedelsen av tvisteloven ble et forslag om at Høyesterett ved overprøving av nektelsesbeslutninger av lagmannsretten ikke bare skulle kunne prøve lagmannsrettens saksbehandling, men også om ankenektelsen var 'åpenbart uforsvarlig eller urimelig', uttrykkelig forkastet, se Ot.prp. nr. 74 (2005-2006), side 38. Samtidig ble det forutsatt at rettssikkerhetsgarantier i sivile saker skulle være de samme som i straffesaker, se Ot.prp. nr. 74 (2005-2006), side 39. Det kan etter dette virke som om lovgiverne ikke var kjent med hvordan straffeprosessloven § 321 sjette ledd var praktisert.

Etter min oppfatning er det ikke noen tilfredsstillende ordning at Høyesteretts overprøving av innholdet av lagmannsrettens nektelsesbeslutninger skal bygge på anstrengte konstruksjoner. Av hensyn til borgernes rettssikkerhet bør det fremgå direkte av loven hvilken kompetanse Høyesterett reelt har. Som tidligere nevnt, kan det vanskelig ses å være noen saklig grunn til at Høyesterett ikke skal kunne overprøve lagmannsrettens prøving av tingrettens lovanvendelse. Det ville derfor ha vært ønskelig at det direkte fremgikk av loven at Høyesterett ved anke over nektelsesbeslutninger av lagmannsretten ikke bare kan prøve lagmannsrettens saksbehandling, men også hvorvidt det er klart at anke over tingrettens lovanvendelse ikke vil føre frem. Dette vil etter min oppfatning ikke påføre Høyesterett noe særlig merarbeid. Det vil være tilstrekkelig for ankeutvalget å ta stilling til om tingrettens lovanvendelse fremstår som tvilsom.»

Spørsmålet om omfanget av overprøvingsadgangen var som nevnt ikke tatt opp i høringsnotatet 13. mai 2009. Overprøvingsregelen som ble foreslått i høringsnotatet fra 2005, møtte den gang motbør under høringen, særlig fra Høyesterett. Spørsmålet vil kunne stille seg i et noe annet lys nå, når det er fastslått at lagmannsrettens beslutninger etter § 29-13 annet ledd skal være begrunnet. Inntil videre vil flertallets syn i Rt. 2009 side 1118 være bestemmende for omfanget av overprøvingsadgangen. Departementet foreslår ikke at det lovfestes endringer i overprøvingsadgangen nå, men vil utrede spørsmålet nærmere, eventuelt sammen med det tilsvarende spørsmålet for straffesaker, med sikte på en ny høring.