3 Utleie av kraftverk og tilhørende anlegg

3.1 Tidligere utleieordning med bruksrettskonsesjon

Tidligere kunne utleie av ikke-utbygde vannfall skje gjennom ordningen med bruksrettskonsesjon etter de dagjeldende bestemmelsene i industrikonsesjonsloven §§ 4 og 5.

Offentlige eiere kunne få konsesjon etter tidligere § 4 til å leie vannfall uavhengig av om utleier var privat eller offentlig. Etter § 5 kunne private under særlige omstendigheter gis konsesjon til å leie fallretter av en nærmere angitt gruppe offentlige aktører. Private eiere kunne ikke leie ut vannfall til andre private.

En bruksrettskonsesjon innebar normalt at konsesjonæren leide vannfallet og bygde ut og drev kraftstasjonen med eventuelle vassdragsreguleringer for egen regning og risiko. Bruksrettskonsesjonæren ble eier og driver av kraftstasjonen, og betalte en leiesum til fallrettseieren.

Etter industrikonsesjonsloven §§ 4 og 5 kunne det også inngås avtale om erverv av bruksrett til allerede utbygde vannfall og kraftverk med eventuelle vassdragsreguleringer. Både i tilfellene hvor leietakeren leide vannfallet for utbygging i egen regi og i tilfellene hvor allerede utbygde vannfall ble leid, måtte bruksrettskonsesjonæren søke om eller få overført tilknyttede reguleringskonsesjoner. Bruksrettskonsesjonæren var dermed ansvarlig overfor offentlige myndigheter ikke bare i henhold til vilkårene i bruksrettskonsesjonen, men også i henhold til de vilkårene som var satt i reguleringskonsesjonen, tillatelse etter vannressursloven eller tidligere vassdragslovgivning.

Bestemmelsene i industrikonsesjonsloven som åpnet for erverv av bruksrettskonsesjoner og den tilhørende bestemmelsen om fortrinnsrett ble opphevet ved lovendringen i september 2008.

3.2 Utleie og EØS-avtalen

Utformingen av en utleiemodell må sees i sammenheng med endringene av industrikonsesjonsloven som ble vedtatt av Stortinget september 2008, og som styrket prinsippet om offentlig eierskap til vannkraften innenfor rammene av EØS-avtalen.

Departementet legger til grunn at EØS-retten vil legge føringer på den nærmere utformingen av utleieordningen. Ordningen må utformes slik at så vel offentlige selskaper som private innenlandske og utenlandske selskaper gis mulighet til å inngå leiekontrakter på like vilkår. Utleieordningen må videre utformes slik at den ikke formelt eller reelt undergraver det bærende prinsippet om offentlig eierskap til vannkraftressursene. Det innebærer blant annet at eiers posisjon i utleieperioden må sikres, og at leietaker bare kan operere innenfor eiers konsesjon. Videre må leiekontrakter bare inngås for tidsbegrensede perioder.

Etter departementets syn er den utleieordning som foreslås i denne proposisjonen fullt forenlig med EØS-avtalen. Det avgjørende etter konsolideringsmodellen er å sikre og styrke det offentlige eierskapet til vannkraftressursene. Dette er ikke til hinder for at vannkraftproduksjon leies ut gjennom tidsbegrensede avtaler, så lenge dette skjer innenfor rammene av den offentlige eiers konsesjon og ansvar. En slik modell innebærer at det etableres et eget marked, adskilt fra selve eierskapet til vannkraften, noe som i seg selv vil være positivt i et EØS-rettslig perspektiv.

For at leieavtalen skal ha en reell tidsbegrensning kan det ikke avtales opsjoner eller fortrinnsretter for nye leieperioder ut over den maksimale leietiden, siden slike retter i realiteten kan innebære en lengre leieperiode.

Utleie av vannkraftproduksjon vil være underlagt de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. I høringsutkastet kom dette til uttrykk i § 5 fjerde ledd. Bestemmelsen må anses som overflødig og tas derfor ut. Avtaler om utleie av vannkraftproduksjon og avtaler om driftsoperatørskap vil reguleres av det til enhver tid gjeldende regelverk og de grunnleggende prinsippene etter EØS-avtalen.

Utleie av kraftverk og tilhørende anlegg omfattes ikke av regelverket om offentlige anskaffelser. Avtaler med driftsoperatør om drift og vedlikehold av kraftverk og tilhørende anlegg er derimot omfattet av dette regelverket.

Statsstøtteregelverket vil uansett gjelde både ved utleie av kraftverk og tilhørende anlegg og for driftsoperatøravtaler.

3.3 Fordeler og ulemper ved utleie

Departementet mener at utleie er viktig både av hensynet til at kraftmarkedet skal virke på best mulig måte, og for å oppnå en mer fleksibel kraftsektor. Etter lovendringen i september 2008 kan ikke private erverve konsesjonspliktige vannfallsrettigheter direkte, og heller ikke erverve mer enn 1/3 i vannfalleiende selskaper. Økt mangfold av aktører i bransjen er positivt for kompetanse og innovasjon. Utleie kan legge til rette for industriell samordning og bedre drift av kraftverkene.

Med en åpning for utleie vil dagens eiere av kraftverk få et alternativ til salg av kraftverkene. For eksempel kan utleie være et alternativ til salg for kommuner som ønsker å videreføre eierskap til kraftproduksjon i tilfeller hvor disse ikke ønsker usikkerheten ved selv å omsette kraft i markedet. Eksempelvis vil kommuner og fylkeskommuner kunne utforme utleiekontrakter for å gi forutsigbarhet på inntektssiden og beskytte seg mot unødig risiko. For eksempel kan en kommune sikre seg et fast overskudd fra et kraftverk.

Hovedinnvendingen mot utleie er at det kan rokke ved det offentlige eierskapet etter konsolideringsmodellen, fordi eier gir fra seg styringen over kraftverk og tilhørende anlegg for en tidsperiode som kan gjentas. Det offentlige eierskapet skal sikre at vannkraftressursene forvaltes til beste for allmennheten. For at en utleieordning skal være konsistent med konsolideringsmodellen må eieren derfor ha alt konsesjonsrettslig ansvar. Det medfører at eier må opprettholde en viss kvalifisert bemanning og kompetanse. Overlapping av bemanning og kompetanse hos eier og leietager vil fra et økonomisk synspunkt være uheldig. Det kan være ressurskrevende for konsesjonsmyndighetene å fastsette grensen for hvor stor bemanning og kompetanse eier må inneha.

3.4 Lengden på leieperioden

Leieperiodens lengde er et viktig element i en utleieordning.

Tabellen nedenfor er hentet fra NOU 2004: 26 om hjemfall og viser relativ verdi i leieperioden i forhold til uendelig kontantstrøm ved ulike leieperioder og rentesatser:

Realrente etter skatt

Tabellen viser at en betydelig del av et kraftverks nåverdi ligger innenfor en 30-årsperiode. Et leiemarked innenfor en 30-års tidshorisont innebærer at om lag 70 prosent av kraftverkets verdi omsettes. Ved kortere tidshorisont enn 30 år faller den relative nåverdien raskt i forhold til et salg.

I forbindelse med utleie vil det være kostnader, blant annet ved at leietaker bruker ressurser på å opparbeide seg kunnskap om kraftverket. Avkastningen ved å leie et kraftverk vil normalt stige med leieperiodens lengde, blant annet på grunn av kostnadene forbundet med å gå inn i et kraftverk. En lang leieperiode tilsier også at leietaker vil ha en lengre periode med kunnskap om hvordan verket fungerer, og vil i større grad kunne optimalisere driften. Korte leieperioder med hyppig skifte av leietakere kan føre til et effektivitetstap sammenlignet med at samme leietaker leier kraftverket over lengre tid.

Formålet ved konsolideringsmodellen er å sikre og styrke det offentlige eierskapet. Dette tilsier at utleieperiodene ikke bør være for lange, siden styringen av kraftverk og tilhørende anlegg er en sentral funksjon ved eierskapet. Eksempelvis vil lange leiekontrakter binde opp fremtidige kommunestyrer og fylkesting. Det er ikke gitt at disse organer i fremtiden nødvendigvis vil ønske samme løsning for eierskap og kraftdisponering som da leieavtalen ble inngått.

Mange høringsinnspill har tatt til orde for en utleieperiode inntil 30 år. Noen har også foreslått en leieperiode på 40 år eller opp mot 50 år. Det blir i hovedsak vist til de samme argumentene som departementet peker på ovenfor.

Ut fra en avveiing av fordeler og ulemper ved utleie vil departementet foreslå at det åpnes for utleie av vannfall og kraftverk for en periode inntil 15 år. Slike avtaler kan inngås for kortere perioder eller for perioder til og med 15 år.

LO og Norsk Hydro har under forutsetning av at departementet går for utleie i inntil 15 år krevd unntak for utleie av kraftverk i forbindelse med at kraftverk hjemfaller. Tilsvarende unntak har Samarbeidende kraftfylker gitt uttrykk for i forbindelse med finansiering av en medeierskap til vannkraftproduksjon. Departementet ønsker enhetlige regler for alle utleiere og leietakere. I tillegg kan det svekke konsolideringsmodellens konsistens ved å tillate utleie i lengre perioder i spesielle tilfeller.

3.5 Driftsoperatør

I § 5 første ledd foreslås det å lovfeste dagens ordning med driftsoperatør. En driftsoperatør utfører arbeid uten ansvar for hva slags økonomiske resultater kjøringen av kraftverket gir. Kraftverkseier kan i dag inngå avtale om ytelse av nærmere angitte tjenester i tilknytning til drift og vedlikehold av kraftanleggene for kraftverkseiers regning og risiko. Ordningen er blant annet benyttet noen steder i Glomma- og Lågenvassdraget. Maksimal lengde på slike avtaler bør være i samsvar med lengden på avtaler for utleie av kraftverk og tilhørende anlegg.

3.6 Utleie av kraftverk og tilhørende anlegg

Frem til lovendringen av industrikonsesjonsloven i september 2008 var hovedregelen ved utleie at leietaker (bruksrettskonsesjonær) hadde alt ansvar opp mot offentlige myndigheter. Forslaget til ny utleieordning under konsolideringsmodellen innebærer at det tidligere hovedprinsippet endres slik at det nå skal være eier som i utgangspunktet skal ha dette ansvaret slik at eiers posisjon i utleieperioden sikres.

Leiereglene vil komme til anvendelse for enhver som eier utbygde konsesjonspliktige vannfallsrettigheter etter industrikonsesjonsloven § 1 annet ledd, og som ønsker å leie ut kraftverk og tilhørende anlegg som utnytter slike rettigheter. Videre vil reglene gjelde uavhengig av om det er gitt ervervskonsesjon for vannfallet etter industrikonsesjonsloven eller ikke, og uavhengig av nasjonalitet, organisasjonsform mv.

Eier må ha den styring som er nødvendig for å kunne oppfylle sine lov- og konsesjonspålagte forpliktelser. Leietaker gis adgang til å disponere produksjonen innenfor eiers rettigheter og konsesjoner, men skal drive kraftverket for egen regning og risiko.

Eiers ansvar overfor myndighetene vil blant annet omfatte manøvrering av vassdraget og eventuelle magasin, overholdelse av naturforvaltningsvilkår og den tekniske tilstanden til kraftstasjonen og eventuelle reguleringsanlegg. Brudd på offentligrettslige bestemmelser kan gi grunnlag for tvangsmulkt eller andre sanksjoner mot eieren. Eieren må sørge for ressurser, ansatte, kompetanse og beredskap for å ivareta sitt ansvar. Dette innebærer at eier må ha inngående kjennskap til vassdragsanleggets tekniske stand og kompetanse til å gjennomføre nødvendige tiltak i forbindelse med ulykker, skader og andre ekstraordinære situasjoner.

Flere av høringsuttalelsene viser til at departementet har stilt for strenge krav til eiers ansvar og egenkompetanse ved utleie. Det blir pekt på at siden leietaker står for den daglige driften, bør for eksempel leietaker også ha ansvaret for manøvreringsreglementet. Departementet vil vise til at det er en overordnet målsetting at eieren skal ha det konsesjonsmessige ansvaret, og eieren bør dermed også ha egen vassdragsfaglig kompetanse.

Det vil være behov for å stille nærmere krav til hvilken organisasjon og kompetanse eieren selv må inneha ved utleie. I tillegg vil det kunne stilles krav til kompetanse for leietakere og driftsoperatører, og eventuelt også om stedlig representasjon for disse. Ut fra tvingende allmenne hensyn slik som sikkerhet og beredskap bør det være grunnlag for å oppstille krav om blant annet driftsorganisasjon i landet. De nærmere bestemmelser om dette skal fastsettes i forskrift. Utleie av vannkraftproduksjon kan ikke skje før disse forskriftene er trådt i kraft.

I det videre forskriftsarbeidet vil departementet se kravet til eiers egen kompetanse i sammenheng med forskriftsarbeidet etter energiloven § 3-4 nr. 5 om nærmere bestemmelser om konsesjonærens organisasjon og kompetanse, kompetanse hos den som overlates driftsoppgaver og bestemmelser som regulerer bortsetting av drift.

Leietaker eller driftsoperatør må tilfredsstille alle krav som fremgår av øvrig lovgivning med tilhørende forskrifter som stiller krav om kompetanse eller kvalifikasjoner for bygging eller drift av kraftverk og elektriske anlegg. Det gjelder i hovedsak det regelverket som forvaltes av Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB) fastsatt med hjemmel i lov om tilsyn med elektriske anlegg.

Dersom det foretas investeringer må eier innhente de nødvendige konsesjoner. Eieren bør sikre seg rom i avtalen for å kunne gjøre slike investeringer i løpet av leieperioden.

Hvordan avtalen mellom eieren og leietakeren utformes eksempelvis knyttet til offentlige plikter av økonomisk art, regresspørsmål, vedlikeholdskostnader og ekstraordinært vedlikehold vil være et spørsmål som partene må regulere seg i mellom.

Departementet forutsetter at eier skal ha ansvar for blant annet konsesjonskraft, konsesjonsavgifter og skatter, herunder grunnrente- og naturressurskatt fra kraftverket. Mange av høringssvarene har vist til at det kan oppstå betydelige skattemessige utfordringer for partene i en leiekontrakt, særlig med hensyn til grunnrenteskatt.

Departementet vil i denne forbindelse presisere at det er opp til eier og leietaker å bestemme hvordan leieavtaler skal utformes, herunder prismekanismer. Grunnrenteskatt beregnet ut fra spotmarkedspriser vil ikke være til hinder for at selskapene fritt kan inngå utleieavtaler til faste priser for deler eller hele kraftvolumet, jf. avsnitt 2.3.9 i St.prp. nr. 1 (2006-2007) Skatte-, avgifts- og tollvedtaket.

Høringssvarene stiller også spørsmål knyttet til konsesjonskraft og driftskostnader, innmatningstariffer mv. i beregningen av grunnrenteskatt. Departementet viser til at tilordning av kostnader knyttet til kraftproduksjon mellom eier og leietaker må løses etter gjeldende skatteregler. Høringssvarene ber også om enkelte endringer i reglene om beskatning av grunnrenteinntekt. Departementet viser til at eventuelle endringer ikke kan vurderes isolert fra de generelle skattebetingelsene som kraftsektoren er underlagt, herunder reglene om beregning av grunnrenteinntekt.

En leietaker har mulighet til bare å ta den kommersielle risikoen for drift av kraftverket, mens eksempelvis eieren fortsatt utfører teknisk drift og vedlikehold. Eieren kan sette ut driften til en driftsoperatør, jf. forslaget til § 5 første ledd.

Departementet foreslår at fremleie ikke tillates, fordi det kan svekke eiers kontroll med leietaker og på den måten rokke ved innholdet i det offentlige eierskapet.

Etter energiloven er det et krav om at den som driver et elektrisk anlegg må inneha konsesjon. Det medfører at leietakeren må søke om anleggskonsesjon for leieperioden. Leietakeren må også søke om omsetningskonsesjon for den produserte elektrisiteten etter energiloven.

Dersom det mot formodning skulle vise seg at leieavtaler inntil 15 år medvirker til at den grunnleggende eierreguleringen i vannkraftsektoren er uforenlig med EØS-retten, må lovverket og inngåtte leieavtaler endres eller straks opphøre. Alle leiekontrakter skal derfor ha en bestemmelse om dette dersom leiereguleringen skulle bli kjent EØS-stridig. Dette kravet vil følge av forskriften som vil bli fastsatt i medhold av § 5 fjerde ledd.