9 Forslag om forenklinger i dispensasjonsbestemmelsene

9.1 Gjeldende rett

Kommunen skal innvilge søknad om byggetillatelse etter plan- og bygningsloven § 21-4 første ledd dersom et tiltak ikke er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven. Tiltaket må altså både være i samsvar med gjeldende arealplaner og med materielle regler gitt i loven og tilhørende forskrifter. Hovedregelen er at utbygging skal skje i medhold av plan, og etter behandlingsreglene og oppfyllelsen av materielle krav i lovens byggesaksdel med forskrifter.

Kommuneplanens arealdel og reguleringsplaner er rettslig bindende etter sitt innhold med arealformål og bestemmelser. Arealdisponeringsspørsmål bør som hovedregel behandles gjennom den grundige planprosess som gjelder for arealplaner etter plan- og bygningsloven, der vedtaket treffes av kommunestyret. Etter pbl. § 19-2 kan kommunen under visse forutsetninger likevel gi dispensasjon selv om tiltaket strider mot slike planer og bestemmelser. Ved dispensasjon kan plan- og bygningsmyndighetene tillate godkjenning av et tiltak eller regelavvik som ellers ikke ville vært lovlig.

Loven bygger på et prinsipp om at arealbruk skal styres gjennom de rammer som vedtas i arealplaner. Dispensasjonsbestemmelsen er begrunnet ut fra at det i enkelte tilfeller er behov for å gjøre unntak eller avvik. I forhold til planer kan et unntak være situasjonsbetinget slik at det:

• ikke er hensiktsmessig eller på grunn av hastebehov ikke er tid til å gjøre planendring,

• er ubetenkelig ut fra arealdisponeringshensyn,

• gjelder tidsbestemte eller midlertidige tiltak som det ikke er naturlig å lage plan for,

• gjelder tiltak som er behandlet etter andre lover som gir forsvarlig prosess, avklaring og avgjørelse av samfunnsmessige hensyn.

Dispensasjon kan også betraktes som en praktisk sikkerhetsventil. Tiltak som omfattes av loven kan ha svært ulik karakter. Geografiske og andre lokale forhold kan variere. Planer virker over lang tid og både forutsetninger og omgivelsene forandrer seg. Dessuten vil det for mindre tiltak kunne fremstå som unødvendig ressurskrevende å gjennomføre en planendring med den mer omfattende saksbehandling som kreves for dette, særlig der avviket fra plan i seg selv ikke er omstridt eller kontroversielt.

Dispensasjon krever søknad, jf. pbl. § 19-1. Søknaden skal begrunnes og varsles overfor naboer og berørte statlige og regionale myndigheter hvis saksområde blir berørt. Dispensasjon kan gis permanent eller midlertidig (§ 19-3), og det kan settes saklig begrunnede vilkår for dispensasjon.

Nærmere om de rettslige rammene etter gjeldende rett

Kommunens adgang til å gi dispensasjon etter loven er avgrenset. Det kreves at hensynene bak den bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Det må foreligge en klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon. Det innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke.

Vurderingen av lovens vilkår for å kunne dispensere er i utgangspunktet ansett som et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene. Forvaltningslovens regel om å vektlegge det kommunale selvstyret kommer således i betraktning kun ved interesseavveiningen om dispensasjon skal gis når lovens formelle vilkår for å gi dispensasjon er oppfylt. Den kommer til anvendelse på samme måte ved behandlingen av klager og domstolskontroll.

Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler. Dette gjelder for både plansaker og byggesaker. Når det gjelder plankrav som følger av pbl. § 11-9 nr. 1 eller § 12-1, kan det dispenseres fra plankravet under forutsetning av at planen ikke krever konsekvensutredning. De generelle vilkårene for dispensasjon må likevel alltid være til stede.

Hvis konklusjonen etter vurderingene i forhold til lovens kriterier er at det rettslig sett er anledning til å gi dispensasjon, må kommunen vurdere om den finner grunn til å gi dispensasjon. Det forutsettes at kommunen må ha en saklig grunn for ikke å dispensere (og som i tilfelle ikke kan avbøtes gjennom dispensasjonsvilkår). Dette kan for eksempel være at de vil se saken i større sammenheng, eller at det har vært mange nok dispensasjoner i området og at det ev. bør utarbeides ny plan før det gis tillatelse til flere tiltak.

Dagens lov lyder:

«§ 19-1. Søknad om dispensasjon

Dispensasjon krever grunngitt søknad. Før vedtak treffes, skal naboer varsles på den måten som nevnt i § 21-3. Særskilt varsel er likevel ikke nødvendig når dispensasjonssøknad fremmes samtidig med søknad om tillatelse etter kapittel 20, eller når søknaden åpenbart ikke berører naboens interesser. Regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, skal få mulighet til å uttale seg før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i § 1-8.

§ 19-2. Dispensasjonsvedtaket

Kommunen kan gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen.

Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.

Ved dispensasjon fra loven og forskrifter til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet.

Ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon fra planer skal statlige og regionale rammer og mål tillegges særlig vekt. Kommunen bør heller ikke dispensere fra planer, lovens bestemmelser om planer og forbudet i § 1-8 når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden.

Departementet kan i forskrift gi regler for omfanget av dispensasjoner og fastsette tidsfrist for behandling av dispensasjonssaker.

§ 19-3. Midlertidig dispensasjon

Midlertidig dispensasjon kan gis tidsbestemt eller for ubestemt tid. Ved dispensasjonstidens utløp eller ved pålegg må søkeren uten utgift for kommunen fjerne eller endre det utførte, eller opphøre med midlertidig tillatt bruk, eller oppfylle det krav det er gitt utsettelse med, og hvis det kreves, gjenopprette den tidligere tilstand.

Dispensasjon kan gjøres betinget av erklæring der også eier eller fester for sin del aksepterer disse forpliktelser. Erklæringen kan kreves tinglyst. Den er bindende for panthavere og andre rettighetshavere i eiendommen uten hensyn til når retten er stiftet og uten hensyn til om erklæringen er tinglyst.

§ 19-4. Dispensasjonsmyndigheten

Myndigheten til å gi dispensasjon tilligger kommunen.

Dersom det er nødvendig for å ivareta nasjonale eller viktige regionale interesser og hensyn i nærmere angitte deler av strandsonen eller fjellområder, kan Kongen i forskrift legge myndigheten til å gi dispensasjon fra bestemte planer, eller for bestemte typer tiltak, midlertidig til regionalt eller statlig organ.»

9.2 Høringsforslaget

Høringsforslaget hadde følgende fire elementer:

• 1. En presisering i pbl. § 19-1 om at regionale og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, bare skal uttale seg om nasjonale og viktige regionale interesser før det gis dispensasjon fra planer, plankrav og forbudet i plan- og bygningsloven § 1-8. Endringen innebærer en begrensning i foreleggings- og varslingsplikten, og gis i hovedsak samme ramme som myndigheten vedkommende sektor og fylkeskommunen har til å fremme innsigelse. I dag er det i prinsippet ikke fastsatt begrensninger for hva de nevnte myndigheter kan uttale seg om i dispensasjonssaker. Siktemålet med endringen er å begrense høringer til de tilfeller hvor det er nødvendig for å sikre forsvarlig og god saksbehandling.

• 2. Flere vurderingstema i pbl. § 19-2 er foreslått tatt ut fordi bestemmelsen er ansett å være unødig komplisert å anvende. Vurderingstemaet i andre ledd første punktum var foreslått forenklet (og gjort mer fleksibelt ved formulering i andre punktum) ved at dispensasjonsvurderingen i høringsforslaget var innskrenket til følgende vurderingstema:

  Dispensasjon kan gis der tiltaket eller avviket det søkes om i liten grad vil medføre at aktuelle hensyn bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir tilsidesatt. Det kan også gis dispensasjon hvis kommunen finner at andre viktige samfunnshensyn veier tyngre. Det må i tilfelle gå fram av vedtaket om dispensasjon hvilke hensyn det da er lagt avgjørende vekt på. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.

• 3. Henvisningene til særskilt vektlegging av vurderingstemaene «konsekvenser for helse, miljø, sikkerhet og tilgjengelighet» var i høringsforslaget tatt ut (pbl. § 19-2 tredje ledd), men disse vil uansett inngå som vurderingstema dersom hensynet er ivaretatt i bestemmelsen det dispenseres fra.

• 4. Dagens bestemmelse i pbl. § 19-2 fjerde ledd ble foreslått opphevet. Det gjelder formuleringer om særskilt vektlegging av statlige og regionale rammer og mål, og vektleggingen av deres stillingtaken til dispensasjonsspørsmålet. Dette må ses i sammenheng med regjeringens ønske om styrking av det lokale selvstyret. Kommunen bør etter departementets syn stå friere i vektleggingen av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. De nevnte instanser vil uansett ha som sikkerhetsventil å kunne påklage kommunalt vedtak om dispensasjon i medhold av plan- og bygningsloven § 1-9 tredje ledd.

I høringsnotatet ble det anført at det foreslåtte alternativet i all hovedsak inneholdt vurderinger som var undergitt fritt skjønn, men at vurderingen av hvilke hensyn bak bestemmelsene det dispenseres fra ville være rettsanvendelsesskjønn. Lovforslaget har som målsetting å styrke kommunenes handlingsrom. Selv om vurderingen «vesentlig tilsidesatt» beholdes, er det likevel snakk om et utpreget skjønnsmessig vurderingstema hvor både fylkesmannen og domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve kommunenes vurderinger, særlig hvor dispensasjonen i mindre grad berører nasjonale og regionale interesser og hensyn.

I høringsnotatet ble det videre angitt at endringene ikke har som intensjon å øke bruken av dispensasjoner til erstatning for planer, men å unngå unødig komplisert behandling av mindre og enkle dispensasjonssaker.

9.3 Høringsinstansenes syn

Det kom høringssvar fra tre departementer, Sametinget, andre statlige organer: 11 direktorater og 19 fylkesmenn, 12 fylkeskommuner, 38 kommuner, 31 fra andre herunder private: næringsorganisasjoner (7), FoU-institusjoner (1), fagorganisasjoner (3), interesseorganisasjoner (14) selskaper (5) og private (62).

Justisdepartementet har hatt en del lovtekniske kommentarer og pekt på behov for å klargjøre hvilke endringer som innebærer henholdsvis fritt skjønn og rettsanvendelsesskjønn. Dette bl.a. ut fra behovet for grensedragningen mellom kommunenes frie skjønn og domstolenes adgang til å prøve rettsanvendelsen.

Klima- og miljødepartementet har vist til at det ikke alltid vil være innlysende hvilke ulike diskusjoner og hensyn som gir resultat av en plan, og at berørte fagmyndigheters syn derfor bør tas med i kommunens vurdering av om aktuelle hensyn blir tilsidesatt eller ikke. Departementet uttaler at de helst ville sett at plan- og bygningsloven § 19-2 tredje og fjerde ledd om vektleggingen av visse hensyn ikke blir opphevet. Dette ut fra ivaretakelsen av miljøhensyn og at klagefrekvensen kan øke hvis kommunene gir dispensasjoner som ikke tar tilstrekkelig hensyn til fagmyndighetenes interesser. Departementet uttaler i forhold til forslag nr. 4 at det er viktig å klargjøre retningslinjer og vilkår for hva som er slike «viktige samfunnshensyn», slik at det blir klart hva som kan gi grunnlag for å dispensere.

Landbruks- og matdepartementet er positive til hovedtanken i høringsforslaget, men mener det er behov for å tydeliggjøre hvordan en skarpere grense mellom nasjonale og viktige regionale interesser på den ene siden, og lokale interesser på den andre, skal komme til uttrykk i bestemmelsene. Dette for at forenklingene ikke skal ramme statlige og viktige regionale interesser knyttet til eksempelvis jordvern, strandvern og kulturminner. Departementet er enig i at framleggingsplikten kan begrenses samtidig som det er et poeng at regionalt nivå har en viss mulighet til å ha oversikt over hva som skjer. Når utgangspunktet er at planer styrer bygge- og anleggsvirksomheten, og dispensasjoner skal betraktes som unntaksordning, bør det ikke være en for høy terskel for å gi berørt regional og statlig myndighet mulighet til å uttale seg. I tilfelle kommuner ikke får eller følger uttalelser fra en fagmyndighet er stansingsmuligheten klage. Det stilles derfor spørsmål om terskelen for å sende dispensasjonssøknader på forelegging bør være på samme nivå som for å fremme innsigelse. Departementet mener det er viktig å utarbeide god veiledning hvis lovforslaget videreføres.

Sametinget har ikke merknader hvis alle dispensasjoner fra planer fortsatt skal sendes på høring før det gjøres vedtak, men Sametinget ønsker konsultasjoner hvis en kommune heretter vil kunne dispensere for endringer i arealbruken uten høring. Dette knyttes først og fremst til sikring og forvaltning av kulturminner, men også ut fra at kommuner legger opp til omkamper og relativt store endringer av vedtatte planer. Videre er Sametinget skeptisk til at regelen om at det ikke bør gis dispensasjon når statlige og regionale interesser er negative, er foreslått fjernet. I stedet har departementet foreslått en setning som tilsier at det også kan gis dispensasjon hvis andre viktige samfunnshensyn veier tyngre. Også her ønsker Sametinget at departementet klargjør hvordan samiske interesser skal vektlegges i slike sammenhenger.

Fylkesmennene er i hovedsak forbeholdne eller negative. Flere vil beholde gjeldende lovbestemmelser. Noen mener at det er like virkningsfullt å klargjøre i rundskriv eller veiledning hvordan mindre og enkle saker kan behandles. Enkelte fylkesmenn har ikke merknader til en begrensning i framleggingsplikten, som de mener allerede er etablert praksis.

Flere er usikre på om skjønnskriterier som foreslått i plan- og bygningsloven § 19-2 vil være enklere og mindre ressurskrevende å bruke for kommunene. De vil kreve klargjøring og god veiledning.

Samtidig gir også flere uttrykk for at det er uklart hva som er rettsanvendelsesskjønn og fritt skjønn og at det vil være en forbedring av skjønnstemaet om man omformulerer kravet om avveining av «fordeler og ulemper».

Flere er betenkt over sumvirkningen av dispensasjoner, i forhold til hvordan eksempelvis reinbeiteinteresser eller hensyn til natur og landskap, blir påvirket

Et klart flertall av direktoratene er negative eller forbeholdne. Noen ser behovet for klarere og enklere dispensasjonsregler, men under klare forutsetninger for en oppmykning fordi planer har vært gjennom bred medvirkning og avklaring også med sektormyndigheter.

Flere gir uttrykk for at det heller bør stimuleres til planendring, framfor forslaget som antas å bidra til mer bruk av dispensasjon.

Noen peker på behov for å skille mellom planer initiert av myndigheter for å ivareta offentlige funksjoner, og private tiltak og forslag.

Andre argumenter fra direktoratene:

• Å skille mellom statlige og regionale interesser kan i mange tilfelle kreve særlig fagkompetanse eller avklaring/tillatelse i forhold til regelverk utenfor plan- og bygningsloven.

• Forenkling og effektivisering må ikke svekke ivaretakelsen av viktige hensyn og oppgaver som statlige organ har ansvaret for. Flere av disse gjelder sikkerhet og risiko.

• De foreslåtte vilkårene for å kunne gi dispensasjon er vide og lite klargjort. Det gjelder særlig hva som ligger i begrepet «andre samfunnsmessige hensyn».

• Flere ser det som uheldig at det blir mindre forutsigbarhet for hvilke langsiktige interesser som kan avklares/ivaretas i forkant av vedtak, og også ved klage og ev domstolsprøving.

• Det kan bli behov for mer detaljerte planbestemmelser bl.a. for å sikre avklaring av eksempelvis kulturminneinteresser.

De fleste fylkeskommunene er forbeholdene eller negative. Enkelte er positive til å avgrense høringsplikten som foreslått i pbl. § 19-1. Flere gir uttrykk for at gjeldende dispensasjonsbestemmelser etter erfaringene fungerer godt som grunnlag for saksbehandlingen, og tar særlig opp hensynet til kulturminner og kulturminneinteresser som de er bekymret for. Det er ikke ønskelig å oppmuntre til økt bruk av dispensasjon.

Vurderingen av hva som er regionale interesser må etter flere fylkeskommuners syn vurderes og avgjøres på folkevalgt regionalt nivå.

Forslaget i pbl. § 19-2 innebærer en speilvending slik at kommunen får ansvaret for å begrunne hvorfor dispensasjon ikke blir gitt. Det innebærer også et for stort og uklart skjønnsrom og medfører ikke forenkling og mindre ressursbruk for behandlingen.

Enkelte forventer at forslaget vil kunne svekke fylkeskommunens rolle som planfaglig veileder. Akershus fylkeskommune er betinget positiv, men forutsetter at fylkeskommunens rolle som planmyndighet opprettholdes.

Kommunenes uttalelser er delt. Noen gir generell tilslutning til forslagene, herunder økt kommunal selvråderett. Flere er betinget positive, og en del er reserverte eller negative. 18 er i utgangspunktet positive. 7 er negative og enkelte framstår bare som merknader/kommentarer.

KS er skeptiske og mener, som noen fylkeskommuner, at forslaget innebærer en speilvending av ansvar og begrunnelse og at en så vid ramme for skjønnet blir mer vanskelig og tidkrevende å praktisere. Det samme gir også flere av kommunene uttrykk for. Enkelte vil beholde skjønnskriteriene i dagens lov slik at det ikke åpnes for så vidt stort subjektivt skjønn. Det bør heller stimuleres til planendring.

En del andre kommuner mener forslaget kan bidra til raskere og mer forutsigbar saksbehandling og ser det som positivt at kommunene får større myndighet til å avklare saker av lokal karakter. De uttaler samtidig at forslaget kan gjøre det enklere å avklare mange mindre saker. Det vil utløse behov for å avklare og veilede om skjønnsrommet og kriteriene for å kunne vurdere dispensasjonssøknaden, og hvilke saker som må forelegges statlige og regionale myndigheter.

Noen uttaler også skepsis mot å fjerne plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd som vektlegger negativ uttalelse fra sektorer i forhold til viktige interesser, herunder strandsone.

Enkelte vil fortsatt ha krav om avveining av fordeler/ulemper, mens andre ser det som en forenkling å omformulere eller fjerne det kriteriet.

Andre høringsinstanser:

Bygge- og eiendomsvirksomheter er generelt positive.

Andre nærings- og profesjonsorganisasjoner gir blandet tilbakemelding.

Bondelaget er negative og foreslår styrket jordvernbestemmelse.

Norsk kommunalteknisk forening er negativ og mener forenklingen er for radikal og at den vil kunne gå ut over samfunnsinteresser og miljøverdier av statlig og regional karakter.

Norske arkitekters landsforbund er negative og mener det bør stimuleres til å lage bedre og oppdaterte planer framfor å åpne for mer bruk av dispensasjoner.

NMBU er negative og mener forslaget gir for stor frihet til lokalt skjønn som ikke kan overprøves av overordnet forvaltningsorgan eller av domstolene. De tilrår at gjeldende bestemmelser blir beholdt nå, og at regelendringer bør være basert på dokumentert og systematisk faktaunderlag, og den lovevaluering som nå blir gjennomført.

Interesseorganisasjoner o.a. som ivaretar interesser knyttet til natur, kultur, friluftsliv, jakt/fiske og andre allmenne interesser er generelt/sterkt negative.

En del privatpersoner protesterer kraftig mot forslagene.

9.4 Departementets vurdering

Departementet mener det er behov for klarere og enklere regler om når dispensasjon kan gis, selv om mange av høringsinstansene har hatt reservasjoner mot deler av høringsforslaget.

Departementet opprettholder derfor i det alt vesentlige forslaget om å forenkle og klargjøre dispensasjonsreglene og justere vurderingskriteriene for når dispensasjon kan gis. Departementet mener også at vurderingene i pbl. § 19-2 andre ledd, første og andre punktum, skal være et fritt skjønn. På den annen side ønsker departementet å markere at adgangen til å gi dispensasjon skal brukes med varsomhet. Departementet opprettholder derfor bestemmelsen i § 19-2 andre ledd første punktum som innebærer at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt.

Forslaget innebærer i praksis en lemping ved at terskelen for å innvilge dispensasjon i saker av lokalpolitisk art senkes noe, dvs. i saker hvor det kun er lokale interesser som kommunene selv vurderer og ivaretar. Det legges dessuten opp til at viktige samfunnshensyn skal kunne tillegges vekt ved dispensasjonsvurderingen der dette kan begrunnes konkret ut fra klare og sterke samfunnsmessige behov. Samfunnsmessig viktige tiltak skal dermed kunne gjennomføres uten å måtte avvente en planbehandling. Det blir også en skarp grense i forhold til hva som er nasjonale og viktige regionale interesser som statlige sektorer og fylkeskommunen har interesser i, og som de skal varsles om og uttale seg til. I klagesaker kan fylkesmannen gå langt i å prøve om disse hensynene blir tilstrekkelig ivaretatt i kommunens dispensasjonsvedtak, selv om kommunens vurderinger bygger på fritt skjønn.

I høringsforslaget ble det lagt vekt på å redusere det faktiske behovet for dispensasjon ved å klargjøre når planendring er en mer hensiktsmessig eller nødvendig behandlingsmåte enn dispensasjon. Departementet viderefører dette forslaget, jf. omtalen i kapittel 8.4. Departementet anser det som en vesentlig forutsetning for å få redusert det faktiske behovet for dispensasjoner, og derved antallet og omfanget av dispensasjonssaker, at plangrunnlaget er oppdatert og aktuelt.

Omfanget av varsling til andre myndigheter, jf. pbl. § 19-1 siste punktum

Mange berørte høringsinstanser har hatt merknader som er knyttet til det store saksomfanget og merarbeidet som følger av kommunens plikt til å forelegge eller sende på høring «alle» dispensasjonssaker til berørte regionale og statlige myndigheter. Denne saksmengden blir nå begrenset til kun å gjelde dispensasjonssaker som berører nasjonale og viktige regionale interesser.

For å begrense antall saker som sendes på høring, har mange fylker allerede gitt kommunene beskjed om hvilke saker og sakstyper de ønsker å få seg forelagt, og når kommunene selv får innestå for vurderingene. Departementet mener derfor at forslaget i realiteten reflekterer mye av det som er praksis i dag hos de berørte instansene. Endringen forutsetter at kommunene gjør en forsvarlig vurdering av om en dispensasjon vil berøre nasjonale og viktige regionale interesser. Kommunen må i dag vurdere om disse instansenes saksområde er «berørt». Det ligger altså allerede inne en forutsetning om en vurdering som avgrenser omfanget av saker som legges frem for de aktuelle myndigheter.

I proposisjonen her foreslås pbl. § 19-1 endret når det gjelder avgrensningen av hvilke saker og tema som vil inngå i kommunens plikt til å forelegge overfor andre myndigheter. Den knyttes nå til, og gis i hovedsak samme ramme som myndigheten vedkommende sektorer og fylkeskommunen har til å fremme innsigelse. De aktuelle myndigheter og deres saklige ansvarsområder fremgår av vedlegg til det aktuelle rundskrivet H-2/14, datert 17. februar 2014. Denne klargjøringen skal også bidra til at myndigheter bare benytter sin klageadgang for å ivareta overordnede viktige interesser, herunder interesser som gjelder oppfølgning av lov, forskrift og statlige vedtak og planretningslinjer. Det legges også opp til at hver enkelt sektor, som ikke har gjort dette allerede, klargjør hva som er interesser og saker av slik karakter og betydning at de skal sendes på høring og forelegging. Dette vil sikre forutsigbarhet for kommunene. Også fylkeskommunene bør klargjøre hvilke interesser og saker som berører viktige regionale interesser. Gjeldende regionale planer vil da være et viktige utgangspunkt for denne klargjøringen.

For øvrig begrenser ikke denne lovendringen fylkeskommunenes andre oppgaver og ansvar etter plan- og bygningsloven, herunder som planfaglig veileder, ansvarlig for regionalt planforum og som sektoransvarlig på områder som kulturminner, samferdsel mv.

Det er mange saker etter plan- og bygningsloven som kan berøre nasjonale og viktige regionale interesser. Nasjonale og viktige regionale interesser vil kunne overlappe hverandre, og det kan dermed være vanskelig å skille helt klart mellom dem. Forhold som kan være av nasjonal eller regional interesse vil typisk omhandle saker i strandsonen, jordverninteresser, naturmangfold, friluftsliv, landskapshensyn, kulturminne- og kulturmiljøinteresser, forurensning, vannmiljøkvalitet, klima, helsemessige forhold herunder miljørettet helsevern, universell utforming, barn og unges interesser, havne- og farvannsforvalting, fiskeri, samfunnssikkerhet, risiko og sårbarhet, riks- og fylkesveger, trafikksikkerhet, jernbane, Forsvaret, samiske kulturminner-, kulturmiljø- og landskapsinteresser, samt samisk kultur og næringsutøvelse.

I plan- og bygningsloven benyttes begrepene «vesentlige regionale interesser» og «viktige regionale interesser». Departementet legger til grunn at det ikke er noen reell forskjell i meningsinnholdet i disse to begrepene.

Hva som er relevante «nasjonale og viktige regionale interesser» i forbindelse med en dispensasjonssak må defineres av vedkommende statlig eller regional fagmyndighet, og Sametinget. Kommunen må således legge til grunn det vedkommende fagmyndighet mener er nasjonale eller viktig regional interesser. De fleste fylkesmenn synes å ha gitt kommunen god veiledning om dette tilpasset forholdene i fylket. Andre fagmyndigheter har gjort det samme.

Når det gjelder forholdet til samiske interesser, understreker departementet at kommunen må påse at det ikke blir gitt dispensasjoner i strid med Norges forpliktelser etter internasjonale konvensjoner, Grunnloven § 108 og andre nasjonale rettsregler. Disse reglene forplikter kommunale, regionale og statlige myndigheter til å gjøre hensynet til samisk kultur, næringsutøvelse og samfunnsliv til gjenstand for særskilt behandling og vurdering i samfunnsplanleggingen generelt, og i arealplanleggingen spesielt. Dersom samiske interesser berøres i en dispensasjonssak, må de på tilsvarende måte undergis en særskilt vurdering og behandling. Det er ikke hensikten med lovendringene å svekke de samiske interessene.

Departementet er opptatt av at antall klager og ressursbruken knyttet til dispensasjonssaker blir redusert. Kommunen bør derfor søke å legge seg på en praksis i dispensasjonssaker slik at nasjonale og viktige regionale interesser blir ivaretatt og en unngår klager fra fagmyndighetene og Sametinget.

Når det gjelder den ordinære varslingen av private som naboer og andre direkte berørte parter, vises det til de ordinære reglene for nabovarsel etter plan- og bygningsloven § 21-3 og forvaltningsloven § 16. Det tas ikke sikte på å endre varslingsplikten etter disse bestemmelsene.

Varslingsreglene i henholdsvis pbl. § 19-1 og § 21-3 er formulert noe ulikt. Ut fra ordlyden i § 19-1 kan det synes som om kretsen for hvem som skal varsles er avgrenset til naboer, mens § 21-3 stiller krav om varsling både til naboer og gjenboere. Det er verken intensjonen eller videre hensiktsmessig å ha snevrere varslingsregler for dispensasjon enn for byggesak. Departementet legger derfor til grunn at kretsen for hvem som skal varsles etter § 19-1 må forstås på samme måte som i § 21-3. Det vil si at varsel også skal sendes gjenboere.

Endring av kriteriene for å kunne dispensere, jf. pbl. § 19-2 andre ledd

Første og andre punktum

Mange av innvendingene fra høringsinstansene til dette forslaget er knyttet til formuleringen i høringsforslaget som de oppfatter som en speilvending av ordlyden i bestemmelsen fra å si at «dispensasjon kan ikke gis,», til at «dispensasjon kan gis». Mange mener dette gir et feil signal. Departementet ser at det kan være et viktig poeng å markere at det ikke er kurant å dispensere. Departementet vil derfor beholde dagens ordlyd i pbl. § 19-2 første ledd første punktum.

Videre oppheves andre punktum slik flere av høringsinstansene har sluttet seg til. Andre punktum lyder i dag: «I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.» Opphevingen av andre punktum skal – foruten å innebære en betydelig forenkling i vurderingstemaet for dispensasjon – også markere at det skjer en materiell endring i første punktum, ved at terskelen for å innvilge dispensasjon i saker av lokalpolitisk art senkes noe. Dette skal spesielt gjelde i saker av rent lokalpolitisk art, dvs. i saker hvor det kun er lokale interesser som kommunene selv vurderer og ivaretar. Endringen skal også markere at de planfaglige og planpolitiske vurderingene som gjøres etter første punktum vil være fritt skjønn. Bakgrunnen for dette er departementets målsetting om å øke det lokale handlingsrommet i dispensasjonssaker.

Nytt andre og tredje punktum

Departementet foreslår en tilføyelse av et nytt andre punktum som gir større rom for situasjonsbetingede avvik slik at dispensasjon kan gis hvis kommunen finner at andre viktige samfunnshensyn veier tyngre. Anvendelsesområdet for dette alternativet er først og fremst ment i forhold til planer som ikke er tidsmessige, og som derfor ikke gir et nødvendig grunnlag for gjennomføring av viktige tiltak som det er klart og sterkt begrunnet behov for å iverksette. En slik bruk av dispensasjon skal imidlertid ikke være et alternativ til ordinær planavklaring og planendring. Det er derfor innført et særskilt krav til styrket begrunnelse som redegjør for kommunens egen vurdering av behovet og avveiningene som legges til grunn for avgjørelsen. Bakgrunnen for dette er å unngå tvil om at det er hensynet til de samfunnsmessige interessene, og ikke tiltakshavers interesser, som har vært bestemmende for dispensasjonsvedtaket. Begrunnelsen skal derfor omtale vedtakets rettslige grunnlag, gjengivelse av de faktiske forhold som gjør seg gjeldende i saken, og angivelse av de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av eventuelt forvaltningsskjønn.

Oppheving av overflødige formuleringer i pbl. § 19-2 tredje og fjerde ledd

For øvrig blir tredje og fjerde ledd i pbl. § 19-2 om vektlegging av konsekvenser for visse interesser sløyfet, siden dette likevel er interesser som ivaretas direkte gjennom vurderingene av hensynene bak vedkommende bestemmelse, herunder lovens formålsparagraf.

Alle samfunnshensyn som ivaretas etter plan- og bygningsloven, skal også hensyntas i den enkelte dispensasjonssak. Innsigelsesmyndighetenes rolle vil fortsatt være å peke på nasjonale eller viktige regionale interesser, slik at disse vektlegges i avgjørelsen.

Selv om mange høringsinstanser mener disse to leddene ikke bør oppheves, mener departementet at de er unødvendige.

Nærmere om forholdet mellom fritt skjønn og rettsanvendelsesskjønn i saker etter pbl. § 19-2 andre ledd

Spørsmålet om forholdet mellom forvaltningens frie skjønn og rettsanvendelsesskjønn i dispensasjonssaker etter plan- og bygningsloven, var lenge uavklart. Spørsmålet har betydning både for om domstolene kan prøve kommunens dispensasjonsvurdering og for vektlegging av det kommunale selvstyret ved fylkesmannens overprøving i klagesaker, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd, tredje punktum. I en dom gjengitt i Rt. 2007 s. 257 (Trallfa-dommen) kom Høyesterett til at det daværende kriteriet «særlige grunner» (pbl. 1985 § 7) var en del av det frie skjønn. Høyesterett viste i avsnitt 42 til at vurderingene «i liten grad dreier seg om rettslige rammer, men har langt større tilknytning til en planfaglig forvaltningsoppgave med islett av politikk».

I forarbeidene til plan- og bygningsloven av 2008 ble dette endret, da det ble uttalt at vilkårene for dispensasjon etter § 19-2 skulle anses som et rettsanvendelsesskjønn, se Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) kapittel 5.7.2.5.

Lovforslaget i proposisjonen her innebærer en endring av rettstilstanden slik den har vært siden ikrafttredelse av loven i 2009. Vurderingen etter første punktum, om hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra og lovens formålsbestemmelse ikke blir vesentlig tilsidesatt, er å anse som fritt skjønn. Det samme gjelder vurderingen etter andre punktum, om andre viktige samfunnshensyn tilsier dispensasjon. Bakgrunnen for dette er at vurderingstemaene etter første og andre punktum er utpreget skjønnsmessige, og i all hovedsak vil bygge på planfaglige og planpolitiske vurderinger. Dertil, også vurderingen av om dispensasjon skal innvilges selv om vilkårene for dispensasjon er til stede, er et fritt skjønn, jf. ordet «kan» både i første og andre punktum.

I utgangspunktet gjelder en viss terskel for fylkesmannen til å endre kommunale vedtak ved overprøving av det frie skjønnet etter forvaltningsloven § 34 andre ledd, andre punktum. I forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 51 (1995–96) side 41, fremgår imidlertid at hvilken vekt klageinstansen skal legge på hensynet til det kommunale selvstyret må vurderes ut fra den aktuelle loven saken gjelder, og at de ulike hensyns relative vekt dessuten kan variere etter saksområdet. Det er videre fremhevet at hensynet til nasjonal styring vil være tungtveiende på enkelte lovområder. Som eksempel er nevnt vedtak etter jordloven § 9 om omdisponering av dyrket mark mv. Etter departementets syn innebærer dette at det i saker hvor en dispensasjon vil være i strid med nasjonale eller viktige regionale hensyn, så vil hensynet til det kommunale selvstyret sjelden ha avgjørende betydning for fylkesmannens overprøving. Videre vil det generelt være større grunn til å legge vekt på hensynet til nasjonal styring hvis disse hensynene er kommet klart til uttrykk gjennom skjønnsmessige begreper i loven, gjennom statlige planretningslinjer, spesielt de som gjelder for strandsonen, nasjonale forventninger eller utsagn i lovforarbeider eller andre regjerings- eller stortingsdokumenter.

Det vises for øvrig til pkt. 2.3 i rundskriv H-2103, «Retningslinjer for statlig klagebehandling etter forvaltningsloven § 34»1. Det vises også til pkt. 7.4 for så vidt gjelder plan- og bygningslovens regler om byggesaker.