10 Fordringer som kan omfattes av rekonstruksjonsplanen

10.1 Innledning

Både i rekonstruksjonsloven og i konkurslovens regler om gjeldsforhandling er det gitt regler om hvilke fordringer som bindes av en tvangsakkord. Verken fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett, sikrede fordringer i den utstrekning fordringen faller innenfor pantets antatte verdi, eller fordringer som kan kreves avgjort ved motregning, i den utstrekning de dekkes av motkravet, bindes av tvangsakkorden etter disse reglene. At fordringene bindes, innebærer at fordringshaveren kun har krav på det oppgjøret tvangsakkorden fastsetter for fordringen. Fordringshaveren kan med andre ord ikke lenger kreve dekning for sitt fulle krav mot skyldneren dersom akkorden gir anvisning på en lavere dekning, uavhengig av om fordringshaveren stemte for eller imot akkorden. I tillegg kan fordringen bindes til en annen oppgjørsmåte enn det fordringshaveren opprinnelig hadde krav på. På samme måte som etter rekonstruksjonsloven må det i forslaget til nye rekonstruksjonsregler gis bestemmelser om hvilke typer av fordringer en rekonstruksjonsplan kan omfatte, og som dermed kan bindes til det oppgjøret rekonstruksjonsplanen fastsetter. Spørsmål knyttet til det underliggende rettsforholdet mellom fordringshaveren og skyldneren avgjøres imidlertid ikke i og med stadfestelsen. Det er altså ikke slik at en stadfestet rekonstruksjonsplan fastsetter at det foreligger en fordring mot skyldneren. Planen fastsetter kun det tiltaket en slik fordring vil omfattes av. Dette er omtalt nærmere i punkt 15.

10.2 Fordringer med sikkerhetsrett

10.2.1 Gjeldende rett

En vedtatt og stadfestet tvangsakkord er i utgangspunktet bindende for alle fordringer som skriver seg fra tiden før åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen, jf. rekonstruksjonsloven § 54. Dette gjelder likevel ikke for fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett, fordringer sikret med panterett eller annen sikkerhetsrett i skyldnerens eiendeler, i den utstrekning fordringen faller innenfor pantets antatte verdi, og fordringer som kan kreves avgjort ved motregning, i den utstrekning de dekkes av motkravet, jf. rekonstruksjonsloven § 54 første ledd annet punktum nr. 1 til 3. Det er i forskrift 11. mai 2020 nr. 974 gjort midlertidig unntak fra fortrinnsretten for fordringer på formues- eller inntektsskatt, merverdiavgift og trygdeavgift, jf. dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 4, se nærmere om dette i punkt 10.3. Pantheftelser som ligger utenfor pantets antatte verdi, bortfaller ved rekonstruksjon med tvangsakkord, jf. rekonstruksjonsloven § 36 første ledd. Tilsvarende begrensing av virkningen av en tvangsakkord følger av gjeldsforhandlingsreglene i konkursloven, jf. konkursloven §§ 55 og 31.

Dette innebærer at det ikke er stemmerett for sikrede og fortrinnsberettigede fordringer over akkordforslaget, med mindre pantesikkerheten eller fortrinnsretten frafalles. Pantesikrede fordringshavere vil ha stemmerett og kunne berøres for en eventuell usikret del av kravet som skyldes at pantesikkerheten ikke dekker hele kravet.

10.2.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet forutsetter at sikrede fordringer kan berøres av rekonstruksjonsplanen, og fastsetter at sikrede fordringshavere alltid skal utgjøre en egen klasse, jf. direktivet artikkel 9 nr. 4. Adgangen til å berøre sikrede fordringer etter rekonstruksjons- og insolvensdirektivet begrenses likevel, som for alle andre fordringshavere, av den såkalte testen av «fordringshavernes beste interesse», jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 bokstav d. Bestemmelsen innebærer at ingen fordringshaver som stemmer mot planen, kan komme dårligere ut etter planen enn hva resultatet ville blitt for fordringshaveren ved skyldnerens konkurs, eventuelt etter det «nestbeste» alternativet til vedtakelse av rekonstruksjonsplanen, dersom det ikke er konkurs som er det relevante alternativet om rekonstruksjonsforhandlingen ikke lykkes. Regelen beskytter særlig mindretallet i klasser av fordringshavere som stemmer for planen. I tillegg gir direktivet regler om når en rekonstruksjonsplan kan stadfestes selv om ikke alle klasser har gitt tilslutning til den. I korthet innebærer disse reglene at dersom det ikke blir flertall for rekonstruksjonsplanen i en klasse med sikrede fordringer, vil planen bare kunne vedtas dersom enten de sikrede fordringene får full dekning (dersom lovreglene bygger på prinsippet om absolutt prioritet etter direktivet) før andre fordringer gis dekning eller beholder noen rettigheter etter rekonstruksjonsplanen, eller de sikrede fordringene får bedre dekning enn fordringer som er lavere i prioritetsrekkefølgen (dersom lovreglene bygger på prinsippet om relativ prioritet).

10.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 ble bestemmelsen i rekonstruksjonsloven § 54 i all hovedsak foreslått videreført, slik at en vedtatt og stadfestet rekonstruksjonsplan etter forslaget i utgangspunktet skal være bindende for samtlige fordringshavere med fordringer som skriver seg fra tiden før begjæringen om rekonstruksjonsforhandling. Det ble samtidig foreslått at sikrede og fortrinnsberettigede fordringshavere, som i dag, i utgangspunktet ikke skal kunne berøres av en rekonstruksjonsplan for den sikrede eller fortrinnsberettigede delen av kravet. Etter forslaget skulle sikrede og fortrinnsberettigede fordringshavere deles inn i klasser, ha stemmerett og bli bundet av forslaget bare dersom de helt eller delvis gir avkall på sikkerhetsretten eller fortrinnsretten, eller, for sikrede fordringshavere, for den delen av kravet som ellers overstiger sikkerheten. I høringsnotatet ble det lagt til grunn at direktivet i liten grad åpner for at sikrede fordringshavere kan berøres av rekonstruksjonsplanen. Det ble vektlagt at gitt de sikrede fordringshavernes stilling i en konkurs vil en rekonstruksjonsplan som begrenser sikrede fordringshaveres rettigheter, i de fleste tilfeller gi et dårligere utfall for den enkelte fordringshaver enn ved konkurs. Fordringshaveren kan i en slik situasjon motsette seg forslaget. Det ble antatt at det bare i særlige tilfeller vil være mulig at fordringshaveren kan komme bedre ut av å bli berørt av en rekonstruksjonsplan enn ved konkurs.

I høringen ga flere høringsinstanser uttrykk for at det var en svakhet ved forslaget at det ikke åpner for at rekonstruksjonsplanen kan gå ut på tiltak som berører også de sikrede fordringshaverne. På bakgrunn av høringen og en fornyet vurdering av direktivet og mulighetene for å utforme rekonstruksjonsregler som kan berøre sikrede fordringshavere, vurderte departementet det slik at det kunne være større rom for å la slike fordringshavere bli berørt på en måte som likevel sikrer en bedre løsning for dem enn konkurs, enn det som ble lagt til grunn i høringsnotatet 13. januar 2023. Departementet ønsket derfor å få høringsinstansenes syn på et forslag til regler som åpner for at sikrede fordringshavere på nærmere vilkår kan omfattes av en rekonstruksjonsplan.

Departementet sendte på bakgrunn av dette i høringsnotatet 20. mars 2024 på høring et nytt forslag til regler om hvilke fordringer som kan omfattes av en rekonstruksjon, hvem som kan berøres av og skal ha stemmerett over en rekonstruksjonsplan, og regler om vedtakelse og gjennomtvingelse av planen. I det nye høringsnotatet ble det foreslått at pantesikrede fordringshavere på nærmere vilkår kan omfattes av en rekonstruksjonsplan. Departementet viste til at erfaringer fra utenrettslige rekonstruksjoner viser at det ofte er behov for å kunne inkludere også de pantesikrede fordringshaverne i rekonstruksjonen, og at det fremstår rimelig at også disse fordringshaverne, som ved en konkurs vil risikere å få lavere dekning av pantet enn ved fortsatt drift, må bidra i en rekonstruksjon for å gjøre fortsatt drift mulig. Det ville etter departementets syn være i de pantesikrede fordringshavernes interesse at det blir vedtatt en rekonstruksjonsplan som gir dem bedre dekning enn ved konkurs. Departementet viste også til at direktivet forutsetter at sikrede fordringer kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, og at det fastsetter at sikrede fordringshavere alltid skal utgjøre en egen klasse, jf. direktivet artikkel 9 nr. 4. Departementet la til grunn at pantesikrede fordringshavere, innenfor rammene av direktivets regler om rekonstruksjon, kan berøres av rekonstruksjonsplanen gjennom ulike tiltak som for den enkelte pantesikrede fordringshaveren ikke er dårligere enn konkurs, jf. direktivet artikkel 10 nr. 2 bokstav d om testen av fordringshavernes beste interesse.

Departementet viste også til at en løsning som berører pantesikrede fordringshavere, etter forslaget i høringsnotatet krever at den sikrede klassen av fordringshavere stemmer for forslaget. Stemmer klassen mot, vil forslaget som regel kunne vedtas bare dersom de pantesikrede fordringshaverne får full dekning av den sikrede delen av kravet. Videre kan det oppstilles krav om kvalifisert flertall innad i klassen for at klassen skal anses å ha gitt sin tilslutning. Til gjengjeld vil den pantesikrede fordringshaveren få stemmerett også for den sikrede delen av kravet og gjennom det kunne påvirke rekonstruksjonsplanens innhold.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at pantesikrede fordringshavere kan berøres av en rekonstruksjonsplan ved at de må godta endringer i betingelsene for nedbetaling av lånet, som for eksempel betalingsutsettelse, rentejustering, bytte av sikkerhetsobjekt eller perioder med rente- eller avdragsfrihet. Slike løsninger kan innebære en økonomisk dårligere løsning for den sikrede fordringshaveren sammenlignet med å holdes uberørt av planen, men vil samtidig kunne være gunstigere enn konkurs.

Departementet drøftet deretter om adgangen til å berøre pantesikrede fordringer bør gå lenger enn dette, slik at fordringshaveren kan få lavere dekning av selve det sikrede kravet i rekonstruksjonsforhandlingen fordi verdien av pantet vurderes å være lavere i en konkurssituasjon enn ved en vellykket rekonstruksjonsforhandling.

Departementet foreslo at det kun er pantesikrede fordringshavere som vil kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Fordringer som er sikret ved annen sikkerhetsrett enn panterett i skyldnerens eiendeler, som motregningsrett eller tilbakeholdsrett, skulle etter forslaget fortsatt holdes utenfor. Departementet viste også til at enkelte panteretter kan realiseres utenfor reglene i tvangsfullbyrdelsesloven, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd. Forslaget i departementets høringsnotat utelukker ikke at en fordringshaver med slik pantesikkerhet omfattes av en rekonstruksjonsplan, men det vil i praksis ikke være noe til hinder for at panthaveren realiserer pantet på tross av åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen.

10.2.4 Høringsinstansenes syn

I høringen av høringsnotatet 13. januar 2023 ga flere høringsinstanser uttrykk for at forslaget burde åpne for at rekonstruksjonsplanen kan gå ut på tiltak som berører også de sikrede fordringshaverne. Blant annet Konkursrådet og Advokatforeningen uttaler i denne høringen at det er et behov for å inkludere flere enn bare usikrede fordringshavere i rekonstruksjonsforhandlingen. Begge høringsinstansene understreker at poenget med klasseinndeling undergraves dersom det bare er de usikrede fordringenes stilling som skal kunne påvirkes av rekonstruksjonsplanen.

Konkursrådet uttaler:

«Om vi ser på dagens oppdeling av krav i norsk rett som en slags klasseinndeling, har selskapet i dag ingen mulighet til å foreslå for avstemming at prioriterte krav mottar noe annet enn full dekning. Det er heller ikke mulig å tvinge en panthaver til å tåle en reduksjon i sitt sikrede krav, endret nedbetalingstid eller lignende, selv om en slik løsning vil være bedre for panthaveren og alle øvrige panthavere ønsker denne. Det er kun panthaverens usikrede del av pantekravet som kan delta i løsning etter dagens regler, og da på helt lik linje med øvrige usikrede alminnelige krav.

En tvangsakkord etter norsk rett vil derfor kun påvirke oppgjøret til uprioriterte krav (og skatte- og avgiftskrav som følge av unntaket fra fortrinnsretten jf. kapittel 15 over). Det er også kun denne «klassen» som har stemmerett og rett til å være med på en løsning i en demokratisk prosess.

Dette er et paradoks, hensett at større utenrettslige restruktureringer ofte kun etter seg mot kapitalstrukturen, finanskreditorene og egenkapitalen, og lar skatte- og avgiftskrav og alminnelige kreditorer være uberørt – gjerne fordi man i slike saker starter prosessen såpass tidlig at sistnevnte kreditorer ikke er misligholdt og det følgelig er mindre naturlig å medta dem i en løsning.»

I uttalelsen fra Advokatforeningen gis det uttrykk for følgende:

«Utkastet § 45 hindrer tidlige rettslige, finansielle restruktureringsprosesser som omtalt ovenfor, der en eller noen få pantekreditorer i dag kan stenge for en løsning som flertallet av pantekreditorene ønsker, og hvor pantekreditorene og eierne/egenkapitalen bidrar, men ikke leverandørene, forbrukerne og de øvrige alminnelige kreditorer ettersom disse ennå ikke er misligholdt/berørt. Lovutkastet legger kun til rette for det motsatte: Det er bare leverandørkreditorer, forbrukere og andre alminnelige kreditorer, og eventuelt eierne, som skal ta støyten for å redde selskapet, da planen kun kan berøre disse.»

Også Kvale Advokatfirma gir uttrykk for at det er viktig at også sikrede og prioriterte krav kan inngå i en rekonstruksjonsplan.

Finans Norge støtter på sin side departementets forslag i høringsnotatet 13. januar 2023.

I høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 avga Husbanken, Innovasjon Norge, Konkursrådet, Oslo tingrett, Regelrådet, Skattedirektoratet, Advokatforeningen, Eksportfinans Norge og Finans Norge høringsuttalelse. I all hovedsak støttes forslaget om å inkludere pantesikrede fordringshavere i gruppen av fordringshavere som kan berøres av en rekonstruksjonsplan. Den eneste høringsinstansen som går imot forslaget, er Innovasjon Norge.

Finans Norge uttaler at forslaget om å inkludere sikrede fordringshavere kan bidra til flere vellykkede rekonstruksjoner ved at man øker muligheten for at flere virksomheter overlever. Finans Norge mener samtidig at høringsforslaget ikke i tilstrekkelig grad ivaretar sikrede fordringshaveres interesser:

«Forslaget om å inkludere sikrede kreditor i rekonstruksjon er et vesentlig inngrep i sikrede kreditors interesse. Det er den kredittskapende effekten som begrunner panterettens sterke vern. En «vid» adgang til å inkludere sikrede kreditor i rekonstruksjonen, vil medføre et nytt usikkerhetsmoment som det må tas høyde for i kredittvurderingen. Avhengig av utformingen, kan det bli mer risikabelt å yte sikrede lån til virksomheter som kan resultere i høyere rentemarginer og mindre tilgang på kreditt fra bankene. Særlig må det antas å påvirke virksomheter som ikke har tilgang til kapitalmarkedene i kombinasjon med lokale hjørnesteinsbedrifter.

Reglene må utformes på en måte som ivaretar de sikrede kreditorenes interesser som gir tilstrekkelig forutberegnelighet og et minimum av rettsikkerhetsgarantier. Høringsforslaget er ikke tilstrekkelig for å ivareta sikrede kreditor, og sikrede kreditors interesse burde hatt en tydeligere posisjon i lovforslaget.

Regelverket og konsekvensene av at sikrede kreditor blir inkludert i rekonstruksjonen må sees i en helhet, og det kan være noe utfordrede i en delvis høring.»

Konkursrådet støtter at sikrede fordringshaveres stilling skal kunne berøres av en rekonstruksjonsplan, og uttaler at dette er i tråd med internasjonal insolvenslovgivning. Konkursrådet peker videre på at en utenrettslig restrukturering ofte kun vil berøre finanskreditorene og egenkapitalen, noe som tilsier at dette også bør være mulig i en rekonstruksjon etter konkurslovens regler, og at forslaget vil kunne gjøre at flere rekonstruksjoner lykkes og flere levedyktige virksomheter reddes fra konkurs. Konkursrådet mener forslaget også vil være i panthavernes interesse og uttaler:

«Etter vårt syn er det ofte avgjørende å få panthaverne aktivt på banen for å få til gode løsninger for foretak som har gjeldsproblemer. Dette er også i panthavers egen interesse. Ofte vil de fleste eiendelene i et foretak være pantsatt og dermed vil det være nødvendig at også panthavere er inkludert i planen. I mange tilfeller vil det være helt avgjørende at panthaverne bidrar for å oppnå en vellykket rekonstruksjon.

Dessuten vil et forslag som berører de sikrede fordringshaverne i mange tilfeller innebære en fordel for samme gruppe av sikrede fordringshavere, hvis man sammenlikner med hva panthaverne ville kunne oppnå i en konkurs. I tilfeller hvor panthaveren gir noe for å få en løsning, vil de ofte samtidig kunne sikre verdien av sine pant og komme styrket ut av rekonstruksjonen. Det er en kjensgjerning at verdiene i et foretak synker i en konkurs, der verdier skal selges raskt og det ofte er få interessenter og lav betalingsvilje. Dette kan føre til at panthaver ikke får sine krav dekket fult ut i en konkurs og at de i en rekonstruksjon oppnår en bedre løsning både på kort og lang sikt, selv om de «gir noe»/berøres i forhold til den pantesikrede delen av sitt krav.»

Oslo tingrett uttaler at det å inkludere pantesikrede fordringer i en rekonstruksjonsplan vil skape mer fleksibilitet og gi større spillerom for å finne gode løsninger. Oslo tingrett mener videre at fordringer som kan kreves gjort opp ved motregning, bør holdes utenfor rekonstruksjonene, slik som foreslått i høringsnotatet.

Skattedirektoratet uttaler at det å inkludere pantesikrede fordringshavere kan bidra til å redde levedyktige virksomheter i samsvar med rekonstruksjonslovens hensikt. Skattedirektoratet peker på at lovforslaget forutsetter at enkelte fordringer kan holdes utenfor rekonstruksjonsforhandlingene og uberørt av planen, og etterlyser at det i forarbeidene til loven gis noen føringer for hvilke typer fordringer eller fordringshavere som det normalt er akseptabelt at holdes uberørt. Skattedirektoratet uttaler videre at lovforslaget og høringsnotatet ikke sier noe om hva som blir situasjonen for fordringer som ikke blir inkludert i forhandlingen, men som av ulike grunner likevel ikke får oppgjør. Direktoratet mener at fordringer som ikke inkluderes i rekonstruksjonsforhandlingen, fremdeles bør kunne sikres ved utlegg.

Husbanken støtter departementets forslag om at pantesikrede fordringshavere kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, og uttaler at rekonstruksjonsforhandling på den måten kan bli et bedre verktøy for å hindre unødvendige konkurser.

Innovasjon Norge går som nevnt imot forslaget om at pantesikrede fordringer kan omfattes av en rekonstruksjonsplan. Innovasjon Norge mener konsekvensen av forslaget vil kunne være økte krav til sikkerhet ved låneopptak, for eksempel krav om personlige kausjoner, og/eller endrede lånebetingelser. Innovasjon Norge uttaler:

«Vi er enige i at det kan være hensiktsmessig at også sikrede fordringshavere inngår i en rekonstruksjon, men ettersom sikrede fordringshavere ihht forslaget kun er garantert at de ikke kommer dårligere ut enn ved konkurs er det ikke sikkert de sikrede fordringshavere vil ha tilstrekkelig insitament til å stemme for en rekonstruksjonsplan. I en konkurs har pantekreditorene bedre kontroll på pantet og dermed flere muligheter til å finne løsninger som ivaretar pantekreditorens interesse. Det er også langt fra gitt at et salg ifm. konkurs ikke medfører et «samlet salg» / «salg som going concern». En rekonstruksjon i tråd med departementet forslag vil derfor ikke nødvendigvis være i pantekreditorenes interesse. Samme utfordringer vil, etter vår vurdering, ikke oppstå dersom det i stedet fastslås at sikrede fordringshavere, ved en rekonstruksjon, skal stilles bedre enn ved konkurs.

I de tilfeller hvor et flertall av panthavere stemmer for rekonstruksjonsplanen fremgår det av høringsnotatet at departementet vurderer at «mindretallet er beskyttet ved at de ikke kan komme dårligere ut enn» ved en konkurs. Dette oppfatter vi ikke som en tilfredsstillende beskyttelse av mindretallet, jf. avsnittet ovenfor.

Dersom pantekreditorene skal omfattes av reglene om rekonstruksjon foreslår vi at det bør stilles krav om at den enkelte pantekreditor skal komme bedre ut enn ved en konkurs. Derved vil pantekreditorene ha en egen interesse i at rekonstruksjon gjennomføres. Vårt prinsipale innspill er dog at man ikke svekker kreditors tiltro til egen sikkerhet, med alle de uoversiktlige konsekvenser det kan ha for kapitalmarkedene.»

Når det gjelder spørsmålet om fordringshavere med andre sikkerhetsretter enn panteretter skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan, er alle høringsinstansene som uttaler seg om dette – Konkursrådet, Oslo tingrett, Skattedirektoratet, Advokatforeningen og Finans Norge – enig i at fordringer som er sikret ved motregningsrett, ikke bør kunne omfattes. Det vises blant annet til at motregningsretten som hovedregel er i behold ved konkurs.

Advokatforeningen uttaler:

«Motregningsrett er sammenlignbar med tilbakeholdsrett i den forstand at den etablerer en sikkerhet for motkravet så langt kravene dekker hverandre. I motsetning til en panterett i skyldners eiendeler til sikkerhet for skyldners gjeld, vil motregningsretten innebære oppgjør for motregnerens egen betalingsforpliktelse. For så vidt kan motregningsretten ses på som en separatistrett i egen gjeld til skyldneren. Ved konkurs er hovedregelen at den annen part kan benytte motfordringen til motregning med dens fulle beløp, jf. dekningsloven §§ 8-1 flg. Begrunnelsen for å anerkjenne motregningsretten overfor skyldnerens konkursbo, er først og fremst at det ville være urimelig overfor fordringshaveren/motregneren om denne måtte innfri skyldners fordring fullt ut, og samtidig måtte nøye seg bare med en dividende av motfordringen. En vesentlig begrensning i motregningsretten i konkurs er tidligere blitt vurdert, men forkastet under henvisning til at motregningsretten overfor boet står sterkt i den alminnelige rettsbevissthet og dessuten er internasjonalt anerkjent (jf. NOU 1972 s. 328). Advokatforeningen mener de samme hensyn tilsier at motregningsretten heller ikke bør begrenses eller avskjæres i en rekonstruksjonsforhandling, i hvert fall er det ingen grunn for at motregningsretten skal være snevrere under rekonstruksjonsforhandling enn i konkurs. Advokatforeningen ser heller ikke at de hensyn som begrunner inkludering av de pantesikrede fordringshaverne i rekonstruksjonsplanen, gjør seg tilsvarende gjeldende overfor fordringshavere med motregningsrett. Dersom en aktør tvinges til å betale sin gjeld til selskapet under rekonstruksjon til tross for at denne kunne vært motregnet i en fordring mot selskapet, vil aktøren i praksis miste den sikkerhetsretten motregningsretten innebar, ettersom denne ikke har noen verdi etter at gjelden til selskapet under rekonstruksjon er oppgjort. Dette i motsetning til en kreditor med pant i en gjenstand, hvor sikkerheten vil være i behold selv om denne forhindres fra å tvangsrealisere pantet. Og dersom selskapet under rekonstruksjon selger panteobjektet under rekonstruksjonen, skal oppgjør som hovedregel betales til panthaver(ne).»

Konkursrådet peker på at så lenge det er adgang til motregning under konkurs, vil det være kunstig om ikke denne adgangen kan benyttes også under rekonstruksjonsforhandling. Dersom en fordringshaver hindres fra å motregne, og samtidig må betale sin gjeld til selskapet under rekonstruksjonsforhandlingen, vil fordringshaveren i realiteten miste sikkerhetsretten sin. Konkursrådet uttaler også at bestemmelsen om hvilke fordringer som omfattes av en rekonstruksjonsforhandling, bør ha en henvisning til at de samme begrensninger gjelder som ved motregning i konkurs, jf. dekningsloven § 8-1. Alternativt mener Konkursrådet det bør fremgå av forarbeidene at dekningslovens regler om motregning gjelder.

Skattedirektoratet støtter departementets forslag om at fordringer med motregningsrett ikke skal kunne omfattes av rekonstruksjonsplanen. Skattedirektoratet uttaler:

«Slik Skattedirektoratet forstår det, reguleres motregningsadgangen ved rekonstruksjon i dag av deknl. § 8-1, jf. deknl. § 1-6. Motregningsretten innebærer en sikkerhetsrett for kreditor, og kan på et vis sammenlignes med panterett. Kreditor kan ha ytt kreditt overfor debitor, nettopp fordi motregningsadgangen gir sikkerhet for oppgjør. Departementet åpner nå for å inkludere pantsikrede fordringer i rekonstruksjonen. Fordringshavere med pant har et vern ved at den såkalte konkurstesten begrenser hvor store endringer de må akseptere. Det er uklart om departementet mener at konkurstesten skal gjelde ved avskjæring av motregningsadgangen. Dersom den gjelder, vil den trolig alltid hindre at motregning avskjæres der kreditor vil kunne motregne etter deknl. § 8-1 (1) i en eventuell konkurs. Dersom konkurstesten ikke skal gjelde, kommer kreditorer med motregningsadgang svært dårlig ut sammenlignet med kreditorer med pantesikkerhet. Dette taler mot at motregningsretten avskjæres.

Skatteetatens har lovfestet motregningsadgang i sktbl. § 13-1. Skatteyter rapporterer selv skatter og avgifter, slik som f.eks. mva. Det kan sendes oppgaver som viser tilgodebeløp, eller krav som skal betales. Avskjæring av motregningsadgangen vil ha økonomisk betydning for Skatteetaten, og også åpne opp for tilpasninger fra skattyter hva gjelder valg av tidspunkt for innsending av tilgodeoppgaver oppimot skjæringspunkt for motregningsadgang.

Vi ser så på situasjonen der motregningsadgangen stanses mens rekonstruksjonsforhandlingene pågår, og deretter vekkes til live når rekonstruksjonen stadfestes, eller avsluttes uten stadfestelse. Dersom skyldners krav mot kreditor er forfalt, oppstår spørsmålet om skyldner/rekonstruktør kan kreve inn beløpet mens forhandlingene pågår. I så tilfelle bortfaller motregningsadgangen, ettersom det ved avslutning av forhandlingene ikke lenger består noen fordring som fordringshaveren kan benytte til motregning. Dersom beløpet ikke kreves inn av rekonstruktør, er kreditor i mislighold dersom forfall inntrer. Disse spørsmålene illustrer den uklare situasjonen som oppstår for fordringen i perioden forhandlingene pågår, og motregningsadgangen er stanset. Dersom motregningsadgangen «pauses», er det også uklart hvilken virkning dette får oppimot avstemmingsreglene, dersom det er mulighet for å motregne etter forhandlingenes avslutning.»

Advokatforeningen uttaler seg også om fordringer sikret ved tilbakeholdsrett:

«Advokatforeningen er enig i at det er vanskelig å se for seg hvordan rekonstruksjonsplanen på noen praktisk måte skal kunne omfatte fordringer med tilbakeholdsrett, for eksempel en reparatørs krav på tilbakehold av gjenstanden som sikkerhet for oppgjøret for reparasjonsarbeidene. Forholdet mellom kontraktspartene reguleres i dag av reglene om avtalers stilling under rekonstruksjon.»

Videre peker Advokatforeningen på at lovforslaget i høringsnotatet 20. mars 2024 om at «fordringer som er sikret ved annen sikkerhetsrett enn panterett i skyldnerens eiendeler» skal holdes utenfor, må forstås slik at krav mot skyldneren som bare er sikret med pant i tredjepersoners eiendeler, ikke skal omfattes av dette unntaket. Advokatforeningen uttaler at det er gitt at slike krav skal omfattes av rekonstruksjonen, men da som fullt ut usikrede, og ikke pantesikrede, krav.

10.2.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å følge opp forslaget i høringsnotatet 20. mars 2024 om å åpne for at fordringer sikret ved panterett på nærmere vilkår kan omfattes av en rekonstruksjonsplan. Forslaget har fått støtte i høringen. Etter departementets syn er det flere grunner som taler for at også pantesikrede fordringer bør kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Det er rimelig at fordringshavere også for slike fordringer, som risikerer å få lavere dekning av pantet ved en konkurs, må bidra i en rekonstruksjon. Det vil som regel også være i de pantesikrede fordringshavernes interesse at det blir vedtatt en rekonstruksjonsplan som gir dem bedre dekning enn ved konkurs. Pantesikrede fordringshavere vil derfor ofte kunne gå med på løsninger på frivillig grunnlag, slik man ser i utenrettslige rekonstruksjoner. I dag er det imidlertid mulig for enkeltkreditorer med pantesikrede krav å motsette seg velbegrunnede løsninger for å presse gjennom en høyere dekning til sitt krav. Det er liten grunn til at pantesikrede fordringshavere skal kunne motsette seg en løsning som for dem ikke er dårligere enn konkurs, mens andre fordringshavere må ta et større tap i forhandlingen. Som det er påpekt av flere av høringsinstansene, vil rekonstruksjonsforhandling kunne bli et mer effektivt verktøy for å unngå unødvendige konkurser dersom også pantesikrede fordringer kan bli omfattet av rekonstruksjonsplanen.

En hovedinnvending mot å åpne for at pantesikrede krav skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan, er den uforutsigbarheten dette vil innebære for disse fordringshavere. Dette kan igjen påvirke tilgangen på kreditt i markedet negativt. Særlig vil verdsettelsen av sikkerheten ha betydning for pantesikrede fordringshaveres stilling. Som det ble påpekt i høringsnotatet 20. mars 2024, har en rekonstruksjonsforhandling allerede visse virkninger for pantesikrede krav. Selv om en tvangsakkord ikke er bindende for fordringer som er sikret ved panterett eller annen sikkerhetsrett i skyldnerens eiendeler, faller pantheftelser som ligger utenfor pantets antatte verdi bort ved en tvangsakkord, jf. rekonstruksjonsloven § 36 og konkursloven § 31. Dette innebærer at panthaverens rett til å søke dekning i pantet for fordringen bortfaller for det beløpet som overstiger verdsettelsen. Så lenge rekonstruksjonsforhandlingen pågår, er panthaveren dessuten avskåret fra å søke tvangsdekning etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 8 til 12 i pantet, jf. rekonstruksjonsloven § 18, med mindre rekonstruktøren samtykker. Tilsvarende gjelder under gjeldsforhandling, men likevel med en tidsbegrensning på seks måneder etter åpning, jf. konkursloven § 17. Ettersom panthaveren ikke kan realisere pantet så lenge skyldneren er under rekonstruksjonsforhandling, løper panthaveren en risiko for at pantet synker i verdi mens rekonstruksjonsforhandlingen pågår. Dersom forhandlingen ender med konkurs, vil dette begrense panthaverens dekningsmuligheter.

Det ligger videre alltid en risiko og usikkerhet for panthaveren ved tvangsrealisasjon av pantet, helt uavhengig av forhandlinger om rekonstruksjon. I mange tilfeller vil panthaveren være bedre tjent med videre drift av skyldneren enn med at pantet realiseres.

Dersom det åpnes for at pantesikrede fordringer kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, gis de pantesikrede fordringshaverne samtidig direkte innflytelse på innholdet i planen ved at de får stemmerett for det sikrede kravet. I tillegg kan panthaverne beskyttes mot urimelige utfall av rekonstruksjonsplanen blant annet ved et grunnvilkår om at en fordring ikke kan stilles dårligere etter rekonstruksjonsplanen enn ved en konkurs, og ved skjerpede flertallskrav og beskyttelse ved gjennomtvingelse, se nærmere om dette under.

Innovasjon Norge har i høringen gitt uttrykk for at det bør stilles krav om at de pantesikrede fordringshaverne skal komme bedre ut etter rekonstruksjonsplanen enn ved en konkurs, og mener at dette vil gi de pantesikrede fordringshaverne en egeninteresse i at rekonstruksjonsforhandlingen lykkes. Etter departementets syn bør alle fordringer måles opp mot det samme kravet om at ingen fordring kan komme dårligere ut etter planen enn ved en konkurs (eller eventuelt det relevante alternativet til konkurs dersom rekonstruksjonsforhandlingen ikke lykkes). De pantesikrede fordringshaverne har allerede en særstilling ved en konkursbehandling sammenlignet med andre fordringshavere.

Pantesikrede fordringer kan etter forslaget bli berørt av en rekonstruksjonsplan blant annet ved endringer i betingelsene for nedbetaling av lånet, som for eksempel betalingsutsettelse av renter og avdrag, rentejustering, bytte av pantesikkerhetsobjekt eller perioder med rente- eller avdragsfrihet. I høringsnotatet drøftet departementet i hvilken grad pantesikrede krav bør kunne bli berørt på den måten at deler av det pantesikrede kravet skrives ned. Ettersom verdien av pantobjektet gitt rekonstruksjonsplanens løsning kan være høyere enn verdien av objektet ved en mislykket rekonstruksjon, som regel i form av en konkurs, vil det kunne være gunstigere for en pantesikret fordringshaver at rekonstruksjonsplanen blir vedtatt. Hvis rekonstruksjonsplanen går ut på videre drift av skyldnerens virksomhet, mens en konkursbehandling innebærer salg av skyldnerens eiendeler, kan verdien av pantet etter omstendighetene måtte vurderes forskjellig i de to situasjonene. I høringsnotatet drøftet departementet forholdet til forbudet mot tilbakevirkning og vernet av eiendomsrett i Grunnloven §§ 97 og 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 for tilfeller der rekonstruksjonsplanen går ut på tiltak som griper inn i eksisterende panterettigheter og/eller pantesikrede krav. Departementet viser til at dersom planen medfører en endring i dekningen av en pantesikret fordring, følger det av § 33 tredje ledd og § 46 nr. 5 at løsningen ikke kan være dårligere for fordringshaveren enn det som vil være det relevante alternativet til at rekonstruksjonsplanen stadfestes. I tillegg kreves det etter lovforslaget § 41 første ledd at et kvalifisert flertall av pantesikrede fordringshavere i en klasse må ha stemt for forslaget for at det kan vedtas mot mindretallets vilje. Stemmer en pantesikret klasse mot rekonstruksjonsplanen, kan den dessuten bare stadfestes dersom de pantesikrede kravene får «full dekning» før andre fordringer uten pantesikkerhet får dekning eller beholder noen rettigheter, jf. lovforslaget § 45 annet ledd nr. 2 første punktum, jf. tredje ledd annet punktum. Retten skal i tillegg nekte å stadfeste planen dersom planen ikke er rimelig, eller dersom det vil virke støtende å stadfeste den, jf. lovforslaget § 46 nr. 8. Departementet mener, tilsvarende det som ble lagt til grunn i høringsnotatet, at det ut fra dette er vanskelig å se for seg tilfeller der en rekonstruksjonsplan vil gripe inn i etablerte rettsposisjoner på en måte som er i strid med Grunnloven eller EMK.

På samme måte som i høringsnotatet 20. mars 2024 foreslår departementet at det av de sikrede fordringene kun er fordringer som er sikret med panterett, som skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Departementet har vanskelig for å se hvordan fordringshavere med tilbakeholdsrett på noen praktisk måte skal kunne bli omfattet. Når det gjelder fordringer som er sikret ved motregningsrett, er det betydelige hensyn som taler mot å avskjære motregningsretten under rekonstruksjonsforhandlingen. Høringen har også tydelig illustrert dette. Departementet foreslår derfor at fordringer som er sikret ved tilbakeholdsrett eller motregningsrett, ikke skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan.

Enkelte panteretter kan realiseres utenfor tvangsfullbyrdelseslovens regler, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-3 annet ledd, og vil dermed ikke omfattes av forbudet mot tvangsdekning i lovforslaget § 17. Dette gjelder for det første panterett i enkle pengekrav og factoringpant, som kan realiseres etter reglene i panteloven § 4-6 første ledd. For verdipapirer som er notert på regulert marked, og fondsaktiver kan det inngås forhåndsavtale om salg gjennom uavhengig megler. For finansiell sikkerhetsstillelse kan det inngås skriftlig avtale om realisasjon, jf. lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 7. Det samme gjelder for pant som nevnt i panteloven §§ 4-11 og 4-13, jf. panteloven § 4-17, som gjelder panteretter i immaterielle rettigheter. For disse panterettene er det adgang til realisasjon under rekonstruksjonsforhandlingen uten hinder av forbudet mot tvangsdekning etter lovforslaget § 17. Forslaget utelukker likevel ikke at fordringer med slik pantesikkerhet omfattes av en rekonstruksjonsplan.

Adgangen til å la pantesikrede fordringer omfattes av rekonstruksjonsplanen følger av lovforslaget § 32. Skattedirektoratet og Oslo tingrett har i høringen pekt på at det i lovforslaget kun indirekte fremgår at pantesikrede fordringer kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, ved at det ikke er gjort unntak for slike fordringer. Disse høringsinstansene mener det bør fremgå direkte av lovteksten at det åpnes for å endre betingelsene for pantesikrede krav. Departementet ser at det kan ha pedagogiske fordeler å la dette fremgå direkte av lovteksten, men har kommet til at strukturen som er valgt i lovforslaget i høringsnotatet, bør beholdes. Dersom det skal fremgå direkte av bestemmelsen at pantesikrede krav skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan, må alle andre fordringstyper som kan omfattes, også nevnes. Etter departementets syn gir det en enklere lovtekst å oppstille unntak fra utgangspunktet om at rekonstruksjonsplanen kan omfatte alle fordringer som skriver seg fra tiden før åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen, enn omvendt.

10.3 Fortrinnsberettigede fordringer

10.3.1 Gjeldende rett

En rekonstruksjon med tvangsakkord kan i dag ikke binde fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett, jf. rekonstruksjonsloven § 54 første ledd annet punktum nr. 1. Tilsvarende begrensning følger av konkursloven § 55 første ledd annet punktum nr. 1. Dekningsloven kapittel 9 gir regler om i hvilken rekkefølge fordringer skal dekkes ved konkurs. § 9-2 angir fordringer som skal dekkes foran all annen gjeld, og omfatter såkalte massefordringer. §§ 9-3 og 9-4 angir fordringer som er fortrinnsberettigede av henholdsvis første og annen klasse. Fortrinnsberettigede fordringer av første klasse omfatter visse krav på lønn mv. Disse fordringene skal dekkes etter de fordringene som omfattes av § 9-2. Fortrinnsberettigede fordringer av annen klasse omfatter visse krav på skatt og merverdiavgift mv., og disse skal dekkes under forutsetning av at det er full dekning til prioriterte krav etter §§ 9-2 og 9-3.

Dekningsloven § 9-3 omfatter visse lønns- og feriepengekrav, pensjonskrav, erstatningskrav for tapt arbeidsvederlag og underholdsbidragskrav. Krav på lønn eller annet arbeidsvederlag har som utgangspunkt prioritet når fordringens forfallstid ikke ligger lenger tilbake i tid enn fire måneder før fristdagen. Fortrinnsretten er begrenset til lønn i seks måneder. Det gjelder enkelte unntak fra fortrinnsretten for vederlagskrav på grunn av fordringshaverens tilknytning til skyldneren, blant annet for arbeidstaker som har vært daglig leder, og arbeidstaker som har hatt en eierandel på minst 20 prosent.

Fordring på formues- og inntektsskatt, merverdiavgift og trygdeavgift, samt trekkpliktiges ansvar for skattetrekk, er fortrinnsberettigede fordringer etter § 9-4 når ordinært forfall ikke ligger lenger tilbake i tid enn seks måneder før fristdagen. For forskuddsskatt for personlige skattytere er fristen to år, og for forskuddsskatt for upersonlige skattytere er fristen ett år. Fortrinnsretten omfatter ikke skatt som er eller kunne vært fastsatt ved endring av skattefastsetting etter skatteforvaltningsloven kapittel 12.

Med rekonstruksjonsloven ble det inntatt en forskriftshjemmel i dekningsloven § 9-4 fjerde ledd til å gjøre midlertidig unntak fra fortrinnsretten for å avhjelpe negative konsekvenser som følge av utbruddet av covid-19. Finansdepartementet har fastsatt slike midlertidige unntak fra fortrinnsretten i forskrift 11. mai 2020 nr. 974 om midlertidig unntak fra prioritetsreglene under rekonstruksjon etter midlertidig lov om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av utbrudd av covid-19. I forskriften er det gjort unntak fra fortrinnsretten for fordringer på formues- eller inntektsskatt, merverdiavgift og trygdeavgift, jf. dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 4. (Dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 5, som forskriften også viser til, ble opphevet ved lov 30. april 2021 nr. 28.) Forskriften innebærer at fortrinnsretten som ellers gjelder for disse fordringene, ikke gjelder ved rekonstruksjon som åpnes med hjemmel i den midlertidige loven om rekonstruksjon. Det er ikke gjort unntak for fortrinnsretten for trekkpliktiges ansvar for skattetrekk, jf. dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 2.

I Prop. 75 L (2019–2020) punkt 4.4 (side 15) ble det lagt vekt på at forskriftshjemmelen skulle være midlertidig. I denne sammenhengen uttalte departementet:

«Siden forskriftshjemmelen for unntak fra fortrinnsrett for krav på skatt og merverdiavgift mv. foreslås som et særskilt tiltak i forbindelse med utbruddet av covid-19, vil det ikke være aktuelt å videreføre forskriftshjemmelen ved eventuelle senere, permanente lovendringer. I et senere lovarbeid vil det være et eget spørsmål om endringer i fortrinnsreglene ved gjeldsforhandling bør utredes nærmere.»

10.3.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet synes å forutsette at fortrinnsberettigede offentlige krav kan omfattes av en rekonstruksjonsplan og deles inn i separate klasser. I direktivets fortale punkt 52 uttales det at «[s]om følge af kriteriet om «kreditorenes bedste interesse» kan medlemsstaterne fastsætte, at planen, hvor offentlige institutionelle kreditorer har en priviligeret status i henhold til national ret, ikke kan pålægge disse kreditorer et fuldstændigt eller delvist bortfald av deres fordringer». I fortalen punkt 44 uttales det at medlemsstatene bør «kunne behandle typer kreditorer, der ikke har tilstrækkeligt ensartede interesser, i særskilte klasser, f.eks. skatte- eller socialsikringsmyndigheder».

10.3.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 foreslo departementet å videreføre gjeldende rett om at et rekonstruksjonsforslag ikke kan binde fordringer som har lovbestemt fortrinnsrett, med mindre fortrinnsretten frafalles. Det ble samtidig foreslått å videreføre hjemmelen til å gjøre unntak fra fortrinnsretten inntil videre. Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at det er usikkert hvilken betydning unntaket fra fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav har hatt å si for antallet vellykkede rekonstruksjoner etter den midlertidige loven, samt at det er usikkert hvilken virkning det ville ha for statens proveny dersom fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav skulle oppheves på permanent basis. Departementet tok på bakgrunn av dette til orde for en viss tilbakeholdenhet med å foreslå permanente løsninger for fortrinnsretten, og foreslo å videreføre en hjemmel i loven til å fastsette unntak fra fortrinnsretten i forskrift inntil videre. Det ble samtidig understreket at reglene om fortrinnsrett vil bli vurdert på et senere tidspunkt.

I høringsnotatet 20. mars 2024 fremgikk følgende om fortrinnsberettigede fordringer:

«Forslaget i høringsnotatet her inneholder ikke regler om at fortrinnsberettigede fordringer kan omfattes av rekonstruksjonsplanen. Når det gjelder fordringer med lovbestemt fortrinnsrett etter dekningsloven kapittel 9, er det ikke ennå tatt stilling til om unntak fra fortrinnsrett for fordringer som omfattes av dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 4, jf. forskrift 11. mai 2020 nr. 974 om midlertidig unntak fra prioritetsreglene under rekonstruksjon etter midlertidig lov om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av utbrudd av covid-19, skal videreføres. Dersom det ikke skal videreføres et unntak fra fortrinnsrett permanent, er det naturlig å se på om disse fordringshaverne skal kunne omfattes av planen på annen måte. Disse spørsmålene vil ses i sammenheng og vurderes i det videre lovarbeidet.

Departementet anser det videre lite aktuelt å åpne for at fortrinnsberettigede fordringer på skattetrekk etter dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 2 skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Etter skattebetalingsloven § 5-12 første ledd tilhører forskuddstrekk og skattetrekk skatte- og avgiftskreditorene, og disse midlene skal plasseres på særskilt skattetrekkskonto. Dersom dette er oppfylt, vil skattekreditoren ha separatistrett til midlene på kontoen. Unnlatelse av å foreta eller sørge for at det blir foretatt beregning og trekk, herunder separering etter § 5-12, er straffbart etter skattebetalingsloven § 18-1. Når det gjelder lønnskrav mv. etter dekningsloven § 9-3, har departementet i høringsnotatet 13. januar 2023 lagt til grunn at endringer i rettighetene til arbeidstakere i en rekonstruksjon, herunder spørsmålet om det skal innføres lønnsgaranti under rekonstruksjon, må vurderes i en separat prosess.»

10.3.4 Høringsinstansenes syn

Konkursrådet, Oslo tingrett, Skatteetaten, Advokatforeningen, Den norske Revisorforening, Finans Norge, Kvale Advokatfirma og SMB Norge har uttalt seg om fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav i høringen av høringsnotatet 13. januar 2023.

Konkursrådet mener det midlertidige unntaket fra fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav bør videreføres i de permanente rekonstruksjonsreglene. Konkursrådet har i forbindelse med høringen gjennomført en undersøkelse av stadfestede rekonstruksjoner som er registrert i Brønnøysundregistrene fra rekonstruksjonslovens ikrafttredelse og frem til 25. april 2023. Konkursrådet uttaler:

«Det er for perioden registrert 22 stadfestede rekonstruksjoner iht. liste mottatt fra Brønnøysundregistrene. Undersøkelsen er gjennomført ved at de respektive rekonstruktører er tilskrevet og stilt spørsmål tilknyttet rekonstruksjonen. Konkursrådet har hatt begrenset tilgang til underliggende data og har ikke foretatt noen selvstendig vurdering eller analyse av de underliggende data i de respektive rekonstruksjonene. Resultatene er basert på de svarene Konkursrådet har mottatt i undersøkelsen. […] På spørsmål om rekonstruksjonen ville vært mulig å gjennomføre uten unntaket for fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav svarer 18 av 22 at rekonstruksjonen enten ikke ville latt seg gjennomføre, eller at det er tvilsomt om det ville vært mulig å gjennomføre rekonstruksjonen uten klasse II-unntaket.

Av de 4 rekonstruksjonene der det er opplyst at rekonstruksjonen ville latt seg gjennomføre, uten unntaket fra fortrinnsretten, oppgis det at dette skyldes at det ikke var offentlige krav i rekonstruksjonen eller at utestående offentlige skatter og avgifter var mindre beløp. På spørsmål om dividende ved konkurs oppgis det at det i 20 av 22 stadfestede rekonstruksjoner ville vært 0 % dividende utover klasse I.

Svarene i undersøkelsen viser at 80 % av stadfestede rekonstruksjoner ikke ville vært mulig eller tvilsomt ville latt seg gjennomføre uten unntaket for klasse II-krav og at det ved konkurs i 5 % av tilfellene ville vært utsikter til dividende for krav i klasse II. Staten har i disse sakene isolert sett, dersom det bare sees hen til klasse II-krav, kommet bedre ut av en rekonstruksjonsløsning enn ved en konkurs idet det bare i ett tilfelle ville vært utsikter til dividende til klasse II. Dividenden i de respektive rekonstruksjonssakene har vært mellom 5 – 100 % (3 tilfeller som ikke lar seg måle i dividendeprosent).

Antall stadfestede rekonstruksjoner er fortsatt begrenset, og det hefter av denne grunn fortsatt noe usikkerhet rundt erfaringsgrunnlaget. Gjennomgangen av svarene i undersøkelsen viser imidlertid at unntaket har hatt avgjørende betydning for å lykkes i et betydelig antall av stadfestede rekonstruksjoner.

Konkursrådet har ikke gjennomført en nærmere analyse av øvrige samfunnsmessige virkninger av rekonstruksjoner, men basert på de tilbakemeldinger Konkursrådet har mottatt i undersøkelsen er det ikke grunn til å anta at statens samlede tap ved dette ikke øker, heller tvert imot. Vellykkede rekonstruksjonsløsninger innebærer videreføring av arbeidsplasser som bidrar til økning av statens inntekter m.v.

Det bør allerede nå vurderes å gjøre gjeldende ordning til en permanent ordning. Under alle omstendigheter bør det midlertidige unntaket fra fortrinnsretten for klasse II, forlenges tilsvarende forlengelsen av den midlertidige loven. Dette vil gi ytterligere erfaringsgrunnlag som basis for vurdering av en permanent ordning der fortrinnsretten oppheves.

Skatteetatens representanter i Konkursrådet, Rakel Ree Lilleholt og Anders Kløven, mener at målet om flere vellykkede rekonstruksjoner trolig kan oppnås uten at dagens unntak fra dekningsloven § 9-4 gjøres permanent ved rekonstruksjon. De samme hensyn som begrunner prioritet ved konkurs gjør seg også gjeldende ved rekonstruksjon, og Skatteetatens dekningsprivilegier bør derfor ikke reduseres i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppnå målet. I en permanent løsning bør det derfor vurderes om det er aktuelle reguleringer som sikrer det offentliges interesser som kreditor, samtidig som at andre kreditorer også kan oppnå dividende før Skatteetatens prioriterte krav er dekket fullt ut. Her kan det tenkes ulike mellomløsninger, som for eksempel kan være en delvis prioritet, begrensninger i adgangen til omstøtelse, eller tilpasninger i reglene om klasseinndeling og avstemming.

Denne uttalelsen fra Skatteetatens representanter i Konkursrådet gjelder også der prioritet for skattekrav eller adgang til å gjøre prioriterte krav til del av forslaget (og dermed gjenstand for avstemming innen sin klasse) kommenteres andre steder i dette høringssvaret.»

I forbindelse med høringsnotatets forslag om klasseinndeling har Konkursrådet enkelte kommentarer som gjelder fortrinnsberettigede kreditorer. Konkursrådet uttaler at dersom unntaket fra fortrinnsretten ikke blir videreført, er det viktig at fortrinnsberettigede krav etter dekningsloven § 9-4, eventuelt med unntak av skattetrekk, kan inkluderes i forslaget om at alle gir noe, slik at man kan åpne for at det stemmes blant disse kreditorene. Det kan da foreslås av selskapet at disse kreditorene skal få mindre enn full dekning, uten at de må sanere en like stor del av gjelden som uprioriterte krav.

Finans Norge uttaler at organisasjonens erfaring er at det midlertidige unntaket i forskriften fra prioritetsreglene for enkelte skatte- og avgiftskrav har vært viktig for å komme i mål med rekonstruksjonsforhandlinger, og at unntaket derfor bør videreføres i det permanente regelverket. Finans Norge gjentar dette synspunktet i sin høringsuttalelse om høringsnotatet 20. mars 2024. Finans Norge savner at det drøftes hvorfor skatte- og avgiftskrav ikke skal inngå i rekonstruksjonen.

Også Advokatforeningen mener at unntaket fra fortrinnsreglene bør videreføres i de nye, permanente rekonstruksjonsreglene. Foreningen mener også at en forskrift ikke gir tilstrekkelig forutberegnelighet. Foreningen viser videre til at erfaringene etter at rekonstruksjonsloven trådte i kraft, har vært meget gode. Advokatforeningen uttaler at departementet bør se hen til Danmark og Sverige, der unntak fra fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav er en permanent ordning. Advokatforeningen uttaler at dersom fortrinnsretten blir gjeninnført, vil det bidra til færre åpnede og vellykkede rekonstruksjoner, som vil medføre at flere ellers levedyktige virksomheter går konkurs.

Dersom unntaket fra fortrinnsrett ikke videreføres, peker Advokatforeningen på at skatte- og avgiftskravene bør kunne inngå i en rekonstruksjon på linje med andre krav. Advokatforeningen uttaler:

«For fortrinnsberettigede krav av annen klasse – skatte- og avgiftskravene – bør dette være uproblematisk. Det vil sjelden være slike krav fra andre enn Skatteetaten. Staten kan i så fall selv beslutte hvordan man skal stemme i den enkelte sak i tråd med interne instrukser/retningslinjer mv., for eksempel om staten skal akseptere ettergivelse av hovedstol og/eller renter og gebyrer, betalingsutsettelse e.l. Dette er en bedre løsning enn at lovgiver skal bestemme at staten ikke skal bidra i noen saker med mindre man frasier seg selve fortrinnsretten, og at staten dermed heller ikke gis stemmerett.»

Kvale Advokatfirma uttaler seg i samme retning som Advokatforeningen:

«Kvale mener det er helt sentralt for å fortsatt ha tilstrekkelig funksjonelle rekonstruksjonsregler at de kravene som er kategoriserte som fortrinnsberettigede iht. dekningsloven § 9-4 (foruten skattetrekk), også må kunne være gjenstand for akkord. Dette oppnås best ved å endre dekningsloven slik at denne type krav ikke gis fortrinnsrett overhodet, slik vi forstår tilfellet er i våre naboland.

Alternativt, dersom unntaket fra fortrinnsretten mot formodning skulle oppheves, må prioriterte krav som nevnt kunne inkluderes i skyldnerens forslag og på den måten ha mulighet til å akseptere delvis dekning/akkord. F.eks. bør skyldneren kunne fremme et forslag om at prioritert krav av klasse to dekkes med 30 % (dvs. saneres med 70 %), mens uprioriterte krav dekkes med 15 % (dvs. saneres med 85 %). Det bør deretter være opp til klassen av prioriterte krav, i hovedsak Skatteetaten, å stemme for eller imot forslaget.»

Også Den norske Revisorforening og SMB Norge tar til orde for at fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav bør oppheves permanent.

SMB Norge uttaler i tillegg følgende:

«Erfaringene SMB Norge så langt har fått fra kontakt med selskaper og personer som har forsøkt å benytte seg av den midlertidige rekonstruksjonsloven, er at staten som kreditor ofte er det største hinderet for å kunne gjennomføre vellykkede rekonstruksjoner. SMB Norge har mottatt tilbakemeldinger om at Skatteetaten i flere tilfeller hvor det er inngitt begjæringer om eller fremsatt forslag til rekonstruksjon, har praktisert regelverket om ettergivelse av skatte- og avgiftskrav på en måte som er i strid med den midlertidige lovens intensjon. Dette har igjen vanskeliggjort vellykkede løsninger. Rekonstruksjonssaker vil kunne reise komplekse spørsmål av juridisk og kommersiell karakter. Derfor bør behandlingen av slike saker legges til en særskilt enhet i Skatteetaten. Dette vil igjen legge til rette for en (mer) forsvarlig og ensartet praksis.»

Når det gjelder fortrinnsberettigede krav av første klasse etter dekningsloven § 9-3 (lønnskrav mv.), uttaler Advokatforeningen følgende:

«Når det gjelder fortrinnsberettigede krav av første klasse – lønnskravene –, kan det være rasjonelt og ønskelig at også kreditorene for disse kravene, dvs. de ansatte, skal kunne stemme over å få bidra i en løsning. I en konkurs vil NAV lønnsgarantis dekning være begrenset til i hovedsak opptjent lønn, feriepenger og 30 dagers oppsigelseslønn, og dette vil først utbetales flere måneder etter at konkurs ble åpnet. Ut over dette vil den ansatte måtte søke dagpenger, som gir en lavere utbetaling enn full lønn. Dersom det ikke er midler i konkursboet til fortrinnsberettigede krav av første klasse (noe som ofte er situasjonen), vil dette være det eneste de ansatte får ved en konkurs. Således kan det være vesentlig bedre for de ansatte at de for eksempel aksepterer et forslag om en viss lønnsreduksjon i en begrenset periode, eller utsatt betaling av en mindre del av lønnen, fremfor at arbeidsgiver går konkurs. Da vil også flere av dem beholde sine arbeidsplasser. Om for eksempel 80 % av de ansatte ønsker en slik lønnsreduksjon – bør de ikke da kunne binde de resterende 20 %, så lenge denne løsningen for samtlige er bedre enn en konkurs? Advokatforeningen erkjenner samtidig at det kan være kontroversielt politisk å innføre en mulighet til å fremme forslag til avstemming for fortrinnsberettigede krav av første klasse, og for skattetrekk – som egentlig er en del av bruttolønnen som selskapet skal betale til staten på vegne av den ansatte. Det bør imidlertid ikke være kontroversielt at andre fortrinnsberettigede krav av annen klasse enn skattetrekk kan inkluderes i et rekonstruksjonsforslag og gis anledning til å stemme over dette, ettersom staten antakelig alltid vil ha flertall i denne klassen.»

Oslo tingrett uttaler at tingretten ikke har noen innsigelser mot at forskriftshjemmelen for å gjøre unntak fra prioritetsrekkefølgen videreføres, men at spørsmålet om i hvilken grad skatte- og avgiftskrav skal ha prioritet foran andre krav ved rekonstruksjon, må avgjøres av Finansdepartementet.

Skatteetaten uttaler at usikkerhet om eventuelle endringer av prioritetsreglene gjør det utfordrende å gi innspill til enkelte av endringsforslagene, slik som forslaget om at retten skal nekte stadfestelse dersom testen av fordringshavernes beste interesse ikke er oppfylt-

I høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 uttaler Finans Norge følgende:

«Finans Norge savner at det drøftes hvorfor skatte- og avgiftskrav ikke skal inngå i rekonstruksjonen, og mener at fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav etter dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 5 ikke bør gjelde ved rekonstruksjon. Det midlertidige under rekonstruksjon, har vært sentralt for å komme i mål med forhandlingene og et avgjørende middel for å få til vellykkede rekonstruksjoner.»

10.3.5 Departementets vurdering

Når det gjelder lønnskrav mv. som har fortrinnsrett etter dekningsloven § 9-3, ble det i høringsnotatet 13. januar 2023 lagt til grunn at endringer i rettighetene til arbeidstakere i en rekonstruksjon, herunder spørsmålet om det skal innføres lønnsgaranti under rekonstruksjon, må vurderes i en egen prosess. Spørsmålet om fortrinnsberettigede fordringer av første klasse skal kunne berøres av rekonstruksjonsplanen, bør blant annet sees i sammenheng med spørsmålet om lønnsgaranti. Departementet foreslår derfor ikke i proposisjonen her noen endring i stillingen til fordringshavere med fortrinnsberettigede fordringer etter dekningsloven § 9-3.

Fordringer etter lovgivningens bestemmelser om skattetrekk, jf. dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 2, er ikke omfattet av det midlertidige forskriftsfastsatte unntaket fra fortrinnsrett ved rekonstruksjon etter rekonstruksjonsloven. Forskuddstrekk og skattetrekk tilhører skatte- og avgiftskreditorene, og disse midlene skal holdes tilbake i oppgjøret med skattyteren (arbeidstakeren), jf. skattebetalingsloven § 5-10. Unnlatelse av å foreta eller sørge for at det blir foretatt beregning og trekk, er straffbart etter skattebetalingsloven § 18-1. Departementet ser det som lite aktuelt å åpne for at fortrinnsberettigede fordringer på skattetrekk etter dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 2 skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan.

Som det fremgår av punkt 10.3.4, har flere høringsinstanser tatt til orde for at unntaket fra fortrinnsretten for fordringer på formues- eller inntektsskatt, merverdiavgift og trygdeavgift som følger av den midlertidige forskriften 11. mai 2020 nr. 974, gjøres permanent. Høringsinstansene viser til at unntaket kan ha bidratt til at flere rekonstruksjoner har lyktes enn hva som ville ha vært tilfelle dersom disse kravene hadde hatt fortrinnsrett, og viser også til at i land som Sverige og Danmark har denne typen krav ikke fortrinnsrett.

I høringsnotatet ble det fremhevet at det er usikkert hvilken virkning det vil ha for statens proveny dersom fortrinnsretten for slike skatte- og avgiftskrav ved rekonstruksjon oppheves på permanent basis. Spørsmålet om fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav er ikke uttrykkelig belyst i den samfunnsøkonomiske analysen som ble avgitt til departementet 15. februar 2021, som er omtalt i punkt 2.6. Det generelle spørsmålet om prioritetsrekkefølgen for krav bør endres, er bare kort kommentert med at «[f]orskning på kreditor og eiers rettigheter er diskutert, men etter vår beste vurdering mangler det empirisk støtte i litteraturen for endring i prioritetsrekkefølgen». Videre gir erfaringene med den midlertidige loven begrenset grunnlag for å vurdere hvilken betydning unntaket fra fortrinnsretten har hatt for antallet vellykkede rekonstruksjoner. Selv om antallet gjennomførte rekonstruksjoner har vært høyere enn tidligere år, dreier det seg om et begrenset antall forhandlinger. Konkursrådet har som en del av sin høringsuttalelse gjengitt en egen undersøkelse av rekonstruksjoner, der rådet trekker frem at rekonstruktører i 18 av 22 rekonstruksjoner som er undersøkt, svarer at rekonstruksjonen enten ikke ville ha latt seg gjennomføre, eller at det er tvilsomt om det ville vært mulig å gjennomføre rekonstruksjonen, uten unntaket fra fortrinnsrett for skatte- og avgiftskravene. Konkursrådets undersøkelse viser at etter rekonstruktørenes vurdering har unntaket fra prioritetsreglene hatt stor betydning i enkeltsaker, men en slik undersøkelse gir et begrenset grunnlag for å kunne si noe mer generelt om virkningen av unntaket. Det er også usikkert hvilken betydning fortrinnsretten har ved utenrettslige gjeldsforhandlinger. Det kan antas at fortrinnsretten bidrar til at staten lettere får aksept for at skatte- og avgiftskrav skal tilkjennes full dekning også i utenrettslige forhandlinger. Dette ble også vektlagt i Ot.prp. nr. 26 (1998–99) side 151, der det ble drøftet om det offentliges fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav bør oppheves.

Etter departementets syn må fortrinnsrettens virkninger sees i et bredere perspektiv enn kun regnet i antall vellykkede rekonstruksjoner. Fortrinnsretten har betydning for den generelle betalingsviljen for skatte- og avgiftskrav. Fortrinnsrettsregler vil derfor ha innvirkning på andre sider av inndrivningsprosessen. Vernet av skatte- og avgiftskrav i lovgivningen viser seg ikke bare gjennom regler om prioritet ved konkurs og rekonstruksjonsforhandling, men ved ulike betalings- og ansvarsbestemmelser som er tilpasset de respektive lands skattesystemer. Behovet for beskyttelse gjennom prioritet vil bero på i hvilken grad skattekravene er sikret på andre måter, for eksempel gjennom tidlig forfall, og/eller at ubetalte krav i stor utstrekning kan drives inn hos andre enn skattesubjektet.

Det blir i debatten om norske prioritetsregler gjerne vist til at Norge er ett av få land som fortsatt opprettholder skattekravenes prioriterte stilling. Det er imidlertid flere EU-land som gir skatte- og avgiftskrav prioritet.

I høringen er det særlig vist til at det ikke er fortrinnsrett for skatte- og avgiftskrav i Danmark og Sverige under rekonstruksjon og konkurs. I Sverige og Danmark har man imidlertid regler som gir beskyttelse til skattekrav på annen måte enn ved fortrinnsrett. Enkelte av disse reglene gir etter det departementet forstår, et mer omfattende vern enn etter norsk rett. I Sverige gir for eksempel regler om företräderansvar (representantansvar) adgang til å holde en juridisk eller faktisk representant for et selskap ansvarlig for selskapets skatteplikt dersom representanten forsettlig eller grovt uaktsomt har unnlatt å betale skatt eller avgift ved forfall. Disse reglene synes å gjøre det lettere å holde tredjepersoner ansvarlige for skatte- og avgiftskrav enn etter norske regler. I tillegg er omstøtelsesreglene i Sverige annerledes for skatte- og avgiftskrav enn de norske reglene ved at det i Sverige ikke er adgang til å omstøte innbetalinger av skatt og avgift som har skjedd før åpning av konkurs. Danmark har på sin side et system for forskuddsinnbetaling av skatter, som alle som betaler skatt, er underlagt. At alle skattesubjekter er underlagt et forskuddssystem for betaling av skatt i inntektsåret, medfører at mislighold raskere avdekkes og kan håndteres før større restanser oppstår. I Danmark er det også regler om solidarheftelse for skatte- og avgiftskrav. Reglene om solidarheftelse legger, trolig i større grad enn i Norge, til rette for å administrativt kunne rette krav mot andre enn den primært ansvarlige. Eksemplene over viser at det kan være vanskelig å sammenligne fortrinnsretten i andre land med norsk rett uten å ta hensyn til andre sider av innkrevingsreglene i landet.

Det er dessuten vanskelig å vurdere fortrinnsretten under rekonstruksjonsforhandlinger uten å se dette i sammenheng med hva som gjelder i konkurs. Fortrinnsrettens stilling bør også sees i sammenheng med hvilke kompenserende tiltak, både på regelverksiden og for øvrig, som alternativt kunne innføres for å sikre tilstrekkelig betalingsevne- og vilje for skatte- og avgiftskrav. En slik utredning bør gjøres felles for både rekonstruksjon og konkurs og vil ligge utenfor rammene for dette lovarbeidet. Når det gjelder en eventuell videreføring av det midlertidige unntaket fra fortrinnsretten, ser departementet dette ikke som en god løsning. Selv om en slik videreføring kunne bidra til at man får et bedre grunnlag for å vurdere effekten av tiltaket når det gjelder antallet vellykkede rekonstruksjoner, mener departementet som nevnt at unntak fra fortrinnsretten bør vurderes i en bredere sammenheng. Departementet har på bakgrunn av dette kommet til at det ikke nå bør foreslås unntak fra fortrinnsretten for skatte- og avgiftskrav, verken midlertidig eller permanent.

Dette trenger imidlertid ikke å bety at disse kravene skal holdes uberørt av rekonstruksjonen, slik rettstilstanden var før innføringen av det midlertidige unntaket fra fortrinnsretten i forbindelse med rekonstruksjonsloven. På samme måte som sikrede krav vil krav med fortrinnsrett kunne få betydelig lavere dekning ved en konkurs enn hvis konkurs unngås. Hensynene som taler for at pantesikrede krav bør kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan, jf. punkt 10.2, tilsier dermed at også fortrinnsberettigede krav bør kunne omfattes. Departementet foreslår i samsvar med dette at rekonstruksjonsplanen skal kunne gå ut på tiltak som berører også de fortrinnsberettigede kravene etter dekningsloven § 9-4 første ledd nr. 1, 3 og 4. I lovforslaget fremgår dette ved at de nevnte kravene ikke omfattes av § 32 annet punktum, som angir hvilke krav som må holdes utenfor rekonstruksjonsplanen. Skatte- og avgiftskreditorene vil på sin side være sikret gjennom den generelle regelen i § 33 tredje ledd om at kravene må gis en dekning som ikke er dårligere enn ved en konkurs eller det relevante alternativet til rekonstruksjonsplanens stadfestelse. Dersom rekonstruksjonsplanen stadfestes selv om ikke alle klasser har gitt tilslutning til den, jf. punkt 14.2 nedenfor, vil i tillegg regelen om absolutt prioritet i lovforslaget § 45 annet ledd nr. 2 ha betydning. Denne regelen innebærer at dersom en klasse av fortrinnsberettigede fordringshavere har stemt mot planen, må de fortrinnsberettigede fordringshaverne som hovedregel gis full dekning for kravene sine dersom klasser av lavere prioritet skal motta noe eller beholde rettigheter etter planen. Som det fremgår i punkt 14.2.5, kan det imidlertid på nærmere vilkår gjøres unntak fra dette kravet.

10.4 Usikrede og etterprioriterte fordringer

10.4.1 Gjeldende rett

En vedtatt og stadfestet tvangsakkord er bindende for alle fordringer som skriver seg fra tiden før åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen, jf. rekonstruksjonsloven § 54 og konkursloven § 55, med de unntak som er beskrevet i punkt 10.2 og 10.3.

10.4.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet forutsetter at usikrede krav kan omfattes av en rekonstruksjonsplan og deles inn i separate klasser, se direktivet artikkel 9 nr. 4.

10.4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatene ble det foreslått å videreføre adgangen til å la usikrede og etterprioriterte fordringer omfattes av rekonstruksjonsplanen. Det ble foreslått at rekonstruksjonsplanen, som i dag, skal kunne omfatte uanmeldte og ukjente fordringer.

10.4.4 Høringsinstansenes syn

Skattedirektoratet har i høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 reist spørsmål om private underholdsbidrag og bøtekrav skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Når det gjelder private underholdsbidrag, uttaler direktoratet følgende:

«Skatteetaten ved innkrevingssentralen for bidrag- og tilbakebetalingskrav krever inn underholdsbidrag, jf. bidragsinnkrevingsloven. Det følger av deknl. § 9-3 første ledd nr. 4 at fordring på underholdsbidrag til ektefelle eller barn som gjelder de siste seks måneder før fristdagen, tilhører prioritetsklasse I. Slike krav vil dermed ikke kunne omfattes av rekonstruksjonsplanen, jf foreslått § a annet ledd nr. 1. Krav på underholdsbidrag som er eldre enn seks måneder er imidlertid ikke beskyttet på samme måte. Skatteetaten har ikke hjemmel til å ettergi kravene, og kan derfor ikke stemme for et forslag om rekonstruksjon som innebærer reduksjon av fordring på underholdsbidrag.

Ved gjeldsordning etter gjeldsordningsloven skal krav fra bidragsmottaker som utgangspunkt gis full dekning, jf gol. § 4-8 første ledd bokstav d. Krav på underholdsbidrag står derfor i en svakere stilling ved rekonstruksjon enn ved gjeldsordning.

Skattedirektoratet mener det bør vurderes om private underholdsbidrag i det hele tatt skal kunne berøres av rekonstruksjonsplanen, eventuelt om reguleringen for underholdsbidrag skal være mer lik reguleringen i gjeldsordningsloven.»

Skattedirektoratet ber også om at departementet vurderer hvordan bøtekrav skal kunne berøres. Skattedirektoratet uttaler:

«Skatteetaten v/Statens innkrevingssentral krever inn bøter, jf. Straffeprosessloven § 456. Skatteetaten er av den oppfatning at bøter som er fastsatt i dom kun kan nedsettes gjennom et benådningsvedtak, jf. Grunnloven § 20. Vi mener også det kan stilles spørsmål ved om det er adgang til å nedsette bøter fastsatt i forelegg med bindende virkning i en rekonstruksjonsplan, jf. forslaget til § h. Dette siden det er påtalemyndigheten som kan oppheve forelegg etter straffeprosessloven § 258.

I forslaget som nå er på høring åpnes det i § a for at enkelte fordringshavere skal holdes utenfor rekonstruksjonen, uten at bøtekrav nevnes eksplisitt. Departementet er samtidig, på side 14 i høringsnotatet, tydelige på at innholdet i en rekonstruksjonsplan vil kunne begrenses av regler som følger av annen lovgivning. Slik Skattedirektoratet ser det, vil det være en fordel at det kommer klart frem i loven eller forarbeidene om en rekonstruksjonsplan vil kunne berøre et bøtekrav med bindende virkning.

Dersom bøtekrav skal kunne omfattes av rekonstruksjonsplanen, vil Skatteetaten ikke ha stemmerett for dette kravet, da det er en etterprioritert fordring, jf forslagets § c. Videre følger det av § a i lovforslaget at fordringer som ikke er anmeldt også kan bli berørt av planen. Skatteetaten vil dermed uten en begrensning i adgangen til å berøre bøtekrav normalt ikke ha mulighet til å forhindre at bøtekrav inkluderes i en rekonstruksjonsplan.

Dersom departementet mener at bøtekrav skal kunne omfattes, bør det på samme måte som for underholdsbidrag, vurderes om kravene ved rekonstruksjon for personlige skyldnere skal ha en beskyttelse som tilsvarer det som følger av gjeldsordningsloven, jf. gjeldsordningsloven § 4-8 første ledd bokstav h.»

10.4.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre gjeldende rett når det gjelder adgangen til å la usikrede og etterprioriterte fordringer omfattes av en rekonstruksjonsplan.

Skattedirektoratet har i høringen reist spørsmål om private underholdsbidrag og bøtekrav skal kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan. Departementet er enig i at samme unntak som etter gjeldsordningsloven § 4-8 annet punktum bokstav d og h bør gjelde også under rekonstruksjonsforhandling, se lovforslaget § 32 annet punktum nr. 5. Siden det kan åpnes rekonstruksjonsforhandling for fysiske personer, bør unntakene etter gjeldsordningsloven gjelde også når det åpnes rekonstruksjonsforhandling etter konkursloven for fysiske personer. Det er hensyn som taler for at det samme bør gjelde for selskaper med begrenset ansvar, i og med at selskapet skal fortsette å eksistere etter rekonstruksjonsforhandlingen. Men ettersom dette reiser noen spørsmål ut over hensynet til likebehandling med gjeldsordningstilfellene, og en slik endring ikke har vært på høring, foreslår departementet i denne omgang at unntaket bare skal gjelde for skyldnere som er fysiske personer.

10.5 Adgangen til å holde fordringer utenfor rekonstruksjonsplanen

10.5.1 Gjeldende rett

Etter rekonstruksjonsloven § 54 første ledd første punktum bindes til tvangsakkorden alle fordringer på skyldneren som skriver seg fra tiden før åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen. Dette gjelder likevel ikke fordringer som faller inn under unntakene for enkelte fordringstyper i første ledd annet punktum. Det er ikke adgang etter loven til å holde enkelte fordringer utenfor tvangsakkorden dersom de faller inn under § 54 første ledd første punktum. Tilsvarende gjelder ved gjeldsforhandling, jf. konkursloven § 55. I praksis er det likevel antatt at det er en snever adgang til å betale enkelte fordringshavere, slik som driftskritiske leverandører, fullt ut.

10.5.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet bygger på at «berørte parter» har stemmerett over rekonstruksjonsplanen, og at disse berørte partene kan bindes av planen, jf. artikkel 2 nr. 1 underpunkt 2, artikkel 9 og artikkel 15. Direktivet åpner derfor for at skyldneren kan holde enkelte fordringshavere eller grupper av fordringshavere utenfor rekonstruksjonsplanen, med den virkning at kravene deres er uberørt av planen.

10.5.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 ble det foreslått å videreføre rekonstruksjonslovens regler om hvilke fordringer som bindes av rekonstruksjonsplanen.

I høringsnotatet 20. mars 2024 foreslo departementet en annen regulering av hvilke fordringer som kan omfattes og bindes av en rekonstruksjonsplan. Forslaget lå tettere opp til direktivets regulering. Det ble foreslått at «berørte parter» har stemmerett og kan bli bundet av rekonstruksjonsplanen. Etter forslaget ville en part være «berørt» dersom rekonstruksjonsplanen endrer rettigheter eller forpliktelser knyttet til partens fordring eller interesse. Definisjonen omfattet både fordringshavere og aksjeeiere. Forslaget til stemmerettsbestemmelse gikk også ut på at skyldneren skulle kunne holde enkelte fordringshavere eller grupper av fordringshavere uberørt av planen. Departementet foreslo videre at berørte parter bindes av rekonstruksjonsplanen «i den utstrekning loven gir adgang til å berøre dem og på de vilkår som fremgår av rekonstruksjonsplanen».

10.5.4 Høringsinstansenes syn

I høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 uttaler Skattedirektoratet at forarbeidene bør gi noen føringer for hvilke typer fordringer eller fordringshavere det normalt er akseptabelt at holdes uberørt.

10.5.5 Departementets vurdering

På samme måte som direktivet åpner departementets lovforslag for at skyldneren kan holde enkelte fordringer eller grupper av fordringer uberørt av rekonstruksjonsplanen. Dette fremgår av lovforslaget § 32, som fastsetter hvilke fordringer som kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, samt av § 52 om virkningene av en stadfestet rekonstruksjonsplan, som fastsetter hvem planen er bindende for. Lovforslaget § 52 er nærmere omtalt i punkt 15. Systematikken etter lovforslaget er at det bare er fordringer som omfattes av planens tiltak etter § 33 første ledd nr. 1, som bindes av rekonstruksjonsplanen. Adgangen til å holde enkelte fordringer utenfor rekonstruksjonsplanen begrenses imidlertid av reglene om likebehandling av fordringshaverne, se nærmere om dette i punkt 12.3 og punkt 14.2.

Tilsvarende bindes aksjeeierne bare dersom planen går ut på tiltak etter § 33 første ledd nr. 2. Dette er nærmere omtalt i punkt 11 og punkt 12.2.

En adgang for skyldneren til å velge hvilke fordringshavere som skal omfattes av rekonstruksjonsplanen, gjør det mulig å gjennomføre forhandlingen med én klasse av fordringshavere, som for eksempel kan bestå av en klasse med usikrede fordringshavere. Dersom færre parter omfattes av planen, vil forhandlingene kunne gjennomføres enklere og raskere. Skyldneren må uansett respektere begrensningene som følger av bestemmelsene om likebehandling og prioritetsrekkefølge i stadfestelsesbestemmelsene, jf. lovforslaget § 45 annet ledd nr. 2 og § 46 nr. 8 når fordringshavere holdes utenfor planen, jf. punkt 12.3 og 14. Muligheten for å tilpasse forhandlingen til den enkelte skyldnerens behov er ment å gjøre reglene fleksible og anvendelige for både store og små foretak og for ulike typer av skyldnere.

I høringsnotatet 20. mars 2024 ble det foreslått at fordringshaverne og eierne som omfattes av tiltak etter planen, skulle anses som «berørte parter» i rekonstruksjonsforhandlingen, og dette koblingsordet ble brukt i bestemmelsene om tiltak, klasseinndeling og bindingsbestemmelsen. I lovforslaget har departementet i stedet valgt å presisere at det for fordringenes vedkommende er fordringer som pålegges tiltak i planen, som skal deles inn i klasser, som gir stemmerett, og som bindes av planen. I og med at en fordringshaver kan ha flere fordringer mot skyldneren som omfattes av rekonstruksjonsplanen, og klasseinndelingen, stemmeretten og virkningen av en stadfestet plan er knyttet til den enkelte fordringen og ikke til fordringshaveren som sådan, gir dette en mer presis regulering. I lovforslaget brukes derfor ikke begrepet «berørte parter» om fordringshaverne og eierne.