5 Åpning av rekonstruksjonsforhandling

5.1 Vilkår for åpning av en rekonstruksjonsforhandling

5.1.1 Gjeldende rett

Rekonstruksjonsforhandlinger åpnes av retten etter begjæring fra skyldneren eller en fordringshaver, jf. rekonstruksjonsloven § 5 fjerde ledd, jf. § 2 første ledd. Vilkårene for åpning av rekonstruksjonsforhandling avhenger av hvem som fremsetter begjæringen.

Der skyldneren fremsetter begjæringen, er det tilstrekkelig for å åpne rekonstruksjonsforhandling at skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer», jf. rekonstruksjonsloven § 2 første ledd første punktum. I motsetning til etter reglene om gjeldsforhandling i konkursloven stilles det ikke krav om at skyldneren må være illikvid, sml. konkursloven § 1 a.

En fordringshaver kan begjære åpnet rekonstruksjonsforhandling hos skyldneren hvis skyldneren «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller», jf. rekonstruksjonsloven § 2 første ledd annet punktum. Vilkåret for å begjære rekonstruksjonsforhandling etter begjæring fra en fordringshaver er med andre ord strengere enn der skyldneren selv fremsetter en slik begjæring.

Rekonstruksjonsloven innebærer en utvidelse sammenlignet med konkurslovens regler, som ikke gir fordringshaverne mulighet til å begjære åpning av gjeldsforhandlinger. Fordringshaverens begjæring skal imidlertid forelegges skyldneren, som kan motsette seg rekonstruksjonsforhandling når begjæringen er fremsatt av en fordringshaver. I så fall skal tingretten avslå begjæringen, jf. § 5 første ledd nr. 4.

5.1.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet pålegger medlemsstatene å etablere rammer for forebyggende rekonstruksjon som skal være tilgjengelig for skyldnere «i finansielle vanskeligheder» når det er «sansynlighed for insolvens», jf. artikkel 1 nr. 1 bokstav a og artikkel 4 nr. 1. Direktivet åpner samtidig for at medlemsstatene kan utvide virkeområdet for reglene til å omfatte situasjoner der skyldneren står overfor ikke-økonomiske problemer, forutsatt at problemene innebærer en «reel og alvorlig trussel mod en skyldners aktuelle eller fremtidige evne til at betale sin gæld, efterhånden som den forfalder», jf. fortalen punkt 28.

Det tas ikke sikte på å innføre en harmonisert definisjon av «insolvens» eller «sannsynlighet for insolvens» i rekonstruksjons- og insolvensdirektivet. Begrepene skal i stedet forstås i tråd med definisjonen i nasjonal rett, jf. artikkel 2 nr. 2 bokstav a og b.

5.1.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet 13. januar 2023 å videreføre rekonstruksjonslovens vilkår om at en skyldner kan begjære åpnet rekonstruksjonsforhandling dersom skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer». Det vil si at det ikke stilles krav om at skyldneren må være illikvid for å kunne begjære rekonstruksjon.

Det ble vist til at det er en utfordring at rekonstruksjonsforhandlinger ofte blir åpnet sent, noe som reduserer muligheten for å oppnå rekonstruksjon. Forslaget skulle derfor legge til rette for at det kan åpnes rekonstruksjonsforhandling på et tidligere tidspunkt enn etter reglene om gjeldsforhandling i konkursloven. Det ble vist til utredningen «Rekonstruksjon i turbulente tider», hvor det på side 32 flg. påpekes at det ofte vil være vanskelig å gjennomføre en rekonstruksjonsforhandling når skyldneren ikke har likvide midler. Departementet bemerket at det i juridisk teori er reist spørsmål ved om utredningen bygger på en riktig forståelse av illikviditetsvilkåret i konkursloven når det legges til grunn at bare mer nært forestående fremtidige betalingsmislighold oppfyller vilkåret. Departementet fant likevel ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet, da det ikke var avgjørende for forslaget i høringsnotatet. Departementet viste videre til at vilkåret om at skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer», synes godt egnet til å ivareta rekonstruksjons- og insolvensdirektivets formål om tidlig tilgang til et rammeverk for rekonstruksjon.

Departementet foreslo å videreføre rekonstruksjonslovens adgang for fordringshavere til å begjære rekonstruksjonsforhandling, og foreslo også en videreføring av vilkårene for dette. Departementet foreslo ikke å tillate at også representanter for de ansatte skal kunne begjære åpning av rekonstruksjonsforhandlinger, selv om direktivet åpner for en slik løsning, jf. artikkel 4 nr. 8 annet punktum. I begrunnelsen viste departementet til at det verken i dansk eller svensk rett er åpnet for dette.

5.1.4 Høringsinstansenes syn

Det er kun Konkursrådet og Skatteetaten som har uttalt seg om forslaget om å videreføre vilkåret for at skyldneren kan begjære åpning av rekonstruksjonsforhandling. Begge høringsinstansene uttaler at de støtter departementets forslag om å videreføre rekonstruksjonslovens vilkår.

Konkursrådet uttaler at det er rådets erfaring at skyldnerne ofte venter for lenge med å begjære rekonstruksjon. Videre uttales det at en «tidlig rekonstruksjonsprosess er kostnadseffektivt og øker sannsynligheten for at prosessen får et positivt utfall», og at [d]et er liten risiko for at noen går inn i denne prosessen uten at det er behov for det».

Skatteetaten uttaler:

«Rekonstruksjon kan i dag åpnes når skyldner har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer. Slik Skatteetaten ser det, vil det være lite aktuelt å igangsette rekonstruksjon på et tidligere stadium enn det som forstås å falle inn under åpningsvilkåret i lovforslagets § 1 («har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer»). Videre ser Skatteetaten det også slik at de reglene som er foreslått, passer både der selskapet i overskuelig fremtid får alvorlige økonomiske problemer, og der et selskap er nær å bli insolvent. Lovforslaget ivaretar i tilstrekkelig grad departementets siktemål med å skape større fleksibilitet i gjennomføringen av rekonstruksjonsforhandlingene, og i denne sammenheng noterer vi oss at departementet foreslår å videreføre hjemmelen for å gi forenklede regler for små foretak i forskrift til loven. Et formelt skille mellom rekonstruksjon og forebyggende rekonstruksjon, slik man har i Danmark, fremstår imidlertid som mer tungrodd og mer ressurskrevende å følge opp. Etter vårt syn vil det derfor ikke være hensiktsmessig med et slikt tosporet system.»

Ingen av høringsinstansene går imot forslaget om å videreføre rekonstruksjonslovens adgang for fordringshaverne til å begjære åpning av rekonstruksjonsforhandlinger.

Nordic Trustee mener at skyldneren bare bør ha anledning til å motsette seg åpning av rekonstruksjonsforhandlinger dersom det foreligger «saklig grunn» for slik motsettelse. Om et slikt saklighetsvilkår uttaler Nordic Trustee:

«Ved vurdering av om det foreligger saklig grunn til motsettelse bør det blant annet kunne legges vekt på om begjæringen kommer fra en stor fordringshaver som antas å kunne bli betydelig rammet av skyldnerens manglende økonomiske evne, typisk fordringshavere med en stor andel av skyldnerens usikrede gjeld.

Vi har erfart at skyldneren og pantesikrede fordringshavere forsøker å påtvinge usikrede kreditorer en utenrettslig løsning, med trussel om at alternativet er konkurs. I slike tilfeller vil retten til å kunne begjære en rettslig styrt rekonstruksjon være et viktig og rimelig verktøy.

Saklig grunn for skyldneren til å motsette seg åpning bør f.eks. kunne være at selskapet kan sannsynliggjøre positiv egenkapital. Der skyldneren er i en prosess med å sikre refinansiering som vil kunne redde skyldneren, bør retten kunne sette en rimelig frist (f.eks. 2 – 4 uker) for å avklare dette før rekonstruksjon åpnes. For mindre selskaper kan en nektelse være saklig der hovedeier, styret og ledelsen er helt avgjørende for videre drift, og hvor en rekonstruksjon derfor vanskelig kan gjennomføres uten deres samarbeidsvilje.»

Finans Norge uttaler i høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 at det ved åpningen av rekonstruksjonsforhandlingen må oppstilles et vilkår om at virksomheten er levedyktig, slik at ikke rekonstruksjon misbrukes til å utsette uunngåelige konkurser.

5.1.5 Departementets vurdering

I motsetning til de gjeldende reglene om gjeldsforhandling i konkursloven krever ikke rekonstruksjonsloven at skyldneren må være illikvid for å kunne begjære rekonstruksjon. Formålet er å legge til rette for at rekonstruksjonsforhandlinger kan iverksettes på et tidlig tidspunkt. I evalueringen av den midlertidige loven ble vilkåret fremhevet som en styrke ved loven. I høringen gis det uttrykk for at det er en utfordring at rekonstruksjonsforhandlinger blir åpnet for sent, og at rekonstruksjonslovens vilkår derfor bør videreføres. Ingen høringsinstanser har gått imot forslaget.

Departementet går etter dette inn for å følge opp forslaget i høringsnotatet om å videreføre rekonstruksjonslovens vilkår for å åpne rekonstruksjon etter begjæring fra skyldneren, jf. § 1 i lovforslaget. Det er i tråd med det departementet oppfatter som et av hovedhensynene bak rekonstruksjons- og insolvensdirektivet, som er å tilrettelegge for at rekonstruksjonsforhandlinger kan iverksettes på et tidlig tidspunkt og før skyldneren er insolvent.

I utgangspunktet bør det være opp til skyldneren å begjære åpning av rekonstruksjon, da det er skyldnerens virksomhet som skal rekonstrueres. Det vil være vanskelig å gjennomføre en vellykket rekonstruksjon uten skyldnerens aktive medvirkning. Samtidig bør fordringshaverne gis anledning til å ivareta sine interesser der skyldneren ikke selv forstår alvoret i tide. Dette er bakgrunnen for at det i rekonstruksjonsloven ble åpnet for at fordringshaverne kunne begjære rekonstruksjon.

Departementet går inn for å videreføre adgangen for fordringshavere til å begjære rekonstruksjon dersom skyldneren ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Det vises til begrunnelsen i høringsnotatet og at det ikke har kommet innvendinger mot forslaget i høringsrunden. En slik løsning er også i samsvar med rekonstruksjons- og insolvensdirektivet, hvor det åpnes opp for at medlemsstatene kan tillate at begjæring fremsettes av fordringshavere og av representanter for de ansatte, dersom skyldneren samtykker, jf. artikkel 4 nr. 8.

Videre mener departementet at skyldneren må samtykke til at det åpnes rekonstruksjonsforhandlinger. Som nevnt vil det i mange tilfeller være vanskelig å gjennomføre en vellykket rekonstruksjon hvis ikke skyldneren medvirker aktivt. Ettersom åpning av rekonstruksjon ikke er betinget av at skyldneren er insolvent, taler også dette for at skyldnerens samtykke bør være en forutsetning for åpning av rekonstruksjon.

Departementet foreslår ikke at representanter for de ansatte skal kunne begjære rekonstruksjon. Det er etter departementets syn tilstrekkelig at fordringshavere har denne adgangen.

Når det gjelder innspillet fra Finans Norge om at det bør oppstilles et vilkår om levedyktighet for å åpne rekonstruksjonsforhandlinger, viser departementet til at det i lovforslaget § 4 første ledd nr. 5 er foreslått en bestemmelse som skal forhindre misbruk av rekonstruksjonsinstituttet.

5.2 Krav til begjæringen

5.2.1 Gjeldende rett

En begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling skal fremsettes skriftlig for tingretten, jf. rekonstruksjonsloven § 3 første ledd. Hva begjæringen skal inneholde, følger av § 3 annet ledd for begjæringer som er fremsatt av en skyldner, og av tredje ledd for begjæringer som er fremsatt av en fordringshaver.

Rekonstruksjonsloven stiller noe mer omfattende krav til innholdet i en begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling enn reglene om gjeldsforhandling i konkursloven. Konkursloven stiller krav om at skyldneren skal redegjøre for årsakene til betalingsproblemene, hvordan gjelden tenkes ordnet, og hvordan registrering og dokumentasjon av regnskapsopplysninger er innrettet, samt at tingretten skal gis en oppgave over eiendeler og gjeld. Rekonstruksjonsloven krever i tillegg at skyldneren redegjør for hvordan rekonstruksjonen skal gjennomføres, og for hvordan driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingen skal finansieres.

Der det er en fordringshaver som fremsetter begjæringen, hviler dokumentasjonsbyrden på fordringshaveren. Det skal også i slike tilfeller gis en redegjørelse for hvordan rekonstruksjonen skal gjennomføres, hvordan gjelden tenkes ordnet, samt hvordan driften av virksomheten skal finansieres. I tillegg må fordringshaveren angi de omstendigheter begjæringen grunnes på, og sannsynliggjøre sitt krav mot skyldneren og at skyldneren ikke kan oppfylle forpliktelsene etter hvert som de forfaller. Det kreves naturlig nok ikke en oppgave over skyldnerens eiendeler og gjeld der det er en fordringshaver som begjærer rekonstruksjonsforhandling.

5.2.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet inneholder ikke krav til hva en begjæring om rekonstruksjonsforhandling skal inneholde.

5.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Forslaget i høringsnotatet 13. januar 2023 innebar i all hovedsak en videreføring av rekonstruksjonslovens krav til begjæring om rekonstruksjonsforhandlinger.

Departementet viste til at det overordnede kravet om å sikre at prosedyrene for rekonstruksjon kan håndteres effektivt og raskt, tilsier at det ikke bør stilles for omfattende og detaljerte krav til begjæringen. På den annen side bør skyldneren ha et bevisst forhold til rekonstruksjonen og til hvordan problemene skal løses.

For å ta høyde for forslaget i høringsnotatet om at det ikke automatisk skal oppnevnes rekonstruktør, jf. punk 6.1.3, foreslo departementet visse tilpasninger i kravene til en begjæring om rekonstruksjonsforhandling.

Etter rekonstruksjonsloven er det ikke krav om at det skal fremgå av begjæringen om det begjæres frivillig rekonstruksjon eller tvangsakkord. Et slikt krav følger derimot av konkurslovens gjeldsforhandlingsregler, jf. § 2 første ledd annet punktum. At dette kravet til begjæringen ikke er videreført i rekonstruksjonsloven, må sees i sammenheng med at loven ikke skiller mellom frivillig rekonstruksjon og tvangsakkord på forhandlingsstadiet. I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre rekonstruksjonslovens ordning. Departementet viste til at det ikke hadde kommet innspill som tilsier at det bør kreves at man i begjæringen skal ta stilling til hva slags forhandlinger som skal åpnes.

5.2.4 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene gir Skatteetaten uttrykk for at etaten støtter departementets forslag.

Skatteetaten foreslår at det stilles krav om at virksomheter fremlegger en oppdatert skatteattest. Skatteetaten uttaler:

«Skatteetatens erfaring fra perioden hvor den midlertidige loven har fungert, er at en andel av selskapene som fremsetter begjæring om rekonstruksjonsforhandlinger, i realiteten burde begjært oppbud. Skatteetaten har videre erfart tilfeller av at retten åpner rekonstruksjonsforhandlinger hos skyldner, hvor det etter vårt syn er rimelig klart at utfallet ikke blir stadfestelse av forslag. Der begjæring om rekonstruksjonsforhandlinger fremsettes etter inngitt konkursbegjæring, kan det i enkelte tilfeller fremstå som en ren trenering av konkurspågangen.

Det er sentralt at retten prøver realismen i skyldners redegjørelse for hvordan gjelden er tenkt ordnet. Det er videre ønskelig at retten benytter sitt handlingsrom til å innhente opplysninger fra skyldner og kreditorer, herunder drøfter begjæringen med kreditorene, slik at retten har tilstrekkelig faktagrunnlag før åpning eventuelt besluttes.

Skatteetaten slutter seg til departementets forslag om krav til innhold i skyldners begjæring, men vil likevel foreslå en tilføyelse. Skattemyndighetene representerer for mange virksomheter den største gjeldsbyrden, og som dokumentasjon på skatte- og avgiftsgjelden bør virksomhetene fremlegge en oppdatert skatteattest. En slik attest kan enkelt innhentes gebyrfritt via Altinn. Der skatteattesten viser betydelig gjeld til Skatteetaten, herunder forskuddstrekkrestanser, vil retten da bli gjort oppmerksom på dette. Forskuddstrekkrestanser vil være en indikasjon på mangelfull forretningsførsel og straffbare forhold i økonomisk virksomhet. Ved behov vil retten kunne ta kontakt med Skatteetaten for avklaringer. Etter Skatteetatens syn vil vårt forslag kunne bidra til å begrense antallet uhensiktsmessige åpninger.

En innvending mot forslaget om krav til fremleggelse av skatteattest kan være at departementets forslag til regulering allerede krever at selskapet skal gi en oversikt over sin gjeld, og at en skatteattest da fremstår overflødig. Imidlertid er det ikke alle selskap som har fullstendig ajourførte regnskaper og tilstrekkelig oversikt over egen gjeldssituasjon. Dette gjelder spesielt for virksomhetene som i realiteten ikke er egnede kandidater for rekonstruksjon. Skatteetaten vil derfor anse krav om fremleggelse av skatteattest som en ønsket mekanisme for å gjøre retten oppmerksom på skattegjeld, og da særlig skattegjeld som ikke anses bundet av en eventuell tvangsakkord.»

Nordic Trustee bemerker på sin side at «en fordringshaver ikke nødvendigvis besitter all den påkrevde informasjonen, slik at kravene ikke bør tolkes for strengt».

5.2.5 Departementets vurdering

En begjæring om åpning av rekonstruksjonsforhandling skal særlig tilrettelegge for to forhold. Det første er at domstolen kan ta stilling til om forutsetningene for å åpne rekonstruksjonsforhandling er til stede, herunder om det er sannsynlig at skyldneren vil kunne oppnå en rekonstruksjon. Det andre er at skyldneren har et bevisst og gjennomtenkt forhold til rekonstruksjonen og hvordan problemene skal løses. Samtidig er det ofte avgjørende for å kunne oppnå en vellykket rekonstruksjon at rekonstruksjonsprosessen allerede fra begjæringen sendes inn, foregår raskt og effektivt. Det er derfor av sentral betydning at kravene til begjæringen om rekonstruksjonsforhandling ikke er for omfattende eller detaljerte.

Etter departementets syn balanseres disse hensynene godt i rekonstruksjonsloven, og departementet går inn for å videreføre kravene som stilles til begjæringen. Det vises til § 2 i lovforslaget.

I høringsnotatet foreslo departementet som nevnt visse justeringer av kravene som følge av at det ble foreslått at det ikke automatisk skal oppnevnes rekonstruktør. Ettersom departementet i proposisjonen ikke går inn for at det skal være valgfritt å oppnevne rekonstruktør, se punkt 6.1.5, er disse justeringene ikke lenger relevante.

I høringen har Skatteetaten foreslått at det stilles krav om at det skal sendes inn en oppdatert skatteattest. Etaten viser til at den har erfaring med at det åpnes rekonstruksjonsforhandling i tilfeller hvor det i realiteten fremstår som klart at det ikke vil være mulig å oppnå rekonstruksjon, og at skattemyndighetene ofte representerer den største gjeldsbyrden. Etter etatens syn vil et krav om oppdatert skatteattest kunne bidra til å begrense antallet uhensiktsmessige åpninger. Departementet foreslår å følge opp Skatteetatens innspill. Selv om attesten i noen tilfeller kan være overflødig, vil det være nyttig ved begjæring om rekonstruksjon i selskaper som ikke har fullstendig ajourførte regnskaper. Et slikt krav vil heller ikke være særlig byrdefullt. Departementet foreslår etter dette at det i § 2 annet ledd føyes til et krav om at skyldneren skal legge ved oppdatert skatteattest ved begjæring om rekonstruksjonsforhandling.

5.3 Sikkerhet

5.3.1 Gjeldende rett

Det følger av rekonstruksjonsloven § 4 første ledd første punktum at retten kan kreve at den som begjærer åpning av rekonstruksjonsforhandling, skal innbetale et passende forskudd eller stille sikkerhet for omkostningene ved rekonstruksjonsforhandlingen som ikke dekkes av rettsgebyr. En fordringshaver som begjærer rekonstruksjonsforhandling, kan dermed bli pålagt å stille sikkerhet for omkostningene ved forhandlingene. Fordringshaverens ansvar er imidlertid begrenset til forskudd eller sikkerhet som det ikke finnes dekning for i skyldnerens midler, jf. annet punktum.

Etter konkurslovens regler om gjeldsforhandling er det bare skyldneren som kan begjære gjeldsforhandling, jf. konkursloven § 1 a. Det er dermed også bare skyldneren som kan pålegges å betale forskudd eller stille sikkerhet, jf. § 3 første ledd.

Det følger av rekonstruksjonsloven § 4 tredje ledd at staten plikter å dekke omkostninger som skyldneren ikke kan betale, eller som ikke dekkes av forskudd eller sikkerhetsstillelse. I forarbeidene er det presisert at det dreier seg om en snever unntaksregel, og at retten og rekonstruktøren må påse at det ikke påløper omkostninger under rekonstruksjonsforhandlingen som overstiger det forskuddet, sikkerheten eller skyldnerens øvrige midler kan dekke, jf. Prop. 75 L (2019–2020) punkt 5.6 (side 23).

5.3.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet inneholder ikke regler om forskudd eller sikkerhetsstillelse for omkostningene ved rekonstruksjonsforhandlinger. Slike regler finnes imidlertid i både svensk og dansk rett. I Sverige stilles det krav om forskudd for kostnadene ved rettens behandling når skyldneren begjærer forhandling om rekonstruksjonsplanen (planförhandling), se företagsrekonstruktionslagen 4 kap. 2 §. I Danmark kan retten etter begjæring, ved åpning av forebyggende rekonstruksjonsforhandlinger, bestemme at det skal stilles passende sikkerhet for omkostningene til rekonstruktøren og en eventuell tillitsmann, se konkursloven § 9 b stk. 4 og § 11a stk. 6.

5.3.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet i hovedsak å videreføre rekonstruksjonslovens regler om forskudd og sikkerhetsstillelse, men med noen justeringer for å tilpasse bestemmelsen til forslaget om at det ikke automatisk skal oppnevnes rekonstruktør.

5.3.4 Høringsinstansenes syn

Skatteetaten støtter i sitt høringssvar videreføringen av reglene om forskudd og sikkerhetsstillelse og mener at retten som den klare hovedregel bør kreve forskudd til dekning av kostnadene. Skatteetaten viser til uttalelsene i Prop. 75 L (2019–2020) om at bestemmelsen om statens ansvar i § 4 tredje ledd er ment som en snever unntaksregel, og forutsetter at det samme vil gjelde etter de nye reglene.

SMB Norge er derimot kritisk til forslaget og mener at kravet om innbetaling av forskudd kan utgjøre et hinder for at konkurstruede bedrifter kan benytte rekonstruksjon som alternativ. SMB Norge mener derfor at kravet om innbetaling av forskudd bør tilpasses bedriftens størrelse. I sitt høringssvar uttaler organisasjonen:

«I den gjeldende, midlertidige rekonstruksjonslovens § 4 første ledd første punktum, kan retten kreve at den som begjærer rekonstruksjonsforhandling åpnet, skal innbetale et passende forskudd eller stille sikkerhet for omkostningene ved rekonstruksjonsforhandlingen som ikke dekkes av rettsgebyr.

SMB Norge registrerer at dette også videreføres i det nye forslaget som permanente regler for rekonstruksjon. Riktig nok med mindre justeringer. Dette mener vi er svært uheldig. Etter vår oppfatning er dette et av de største hindrene for at konkurstruede bedrifter kan benytte rekonstruksjon som alternativ. I en situasjon der en bedrift har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer, er det urealistisk å ha dette som krav når «kassa er tom» i bedriften.

Derfor vil SMB Norge anbefale at kravet om innbetaling av «et passende forskudd eller stille sikkerhet for omkostningene» for å kunne gjennomføre rekonstruksjonsforhandlingene, ytterligere tilpasses bedriftens størrelse. Etter vårt syn bør det offentlige garantere for omkostningene for å gjennomføre rekonstruksjonsforhandling for små og mellomstore bedrifter. Ved vellykkede rekonstruksjoner kan det etterskuddsvis kreves en egenandel fra bedriften til et fastsatt maksimumsbeløp under dagens beløp på kr 37 500. Det er vår vurdering at dette vil være mer samfunnsøkonomisk lønnsomt enn å la bedrifter gå konkurs.»

5.3.5 Departementets vurdering

Når det åpnes rekonstruksjonsforhandling, vil det alltid være en risiko for at man ikke lykkes i å komme i mål med forhandlingene, selv om retten ved åpningen skal vurdere sjansene for at rekonstruksjonsforhandlingen vil føre frem, jf. lovforslaget § 4 første ledd nr. 4. Forhandlingene er kostnadskrevende, og skyldneren skal samtidig drive virksomheten videre i forhandlingsfasen. Det er derfor normalt nødvendig at det innbetales et forskudd eller stilles sikkerhet for kostnadene til gjennomføring av rekonstruksjonsforhandlingene ettersom forhandlingene ellers ville drives på fordringshavernes risiko. Dersom det er klart at skyldneren har så betydelige frie midler at forskudd eller sikkerhetsstillelse ikke er nødvendig, kan retten beslutte at det ikke skal innbetales forskudd eller stilles sikkerhet.

Når det gjelder høringsuttalelsen fra SMB Norge, er departementet enig i at et krav om forskuddsbetaling eller sikkerhet i noen tilfeller vil kunne utgjøre et hinder for selskaper som ellers kunne ha oppnådd vellykket rekonstruksjon. Departementet mener likevel at bestemmelsen bør videreføres. Et slikt krav fremstår etter departementets syn normalt som både rimelig og fornuftig. Det er en utfordring at rekonstruksjonsforhandlinger ikke begjæres tidlig nok, og et krav om forskuddsbetaling eller sikkerhet bidrar til at begjæringen må fremmes mens skyldneren fortsatt har tilgang på kapital. Kreves det ikke forskudd eller sikkerhet, risikerer man at skyldnere venter enda lenger med å begjære åpning av rekonstruksjonsforhandling.

Departementet går etter dette inn for å videreføre reglene om forskuddsbetaling og sikkerhet, se lovforslaget § 3.