13 Avstemning

13.1 Stemmerett

13.1.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet etter rekonstruksjonsloven er at alle kjente fordringshavere har stemmerett. Det gjelder også fordringer som ikke er meldt til rekonstruktøren, jf. § 41 første ledd første punktum. Fra dette utgangspunktet gjør imidlertid loven flere unntak, og følgende fordringer gir ikke stemmerett etter § 41 første ledd annet punktum:

• fordring som akkorden ikke vil bli bindende for etter lovens § 54, det vil si fordringer med lovbestemt fortrinnsrett i den utstrekning fortrinnsretten ikke er frafalt, sikrede fordringer i den utstrekning fordringen faller innenfor pantets eller sikkerhetens antatte verdi og sikkerhetsretten ikke er frafalt, og fordringer som kan kreves avgjort ved motregning i den utstrekning de dekkes av motkravet

• fordring som er avhengig av en betingelse som ennå ikke er inntrådt

• fordring som er overdratt til fordringshaveren etter at rekonstruksjonsforhandlingen ble åpnet, med enkelte unntak som følger av § 41 tredje ledd

• fordring som tilhører skyldnerens nærstående

• fordring eller del av fordring som skal dekkes fullt ut etter akkordforslaget

• etterprioritert fordring som faller bort ved akkorden.

Aksjeeiere og andre eiere har ikke stemmerett etter rekonstruksjonsloven. En rekonstruksjonsplan i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som går ut kapitalforhøyelse, utstedelse av finansielle instrumenter eller nedsettelse av aksjekapitalen (jf. aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 10, 11 og 12), krever imidlertid samtykke fra selskapets generalforsamling. I slike tilfeller oppstiller rekonstruksjonsloven § 35 lempeligere flertallskrav enn det som normalt følger av aksjelovens og allmennaksjelovens regler.

Gjeldsforhandlingsreglene i konkursloven oppstiller tilsvarende regler om stemmerett, jf. § 42, men disse reglene åpner ikke for beslutninger om kapitalforhøyelse, utstedelse av finansielle instrumenter eller nedsettelse av aksjekapitalen som ledd i gjeldsforhandlingen.

13.1.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Etter rekonstruksjons- og insolvensdirektivet er hovedregelen at «berørte parter» har stemmerett, jf. artikkel 9 nr. 2. Parter som ikke er «berørt» av et rekonstruksjonsforslag, har ikke stemmerett ved vedtakelsen av den aktuelle planen.

«Berørt part» er i artikkel 2 nr. 1 underpunkt 2 definert som:

«kreditorer, herunder, hvis det er relevant i henhold til national ret, arbejdstagere, eller kreditorklasser og, hvis det er relevant i henhold til national ret, kapitalejere, hvis fordringer henholdsvis interesser berøres direkte af en rekonstruktionsplan».

«Kapitaleiere» er igjen i samme artikkel punkt 3 definert som «en person, som har en ejendomsinteresse i en skyldner eller en skyldners virksomhed, herunder en aktionær, for så vidt den pågældende person ikke er kreditor».

Fra utgangspunktet om at alle berørte parter har stemmerett, åpner direktivet for at enkelte nærmere angitte parter kan utelukkes fra retten til å stemme, jf. artikkel 9 nr. 3. Dette omfatter eiere, etterprioriterte fordringshavere og nærstående til skyldneren eller skyldnerens virksomhet med en interessekonflikt.

13.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 foreslo departementet å videreføre de gjeldende reglene om hvilke fordringer som gir stemmerett. Forslaget innebar at alle kjente fordringshavere med fordringer som rekonstruksjonsplanen har betydning for, i utgangspunktet ville ha stemmerett. Fordringer som etter rekonstruksjonsplanen skal dekkes fullt ut, ville etter forslaget ikke ha stemmerett. Dette er i samsvar med hovedregelen i rekonstruksjons- og insolvensdirektivet, som angir at berørte parter, og kun disse, skal ha stemmerett, jf. artikkel 9 nr. 2.

Ettersom det i høringsnotatet 13. januar 2023 ble foreslått at sikrede og fortrinnsberettigede fordringshavere ikke skulle kunne berøres av rekonstruksjonsplanen, ble det foreslått at de i utgangspunktet ikke skulle ha stemmerett. Det ble foreslått at sikrede og fortrinnsberettigede fordringer skulle gi stemmerett bare i den utstrekning sikkerheten ikke dekker fordringen, eller sikkerheten eller fortrinnsretten frafalles.

Fra utgangspunktet om at berørte fordringshavere skulle ha stemmerett, ble det foreslått visse unntak som svarte til unntakene som følger av rekonstruksjonsloven § 41 første ledd.

Departementet foreslo ikke at eierne generelt skulle ha stemmerett over rekonstruksjonsforslaget. Forslaget i høringsnotatet la imidlertid opp til medvirkning fra eierne dersom skyldneren er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap og rekonstruksjonsplanen forutsetter beslutning i selskapets generalforsamling etter aksjeloven eller allmennaksjeloven kapittel 10, 11 eller 12. For tilfeller der de stemmeberettigede skal deles inn i klasser ved avstemningen, foreslo departementet at eierne skulle deles inn i en egen klasse eller egne klasser som gis stemmerett. En vedtatt og stadfestet rekonstruksjonsplan skulle etter forslaget da erstatte de nødvendige generalforsamlingsbeslutningene for slike tiltak. Dersom de stemmeberettigede ikke deles inn i klasser, foreslo departementet at de nevnte beslutningene skulle treffes av generalforsamlingen etter reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven, men slik at det ville være tilstrekkelig med tilslutning fra minst halvparten av de avgitte stemmene og av den aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen. Nødvendige vedtektsendringer skulle etter forslaget treffes med samme flertall.

I høringsnotatet 20. mars 2024 foreslo departementet noen endringer i reglene om stemmerett på bakgrunn av at det i samme høringsnotat ble foreslått å åpne for at pantesikrede krav skulle kunne omfattes av rekonstruksjonsplanen. Det ble dermed foreslått at slike fordringer skulle gi stemmerett for den sikrede delen av kravet. I høringsnotatet foreslo departementet også at klasseinndeling skulle være obligatorisk. Dette innebærer at eierne etter forslaget alltid skulle deles inn og stemme i klasser dersom de berøres av rekonstruksjonsplanen ved tiltak som nevnt i aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 10, 11 eller 12.

13.1.4 Høringsinstansenes syn

I høringen av høringsnotatet 13. januar 2023 gjelder høringsuttalelsene om stemmerett først og fremst spørsmålet om sikrede og fortrinnsberettigede fordringshavere bør kunne omfattes av en rekonstruksjonsplan og dermed stemme for den sikrede eller fortrinnsberettigede delen av kravet. Konkursrådet, Advokatforeningen og Kvale Advokatfirma fremhever at sikrede fordringshavere bør gis anledning til å stemme over forslaget. Finans Norge og Nordic Trustee støtter på sin side departementets forslag om å videreføre de gjeldende reglene om hvilke fordringshavere som har stemmerett.

I høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 er det ingen høringsinstanser som uttaler seg om forslaget om stemmerett.

13.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at alle kjente fordringer som er berørt av planens tiltak etter § 33 første ledd nr. 1, skal gi stemmerett, se lovforslaget § 38 første ledd første punktum. Dette gjelder uavhengig av om fordringene er meldt til rekonstruktøren. Ettersom departementet i punkt 10 foreslår at pantesikrede og enkelte fortrinnsberettigede fordringer skal kunne omfattes av rekonstruksjonsplanen, innebærer lovforslaget at også slike fordringer vil gi rett til å stemme over rekonstruksjonsforslaget for den pantesikrede eller fortrinnsberettigede delen av kravet når de er omfattet av planen.

Videre følger det av § 38 første ledd annet punktum at eierne vil ha stemmerett dersom rekonstruksjonsplanen går ut på tiltak etter lovforslaget § 33 første ledd nr. 2. I disse tilfellene vil alle aksjeeierne ha stemmerett, også de som ikke skal tegne aksjer eller på annen måte er gitt direkte rettigheter eller forpliktelser i forbindelse med slike beslutninger, se nærmere merknaden til bestemmelsen.

Departementet foreslår videre at unntakene for når en fordring likevel ikke gir stemmerett etter rekonstruksjonsloven § 41 første ledd annet punktum nr. 2 til 6, videreføres, se § 38 annet ledd i lovforslaget. Fordring som er avhengig av en betingelse som ennå ikke er inntrådt, fordring som tilhører skyldnerens nærstående, fordring eller del av fordring som dekkes fullt ut, og etterprioritert fordring vil dermed ikke ha stemmerett. I konkursloven og rekonstruksjonsloven gjelder unntaket fra stemmerett for etterprioriterte fordringer kun for etterprioriterte fordringer som faller bort ved akkorden. Selv om det neppe er særlig praktisk at noen etterprioriterte fordringer ikke skal falle bort ved rekonstruksjonsplanen, ser ikke departementet at det er grunn til å la etterprioriterte fordringer som ikke faller bort ved akkorden, ha et sterkere vern i form av stemmerett enn de fordringene som faller bort. Departementet foreslår derfor at etterprioriterte fordringer generelt ikke skal gi stemmerett. At fordringer rekonstruksjonsplanen ikke er bindende for, ikke gir stemmerett, følger av første ledd om at det kun er fordringer som er omfattet av tiltak som nevnt i § 33 første ledd nr. 1, som har stemmerett.

Fordringer som er overdratt til fordringshaveren etter at rekonstruksjonsforhandlingen ble åpnet, vil etter forslaget ikke ha stemmerett. I samsvar med gjeldende lov foreslås det likevel et unntak i § 38 tredje ledd for de situasjoner der fordringshaveren ved ervervelsen av fordringen ikke var kjent med begjæringen om rekonstruksjon, eller fordringen er overtatt i samsvar med en tidligere forpliktelse.

13.2 Stemmerettstvister

13.2.1 Gjeldende rett

For å få fastslått utfallet av avstemningen over en rekonstruksjon med tvangsakkord er det nødvendig at eventuelle uklarheter eller tvister om hvorvidt en fordring gir stemmerett, og i tilfelle for hvilket beløp, avklares. Tingretten som behandler rekonstruksjonen, er etter rekonstruksjonsloven § 46 første ledd derfor gitt kompetanse til å avgjøre spørsmålet så langt det er nødvendig for dette formålet. Avgjørelsen tas i forbindelse med avgjørelsen av spørsmålet om stadfestelse av rekonstruksjonsplanen.

Avgjørelsen har ikke virkning utover spørsmålet om fordringshaverens stemmerett. En fordringshaver som mener seg berettiget til et større beløp enn det som er lagt til grunn for avstemningen, kan fortsatt fremme krav om dividende for hele beløpet. Tvisten må i så fall avgjøres ved alminnelig søksmål, og fordringshaveren kan eventuelt kreve avsetning etter § 46 annet ledd for å oppnå sikkerhet for kravet inntil det er rettskraftig avgjort.

Den nevnte bestemmelsen i § 46 annet ledd går ut på at dersom det er uklarhet eller tvist om en fordrings eksistens eller omfang, kan retten etter krav fra fordringshaveren sette dividenden som faller på den omtvistede fordringen, eller på den omtvistede delen av fordringen, på en separat konto som disponeres av rekonstruktøren.

13.2.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Direktivet stiller krav om at stemmerettigheter skal kunne etterprøves av en judisiell eller administrativ myndighet når et rekonstruksjonsforslag begjæres stadfestet, alternativt på et tidligere tidspunkt, jf. artikkel 9 nr. 5. Direktivet gir medlemsstatene relativt stor valgfrihet ved utformingen av saksbehandlingsreglene for rekonstruksjonsforhandlinger. Det er imidlertid et overordnet formål med direktivet å sikre tilgang til effektive rekonstruksjonsprosedyrer, og særlig å redusere forhandlingenes varighet. Dette kommer til uttrykk flere steder, se blant annet fortalen punkt 1, 6 og 16.

13.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I rundene med evaluering av og innspill til den midlertidige rekonstruksjonsloven var det flere instanser som tok til orde for at tvister om stemmerettigheter og klasseinndeling bør kunne avklares tidlig i prosessen. I høringsnotatet 13. januar 2023 drøftet departementet spørsmålet, men landet på at vurderingene bør foretas i forbindelse med stadfestelsen. I høringsnotatet fremgår følgende:

«Departementet har merket seg innspillene om at det er ønskelig med en raskere avklaring av tvister om stemmerett, men er i tvil om det bør legges opp til en fremgangsmåte der stemmerettstvister avgjøres uavhengig av og tidligere enn avgjørelsen om stadfestelse av forslaget.

Spørsmålet bør trolig vurderes i sammenheng med spørsmålet om rettens etterprøving av inndelingen av stemmeberettigede parter og fordringer i klasser. Etter rekonstruksjons- og insolvensdirektivet skal retten etterprøve klasseinndelingen uavhengig av om det begjæres særskilt av en fordringshaver, og departementet antar at det samme bør foreslås i Norge. Etterprøving bør skje senest i forbindelse med stadfestelse. I tillegg bør det vurderes om det er grunn til å åpne for etterprøving på et tidligere tidspunkt, slik også Advokatfirmaet BAHR AS reiser spørsmål om.

Uenighet om klasseinndelingen kan skyldes tvist om hvorvidt et pant gir tilstrekkelig dekning eller ikke, dvs. hvorvidt en fordringshaver skal anses som sikret eller bare delvis sikret i forbindelse med klasseinndelingen. I slike tilfeller vil tvisten løses gjennom reglene i lovforslaget § 40. Uenighet om klasseinndelingen kan videre skyldes tvist om hvorvidt vilkåret om inndeling på grunnlag av tilstrekkelig sammenlignbare interesser er oppfylt. Uenighet kan imidlertid også skyldes tvist om hvorvidt man er nærstående eller ikke, og andre stemmerettstvister. Rettens prøving av klasseinndelingen og av stemmerettstvister bør derfor trolig skje samlet. Dette antas også å ha prosessuelle fordeler.

En tidlig avklaring av stemmerettstvister og etterprøving av klasseinndeling vil kunne bidra til større forutberegnelighet og minske sjansene for senere innsigelser. Samtidig kan en utstrakt adgang til å prøve tvister om bl.a. stemmerettigheter før stadfestelsen føre til at arbeidet med rekonstruksjonsplanen forsinkes i påvente av slike avklaringer, og det kan være kostnadsdrivende. Slik departementet ser det, kan det bidra til å opprettholde fremdriften i forhandlingene at disse spørsmålene ikke avgjøres før ved stadfestelsen.

Ulempen med dette er at det kan være usikkert om et forslag får nødvendig flertall all den tid det relative forholdet mellom fordringshavernes stemmerettigheter og innplasseringen i klasser kan være uavklart. For stemmerettsspørsmål er en slik usikkerhet imidlertid vanskelig å unngå også dersom de avklares på et tidligere tidspunkt og før avstemningen over forslaget, fordi fordringshaverne da ikke kjenner detaljene i forslaget det skal stemmes over. Departementet viser også til at det er ressursbesparende at retten tar stilling til stemmerettstvister bare i den utstrekning det er nødvendig for å fastslå utfallet av avstemningen. Hvilke tvister det er nødvendig å avgjøre, vil man ikke vite noe om før avstemningen er gjennomført og stemmefordelingen er på det rene. Får forslaget ikke det nødvendige flertallet, åpnes det for at skyldneren eller rekonstruktøren kan fremsette et nytt forslag, jf. § 47 og omtalen i punkt 11. På bakgrunn av disse hensynene foreslår departementet ikke endringer i reglene om avgjørelse av stemmerettstvister. Videre foreslås det at rettens etterprøving av klasseinndeling knyttes sammen med disse reglene. Det vises til § 50 i lovforslaget.»

I likhet med etter gjeldende rett foreslo departementet at retten kan beslutte at den dividenden som faller på en omtvistet fordring eller på den omtvistede delen av en fordring, skal settes på en separat konto. Departementet foreslo samtidig endringer i bestemmelsen for å klargjøre i hvilken utstrekning slik avsetning skal tillates, og hvilke momenter retten skal legge vekt på ved avgjørelsen. Etter forslaget skulle retten kunne ta stilling til et krav om avsetning tidligere enn ved stadfestelsen. I høringsnotatet heter det:

«Det kan videre reises spørsmål om terskelen for å gi fordringshaverne medhold i et krav om at det skal settes av dividende til en omtvistet fordring, bør heves, slik Oslo byfogdembete tar til orde for. Departementet er i tvil om dette spørsmålet. Som nevnt vil retten etter departementets syn også etter gjeldende rett måtte foreta en vurdering av kravet, og det er ingen automatikk i at det skal tas til følge. Departementet er ikke kjent med hvor ofte retten bestemmer at det skal settes av dividende til omtvistede krav. Innspillene i evalueringen av loven kan imidlertid være en indikasjon på at det i praksis er en utfordring at skyldneren må sette av betydelige midler til slike krav. Det er departementets foreløpige vurdering at et vilkår om at avsetning bare skal skje i «særlige tilfeller» e.l., likevel vil gå for langt i å nedprioritere hensynet til den aktuelle fordringshaveren. Departementet foreslår i stedet at det skal fremgå av lovteksten at det ved vurderingen av om og i tilfelle i hvilket omfang det skal settes av midler på en egen konto til dekning for et omstridt krav, skal legges vekt på sannsynligheten for at fordringshaveren har et krav, innholdet i akkorden, fordringshaverens behov for sikkerhet for sitt krav og hvilken belastning slik avsetning vil medføre for skyldneren. Forslaget er ment å tydeliggjøre at det ikke skal være noen automatikk i at slik avsetning bestemmes, men at det må foretas en konkret helhetsvurdering.

Når det gjelder tidspunktet for rettens behandling av krav om avsetning til omtvistede fordringer, viser departementet til at spørsmålet må sees i sammenheng med rettens avgjørelse av stemmerettstvister. Der tvisten også har betydning for utfallet av avstemningen, jf. § 50 første ledd, må retten ta stilling til for hvilket beløp en fordring skal gi stemmerett. Departementets foreløpige vurdering er at stemmerettstvister bør avgjøres ved stadfestelsen, se punkt 25.2 og lovforslaget 50 første ledd. Et spørsmål er om retten bør kunne avgjøre spørsmålet om avsetning til omtvistede krav på et tidligere tidspunkt enn dette. Departementet har merket seg innspillene fra flere aktører om at det er behov for rask avklaring av hvor mye som skal settes av til dividende for omtvistede krav. Slik departementet forstår disse innspillene, er begrunnelsen i første rekke at det vil kunne bidra til å skape forutberegnelighet i rekonstruksjonsforhandlingene. I utgangspunktet antar departementet at det er ressursbesparende at retten avgjør spørsmålet om avsetning til omtvistede krav i forbindelse med stadfestelsen. Departementet vurderer likevel om det bør åpnes for at fordringshaveren kan kreve spørsmålet om avsetning avgjort på et tidligere tidspunkt.

Forutsetningen må være at det treffes en rimelig balanse mellom hensynet til rask avklaring og hensynet til at retten har tilstrekkelig grunnlag for sin avgjørelse. Også partenes mulighet til å uttale seg før det treffes en avgjørelse, jf. konkursloven § 149 fjerde ledd, må tas i betraktning. Sakenes kompleksitet vil kunne variere, og departementet finner det derfor ikke riktig å foreslå en absolutt frist for rettens behandling av slike krav. For å understreke behovet for en rask avklaring foreslår departementet en regel om at rettens avgjørelse skal treffes «snarest mulig» og «normalt innen fire uker» etter at fordringshaverens krav er fremsatt. Selve avsetningen kan derimot først skje etter at stadfestelsen er blitt rettskraftig, siden det vil bero på innholdet i akkorden hvilket beløp som skal settes av. Hvis retten avgjør spørsmålet om avsetning før dette, vil avgjørelsen måtte gå ut på å ta stilling til for hvilket beløp en omtvistet fordring skal tilkjennes dividende til avsetning.

Siden det i forslaget åpnes for tvangsakkord uten at det er oppnevnt rekonstruktør, oppstår også spørsmålet om hvem som da skal disponere kontoen. Departementet antar at beløpet bør settes på en separat konto som verken skyldneren eller fordringshaveren kan disponere over på egen hånd, og at skyldneren bør sørge for dette, se forslaget § 50 annet ledd annet punktum.

Departementet antar videre at det er behov for en tydelig hjemmel for at retten kan innhente ytterligere informasjon før den tar standpunkt, slik § 50 første ledd angir ved tvister om stemmerett. Det vises til lovforslaget § 50 tredje ledd annet punktum.

Det kan reises spørsmål om også skyldneren bør kunne anmode om at retten avgjør spørsmålet om avsetning, selv om departementet antar at det normalt vil være fordringshaveren som har interesse i å kreve dette. Det bes om høringsinstansenes syn på om også skyldneren bør kunne fremsette krav etter § 50 annet ledd.

Departementet er i tvil om det er hensiktsmessig å åpne for å fremskynde tidspunktet for rettens avgjørelse av spørsmålet om avsetning, slik det foreløpig er lagt opp til i forslaget. Det bes om høringsinstansenes innspill, også hva gjelder den foreslåtte fristen for rettens avgjørelse.»

13.2.4 Høringsinstansenes syn

Konkursrådet, Oslo tingrett, Advokatforeningen og Kvale Advokatfirma uttaler i høringen at det er behov for regler som gir retten adgang til å ta stilling til tvister om stemmerett tidligere enn ved stadfestelsen.

Advokatforeningen uttaler:

«Når departementet ikke har foreslått endringer i reglene om stemmerettstvister, har man fremholdt behovet for fremdrift og vektlagt at en utstrakt prøvingsadgang vil kunne være kostnadsdrivende (jf. høringsnotatet side 135). Ifølge departementet «kan det bidra til å opprettholde fremdriften i forhandlingene at disse spørsmålene ikke avgjøres før ved stadfestelsen». Dette er relevante hensyn. Advokatforeningen mener imidlertid at behovet for forutberegnelighet for skyldneren, rekonstruktøren og kreditorer med hensyn til å avklare om en løsning er mulig å oppnå på et tidligere tidspunkt, taler for at det ved behov også bør være mulig å avklare stemmerettstvister av vesentlig betydning for utfallet av avstemmingen tidligere under rekonstruksjonsforhandlingen, før stadfestelsestidspunktet. Det er uansett i skyldnerens interesse å sikre fremdrift og holde kostnader på et akseptabelt nivå. Da bør også skyldneren gis muligheten til å vurdere om det i det konkrete tilfellet er hensiktsmessig å få avklart spørsmål om stemmerett forut for stadfestelse. Etter Advokatforeningens vurdering er det dessuten nærliggende å tro at en tvist vil være like kostnadskrevende uavhengig av når tvisten behandles, men det øvrige (og muligens unødvendige) kostnadspådraget vil kunne stanses ved tidligere prøving. Et krav om samtykke fra rekonstruktøren til slik forhåndsavklaring, vil kunne motvirke bekymring for at en slik adgang vil medføre en vesentlig økning av antall prosesser. Av denne grunn vil Advokatforeningen ikke foreslå at kreditorer skal kunne få avgjort stemmerettstvister forut for stadfestelse.

Etter utkastet § 41 skal rekonstruktøren, eller skyldneren der det ikke er oppnevnt rekonstruktør, uten opphold underrette en fordringshaver dersom en anmeldt fordring helt eller delvis blir bestridt. Kreditor får derved en oppfordring til å grunngi kravet ytterligere. Dersom skyldneren fastholder sin posisjon, og det er nødvendig med en avklaring, mener Advokatforeningen at skyldneren bør gis anledning til å bringe spørsmålet inn for retten. Konkursloven § 149 fjerde ledd sikrer kontradiksjon forut for rettens avgjørelse.»

Når det gjelder de foreslåtte reglene om avsetning til omtvistede fordringer, og at retten skal kunne ta stilling til en begjæring om dette tidligere enn ved stadfestelsen, gir Konkursrådet, Oslo tingrett og Advokatforeningen alle uttrykk for at de støtter departementets forslag.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen er enig i at hovedregelen bør være at avsetningsspørsmålet avgjøres sammen med stemmerettsspørsmålet, og at utgangspunktet bør være at spørsmålet avklares ved stadfestelse. Imidlertid bør skyldneren på samme måte som for avklaring av stemmerett (jf. punkt 11.2 ovenfor), gis anledning til å få avklart spørsmålet om avsetning på et tidligere tidspunkt dersom dette er av vesentlig betydning for rekonstruksjonsplanen, slik at dette kan hensyntas i skyldnerens arbeid med forslaget til rekonstruksjonsplan.

[…]

Advokatforeningen støtter for øvrig forslaget om å presisere hva som skal vektlegges ved vurderingen av om det skal avsettes for omtvistede krav, og at det skal kunne avsettes for dividendeutbetaling av et lavere beløp enn kreditors pretenderte krav (utkastet § 50 tredje ledd). Slik regelen nå er utformet, kan en kreditor med en stor pretendert, men omstridt, fordring lett velte en rekonstruksjon ved å kreve et stort sikkerhetsbeløp som ellers kunne vært benyttet til dividende.»

Både Konkursrådet og Oslo tingrett tar til orde for at også skyldneren med rekonstruktørens samtykke bør kunne be retten ta stilling til spørsmålet om dividende. Konkursrådet uttaler:

«Etter Konkursrådets syn bør imidlertid også skyldneren (evt. med rekonstruktørens samtykke) kunne fremsette krav om at retten avgjør spørsmål om avsetning. Det er ikke grunn til å tro at dette vil forsinke prosessen, og avgjørelsen kan ha vesentlig – og til og med avgjørende – betydning for hva forslaget om rekonstruksjon kan gå ut på og om rekonstruksjonen i det hele tatt er mulig å få til. For eksempel gjelder dette der den omtvistede fordringen er meget betydelig i forhold til summen av øvrige anmeldte krav.»

13.2.5 Departementets vurdering

Spørsmålet om en fordring gir stemmerett, eller for hvor stort beløp den gir stemmerett, kan være av stor betydning for utfallet av en rekonstruksjonsforhandling. Som det er pekt på i høringen, vil det i en del tilfeller være kostnadsbesparende å få avgjort tvister om dette tidligere i rekonstruksjonsforhandlingen enn det som er tilfellet etter gjeldende rett. Det kan for eksempel være fordi det da blir klart at det ikke vil være mulig å oppnå rekonstruksjon, eller fordi utfallet av tvisten vil ha avgjørende betydning for utformingen av forslaget. Samtidig er rekonstruksjonslovens og konkurslovens regler om at stemmerettstvister løses sammen med spørsmålet om stadfestelse, en ordning som er godt begrunnet blant annet i hensynet til tids- og ressursbruk under rekonstruksjonsforhandlingen. Det vil være tidkrevende dersom mange tvister skal løses på et tidlig stadium. Når retten avgjør stemmerettstvister sammen med spørsmålet om stadfestelse av rekonstruksjonsplanen, trenger retten bare ta stilling til de tvistene som det er nødvendig å løse for å fastslå utfallet av avstemningen. I tillegg vil løsning av stemmerettstvister på et tidligere tidspunkt i forhandlingen innebære at det må gis ankeadgang i alle slike tvister, i stedet for at stemmerettsspørsmålet kun kan ankes sammen med spørsmålet om stadfestelse. At stemmerettstvister skal løses tidligere enn stadfestelsen, vil i tillegg aktualisere ansvar for sakskostnader i større grad enn når slike tvister løses i forbindelse med stadfestelsen. Departementet har derfor vært i tvil om det bør åpnes for at stemmerettstvister kan løses på et tidligere tidspunkt enn sammen med avgjørelsen av stadfestelsesspørsmålet.

Departementet foreslår at hovedregelen fortsatt skal være at retten tar stilling til innsigelser om stemmerett i forbindelse med spørsmålet om stadfestelse av rekonstruksjonsplanen, og at avgjørelsen bare kan ankes sammen med avgjørelsen om stadfestelse, se lovforslaget § 39 første ledd. Som etter rekonstruksjonsloven skal retten bare ta stilling til stemmerettstvister så langt det er nødvendig for å fastslå utfallet av avstemningen. Avgjørelsen har bare betydning for spørsmålet om fordringshaverens stemmerett.

Departementet foreslår samtidig at det åpnes for en begrenset adgang til å få en tidligere avgjørelse av tvisten. Hensynet til forutberegnelighet for skyldneren taler for at stemmerettstvister av stor betydning for forhandlingen kan avklares på et tidligere tidspunkt enn ved stadfestelsen. Dette bør etter departementets syn kreve samtykke fra rekonstruktøren. Departementet foreslår på bakgrunn av dette at retten kan ta stilling til tvister om stemmerett tidligere, men da kun etter begjæring fra skyldneren og med rekonstruktørens samtykke. En bestemmelse om dette er inntatt i lovforslaget § 39 annet ledd.

Det vil kunne ramme fordringshaverne nokså tilfeldig at skyldneren kan velge ut enkelte stemmerettstvister for avklaring før stadfestelsen, blant annet med tanke på risiko for sakskostnadsansvar for motparten. Departementet foreslår derfor at det bare kan gis samtykke til en slik tidlig løsning av stemmerettstvister dersom det er nødvendig for gjennomføringen av den videre rekonstruksjonsforhandlingen.

Ved avgjørelsen av stemmerettstvister i forbindelse med stadfestelsen skal tvisten som nevnt bare løses i den grad det er nødvendig for å fastslå utfallet av avstemningen. Skal stemmerettstvisten løses før avstemningen, kan man ikke oppstille et slikt vilkår. Dette vilkåret er derfor ikke tatt med i lovforslaget § 39 annet ledd, og retten kan ta stilling til stemmerettstvisten uten denne begrensningen. Når stemmerettstvister skal prøves etter § 39 annet ledd, er det etter forslaget videre slik at rettens avgjørelse fortsatt bare vil ha virkning for stemmegivningen. Spørsmålet om det skal åpnes for prøving av tvist om fordringer med endelig virkning, omtales i punkt 13.3.

Departementet foreslår at dersom retten skal avgjøre stemmerettstvisten tidligere enn stadfestelsen, skal dette skje ved kjennelse så snart som mulig og normalt innen tre uker etter at kravet er fremsatt, jf. lovforslaget § 39 annet ledd annet punktum. På samme måte som etter gjeldende lov foreslår departementet at retten gis adgang til å innhente ytterligere opplysninger for sin behandling av tvisten, se lovforslaget § 39 tredje ledd. Retten må vurdere om spørsmålene tvisten reiser er av en slik art at det er behov for å avholde rettsmøte før avgjørelse treffes.

Når det gjelder reglene om avsetning av dividende til omtvistede fordringer, foreslår departementet at hovedregelen skal være at en fordringshaver kan kreve slik avsetning ved stadfestelsen av rekonstruksjonsplanen, jf. lovforslaget § 40 første ledd. Departementet foreslår samtidig, på samme måte som for stemmerettstvister, en regel om at skyldneren med rekonstruktørens samtykke kan be retten avgjøre spørsmål om avsetning av dividende på et tidligere tidspunkt enn stadfestelsen, dersom det er nødvendig for gjennomføringen av rekonstruksjonsforhandlingen, se lovforslaget § 40 annet ledd.

Når det ellers gjelder utformingen av reglene om avsetning av dividende til omtvistede fordringer, foreslår departementet at disse i hovedsak utformes i samsvar med forslaget i høringsnotatet 13. januar 2023.

Som i høringsnotatet foreslår departementet at ved vurderingen av om og for hvilket beløp det skal settes av dividende, skal retten legge vekt på sannsynligheten for at fordringshaveren har et krav, fordringshaverens behov for sikkerhet for kravet, hvilken belastning slik avsetning vil medføre for skylderen, og innholdet i rekonstruksjonsforhandlingen, se lovforslaget § 40 første ledd annet punktum. Det er med andre ord ingen automatikk i at det besluttes avsetning av dividende.

13.3 Rettens kompetanse til å avgjøre fordringstvister med endelig virkning

13.3.1 Gjeldende rett

I konkursloven § 145 angis tingrettens saklige kompetanse i saker etter konkursloven. Tingretten har ved behandlingen av slike saker bare den kompetansen som er tillagt den etter bestemmelsen. Tingretten som behandler en begjæring om åpning av gjeldsforhandling, har etter konkursloven § 145 første ledd første punktum nr. 1 kompetanse til å avgjøre spørsmål om åpning og innstilling av forhandling om frivillig gjeldsforhandling og andre spørsmål om gjeldsforhandling som loven har lagt til den. Etter første ledd første punktum nr. 2 har tingretten også kompetanse til å avgjøre «alle spørsmål som gjelder åpning og gjennomføring av akkordforhandling og konkurs». Bestemmelsen gjelder også ved rekonstruksjonsforhandling, jf. rekonstruksjonsloven § 62.

Om formuleringen «alle spørsmål som gjelder åpning og gjennomføring av akkordforhandling og konkurs», uttales det i NOU 1972: 20 side 224 at dette «legger alle de beføyelser som er nødvendige for gjennomføringen av akkordforhandlingen eller konkursen til skifteretten». Videre uttales det at «dette gjelder uten hensyn til om avgjørelsen etter tradisjonell terminologi er av judisiell eller administrativ art», og at uttrykket «gjennomføring av offentlig akkordforhandling og konkurs» omfatter «dog alene de tvister som direkte skyldes bobehandlingen og som det er nødvendig å løse for at denne kan bli brakt til sin avslutning». Dette innebærer at spørsmål utover dette – som søksmål fra gjeldsnemnda mot skyldneren eller en tredjeperson (for eksempel omstøtelse) og søksmål mot skyldneren eller gjeldsnemnda – reguleres av de alminnelige vernetingsreglene og de alminnelige prosessreglene.

I § 145 første ledd annet punktum nr. 3 og 4 utvides tingrettens kompetanse i enkelte spørsmål.

Etter § 145 første ledd annet punktum nr. 3 hører det under den tingretten som har behandlet begjæring om åpning etter nr. 1 eller 2, å avgjøre tvist om hvorvidt en anmeldt masse- eller konkursfordring skal godkjennes, og om dens størrelse og prioritet. En avgjørelse etter denne bestemmelsen har bare rettskraftvirkning overfor konkursboet, slik at fordringshaveren kan gå til alminnelig søksmål mot skyldneren om samme spørsmål, se for eksempel NOU 1972: 20 side 189.

I § 145 første ledd annet punktum nr. 4 er tingretten under gjeldsforhandling gitt kompetanse til å avgjøre «tvist om hvorvidt en fordring vedrører en gjeldsforhandling, forutsatt at gjeldsnemnda har samtykket i at tingretten avgjør tvisten».

I de saker der retten har kompetanse etter § 145, gjelder saksbehandlingsreglene i § 149. Reglene i § 149 innebærer at saksbehandlingen i stor grad er overlatt til dommerens skjønn, og det er lagt opp til en effektiv avgjørelse av tvister etter en enklere prosessform enn det som følger av tvistelovens regler.

13.3.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet inneholder ikke bestemmelser som pålegger medlemsstatene å ha regler om løsning av tvister om fordringer ut over at stemmerettigheter og klasseinndelingen skal kunne etterprøves av en judisiell eller administrativ myndighet når en rekonstruksjonsplan begjæres stadfestet, jf. artikkel 9 nr. 5. Direktivet gir medlemsstatene relativt stor valgfrihet ved utformingen av saksbehandlingsreglene ved rekonstruksjonsforhandlinger. Som det fremgår av punkt 13.2.2, er det imidlertid et overordnet formål med direktivet å sikre tilgang til effektive rekonstruksjonsprosedyrer, og særlig å redusere forhandlingenes varighet.

13.3.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 vurderte departementet om det skal åpnes for at retten under rekonstruksjonsforhandlingen kan avgjøre fordringstvister med endelig virkning, det vil si ut over virkningen for stadfestelsen av rekonstruksjonsplanen, men endte med å ikke foreslå slike regler. Departementet uttalte:

«Som påpekt i evalueringen av den midlertidige loven kan det være krevende å finansiere en tvangsakkord dersom skyldneren må sette av betydelige midler til dividende for omtvistede fordringer. Flere aktører tar derfor til orde for at det bør gis regler for å løse slike tvister underveis i rekonstruksjonsforhandlingene, og at det bør vurderes å innføre en tidsbegrensning ved beregningen av dividende for krav knyttet til langsiktige kontrakter – typisk leiekontrakter.

Departementet viser til at utgangspunktet er at rettstvister skal avgjøres av de alminnelige domstolene i tråd med de prosessuelle reglene som gjelder for den aktuelle sakstypen. Rettens enekompetanse til å avgjøre tvister om fordringer etter konkursloven § 145 første ledd nr. 3 må sees i sammenheng med at formålet med konkursbehandlingen er å fordele alle skyldnerens midler mellom fordringshaverne, og at aksjeselskap og andre sammenslutninger med begrenset ansvar opphører å eksistere etter avslutningen av bobehandlingen. Ved rekonstruksjon er formålet derimot at virksomheten skal drives videre. Som et utgangspunkt er det ikke samme behov for å avgjøre tvister om fordringer som ledd i selve rekonstruksjonsforhandlingen.

Det som likevel kan tale for å gi retten kompetanse til å avgjøre slike tvister, er at det kan bidra til å redusere usikkerheten knyttet til det totale omfanget av krav. I evalueringen av den midlertidige loven argumenterer flere instanser langs disse linjene. Det som særlig fremheves, er at prøving av omtvistede fordringer kan frigjøre midler skyldneren ellers må avsette til dividende. Det kan igjen øke muligheten for en vellykket rekonstruksjon.

Departementet er enig i at en bør unngå at det settes av større beløp til dividende for omtvistede krav enn det som er det reelle omfanget av slike krav, men er likevel i tvil om det er tilstrekkelig grunn til å gå bort fra utgangspunktet om at rettstvister skal prøves for de alminnelige domstolene.

[…]

Dersom retten skal avgjøre slike krav med bindende virkning som ledd i rekonstruksjonsbehandlingen, kan det virke fordyrende og forsinkende for rekonstruksjonsprosessen. Selv om en skulle legge opp til en forenklet saksbehandling – som etter reglene i konkursloven § 145 første ledd nr. 3, jf. § 149 – kan slik forenklet behandling neppe være annet enn et utgangspunkt. For å sikre en forsvarlig behandling av kravet måtte det være en forutsetning at saken behandles etter reglene for allmennprosess dersom rettsspørsmålets art eller bevissituasjonen tilsier det, jf. konkursloven § 154. Det dreier seg om materielle rettstvister, og rettens avgjørelse må kunne påankes.

Departementet er derfor foreløpig ikke overbevist om at det bør foreslås regler som gir retten kompetanse til å avgjøre omtvistede krav med bindende virkning som ledd i rekonstruksjonsforhandlingen. Det vises i denne sammenhengen også til at det ikke er innført slike regler i Sverige eller Danmark.»

13.3.4 Høringsinstansenes syn

I høringen gir Konkursrådet, Oslo tingrett, Advokatforeningen og Kvale Advokatfirma uttrykk for at retten, på nærmere betingelser, bør gis kompetanse til å avgjøre spørsmål om omstridte fordringer med endelig virkning.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen mener i alle tilfeller at skyldneren (men ikke andre parter), med rekonstruktørens samtykke, bør gis adgang til å avklare omtvistede krav med endelig virkning også i en rekonstruksjonsprosess såfremt en slik avklaring er nødvendig for gjennomføring av rekonstruksjonen. Det er ikke behov for å innføre regler om fordringsprøvelse av alle krav, men kun å gi skyldneren muligheten til å avklare eksistensen og størrelsen på omtvistede krav i den utstrekning det er nødvendig for utarbeidelsen og fremsettelsen av rekonstruksjonsforslaget.

I høringsnotatet side 140 vises det videre til at det ikke er samme behov for å avgjøre tvister om fordringer under rekonstruksjonsforhandlinger som ved konkurs hvor alle skyldnerens midler skal fordeles, fordi formålet med rekonstruksjon er at virksomheten skal drives videre.

Advokatforeningen er uenig i dette synspunktet. Nettopp det forhold at skyldnerens virksomhet skal drives videre basert på en restrukturert balanse, tilsier at det er viktig å avklare størrelsen på skyldnerens gjeld. For både skyldneren og kreditor vil det være viktig å avklare skyldnerens gjeldsbetjeningsevne også etter en rekonstruksjon, og det vil da også være relevant å avklare størrelsen på skyldnerens gjeld og det totale omfanget av krav. Dessuten vil avklaring av størrelsen på gjelden også være vesentlig for å avklare hvilken dividende som kan tilbys kreditorene.

Uten en slik avklaring under rekonstruksjonsforhandlingen kan skyldneren bli tvunget til å legge til grunn et vesentlig høyere krav enn det skyldneren mener kreditor er berettiget til. Skyldneren vil derfor ved utarbeidelse av rekonstruksjonsforslaget i praksis måtte ta høyde for «worst case»-situasjonen ved beregning av gjelden. Uklarhet omkring dette vil få konsekvenser for dividenden som tilbys (øvrige kreditorer) i akkorden, og øvrige kreditorer vil derved bli stilt dårligere enn om skyldneren kunne ha tilbudt en høyere dividende som følge av en forutgående avklaring av det omtvistede kravet. Det er ikke sannsynlig eller praktisk at «gevinsten», altså det som kunne vært tilbudt, i etterkant kan tilfalle kreditorene i form av en etterutlodning. Alternativt må skyldneren søke å oppnå enighet med kreditor for det omtvistede kravet. Manglende mulighet for avklaring tidlig i prosessen kan lede til at skyldneren får en svært dårlig forhandlingsposisjon og i praksis må akseptere «ethvert» forlik eller gå konkurs. Dette kan medføre at vedkommende kreditor i realiteten får en vesentlig bedre løsning enn andre kreditorer. Dette strider mot likebehandlingsprinsippet, dvs. prinsippet om at alle kreditorer skal bidra forholdsmessig omtrent like mye (hensett sin prioritet) i en rekonstruksjonsløsning. Selv en begrenset og snever hjemmel til rettslig prøving vil imidlertid kunne bidra til et nødvendig «ris bak speilet» slik at forhandlingene blir mer balanserte.

Advokatforeningen mener det er viktig at også slike tvister tillates løst i en forenklet rettsprosess forut for stadfestelse. Det vises til det som er sagt i punkt 11.2 om saksbehandling, frister for avgjørelse og anke.»

Advokatforeningen uttaler også:

«Etter Advokatforeningens oppfatning bør det (…) vurderes å gi regler som tillater at skyldneren får avklart/fastsatt størrelsen på (betingede) erstatningskrav gjennom en forenklet rettslig prosess.

De mest praktiske tilfellene er erstatningskrav som oppstår som en konsekvens av at skyldneren må tre ut av langvarige avtaler. Slike erstatningskrav kan bli vesentlige i forhold til annen usikret gjeld som inngår i rekonstruksjonsplanen. Det kan følgelig være avgjørende for selskapets utsikter til å lykkes og for forslagets utforming (herunder dividendeprosenten), hvor stort beløp som må utbetales eller avsettes for et slikt krav.

I høringsnotatet side 143 er det sagt at denne type utmålingsspørsmål neppe skiller seg fra andre utmålingsspørsmål domstolen regelmessig tar stilling til. Utmålingen vil blant annet bero på en sannsynlighetsvurdering av fremtidig utvikling, for eksempel når man får leid ut lokaler, maskiner eller skip på nytt, prisutviklingen mv. Partene må føre bevis for sine syn på sannsynlig tap, og en domstol må utøve skjønn for søke å identifisere det sannsynlige tapet.

Advokatforeningen foreslår at denne type spørsmål avklares som skiftetvist med endelig virkning mellom partene i henhold til prosessreglene i konkursloven § 145. For å unngå stort press på domstolen, kan det vurderes regler hvor slike saker kun skal kunne igangsettes av skyldneren, og eventuelt med samtykke fra rekonstruktøren. Se nærmere om dette i punkt 11.4 nedenfor.»

Konkursrådet gir uttrykk for følgende:

«En omtvistet eller betinget fordring som grunner seg på et omfattende og komplekst saksforhold vil trolig ikke egne seg for en avgjørelse under rekonstruksjonsforhandlingene, idet det normalt vil kreve en saksbehandling som vil forsinke forhandlingene. Konkursrådet vil imidlertid påpeke at i alle fall fordringstvister med enklere tvistetema kan være hensiktsmessig og prosessøkonomisk heldig å få avgjort med endelig virkning under rekonstruksjonsforhandlingen.

En fordringstvist som behandles som en skiftetvist etter konkursloven § 145 kan avgjøres etter skriftlig behandling, men retten kan også innkalle partene til rettsmøte og eventuelt mekle mellom partene, slik at det oppnås forlik. En tilsvarende adgang under rekonstruksjon vil kunne spare partene for en etterfølgende og kostbar prosess, og skape forutberegnelighet. For tilfeller der det antas å ikke forsinke forhandlingene, bør loven åpne for at fordringstvister skal kunne avgjøres som skiftetvister under rekonstruksjonsforhandlingen, med en ukes ankefrist. Konkursrådet mener det bør være opp til (rekonstruktøren og) retten å vurdere om saken egner seg for en slik forenklet behandling, og at det dermed i utgangspunktet bør være unødvendig å sette som krav at partene samtykker til en slik prosess.»

Oslo tingrett uttaler:

«Tvister under rekonstruksjonsforhandling, som øvrige tvister etter konkurslovens regler, er skiftetvister. Dette er en enklere og raskere prosessform enn allmennprosess, med stor mulighet for skriftlig og hurtig behandling. Erfaringsmessig kan mange tvister forlikes ved at partene, med rettens hjelp, blir enige om en løsning. Å få løst tvister med endelig virkning vil være prosessøkonomisk gunstig for partene.»

Et annet sted i sitt høringssvar peker Oslo tingrett på at en endelig avgjørelse av hvilket beløp skyldneren skal betale, vil bidra til økt grad av forutberegnelighet for den fremtidige driften av skyldnerens virksomhet. Deretter uttaler tingretten:

«Oslo tingrett er av den oppfatning at behandling av en tvist om fordringens størrelse som skiftetvist (og ikke allmennprosess) vil være forsvarlig. Konkurslovens regler om skiftetvister er en enklere og raskere prosessform enn allmennprosess, med stor mulighet for skriftlig behandling og med mulighet for rask saksbehandling.»

Også Kvale Advokatfirma gir uttrykk for at det er behov for regler om håndtering av tvister underveis i forhandlingen.

13.3.5 Departementets vurdering

Tvister om fordringer under en rekonstruksjonsforhandling, typisk tvister om fordringens størrelse, kan påvirke mulighetene for å lykkes med forhandlingen. Slike tvister kan ha betydning for hvilken utbetaling fordringshaverne har krav på i rekonstruksjonsplanen, og for fordringshavernes, og eventuelt tredjeparters, vilje til å bidra i rekonstruksjonen. For den som vurderer å bidra med frisk egenkapital i et foretak under rekonstruksjon, eller for en fordringshaver som vurderer å akseptere gjeldskonvertering, vil det naturlig nok være av betydning at det ikke hefter stor usikkerhet om skyldnerens økonomiske situasjon etter rekonstruksjonen. På bakgrunn av dette er det reist spørsmål om enkelte fordringstvister bør kunne avgjøres med endelig virkning under rekonstruksjonsforhandlingen, det vil si med rettskraftig virkning mellom partene, og ikke kun med prejudisiell virkning for spørsmålet om rekonstruksjonsplanen skal stadfestes. Det er i høringen tatt til orde for at slike tvister – i hvert fall de med enklere bevistema – bør kunne avgjøres med endelig virkning etter de forenklede prosessuelle reglene i konkursloven.

Tingrettens saksbehandling i tvister under rekonstruksjonsforhandlinger og konkurs etter konkursloven er regulert på en kortfattet måte og med henvisning til at bestemmelsene i tvistelovens første, fjerde, femte og sjette del, kapittel 8 og §§ 9-6, 9-11 og 9-16 får «tilsvarende anvendelse så langt de passer», jf. konkursloven § 149 første ledd første punktum. Bestemmelsene i tvistelovens tredje del om allmennprosess og småkravprosess gjelder ikke for tingrettens saksbehandling etter konkursloven. Dette innebærer at hovedregelen om muntlig hovedforhandling mv. i tvisteloven §§ 9-14 og 9-15 ikke gjelder. Saksbehandlingen er derimot i stor grad overlatt til dommerens skjønn. Det kan velges mellom skriftlig og muntlig behandling, og det er lagt opp til hurtige avgjørelser med korte ankefrister. Ved avgjørelse av tvister skal retten likevel «så vidt mulig gi partene anledning til å uttale seg, muntlig eller skriftlig», jf. § 149 fjerde ledd. Prosessformen etter konkursloven gir mulighet for en effektiv avgjørelse av tvister, men tvistene behandles samtidig etter enklere regler, slik at de ikke nødvendigvis kan få like omfattende behandling som etter tvistelovens regler. Rettens avgjørelser treffes ved kjennelse eller beslutning.

De tvistene retten tar stilling til etter konkursloven, er som regel tvister som det prejudisielt må tas stilling til for å avgjøre spørsmål om bobehandlingen eller rekonstruksjonsforhandlingen. I tillegg har retten etter konkursloven § 145 første ledd annet punktum nr. 3 kompetanse til å avgjøre tvist om hvorvidt en anmeldt masse- eller konkursfordring skal godkjennes, og om dens størrelse og prioritet. Denne kompetansen må sees i sammenheng med at formålet med konkursbehandlingen er å fordele skyldnerens midler mellom fordringshaverne. Domstolen som behandler konkursen, har kompetanse til å avgjøre slike spørsmål med rettskraftig virkning overfor konkursboet. Spørsmål om fordringens omfang og prioritet blir imidlertid ikke avgjort i forholdet mellom skyldneren og fordringshaveren, og fordringshaveren kan gå til alminnelig søksmål mot skyldneren om spørsmålet. I en rekonstruksjon er det derimot skyldneren som vil være motpart både i fordringstvisten under rekonstruksjonsforhandlingen og i et alminnelig søksmål om den samme fordringen.

Etter § 145 første ledd annet punktum nr. 4 har retten med gjeldsnemndas samtykke også kompetanse til å avgjøre tvist om «hvorvidt en fordring vedrører en gjeldsforhandling». Det er uklart hvilken kompetanse denne bestemmelsen gir retten.

Selv om det kan være behov for å få avgjort enkelte fordringstvister på en rask måte underveis i en rekonstruksjonsforhandling, må det vurderes om prosessformen etter konkursloven er egnet til å avgjøre fordringstvister mellom fordringshaveren og skyldneren med rettskraftvirkning under forhandlingen.

Avgjørelsesformen etter konkursloven skiller seg fra det som vanligvis gjelder når rettstvister avgjøres med rettskraftig virkning mellom partene. Avgjørelse av krav som er tvistegjenstand i søksmål, treffes ved dom, jf. tvisteloven § 19-1 første ledd bokstav a. Rettens avgjørelser av tvister etter konkursloven treffes som hovedregel ved kjennelse, jf. konkursloven § 150. Både dommer og kjennelser skal begrunnes, jf. tvisteloven § 19-6 fjerde ledd, og virkningene av avgjørelsen er den samme når det gjelder rettskraft og tvangskraft etter tvisteloven kapittel 19 avsnitt V. Ankereglene er imidlertid annerledes for kjennelser enn for dommer ved at kompetansen ved videre anke til Høyesterett der en anke til lagmannsretten er avgjort ved kjennelse, er begrenset, jf. tvisteloven § 30-6. Det vil dermed være en mer begrenset overprøvingsadgang dersom tingrettens avgjørelse i en fordringstvist treffes ved kjennelse under en rekonstruksjonsforhandling enn dersom den avgjøres ved dom etter søksmål.

Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 6 stiller krav til at saker som faller innenfor bestemmelsens virkeområde, skal være gjenstand for en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid. Kravet om en offentlig rettergang innebærer blant annet i utgangspunktet en rett til muntlig forhandling, men dette er ikke absolutt. Om det foreligger forhold som gjør at retten til muntlig forhandling ikke gjelder, avhenger av karakteren av de spørsmålene retten skal avgjøre. I Kjølbro: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 5. utgave (2020) side 638 flg. vises det som eksempel til saker der retten kun skal foreta en abstrakt fortolkning av en rettsregel, men ikke ta stilling til bevisspørsmål eller vurdere troverdighet eller omtvistede faktiske forhold. Som eksempel vises det også til saker som gjelder svært tekniske forhold, eller saker der faktum må anses som tilstrekkelig opplyst, og hvor saken ikke reiser spørsmål som ikke kan avgjøres på grunnlag av en vurdering av rettsreglene i saken. Det samme gjelder saker som kun reiser tekniske og rettslige spørsmål av begrenset karakter. Den europeiske menneskerettsdomstolen har anerkjent at nasjonale myndigheter tar hensyn til en effektiv og økonomisk behandling av saker, og at det som følge av dette ikke avholdes muntlig forhandling, se dom 23. november 2006 Jussila mot Finland (sak nr. 73053/01) avsnitt 42.

Departementet er enig i at det vil kunne gjøre gjennomføringen av rekonstruksjonsforhandlingen enklere dersom enkelte fordringstvister kan løses raskt av retten underveis i forhandlingen. At alternativet til en vellykket rekonstruksjon som regel er konkurs, taler for at dette bør være mulig. Hensynet til en rask avgjørelse av tvister under forhandlingen taler for at de kan avgjøres i et enklere spor. Samtidig er det ikke noe vilkår etter lovforslaget at skyldneren er insolvent, noe som innebærer at solvente skyldnere med en slik adgang vil gis mulighet til å avklare fordringstvister mot seg etter en forenklet prosessform. Etter departementets syn bør det utredes nærmere om de gjeldende prosessreglene i konkursloven gir en tilfredsstillende regulering dersom retten skal ta stilling til fordringstvister under rekonstruksjonsforhandlingen med rettskraftvirkning mellom partene. Dette gjelder selv om man inntar begrensninger i reglene om hvilke typer tvister som kan prøves. Det vil være av betydning om prosessen som helhet fremstår som rettferdig, særlig sett hen til hvilken behandlingsmåte slike tvister vanligvis underlegges etter tvistelovens alminnelige regler. Dersom det er behov for mer detaljerte prosessuelle rettigheter, vil dette reise spørsmål om det er mulig å gjennomføre tvisteløsningen så raskt og effektivt som det vil være behov for under en rekonstruksjonsforhandling. Dersom det eventuelt skal foreslås regler om at omtvistede krav kan avgjøres med rettskraftvirkning mellom partene under en rekonstruksjonsforhandling, bør problemstillingene dette reiser utredes nærmere og et forslag til slike regler sendes på høring. Departementet foreslår derfor ikke regler om dette nå, men utelukker ikke at det kan være aktuelt å vurdere spørsmålet på nytt på et senere tidspunkt.

Som det fremgår av punkt 13.2.5, foreslås det imidlertid at det åpnes for at stemmerettstvister kan prøves på et tidligere tidspunkt i forhandlingen enn ved stadfestelsen. Muligheten for å få rettens vurdering av fordringstvisten kan i praksis bidra til å dempe behovet for å løse tvisten ved søksmål, selv om rettens avgjørelse etter lovforslaget § 39 annet ledd kun har virkning for stemmerettsspørsmålet.

Departementet foreslår at gjeldende bestemmelse i § 145 første ledd annet punktum nr. 4 oppheves. Advokatforeningen har i høringen reist spørsmål om bestemmelsen gir hjemmel for en snever fordringsprøvelse under en rekonstruksjonsforhandling med virkning mellom partene. Tingrettens kompetanse etter § 145 første ledd annet punktum nr. 4 kom inn i loven ved endringslov 3. september 1999 nr. 72. Forarbeidene til endringen er svært knappe og gir ingen veiledning for forståelsen av bestemmelsens ordlyd. Hvor langt kompetansen til å avgjøre tvister om fordringer strekker seg etter bestemmelsen, fremstår som svært uklart. For øvrig viser departementet til begrunnelsen foran om hvorfor det ikke foreslås regler om avgjørelse av fordringstvister under rekonstruksjonsforhandlingen nå.

Departementet foreslår enkelte endringer i utformingen av § 145 på bakgrunn av at skillet mellom frivillig rekonstruksjon og rekonstruksjon med tvangsakkord i første ledd foreslås opphevet. Dette er omtalt i merknaden til bestemmelsen.

13.4 Flertallskrav for tilslutning fra klassene

13.4.1 Gjeldende rett

Rekonstruksjonsloven og gjeldsforhandlingsreglene i konkursloven har ikke regler om at fordringshaverne skal deles inn i klasser. Alle stemmer derfor samlet. Aksjeeiere stemmer ikke over planen, men må samtykke til visse selskapsrettslige beslutninger, jf. rekonstruksjonsloven § 35. Et forslag om rekonstruksjon med tvangsakkord anses vedtatt når fordringer som representerer minst en halvdel av det samlede beløpet som har stemmerett, har stemt for forslaget, jf. rekonstruksjonsloven § 42. En ordning med omgjøring av gjeld til egenkapital kan likevel som hovedregel bare omfatte fordringshavere som samtykker til dette, jf. § 34 tredje ledd. En slik ordning krever også nødvendige generalforsamlingsbeslutninger, som kan treffes med alminnelig flertall, jf. § 35.

Flertallskravet ved rekonstruksjon med tvangsakkord ble endret i rekonstruksjonsloven sammenlignet med konkurslovens regler om gjeldsforhandling. Etter konkursloven gjaldt krav om henholdsvis tre femdels flertall og tre firedels flertall avhengig av hva akkordforslaget gikk ut på, jf. konkursloven § 43. Flertallskravet gjaldt også både for antallet fordringshavere som har deltatt i avstemningen, og for andelen av det samlede beløpet som gir stemmerett.

13.4.2 Rekonstruksjons- og insolvensdirektivet

Rekonstruksjons- og insolvensdirektivets hovedregel er at et rekonstruksjonsforslag vedtas av de berørte partene hvis det oppnås et bestemt flertall av størrelsen av kravene eller interessene i hver klasse, jf. artikkel 9 nr. 6. Medlemsstatene kan dessuten kreve at det må oppnås et flertall av antallet av berørte parter i hver klasse.

Hvilket flertall som skal kreves for vedtakelse innen hver klasse, er etter direktivet i utgangspunktet opp til medlemsstatene. Flertallskravet kan imidlertid ikke være strengere enn 75 prosent av størrelsen av kravene eller interessene i hver klasse eller eventuelt av antallet av berørte parter i hver klasse.

Dersom rekonstruksjonsforslaget ikke oppnår tilstrekkelig flertall etter direktivets hovedregel, har direktivet også regler som gir grunnlag for at forslaget på nærmere vilkår kan tvinges igjennom mot en kreditorklasses eller flere kreditorklassers vilje – såkalt «cross-class cram-down», jf. direktivet artikkel 11. Dette er omtalt i punkt 14.2.2.

13.4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 13. januar 2023 foreslo departementet, i samsvar med direktivets regulering, at et rekonstruksjonsforslag skal kunne vedtas med tilslutning fra et flertall i samtlige stemmeklasser. Departementet foreslo at flertallskravet skal anses oppfylt dersom fordringer som representerer minst en halvdel av det samlede stemmeberettigede beløpet innen hver klasse, har stemt for forslaget.

Videre ble det foreslått at klasseinndeling skulle være valgfritt for små og mellomstore bedrifter. I de tilfellene hvor de stemmeberettigede ikke blir delt inn i klasser, foreslo departementet å videreføre det gjeldende flertallskravet for vedtakelse av et rekonstruksjonsforslag. Det innebærer at forslaget skulle kunne vedtas med alminnelig flertall av det samlede stemmeberettigede beløpet.

I høringsnotatet 20. mars 2024 ble det foreslått flere endringer i reglene om vedtakelse av rekonstruksjonsplanen, både på bakgrunn av forslaget om at pantesikrede fordringer kan omfattes av rekonstruksjonsplanen, innspill i høringen av høringsnotatet 13. januar 2023 og en fornyet vurdering av hva som vil gi hensiktsmessige vedtakelsesregler.

Etter forslaget skulle rekonstruksjonsplanen anses som vedtatt dersom alle klassene har gitt tilslutning til den.

Når det gjelder flertallskravet innen den enkelte klasse, ble det for en klasse av pantesikrede fordringshavere foreslått et skjerpet flertallskrav. For at en klasse av pantesikrede fordringshavere skal anses å ha gitt sin tilslutning til rekonstruksjonsplanen, ble det foreslått et krav om to tredels flertall av det samlede beløpet blant fordringshaverne som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen. Departementet foreslo at kravet skulle beregnes blant de som faktisk har deltatt i stemmegivningen, ettersom flertallskravet var skjerpet.

For øvrige fordringshavere ble det foreslått at den enkelte klasse skulle anses for å ha gitt sin tilslutning til planen dersom fordringshavere som representerer minst halvparten av det samlede beløpet i den aktuelle klassen, har stemt for, eller dersom fordringshavere som representerer minst to tredeler av det samlede beløpet blant fordringshavere som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen, har stemt for. Forslaget åpnet dermed for at kun de som har deltatt i avstemningen, kan utgjøre et flertall som gir tilslutning til planen, men da med et kvalifisert flertallskrav.

Det ble foreslått at en klasse av aksjeeiere anses å ha gitt sin tilslutning til planen dersom minst halvparten av de avgitte stemmene og aksjekapitalen som har deltatt i avstemningen, har stemt for forslaget.

13.4.4 Høringsinstansenes syn

I høringen av høringsnotatet 13. januar 2023 ga flere høringsinstanser innspill om at kravet til flertall i alle klasser er strengt.

Konkursrådet uttaler:

«Dette er et strengere krav enn om man stemmer uten å dele inn i klasser, men kun følger dekningslovens prioritetsregler. Ved klasseavstemmingen kan en liten klasse velte lasset, selv om de som har stemt for forslaget representerer mer enn halvparten av det samlede beløp som har stemmerett. F.eks. dersom (i) en av klassene har krav som utgjør en beskjeden del av gjelden og denne klassen stemmer nei, mens de øvrige klassene utgjør det meste av den samlede gjelden og stemmer ja, og (ii) dersom reglene for å gjennomtvinge førstnevnte klasse ikke kan anvendes, vil det medføre at et forslag med langt over 50 % flertall likevel ikke oppnår tilstrekkelig flertall etter reglene.»

Oslo tingrett uttaler seg i samme retning og sier seg ellers enig i at et flertall skal beregnes ut fra fordringens beløp og ikke antall fordringshavere.

Advokatforeningen gir uttrykk for følgende:

«Advokatforeningen mener videre at man bør beholde stemmeterskelen på 50 % for uprioriterte krav, eiere og etterprioriterte krav. Dersom det tillates at også kreditorer for sikrede og/eller prioriterte krav kan stemme over et forslag som berører dem (slik Advokatforeningen foreslår, jf. ovenfor), kan terskelen eventuelt settes høyere for disse, for eksempel til 2/3 flertall, ettersom disse kravene har særretter gjennom pantsettelse eller ved lov. Dersom stemmeterskelen heves, og for enhver situasjon der stemmeterskelen er høyere enn 50 %, mener Advokatforeningen at det er viktig at kun de som avgir stemme telles med, slik at de som avstår fra å stemme holdes utenfor opptellingen istedenfor å bli talt som nei-stemmer.»

Finans Norge støtter forslaget i høringsnotatet.

I høringen av høringsnotatet 20. mars 2024 har enkelte høringsinstanser uttalt seg om justeringene i vedtakelsesbestemmelsen som ble foreslått der.

Oslo tingrett støtter utformingen av lovforslaget i høringsnotatet.

Skattedirektoratet støtter forslaget om at et flertall på to tredeler av det samlede beløpet som faktisk har stemt, skal kunne utgjøre tilstrekkelig flertall til at en klasse skal anses å ha stemt for planen.

Finans Norge mener flertallskravet i klasser av pantesikrede fordringshavere bør settes til tre firedeler av det samlede beløpet av fordringshavere som har deltatt i avstemningen i klassen.

13.4.5 Departementets vurdering

Ettersom fordringshavere med ulik prioritet og eiere skal stemme over rekonstruksjonsplanen, foreslår departementet i punkt 12.4.5 at avstemningen skal gjennomføres ved inndeling i klasser. Innenfor hver klasse skal et flertall kunne binde et mindretall. Departementet foreslår at i klasser av usikrede eller fortrinnsberettigede fordringer skal klassen anses å ha gitt sin tilslutning enten dersom fordringer som representerer minst halvparten av det samlede beløpet i den aktuelle klassen, har stemt for planen, eller dersom fordringer som representerer minst to tredeler av det samlede beløpet blant fordringshavere som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen, har stemt for. Dette fremgår av lovforslaget § 41 annet ledd og tilsvarer flertallskravene som ble foreslått for usikrede fordringer i høringsnotatet 20. mars 2024. Forslaget har fått tilslutning i høringen. Forslaget åpner for at et flertall kan beregnes kun blant de som har deltatt i avstemningen, men da med et kvalifisert flertallskrav. Dette kan gjøre det lettere å få vedtatt et forslag dersom mange fordringshavere avholder seg fra å stemme over rekonstruksjonsplanen, for eksempel fordringshavere som av ulike grunner ikke ønsker å delta i avstemningen, men likevel ikke nødvendigvis er imot planen.

I høringsnotatet 20. mars 2024 foreslo departementet at i en klasse av pantesikrede fordringer skal klassen anses å ha gitt sin tilslutning til planen dersom to tredeler av det samlede beløpet blant fordringshaverne som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen, stemmer for. Ettersom dette er et skjerpet flertallskrav for pantesikrede fordringer, ble det foreslått at kravet skal beregnes bare blant de som faktisk har deltatt i stemmegivningen. I høringen har Finans Norge tatt til orde for at flertallskravet blant pantesikrede fordringer bør skjerpes ytterligere, fra to tredeler til tre firedeler av det samlede beløpet blant fordringshaverne som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen. Hvor strengt flertallskravet skal settes, er ikke opplagt. Blir kravet for strengt, vil mindretallet få stor innflytelse på utfallet av rekonstruksjonsforhandlingen. Det gjelder særlig når de pantesikrede fordringene kan deles inn i flere klasser. Ettersom pantesikrede fordringshavere har en særlig beskyttet dekningsrett, og verdsettelsen av pantet i en rekonstruksjon vil avhenge av et skjønn, er det likevel rimelig at det er en viss terskel for at pantesikrede fordringshavere kan binde et mindretall til å godta løsninger som er bedre enn konkurs. Etter en avveining av disse hensynene foreslår departementet to ulike flertallskrav i klasser for pantesikrede fordringer, som beregnes på to ulike måter: enten tilslutning fra fordringshavere som representerer minst to tredeler av det samlede beløpet i den aktuelle klassen, eller fordringshavere som representerer minst tre firedeler av det samlede beløpet blant fordringshavere som har deltatt i avstemningen i den aktuelle klassen, se lovforslaget § 41 første ledd.

Når det gjelder flertallskravet for en klasse av eiere, ble det i høringsnotatet 20. mars 2024 foreslått at klassen har gitt tilslutning dersom minst halvparten av de avgitte stemmene og aksjekapitalen som har deltatt i avstemningen, har stemt for forslaget. Dette tilsvarer flertallskravet for generalforsamlingsbeslutninger etter rekonstruksjonsloven § 35. Ettersom en rekonstruksjonsplan etter lovforslaget kan stadfestes selv om ikke alle klassene har gitt tilslutning til den, jf. punkt 14.2, kan det reises spørsmål om det er rimelig å videreføre flertallskravet fra rekonstruksjonsloven for eierne, eller om flertallskravet etter aksjelovgivningen i stedet bør gjelde. (Se i den forbindelse aksjeloven og allmennaksjeloven § 5-18 første ledd.) Etter departementets vurdering bør ikke flertallskravet skjerpes sammenlignet med rekonstruksjonslovens regler, ettersom dette vil kunne gjøre det for vanskelig å få gjennom en rekonstruksjonsplan. Departementet foreslår derfor at klassen av aksjeeiere anses å ha gitt sin tilslutning til planen dersom minst halvparten av de avgitte stemmene og aksjekapitalen som har deltatt i avstemningen, har stemt for, se lovforslaget § 41 tredje ledd.

Dersom rekonstruksjonsplanen får tilslutning fra alle klassene, kan den stadfestes av retten dersom øvrige vilkår for stadfestelse er oppfylt, jf. lovforslaget § 45 første ledd. Dersom planen ikke får det nødvendige flertall i alle klassene, foreslår departementet at den likevel vil kunne stadfestes hvis visse tilleggsvilkår er oppfylt, jf. § 45 annet og tredje ledd. Dette omtales nærmere i punkt 14.2.