§ 6 annet ledd - Vurdering av inhabilitet ved behandling av klagesak i Kommunal- og distriksdepartementet

Brevdato: 14.04.2023

Vurdering av inhabilitet ved behandling av klagesak i Kommunal- og distriksdepartementet  

1.   Innledning

Vi viser til e-post 27. september 2022 fra Kommunal- og distriksdepartementet (KDD) der Lovavdelingen er bedt om å vurdere KDDs habilitet i en sak om klage på Kulturrådets avslag på en søknad om økonomisk støtte. Habilitetsspørsmålet oppstår fordi Veiledningstjenesten for romanifolket/taterne (heretter Veiledningstjenesten) har søkt om midler til å gjennomføre en rettssak mot KDD. Spørsmålet til Lovavdelingen er om KDD kan behandle klagen på avslaget.

2.   Sakens bakgrunn

I e-posten vi har mottatt har KDD gitt følgende opplysninger om selve klagesaken:

«Veiledningstjenesten for romanifolket/taterne har søkt om 190 000 kroner til prosjektet «Belyse Kommunaldepartementets handlinger overfor taterne». Formålet er å «Gjennomføre en rettssak mot KMD for å belyse KMDs handlinger overfor nasjonale minoriteter». I følge søknaden handler prosjektet om:

• Departementet har skapt mye strid blant nasjonale minoriteter, og særlig blant romanifolk/tatere. Det er et utbredt ønske å få en drøftelse av handlingene.
• De viser til den pågående rettssaken som i stor grad belyser handlingene mot særlig romanifolket/taterne.
• De viser til at det går fram av Borgarting lagmannsrett kjennelse at KMD har betalt flere personer som var utpekt til å ivareta minoritetenes interesser til å handle i strid med deres interesser, ved f.eks. å trekke søksmål anlagt mot KMD.
• Handlingene er i strid med rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter og menneskerettighetene.
• Telemarkforskings rapport «Kulturell berikelse – politisk besvær» avdekker at KMD forsøkte å avlede forskningen ved å gi uriktige opplysninger.
• Det søkes midler til å gjennomføre rettssaken.
• Budsjettet gjelder honorar til «interne og eksterne engasjerte».

Det er søkt over tilskuddsposten Tilskudd til nasjonale minoriteter, som forvaltes av Kulturrådet. Kommunal- og distriktsdepartementet (KDD) er klageinstans. Kulturrådet har avslått søknaden begrunnet med at den ikke inneholder nok informasjon til at det kan gjøres en reell vurdering. I utvidet begrunnelse i klagebehandlingen har de vist til at stor søknadsmengde og stram ramme gir harde prioriteringer, at søknaden er knapp og mangler informasjon og at søknaden er utenfor prioriteringene på tilskuddsposten. Kulturrådet har sendt klagen til KDD for behandling.
(…)
Formålet med tilskuddsposten ifølge forskriften § 1 er: Tilskuddsordningen skal bidra til å styrke nasjonale minoriteters språk, kultur og identitet. Det er et særlig mål å styrke språk og identitet hos barn og unge.»

KDD har videre opplyst følgende om en pågående rettssak mellom KDD og Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond, en forløper til Veiledningstjenesten, og bakgrunnen for rettssaken:

«Søker – Veiledningstjenesten for romanifolket/taterne – er en videreført del av Romanifolkets/taternes senter, som igjen var en del av Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond. Kontaktpersonen for foreningen er tidligere ansatt i stiftelsen og senteret, og foreningens leder var leder for Romanifolkets/taternes senter og i flere perioder styreleder i stiftelsen.
(…)
Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond ble opprettet i 2008 og styret har bestått av personer fra romanifolkets/taternes organisasjoner i tillegg til en representant oppnevnt av staten. Fra 2014 ble fondet gjort om til årlige bevilgninger over statsbudsjettet.

I 2014 etablerte stiftelsen Romanifolkets/taternes senter, og flere av oppgavene til stiftelsen ble overført dit. På senteret var det blant annet en veiledningstjeneste som bisto enkeltpersoner fra folkegruppen med saker som søknad om rettferdsvederlag og gjeldsslette.

Daværende Kommunal- og moderniseringsdepartementet kom i 2015 i tvil om stiftelsen forvaltet midlene på en forsvarlig og effektiv måte, og besluttet å holde tilbake bevilgningen. Årsaken var blant annet at det var konflikter i styret, administrasjonsutgiftene var svært høye og lite gikk til formålet med bevilgningen, og tilliten blant romanifolket/taterne til stiftelsen var liten (ifølge tater-/romaniutvalgets rapport, høringen av denne og flere henvendelser direkte til departementet). I tillegg gransket Stiftelsestilsynet stiftelsen og i sin rapport konkluderte de blant annet med at forvaltningen av stiftelsen ikke skjedde i samsvar med stiftelsesloven eller stiftelsens vedtekter, dårlig kontroll med attestasjon av utbetalinger og at opprettelsen av Romanifolkets/taternes senter var et brudd på omdanningsreglene i stiftelsesloven. Tre av stiftelsens styremedlemmer ble avsatt. Stiftelsestilsynets rapport var en av flere grunner til at Stortinget vedtok at Stiftelsen fra 2017 ikke lenger skal stå som mottaker av den kollektive oppreisningen.

Stiftelsen klaget Stiftelsestilsynets rapport inn for Stiftelsesklagenemda. Nemda opphevet i 2018 Stiftelsestilsynets vedtak om å avsette styremedlemmer, og var ikke enig i alle tilsynets øvrige konklusjoner om habilitet, attestasjoner av utbetalinger, mangelfulle rapporteringer etc. Stiftelsen gikk i 2019 til sak mot Stiftelsestilsynet ved Kulturdepartementet med påstand om at deres rapport var årsaken til at midlene ble holdt tilbake. Staten ble frifunnet i saken og retten mente Stiftelsesklagenemdas forståelse av habilitetsbestemmelsen i stiftelsesloven ikke var rettslig holdbar.

I 2019 bestemte regjeringen at den kollektive oppreisningen skulle forvaltes som en tilskuddsordning hos Kulturrådet. Stiftelsen og senteret ble slått konkurs i 2019 og stiftelsen ble slettet i Enhetsregisteret i 2020.

Stiftelsen saksøkte KDD i juni 2020, med følgende påstand:

• Kommunal- og moderniseringsdepartementets vedtak av 26. juni 2017 er ugyldig, slik at staten v/Kommunal- og distriktsdepartementet har plikt til årlig å utbetale til Stiftelsen romanifolkets/taterne kulturfond det beløp som er fastsatt i avtalen 12. oktober 2007 mellom staten v/Familie- og administrasjonsdepartementet og Taternes landsforening, Landsorganisasjonen for romanifolket og Foreningen Roma
  • Subsidiært. Staten v/Kommunal- og distriktsdepartementet betaler Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond en erstatning stor 91 374 000 kroner for brudd på EMK artikkel 6 § 1 og første tilleggsprotokoll artikkel 1.
  • Atter subsidiært. Staten v/ Kommunal- og distriktsdepartementet betaler Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond en erstatning stor 75 millioner kroner for brudd på EMK artikkel 6 og første tilleggsprotokoll artikkel 1.
  • Atter atter subsidiært. Staten v/ Kommunal- og distriktsdepartementet betaler Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond en erstatning stor 15 374 000 kroner for brudd på EMK artikkel 6 § 1 og første tilleggsprotokoll artikkel 1.
• Fastsettelsesdom for at staten har brutt EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 og SP artikkel 27.
• Departementets inngripen i 2016-søksmålet utgjør et brudd på SP artikkel 14.
• Staten ved KDD betaler sakskostnadene til stiftelsen.

Overordnet om rettsbehandlingen:

• Oslo tingrett avviste søksmålet i sin helhet i nov. 2020, og stiftelsen anket saken til Lagmannsretten.
• Lagmannsretten kom med sin kjennelse nov. 2021, hvor de fremmet stiftelsens påstandspunkt 1 for realitetsbehandling i tingretten (altså om staten er forpliktet til å betale på avtalegrunnlag).
• Staten anket Lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett, saken ble avvist.
• Tingretten behandlet saken på nytt. I dom av 20. juni i år frifinnes staten.
• Stiftelsen har anket saken til Lagmannsretten.»

KDD har også opplyst om tidligere søksmål mot staten der Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond har vært part:

«Tidligere søksmål:

• Stiftelsen saksøkte staten i 2016 for tilbakeholdelse av midlene nevnt over. Nytt styre i stiftelsen trakk søksmålet i 2017. (…)
• Stiftelsen saksøkte Stiftelsestilsynet ved Kulturdepartementet i 2019 på bakgrunn av at tilsynets rapport om stiftelsen var grunnlaget for at midlene ble trukket tilbake. Staten ble frifunnet og dommen er rettskraftig.»

3. Forvaltningslovens habilitetsregler

3.1 Vurdering av statsrådens habilitet

KDD har bedt oss vurdere om departementet kan behandle klagen fra Veiledningstjenesten. Den informasjonen vi har mottatt som bakgrunn for spørsmålet, knytter seg til KDD som departement, ikke til enkeltpersoner i departementet. Forvaltningslovens habilitetsregler retter seg mot «tjenestemenn» og andre fysiske personer som utfører tjeneste for det offentlige, jf. § 6 og § 10. Med grunnlag i dette er det en sikker rettsoppfatning at habilitetsreglene ikke medfører inhabilitet for et forvaltningsorgan som sådant. Vi viser bl.a. til Forvaltningslovkomiteens innstilling (1958) s. 140 og Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 102-103. Inhabilitet etter forvaltningsloven vil dermed bare kunne være aktuelt for enkeltpersoner i departementet. I dette punktet vurderer vi om kommunal- og distriktsministeren er habil til å vurdere klagesaken. Skulle statsråden være inhabil, vil det medføre at saksbehandlere i KDD bare kan forberede en avgjørelse i klagesaken, men ikke treffe avgjørelsen, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd.

Ingen av de ubetingete inhabilitetsgrunnene i forvaltningsloven § 6 første ledd er aktuelle i saken. Habilitetsspørsmålet må dermed vurderes etter § 6 andre ledd. Det må vurderes om det at søknaden omhandler økonomisk støtte til en rettssak mot KDD, sammenholdt med sakens forhistorie, utgjør et «særegent forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til» statsrådens «upartiskhet», jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.

Bestemmelsen i § 6 andre ledd åpner for en bred, skjønnsmessig vurdering, som må skje i lys av de sentrale hensynene bak inhabilitetsreglene, som er å sikre korrekte avgjørelser og bidra til å opprettholde tilliten og troverdigheten til forvaltningen, se eksempelvis avgjørelsen i Rt. 1996 s. 64. Formuleringen «egnet til» indikerer at det må legges vekt på hvordan forholdet fremstår utad. I vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære «særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller noen han eller hun har «nær personlig tilknytning til».

Det foreligger ingen informasjon som tilsier at utfallet av klagesaken kan medføre en særlig fordel eller ulempe for statsråden utover de konsekvensene utfallet av klagesaken kan få for KDD som departement. Et søksmål mot staten ved KDD kan muligens generelt medføre et visst omdømmetap for statsråden. Etter det vi kjenner til, har han imidlertid ikke engasjert seg i den foreliggende saken eller i temaet på en slik måte at det kunne lede til et omdømmetap som kunne være egnet til å skape tvil om hans upartiskhet. Vi kjenner heller ikke til at statsråden har vært involvert i tidligere saker som har berørt Veiledningstjenesten eller personer tilknyttet organisasjonen. Ut fra den informasjonen vi har mottatt, må en eventuell inhabilitet hos statsråden i denne saken alene begrunnes med departementets interesser i saken.

Om betydningen av et forvaltningsorgans særinteresser i vurderingen av en tjenestemanns habilitet etter § 6 andre ledd fremgår følgende i Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven (1985) s. 103 – 104:

«Det forhold at et forvaltningsorgan har en særinteresse i saken, kan i prinsippet føre til at vedkommende tjenestemann blir inhabil etter § 6, 2 ledd. Selv om § 6 bare fastsetter inhabilitet for tjenestemenn – ikke hans organ – vil hans organs særinteresse i saken ikke være uten betydning som særegent forhold ved bedømmelsen av tjenestemannens personlige inhabilitet etter lovens § 6, 2 ledd.

(…)

Særinteressen i saksutfallet og tilknytningen til saken kan således tenkes å være så sterk og direkte at dette er egnet til å svekke tilliten til vedkommende tjenestemanns upartiskhet. I og med at 2. ledd forutsetter en bred helhetsvurdering, må også eventuelle særinteresser av denne art kunne måtte trekkes inn.

(…)

Det skal nok en god del til for at et organs særlige interesse i saksutfallet eller særlige tilknytning til saken, fører til inhabilitet.  Utenkelig kan det likevel ikke være.»

I vår uttalelse i brev 25. oktober 1991 (snr. 91/2887-4) uttalte vi følgende om temaet:

«Innledningsvis kan det generelt slås fast at det skal mye til for at en forvaltningstjenestemann (herunder statsråden) anses inhabil etter § 6 andre ledd fordi organet som sådan har en særskilt stilling eller interesse i saken. Vi viser her til sitatet i punkt 2 ovenfor hentet fra Innstilling fra Forvaltningskomiteen, som også vil være relevant her. Slike særegne forhold som kan gi grunnlag for inhabilitet, vil først og fremst kunne tenkes å oppstå der organet driver virksomhet som kan komme i konkurranse med private».

I innstillingen fra Forvaltningskomiteen 13. mars 1958 som det vises til i uttalelsen, heter det på s. 140:

«Heller ikke om det offentlige har en klar partsinteresse i saken, kan et forvaltningsorgan bli inhabilt. Dette har sammenheng med at også det offentlige anses for å være undergitt forvaltningsorganenes offentligrettslige myndighet når det offentlige opptrer som «privatrettssubjekt», jf. Castberg s 53. Skulle forvaltningsmyndigheten derfor kunne tenkes å bli inhabil på grunn av partsinteresse, ville hele forvaltningsapparatet gå i stå fordi enhver tjenestemann – høy eller lav – da også måtte være inhabil.

At dette antas å være rettsstillingen hos oss – iallfall på det høyeste plan – fremgår av at departementssjefer ikke anses inhabile til å avgjøre saker der staten er part. Således behandles konsesjonssøknader fra statsforetagender på vanlig måte av Industridepartementet, og Justisdepartementet tar standpunkt til søknader om fri sakførsel i saker der staten – og endog Justisdepartementet – er part. Dette er ingen særlig heldig praksis, men noe egentlig inhabilitetsspørsmål foreligger ikke her.»

I vår uttalelse i brev 26. februar 2014 (snr. 14/746 EO) la vi til grunn at ansvaret for å forvalte det offentlige eierskapet i et selskap etter omstendighetene kunne lede til at næringsministeren var inhabil i saker som kunne påvirke konkurransen mellom selskapet og andre aktører.  I uttalelsen vises det til at krav til habilitet skjerpes i konkurransesituasjoner, og det antas at statsråden i slike situasjoner ville kunne anses inhabil selv om avgjørelsen ikke berørte henne personlig. Samtidig ble det vist til at det ville ha betydning om statsråden hadde hatt befatning med selskapets behandling av de forhold saken gjaldt, eller om hun hadde utvist et særlig engasjement i saken.

Saken som henvendelsen hit gjelder, har klare fellestrekk med en sak som er omtalt i Sivilombudsmannens årsmelding for 2000 s. 60 flg. (SOMB-1999-0799). Klagen til ombudet gjaldt blant annet spørsmålet om Justis- og politidepartementet kunne avgjøre søknader om fri rettshjelp i forbindelse med søksmål rettet mot staten ved Justis- og politidepartementet. Ombudet presiserte at forvaltningslovens regler om inhabilitet kun gjelder for offentlige tjenestemenn, ikke for departementet som sådan, men konkluderte slik:

«Ut fra det motsetningsforhold en rettssak vil innebære, de ovennevnte reelle hensyn, og den utvikling i vurderingen av inhabilitetsspørsmålet som synes å gjøre seg gjeldende, jf. bl.a. Rt. 1997 s. 1987, synes gode grunner i dag å tale for at det bør legges til grunn at departementssjefen i Justisdepartementet er inhabil til å treffe avgjørelser i saker om fri rettshjelp der staten ved Justisdepartementet er saksøkt, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd».

I drøftelsen fremhevet ombudet blant annet følgende:

«I saker der Justisdepartementet vil være saksøkt, innebærer dette at departementet ikke bare bestemmer om offentlige midler skal tildeles, men ofte også rent faktisk avgjør om en rettssak mot (staten ved) departementet vil bli reist. For departementet, som tjenestemannen er knyttet til, vil det normalt medføre ulemper om sak blir reist, sml. ordlyden i § 6 annet ledd.
(…)
Dersom søksmålet er rettet mot angivelige kritikkverdige forhold i departementet, vil det kunne fremstå som særlig uforståelig for publikum at departementet skal avgjøre søknaden om fri rettshjelp.»

I kgl. res. 8. desember 2000 ble kompetansen til å treffe avgjørelser etter rettshjelploven i saker om fri rettshjelp hvor staten ved Justis- og politidepartementet er part og avgjørelsen skal treffes på departementsnivå, overført fra Justis- og politidepartementet til Arbeids- og administrasjonsdepartementet. I vår uttalelse 12. desember 2003 (snr. 2003/00759), som omhandlet en annen sak, ble det vist til at denne kompetanseoverføringen «ikke skjedde fordi Justisdepartementet var enig med ombudsmannen i at det forelå inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, men fordi en slik overflytting ville være mest hensiktsmessig».

Vi er ikke kjent med at Sivilombudet i senere saker har ansett et organs øverste leder inhabil etter forvaltningsloven § 6 andre ledd alene på grunnlag av organets interesse i avgjørelsen. I saken gjengitt på side 267 i årsmeldingen for 2003 (SOMB-2002-1765) og i ombudsmannens uttalelse 18. januar 2010 (SOM-2009-1306) ble det imidlertid lagt til grunn at det kan tenkes situasjoner der et forvaltningsorgan på grunn av sin spesielle stilling eller særlige interesse i en sak bør si seg inhabilt, men da med grunnlag i ulovfestete forvaltningsprinsipper.

I det foreliggende tilfellet har Veiledningstjenesten søkt om midler for å kunne gjennomføre en rettsak mot KDD. I likhet med saken for Sivilombudet i SOMB-1999-0799 kan utfallet av klagesaken dermed ha betydning for om KDD blir saksøkt eller ikke. Formålet med rettssaken er videre å avdekke angivelige kritikkverdige forhold ved KDDs behandling av romanifolket/taterne. For KDD må det kunne sies å medføre en viss ulempe om søksmålet blir reist. Staten ved KDD er i tillegg i en pågående rettstvist med en forløper til Veiledningstjenesten, Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond. KDDs redegjørelse for de faktiske forholdene i saken kan tyde på at det har utviklet seg en viss mistillit mot KDD i deler av miljøet tilknyttet organisasjonene. Vi viser til at Veiledningstjenesten i sin søknad har fremsatt påstander om at KDD har motarbeidet romanifolkets/taternes interesser ved tidligere anledninger. 

Et av hovedhensynene bak habilitetsreglene er å skape og opprettholde tillit til at forvaltningen treffer sine avgjørelser på saklig og upartisk grunnlag. Av den grunn må det i vurderingen etter § 6 andre ledd legges til grunn en objektiv tilnærming – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden. Vi ser at det utenfra kan fremstå uheldig at et departement skal ta stilling til en søknad om økonomisk støtte til en rettsak mot departementet, som har til formål å belyse angivelige kritikkverdige handlinger fra departementets side. Etter vårt syn er det likevel ikke grunnlag for å komme til inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 andre ledd i et tilfelle som dette. Det er sikker rettsoppfatning at inhabilitetsreglene ikke innebærer inhabilitet for et forvaltningsorgan som sådan. Dette lar seg etter vårt syn vanskelig forene med en tilnærming der man i stedet anser organets øverste leder inhabil alene på grunnlag av organets interesse i saken. Dette vil langt på vei innebære å etablere organinhabilitet for så vidt gjelder avgjørelseskompetansen i disse sakene. Vi viser til den tidligere siterte uttalelsen fra Forvaltningskomiteen, der det legges til grunn at et tilfelle som det foreliggende i realiteten ikke utgjør et habilitetsspørsmål.

Vi avviser ikke med dette at et organs interesse eller rolle i en sak etter omstendighetene kan være et relevant moment å trekke inn i den helhetsvurderingen som må gjøres av en tjenestemanns habilitet etter § 6 andre ledd. På enkelte områder kan det også være særlig grunner som kan tale for å identifisere statsråden med organets interesser, jf. omtalen over av juridisk teori og vår uttalelse i brev 26. februar 2014 (snr. 14/746 EO) der det legges til grunn at inhabilitet først og fremst kan tenkes å oppstå der organet driver virksomhet i konkurranse med private. Det klare utgangspunktet om at forvaltningsloven ikke etablerer regler om organinhabilitet bør imidlertid medføre at det bare helt unntaksvis kan være aktuelt å anse organets leder inhabil alene som følge av organets interesser i saken. Etter vårt syn er det ikke grunnlag for en slik identifisering i denne saken.

Vår konklusjon blir etter dette at kommunal- og distriktsministeren ikke er inhabil til å delta i behandling av klagesaken.

3.2 Habiliteten til andre tjenestemenn i departementet

Heller ikke andre tjenestemenn i KDD vil etter vårt syn bli inhabile til å behandle klagesaken alene på grunnlag av departementets interesse i saken. Det er ikke grunnlag for å generelt identifisere tjenestemenn i KDD med departementets interesser på en slik måte.

Selv om en eventuell rettsak kan være en ulempe for KDD, vil den trolig i relativt begrenset grad oppleves som en særlig ulempe for den enkelte tjenestemann. Skal inhabilitet komme på tale, må det etter vårt syn foreligge ytterligere omstendigheter. Dette må vurderes konkret for den enkelte. Vi har ikke mottatt opplysninger knyttet til konkrete tjenestemenn som gir grunnlag for å gjøre noen slik vurdering.  

Det at en saksbehandler har vært involvert i tidligere saker som angår parten i en forvaltningssak, vil normalt ikke i seg selv lede til inhabilitet etter § 6 andre ledd. Dette utgangspunktet gjelder også dersom den tidligere saken fikk et negativt utfall for parten. Vi viser til Frihagen (1985) s. 239 flg.

At parten i en forvaltningssak stiller seg negativ til en bestemt tjenestemann, vil som utgangspunkt heller ikke i seg selv være tilstrekkelig til å føre til inhabilitet for tjenestemannen. Inhabilitet kan potensielt foreligge dersom en tjenestemann selv står i et motsetningsforhold til parten og utad har vist dette, eller dersom tjenestemannen har opptrådt slik at parten har grunnlag for å klandre ham, se Frihagen (1985) s. 238 flg. Vi har ikke opplysninger om at dette er tilfellet for noen i KDD.

Habilitetsspørsmålet må som nevnt ellers bero på en konkret helhetsvurdering der den enkeltes interesser i saken vil stå sentralt.

4. Ulovfestede prinsipper om saklighet og forsvarlig saksbehandling

Lovavdelingen har ved tidligere anledninger åpnet for at det kan tenkes situasjoner der et forvaltningsorgan har en slik stilling eller interesse i en sak at ulovfestede prinsipper om krav til saklig og forsvarlig saksbehandling tilsier at avgjørelsen i stedet bør overlates til et annet organ. Spørsmålet har gjerne blitt diskutert i saker om rollekombinasjoner, der et departement har vært tillagt ansvar på to områder som det etter omstendighetene kan oppstå et motsetningsforhold mellom. I vår uttalelse i brev 26. februar 2014 (snr. 14/746 EO) uttalte vi følgende om utgangspunktene i slike tilfeller:

«Spørsmålet om hvilke oppgaver og funksjoner som kan legges til ett og samme organ, er et spørsmål om utøving av konstitusjonell og forvaltningsrettslig myndighet, jf. Grunnloven § 12 andre ledd, som ikke berøres av forvaltningsloven, og i utgangspunktet heller ikke av ulovfestede krav til saklig og forsvarlig saksbehandling. Den klare hovedregelen er dermed at et organ kan behandle en sak selv om det har en særskilt stilling eller interesse i saken. Det gjelder ikke bare når organet har en særskilt stilling og interesse i utfallet av saken på grunn av myndighetskombinasjon, men også når organet har eierinteresser eller andre privatrettslige interesser i utfallet av saken. Unntak fra denne hovedregelen kan forekomme dersom forvaltningsorganet har en særskilt stilling eller interesse i saken som er egnet til å svekke tilliten til at organet vil behandle saken upartisk».

Lovavdelingen utdypet deretter i hvilke tilfeller det kunne være aktuelt å overføre myndighet til et annet forvaltningsorgan: 

«Overføring til et annet forvaltningsorgan kan være aktuelt i tilfeller hvor et organ har en økonomisk interesse i utfallet av en sak. Det må imidlertid være tale om en økonomisk interesse av et visst omfang, og den må være så konkret og nærliggende at den er egnet til å svekke tilliten til forvaltningsorganets saksbehandling. At Nærings- og fiskeridepartementet forvalter eierinteresser i et selskap som berøres økonomisk av utfallet i en klagesak, gir etter vårt syn ikke i seg selv grunnlag for å anse at departementet har en så tilstrekkelig konkret og nærliggende økonomisk interesse i saken at den må overføres til et annet organ.

Også andre forhold enn økonomiske interesser kan etter omstendighetene tilsi at behandlingen av en klagesak bør overlates til et annet forvaltningsorgan. Et eksempel kan være at departementet i egenskap av forvalter av det statlige eierskapet har utvist et særlig engasjement i de forhold klagesaken gjelder.»

At terskelen for å anse en slik overføring påkrevd må være høy, ble lagt til grunn også i brev 25. oktober 1991 (snr. 91/2887-4), der vi uttalte:

«Vi antar for vår del at det generelt sett skal mye til for at forvaltningsorganer på grunn av slike særskilte forhold skal være avskåret fra å treffe avgjørelse i saken. Vi viser i denne forbindelse til Innstilling fra Forvaltningskomiteen 13 mars 1958 s 140».

Så langt vi kan se, har ikke Lovavdelingen tidligere konkludert med at det var påkrevd å flytte en sak til et annet organ på et slikt ulovfestede grunnlag.

I forbindelse med tvisten mellom Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond og Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) i 2016 ble ansvaret for oppnevning av ett medlem og ett varamedlem til styret i Stiftelsen romanifolkets/taternes kulturfond overført fra KMD til Nærings- og fiskeridepartementet. Det ble da ikke ansett påkrevd å overføre ansvaret. Dette ble gjort av hensiktsmessighetsgrunner.

Etter vårt syn kan overføring ikke anses påkrevd i det foreliggende tilfellet. Som nevnt må terskelen for dette være høy. At KDD har en særlig rolle i saken er først og fremst en følge av at departementet er tillagt ulike oppgaver. Slike oppgaver må et departement generelt kunne gjennomføre selv om det har utviklet seg et krevende forhold til personer eller grupper, slik det er beskrevet i denne saken. Det dreier seg her til dels om interesser av en noe usikker karakter. Det er ikke gitt at utfallet av klagesaken vil være avgjørende for om planen om søksmålet realiseres, og det er også uklart hvilket utfall eller hvilke konsekvenser det beskrevne søksmålet mot KDD kan få. Den økonomiske interessen for staten ved KDD fremstår videre som usikker. Etter vårt syn er KDDs interesse i saken ikke tilstrekkelig konkret og nærliggende til at det kan legges til grunn at ulovfestede krav til saklighet og forsvarlig saksbehandling gjør det påkrevd å overføre saken til et annet organ.