NOU 1995: 1

Investeringsforetak

Til innholdsfortegnelse

6 Verdipapirhandel gjennom investeringsforetak

6.1 Innledning

Verdipapirhandel gjennom fondsmeglerforetak er regulert i vphl. kap. 4. Utvalget viser innledningsvis til at lovens kapittel 4 ble fastsatt i forkant av verdipapirsentralloven. Reglene er i liten grad tilpasset det papirløse system som fulgte av etableringen av VPS, men bygger på et system med fysisk levering. Utvalgets forslag til nye bestemmelser om verdipapirhandel gjennom investeringsforetak må bl.a. ses på bakgrunn av det moderniseringsbehov som foreligger.

Vphl. § 39 om fondsmeglerforetaks omsorgsplikt er omtalt i utvalgets kapittel 5 om rammevilkår for investeringsforetaks virksomhet. Denne bestemmelsen er foreslått tatt inn som del av kravet til god forretningsskikk og vil ikke bli nærmere omtalt i det følgende.

En rekke av bestemmelsene om verdipapirhandel gjennom fondsmeglerforetak kan fravikes ved avtale i henhold til vphl. § 57. Det vil nedenfor presiseres hvilke bestemmelser dette gjelder. Det vises forøvrig til at alminnelige forretningsvilkår for fondsmegling eller kjøp eller salg av verdipapirer, i henhold til § 58 skal være godkjent av Finansdepartementet for å være gyldige.

Utvalget har tatt utgangspunkt i at det i hovedsak bør være opp til partene å fastsette vilkår for en avtale om handel i finansielle instrumenter. Lovreglenes formål bør i første rekke være å legge til rette for at investeringsforetakets forretningsvilkår aksepteres av kundene før kundeforhold inngås.

Kjøpslovens regler kommer til anvendelse også på handel med finansielle instrumenter. Kjøpslovens regler kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for forbrukerkjøpere. Utvalget har vurdert i hvilken grad det er behov for særlige regler i vphl. som fraviker reglene i kjøpsloven også for forbrukerkjøpere.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Oppdraget

6.2.1.1 Utførelse av oppdrag i fondsmeglerforetakets navn

Det følger av vphl. § 40 at oppdrag om kjøp og salg av verdipapirer skal utføres i fondsmeglerforetakets navn. Foretaket skal ikke opplyse hvem det opptrer på vegne av eller slutter avtale med, med mindre dette er bestemt i lov. En slik plikt foreligger i henhold til aksjeloven § 3-9 om innføring i aksjeboken eller aksjeeierregisteret; Mellommann som har medvirket ved avhendingen, plikter på avhenderens eller erververens forlangende å oppgi erververens eller i tilfelle avhenderens navn og adresse eller, om han ikke vet det, navn og adresse på mellommenn som har medvirket ved avhendingen.

Kundenes manglende adgang til å få opplyst medkontrahentens identitet må ses i sammenheng med vphl. § 47 der det fremgår at fondsmeglerforetaket er ansvarlig overfor oppdragsgiveren og den det slutter avtale med, for oppfyllelse av kjøp eller salg det har foretatt. Utvalget viser også til vphl. § 29 om taushetsplikt i fondsmeglervirksomheten. Opplysninger om kundens identitet er antatt å skulle behandles på linje med taushetsbelagte opplysninger.

6.2.1.2 Bortfall av oppdrag

I vphl. § 42 er det fastsatt at et oppdrag gjelder til utløpet av den annen virkedag det har vært kursnotering av verdipapirer på børsen. Den virkedag oppdraget kom frem, medregnes ikke. Oppdraget kan tilbakekalles så lenge fondsmeglerforetaket ikke ved avtale har bundet seg overfor tredjemann. Det vil bero på alminnelige avtalerettslige regler om foretaket anses bundet overfor tredjemann. Foretaket selv vil ikke ses som tredjemann i denne forbindelse. Selvinntrede er derfor ikke til hinder for tilbakekallelse av oppdraget. Bestemmelsen i § 42 kan fravikes ved avtale, jfr. vphl. § 57.

6.2.1.3 Underretning om utførte oppdrag

Fondsmeglerforetaket skal ved sluttseddel eller på annen måte straks gi oppdragsgiveren underretning om avtale som er sluttet for hans regning, jfr. vphl. § 43. Dersom underretning foretas på annen måte enn ved sluttseddel, f.eks. telefax/telex, må handelen allikevel bekreftes ved sluttseddel i samsvar med vphl. § 26 annet ledd. Departementet skal godkjenne sluttseddelformularets innhold og form, og kan gi regler om bruken av sluttsedler. Særlige regler om bruken av sluttsedler er ikke gitt. Det følger imidlertid av Reglementet for fonds- og aksjemeglere at sluttseddelformularet skal ha en standardisert, trykt form og det er angitt nærmere hvilke opplysninger som skal fremgå av sluttseddelen. I rundskriv 31/92 har Kredittilsynet fastsatt krav til oppbevaring av sluttseddelinformasjon.

For foretak som etter forskrift 27. oktober 1988 er gitt adgang til å opptre som mellommann ved omsetning av sertifikater, følger det av forskriftens § 8 at utført oppdrag skal bekreftes ved sluttseddel. Sluttseddelformularets innhold og form skal være godkjent av Kredit-tilsynet.

Det følger av vphl. § 43 annen setning at oppdragsgiveren straks etter å ha mottatt underretning om avtale som er sluttet for hans regning, må gi melding til foretaket dersom han vil gjøre gjeldende at avtalen eller noen av dens vilkår er i strid med oppdraget. I bestemmelsens forarbeider er det vist til at reklamasjon først og fremst tar sikte på de tilfelle hvor avtalen er i strid med forskrifter fra oppdragsgiver, men at bestemmelsen også er ment å skulle omfatte tilfelle hvor megleren har forsømt sine øvrige plikter etter oppdraget, f.eks. hvor oppdragsgiveren mener at det ikke er oppnådd høy nok kurs i et tilfelle hvor han ikke har angitt noen bestemt kurs. Bestemmelsen omfatter ikke tilfeller hvor avtalen av andre grunner er ugyldig. Bestemmelsene kan fravikes ved avtale, jfr. vphl. § 57.

6.2.1.4 Fondsmeglerforetakets krav

Etter vphl. § 44 har fondsmeglerforetak krav på kurtasje. Ved market making kommer vederlaget fra differansen ( spread) mellom foretakets kjøps- og salgskurs. Også ved obligasjonshandel er det vanlig at foretaket tar vederlaget fra kursdifferansen.

Kurtasjefastsettelsen er i prinsippet fri. Den utregnes normalt i promille av omsetningen. Det følger imidlertid av vphl. § 28 at dersom hensynet til omsetningen av verdipapirer tilsier det, kan Kongen gi forskrift om fastsettelse av vederlag (kurtasje) ved kjøp og salg av mindre verdipapirposter. Fullmakten er delegert til Finansdepartementet. Slik forskrift er ikke gitt. § 28 gjelder både for handel i annenhåndsmarkedet og ved tegning av verdipapirer. Det fremgår av Ot.prp. nr. 68 (1984-85) at bestemmelsen skal gi departementet adgang til å gripe inn dersom kurtasjesatsene fastsettes såvidt høyt at dette påvirker mindre investorers sparing i verdipapirer på en uheldig måte. Det er altså forbrukerhensyn som ligger bak.

Andre enn fondsmeglerforetak kan ikke få andel i kurtasjen. Det følger av vphl. § 28 annet ledd. Hensikten med denne bestemmelsen er å sikre fondsmeglerens uavhengighet.

Vederlagskravet er knyttet til oppfyllelsen av en handel. Dette må medføre at det ikke oppstår krav på vederlag dersom handelen ikke kommer i stand. Dette må gjelde uavhengig av hvilket arbeid foretaket har nedlagt og uavhengig av om årsaken til at handel ikke kommer i stand er at oppdragsgiver trekker oppdraget tilbake før foretaket slutter avtale. I forarbeidene til bestemmelsen er det imidlertid lagt til grunn at dersom ikke-oppfyllelsen på annen måte skyldes oppdragsgiveren, vil foretaket fortsatt ha krav på kurtasje og eventuelt også erstatning (NOU 1978: 42 Verdipapirhandel s. 168).

Særskilt vederlag kan kreves for utgifter ved oppdragets utførelse som det ikke er vanlig å anse dekket ved kurtasjen. Slikt særskilt vederlag kan kreves uten at det er avtalt med kunden. Utvalget antar at skillet mellom utgifter det er vanlig å dekke ved kurtasje og utgifter som kan dekkes ved særskilt vederlag, ikke er av vesentlig betydning sålenge det ikke er satt begrensninger på kurtasjen etter vphl. § 28 første ledd. Foretakene må antas å beregne kurtasjen slik at den normalt dekker alle utgifter forbundet med et oppdrag.

Foretakets krav på dekning av oppdragsgiveren foreligger på det tidspunkt foretaket har oppfylt avtale sluttet for dennes regning, jfr. § 44 annet ledd. Reglene i lov av 17. februar 1939 nr. 1 om gjeldsbrev § 6 gjelder tilsvarende. Gjeldsbrevloven § 6 gir regler om misligholdsrente ved forsinket betaling. Reglene i vphl. § 44 kan fravikes ved avtale, jfr. vphl. § 57.

6.2.2 Nærmere om avtalers oppfyllelse

6.2.2.1 Innbyrdesforretninger

Det følger av vphl. § 41 at et fondsmeglerforetak som har mottatt oppdrag både om kjøp og salg av samme verdipapir, kan utføre oppdragene ved at foretaket selv foretar avtaleslutning på vegne av oppdragsgiverne (innbyrdesforretning). Foretaket skal i henhold til loven ivareta begge oppdragsgiveres tarv med samme omhu og fastsette prisen på verdipapirene på grunnlag av børskurs eller en kurs som etter markedets stilling er rimelig.

Innbyrdesforretninger i børsnoterte verdipapirer må meldes til børsen samtidig som kursnoteringen på vedkommende verdipapir foregår, med angivelse av kurs og volum.

6.2.2.2 Tid og sted for oppfyllelse

Selgeren plikter å levere verdipapirene eller stille dem til rådighet for fondsmeglerforetaket mot betaling av kjøpesummen med fradrag av foretakets kurtasje og andre krav som utspringer av oppdraget, jfr. § 52. I samme bestemmelse er det presisert at kjøper plikter å betale fondsmeglerforetaket kjøpesummen med tillegg av kurtasje og andre krav som utspringer av oppdraget, mot at verdipapirene stilles til rådighet for kjøper. Oppfyllelse skal skje hos fondsmeglerforetaket. Dersom flere fondsmeglerforetak har medvirket, skal oppfyllelse skje hos det foretak som har oppdrag fra kjøperen. De nevnte bestemmelser kan fravikes ved avtale, jfr. § 57.

Den vesentligste delen av verdipapirhandelen skjer i dag med verdipapirer som er registrert i Verdipapirsentralen. VPS-systemet har en normal oppgjørsperiode på fire dager, inklusiv handelsdagen. Dette betegnes internasjonalt som T + 3. Det kan avtales kortere oppgjørsfrist, dog ikke kortere enn T + 1. Obligasjons- og sertifikathandler kan ha lenger oppgjørsperiode.

Oppgjøret skjer ved at megler på handelsdagen registrerer den enkelte handel i VPS-systemet. Disse innmeldinger bekreftes av motparten og kan etter at de er matchet ikke annuleres. De to påfølgende dager kan dog brukes til korrigeringer. På den andre mellomliggende dagen, dvs. dagen før oppgjørsdag foretas såkalt dekningskontroll. Dette innebærer at det kontrolleres at det er tilstrekkelige verdipapirer hos selger. Selgers kontofører skal senest på annen mellomliggende dag frigi de solgte verdipapirene til fordel for megler. Etter dette regner VPS ut meglernes og forvalterbankenes nettoposisjoner og data over nettoposisjonene sendes deretter Norges Bank. På oppgjørsdagen foretas så pengeoppgjøret mellom meglerne i Norges Bank og verdipapirene overføres deretter til kjøpernes VPS-konti slik at de er registrert på disse dagen etter oppgjørsdag. Overføring til kjøper skjer automatisk uten at denne overføringen er knyttet til kjøpers betaling, med mindre megler har lagt inn et såkalt forbehold i VPS-systemet. Et slikt forbehold innebærer at verdipapirene ikke overføres til kjøper før megleren konkret frigir dem, f.eks. etter at betaling er mottatt. Denne mulighet for å registrere forbehold benyttes i mindre grad. Normalt kontrollerer megleren (oppgjørsavdelingen) at betaling har skjedd eller at betalingsordre er gitt på annen mellomliggende dag.

Det følger av § 52 at meglerforetaket har adgang til å motregne sine krav på kurtasje og eventuelt annet særskilt vederlag i selgers krav på kjøpesummen.

I henhold til § 52 fjerde ledd fastsetter Kongen (delegert til Finansdepartementet) forskrift om frister for partenes ytelser. Ved forskrift 6. februar 1990 er den maksimale oppgjørsfristen for verdipapirer fastsatt til 7 dager. Det kan imidlertid avtales lengre oppgjørsfrist ved handel i obligasjoner. Et fondsmeglerforetak kan ikke formidle en avtale med lenger oppgjørsfrist enn det som er fastsatt i forskriften. Forskriften gjelder imidlertid kun de tilfeller der både kjøper og selger benytter det norske fondsmeglerapparatet. Dersom enten kjøper eller selger representeres av et utenlandsk fondsmeglerforetak må det antas at oppgjørsreglene i det utenlandske markedet kan benyttes. Utvalget viser forøvrig til de særlige oppgjørsregler som følger av at det er åpnet for standardisert terminhandel.

I henhold til § 52 siste ledd kan Finansdepartementet gi forskrifter om hvilke erklæringer som skal utgjøre tilstrekkelig bevis for at verdipapirene er stillet til rådighet. Slike forskrifter er ikke gitt. I største delen av handelen vil melding fra VPS om overføring til kjøpers konto anses som tilstrekkelig bevis.

6.2.2.3 Oppgjør for salg av ubetalte verdi­papirer

Dersom fondsmeglerforetaket har utført salg av verdipapirer som det tidligere har kjøpt for oppdragsgiveren, skal oppdragsgiveren i henhold til § 53 ha betalt kjøpesummen for verdipapirene i samsvar med § 52 annet ledd, før oppgjør for salget finner sted. Hensikten med regelen er ifølge uttalelser i forarbeidene, å forhindre den form for kortsiktig spekulasjon hvor kjøper erverver aksjer utelukkende for å selge dem igjen, uten at vedkommende disponerer midler til å betale kjøpesummen. Det er vist til at en slik form for spekulasjon har fore­kommet i en viss utstrekning, og at den kan ha uheldige virkninger for verdipapirmarkedet generelt. Bestemmelsen er ikke til hinder for at salg gjennomføres. Bestemmelsen refererer seg bare til oppgjøret for salget, dvs. utbetaling av salgssummen kan ikke foretas før det forutgående kjøpet er betalt.

6.2.2.4 Fondsmeglerforetakets sikkerhetsrett

Det følger av vhpl. § 45 at fondsmeglerforetaket har sikkerhetsrett for krav som utspringer av oppdraget i de verdipapirer det har kjøpt for oppdragsgiveren. Sikkerhetsretten består i at dersom oppdragsgiver ikke betaler innen fem dager etter at sluttseddelen eller annet påkrav påviselig er mottatt, skal foretaket søke verdipapirene avhendet for oppdragsgiverens regning til børskurs eller en kurs som etter markedets stilling er rimelig, til dekning av sine krav. Også denne bestemmelsen kan fravikes ved avtale, jfr. lovens § 57.

Bestemmelsen har vært omdiskutert, idet det bl.a. har vært delt syn på hvorvidt bestemmelsen i første rekke gir fondsmeglerforetakene en rett til å ta seg dekning for sine krav, eller om bestemmelsen også gir foretakene en plikt til å foreta dekningssalg for å begrense det mulige tapet for oppdragsgiver. I teorien har det vært antatt at dekningssalg må foretas innen fem dager etter det er krevet betaling ved særskilt påkrav. Dersom salg ikke foretas innen fristen vil adgangen til dekningssalg bortfalle. Sikkerhetsretten er ansett å bestå som en vanlig tilbakeholdsrett. Kursrisikoen forblir hos den misligholdende part og foretaket vil ha et erstatningskrav i forhold til kjøperen, med sikkerhet i verdipapirene (Per Christiansen/Jan Bjørland; Verdipapirhandelloven s. 351).

En noe annen tolkning fremgår av Eidsivating lagmannsretts dom 18. februar 1993 der det ble lagt til grunn at retten til å foreta dekningssalg inntrer fem dager etter oppgjørsfristen (uten at det er nødvendig med noe særskilt påkrav). Retten fant ikke holdepunkter i ordlyden for å anta at retten og plikten til dekningssalg skulle være begrenset til en viss periode etter at kjøperen har mottatt sluttseddel, noe som medfører at forsømt dekningssalg ikke innebærer at kursrisikoen automatisk går over på megleren. Retten konkluderte med at kursrisikoen går over på megleren dersom meglerens vurderinger kan bebreides ham som grovt uaktsomme. Den samme norm burde ifølge retten legges til grunn dersom megleren helt har unnlatt å vurdere dekningssalg.

Sikkerhetsretten gjelder kun der foretaket har kjøpt verdipapirer for oppdragsgiver. Ved salg av verdipapirer vil foretaket ha sikkerhet for sine krav i den innbetalte kjøpesummen.

6.2.3 Mislighold, erstatningsansvar mv.

6.2.3.1 Ugyldighetsregler

Som nevnt over er fondsmeglerforetaket ansvarlig overfor oppdragsgiveren og den det slutter avtale med, for oppfyllelse av kjøp eller salg det har foretatt. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid ikke dersom oppdragsgiveren på forhånd har godkjent den annen part, jfr. vphl. § 47. Det antas at det er lite praktisk at oppdragsgiver på forhånd har godkjent den annen part, idet fondsmeglerforetakets medkontrahent ofte vil være et annet fondsmeglerforetak som har taushetsplikt når det gjelder sin kundes identitet. Bestemmelsen kan imidlertid være aktuell der kjøper og selger har etablert direkte kontakt, men der de allikevel ønsker medvirkning fra et fondsmeglerforetak ved gjennomføring av handelen.

På tross av at foretaket som hovedregel er ansvarlig overfor sin oppdragsgiver, fremgår det av vphl. § 48 at de alminnelige regler om avtalers ugyldighet gjelder tilsvarende i forholdet mellom kjøper og selger der handelen er foretatt gjennom fondsmeglerforetak. I henhold til bestemmelsens forarbeider er formålet å skjære gjennom de ulike avtalerelasjoner som inngår i en og samme omsetning, slik at ugyldighet i tilfelle kan gjøres gjeldende uten hensyn til disse, som om omsetningen fant sted direkte mellom de to private parter. Som eksempel på tilfeller der en part er avskåret fra å gjøre ugyldighet gjeldende overfor megleren, nevnes det i forarbeidene at selgeren rettsstridig har fortiet opplysninger av betydning for transaksjonen og som hverken fondsmegleren eller kjøperen kjente til, eller at han på annen måte har opptrådt uredelig, jfr. avtalelovens § 33. Som nevnt under punkt 6.2.1.1 kan både kjøper og selger med hjemmel i aksjeloven § 3-9 annet ledd i ettertid kreve å få vite hvem motparten er. Dette kan gi grunnlag for å vurdere gyldighetsspørsmålet.

En særskilt ugyldighetsregel fremgår av vphl. § 50 om ulovlig egenhandel; Avtale om kjøp eller salg av verdipapirer i strid med §§ 20, 21 og 22 kan ikke gjøres gjeldende av fondsmeglerforetak, fondsmegler eller person som er nevnt i § 22 annet og tredje ledd. Bestemmelsen må antas å gi fondsmeglerforetakets kunde adgang til å anse den inngåtte avtale som ugyldig eller dersom den er oppfylt, å heve denne.

Den som vil gjøre gjeldende at en avtale ikke er bindende etter de foran nevnte regler, må fremsette innsigelse om dette uten ugrunnet opphold etter at han fikk kunnskap om de forhold som begrunner at avtalen ikke er bindende, jfr. vphl. § 51. I bestemmelsens forarbeider er det vist til at bestemmelsen må bedømmes på grunnlag av de særlige krav til hurtighet som normalt vil gjøre seg gjeldende i verdipapiromsetningen. Det er videre vist til at det her bl.a. vil kunne gjøre seg gjeldende en viss fare for spekulasjon fra den reklamerende parts side.

I alle tilfelle må innsigelsen være fremsatt innen seks måneder etter at avtalen er sluttet med mindre den grunnes på svik. Seksmånedersfristen er kortere enn reklamasjonsfristen i kjøpsloven § 32 annet ledd. Som det fremgår av lovteksten gjelder fristen imidlertid ikke dersom ugyldighetsinnsigelsen bygger på en anførsel om svik. Avtale mellom den part som påberoper seg ugyldighetsreglene, og fondsmeglerforetaket som har medvirket ved omsetningen, faller bort når ugyldighetsreglene kommer til anvendelse. Det samme gjelder avtale mellom flere fondsmeglerforetak som har medvirket ved omsetningen.

6.2.3.2 Heving

Dersom en part ikke har oppfylt sine plikter innen den tid som er angitt i § 52 eller fastsatt i avtalen, må den annen part straks gi fondsmeglerforetaket meddelelse dersom han vil påberope seg forsinkelsen som grunnlag for å heve avtalen eller slutte dekningsavtale etter regelen i § 55, jfr. § 54. I Christiansen/Bjørland; Verdipapirhandelloven s. 378 legges det til grunn at uttrykket part i denne sammenhengen bør oppfattes videre enn oppdragsgiver. Det er vist til at mislighold kan oppstå mellom kjøpende oppdragsgiver og kjøpende fondsmeglerforetak, mellom selgende oppdragsgiver og selgende fondsmeglerforetak og mellom to fondsmeglerforetak.

Har en part ikke mottatt oppfyllelse senest dagen etter at han har gitt meddelelse om at han vil påberope seg forsinkelsen, kan han heve avtalen eller slutte dekningsavtale som er rimelig etter markedets stilling, jfr. vphl. § 55. Avtalen anses hevet dersom han ikke uten ugrunnet opphold har meddelt at han vil utøve sin rett til å slutte dekningsavtale. Dersom dekningsavtale ikke har kunnet sluttes innen fem dager etter han har påberopt seg forsinkelsen, kan avtalen kreves oppfylt etter sitt innhold. Krav om oppfyllelse må fremsettes ved fristens utløp; ellers anses avtalen hevet.

6.2.3.3 Erstatningsansvar

Dersom fondsmeglerforetaket forsømmer sine plikter i forbindelse med oppdraget skal det i henhold til vphl. § 46 erstatte den skade som derved voldes oppdragsgiveren. Regelen omfatter både uaktsomme og forsettlige forhold fra fondsmeglerforetakets side, og kan ikke antas å medføre annet enn det som følger av alminnelige erstatningsregler. Erstatning for tap som følge av forsinkelse kan kreves i samsvar med reglene i kjøpsloven av 13. mai 1988 nr. 27 § 27, jfr. vphl. § 56. Det følger som nevnt også direkte av kjøpsloven at denne kommer til anvendelse på handel med verdipapirer.

Dersom dekningsavtale som nevnt i § 55 er blitt sluttet, beregnes erstatningen etter den kurs som denne avtale fastsetter. Det som kan kreves erstattet er da differansen mellom kursen i dekningsavtalen og den kurs som var avtalt. Er avtalen hevet, beregnes erstatningen etter verdien av verdipapirene ved utløpet av den frist som følger av § 55 første eller annet ledd. Reglene om erstatning ved forsinkelse kan fravikes ved avtale, jfr. § 57.

6.2.4 Fondsmeglerforbundets alminnelige forretningsvilkår

Det følger av vphl. 58 at alminnelige forretningsvilkår for fondsmegling eller kjøp eller salg av verdipapirer, for å være gyldige skal være godkjent av departementet. Alminnelige forretningsvilkår for verdipapirhandel gjennom fondsmeglerforetak gitt av Norges Fondsmeglerforbund 5. oktober 1990 er godkjent av Finansdepartementet 6. november 1990. Vilkårene avviker i noen grad fra de bestemmelser i vphl. kap. 4 som i henhold til § 57 kan fravikes ved avtale. Utvalget er ikke kjent med i hvilken grad de ulike fondsmeglerforetakene benytter de nevnte vilkårene.

6.3 Utvalgets vurdering

6.3.1 Generelt om regulering av investeringsforetaks forretningsvilkår

Som det fremgår av redegjørelsen for gjeldende rett, representerer en rekke av bestemmelsene i vphl. kap. 4 en gjengivelse eller presisering av regler som følger av kjøpsloven, avtaleloven eller alminnelige erstatningsmessige prinsipper. Utvalget finner det hensiktsmessig at de forhold som ikke begrunner særregler når det gjelder handel i finansielle instrumenter reguleres i medhold av de alminnelige kjøps- og avtalerettslige regler. Utvalget antar på denne bakgrunn at en del av gjeldende bestemmelser kan utgå idet de aktuelle forhold er regulert i annen lovgivning.

Utvalget anser det i utgangspunktet mest hensiktsmessig at det er opp til foretakene selv, gjennom forhandlinger med kundene, å fastsette vilkårene for en handel, fremfor at slike regler fastsettes i loven. Det vises i denne sammenheng til at mange av lovens bestemmelser kan fravikes ved avtale. Det må antas at det enkelte investeringsforetak ut fra praktiske hensyn vil benytte standardiserte forretningsvilkår. Utvalget forutsetter at kundene blir forelagt forretningsvilkårene før oppdrag gis. Det følger av ISD art. 11 at investeringsforetaket skal på egnet måte gi de nødvendige opplysninger under forhandlingene med sine kunder, samt sørge for å få opplysninger om kundenes økonomiske stilling, investeringserfaring og målsetting for de ønskede tjenester før kundeforhold inngås. Etter utvalgets syn vil det være tilstrekkelig at foretaket forelegger forretningsvilkårene for aksept av kunder, før oppdrag første gang gis. Det forutsettes altså ikke at eventuelle standardiserte vilkår skal forelegges kunden i hvert enkelt tilfelle. De konkrete vilkår for ett oppdrag som f.eks. den kurs en handel skal utføres til, må selvfølgelig avtales i hvert enkelt tilfelle.

Utvalget har vurdert om investeringsforetakenes alminnelige forretningsvilkår bør forelegges Kredittilsynet. Etter utvalgets syn bør det imidlertid ikke legges opp til noen godkjennelsesordning av forretningsvilkår. Ulike vilkår i de ulike foretakene må anses å utgjøre en del av grunnlaget for konkurransen mellom foretakene. Utvalget kan etter dette ikke se at det er behov for at vilkårene forelegges Kredittilsynet. Kredittilsynet vil imidlertid kunne innhente disse etter behov. Etter utvalgets syn bør Kredittilsynet dessuten ha kompetanse til å gripe inn mot urimelige forretningsvilkår. Det foreslås at Kredittilsynet kan gi pålegg om endringer i forretningsvilkår når slike vilkår anses urimelige. Kredittilsynets vedtak vil være enkeltvedtak som kan påklages etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Den foreslåtte kompetanse til å gi pålegg kommer i tillegg til Kredittilsynets kompetanse til å avgi tolkningsuttalelser om hva som anses som god forretningsskikk.

Utvalget ser behovet for at det utvikles en bransjestandard for forretningsvilkår og antar at det vil skje ved at Fondsmeglerforbundet utarbeider anbefalte standardvilkår. I denne forbindelse viser utvalget til at avtalelovens § 36 og markedsføringsloven § 9a vil kunne komme til anvendelse på urimelige vilkår. Anvendelsen av disse reglene kommer altså i tillegg til den foreslåtte bestemmelse om at Kredittilsynet kan gi pålegg om endringer i forretningsvilkårene når slike vilkår anses urimelige. Konkurransetilsynet kan dessuten gripe inn mot avtalevilkår som begrenser konkurransen i strid med kokurranselovens formål, etter konkurranseloven § 3-10. Inngrep etter § 3-10 kan særlig være aktuelt dersom en bransjeorganisasjon fastsetter felles forretningsvilkår som er av en slik art at de beskytter medlemmene mot konkurranse.

Kjøpslovens regler gjelder også ved handel i verdipapirer. Reglene anses i liten grad å være tilpasset de spesielle hensyn som gjør seg gjeldende i verdipapirhandelen. Det vises dessuten til at det er fastsatt ny kjøpslov etter vedtakelsen av verdipapirhandelloven. De tekniske endringer som er foretatt i vphl. i denne forbindelse, kan ikke nødvendigvis anses som en tilstrekkelig harmonisering av de konkrete regler som fremgår av henholdsvis kjøpsloven og vphl. Det følger av kjøpsloven § 4 (1) at det i forbrukerkjøp ikke kan avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av lovens bestemmelser. Utvalget har på denne bakgrunn konsentrert sin oppmerksomhet om punkter der de spesielle forhold innen verdipapirhandelen kan tilsi at det benyttes vilkår som ved første øyekast kan virke ugunstigere for kjøper. I disse tilfellene vil slike vilkår ikke kunne overlates til avtale mellom partene, men må hjemles i særlige regler i vphl. I tillegg til enkelte særlige regler i loven, foreslår utvalget som nevnt at Kredittilsynet skal kunne pålegge endringer i forretningsvilkår når slike vilkår anses urimelige.

Utvalget nevner forøvrig at de særlige reglene om internasjonalt kjøp ikke gjelder for verdipapirhandel. Det legges til grunn at bestemmelser om forretningsvilkår, kjøpslovens bestemmelser og eventuelle særlige avtalerettslige regler i vphl. også skal komme til anvendelse ved utenlandske foretaks grenseoverskridende virksomhet i Norge, med mindre annet er avtalt med kunden på forhånd. Hensynet til kundene må her anses som et slikt alment hensyn at det ikke kan anses i strid med EØS-avtalens ikke-diskrimineringsprinsipp å gjøre reglene gjeldende.

6.3.2 Oppdraget

6.3.2.1 Utførelse av oppdrag i investeringsforetakets navn

Vphl. § 40 om at oppdrag skal utføres i fondsmeglerforetakets navn og at foretaket ikke skal opplyse hvem det opptrer på vegne av, bygger på at motpartens identitet spiller mindre rolle i verdipapirhandelen, idet megler er ansvarlig for oppfyllelse overfor oppdragsgiver og medkontrahenten. Det kan derfor sies at partene har lite behov for å kjenne hverandres identitet. Utvalget minner om at det selvsagt ikke er noe til hinder for at parter som kjenner hverandres identitet slutter handel direkte seg imellom. Dette gjelder uavhengig av om partene bistås av investeringsforetak.

Utvalget legger til grunn at prinsippet om at oppdrag skal utføres i fondsmeglerforetakets navn skal videreføres. Det samme gjelder vphl. § 47 om at foretaket er ansvarlig overfor oppdragsgiveren og den det slutter avtaler med, for oppfyllelse av kjøp eller salg det har foretatt. Disse bestemmelsene er grunnlaget for den tradisjonelle mellommannsrollen i verdipapirhandelen. Det foreslås også at unntaket for de tilfeller der oppdragsgiver på forhånd har godkjent den annen part, opprettholdes. Utvalget vil understreke at det i slike tilfeller må foreligge en uttrykkelig godkjennelse. Det vil ikke være tilstrekkelig at en oppdragsgiver er kjent med hvem medkontrahenten er. Dette gjelder uavhengig av om megler er fritatt fra taushetsplikten og derfor kan oppgi vedkommende motparts identitet. Unntakets formål bør etter utvalgets syn være å dekke situasjoner der partene selv har etablert kontakt med hverandre før investeringsforetaket kontaktes.

Når det gjelder taushetsplikt om oppdragsgiver og medkontrahents identitet, antar utvalget at en slik bestemmelse kan bygges på et alminnelig fortrolighetsbehov i næringsvirksomhet. For et betydelig antall investorer må anonymitet antas å være en forutsetning for benyttelse av meglerapparatet. Investorer har et sterkt behov for å hemmeligholde sin investeringsstrategi og dermed forhindre at man blir utsatt for mottrekk fra andre investorers side. Dersom f.eks. et livsforsikringsselskap har besluttet å selge et angitt finansielt instrument og dette gjøres kjent, vil potensielle kjøpere kunne foreta disposisjoner for å presse prisene på det finansielle instrumentet nedover. Foretakenes taushetsplikt vil derfor kunne beskytte investorenes interesser i å bevare anonymitet i forbindelse med større plasseringer av finansielle instrumenter eller eksempelvis større oppkjøp.

Utvalget foreslår etter dette en videreføring av bestemmelsen om at foretaket ikke skal opplyse hvem det opptrer på vegne av eller slutter avtale med med mindre dette er bestemt i lov. Utvalget viser forøvrig til aksjelovens regler om innsyn i aksjeeierregisteret. Forsåvidt gjelder aksjer vil erververen av aksjer kunne innhente opplysninger om hvem som har vært motpart i transaksjonen, jfr. aksjelovens § 3-9, etter at en transaksjon er gjennomført.

6.3.2.2 Bortfall av oppdrag

Utvalget legger til grunn at det ved avtale om verdipapirhandel bør fremgå klart hvor lenge oppdraget gjelder. Dette på bakgrunn av de kurssvingninger som kan forekomme i verdipapirmarkedet. Selv om oppdragsgiver fortsatt ønsker å kjøpe eller selge etter utløpet av fristen, vil det feks. kunne være grunn til å foreta en ny vurdering av eventuell kurs som er oppgitt i oppdraget. Ved at det må gis nytt oppdrag, sikres at investeringsforetaket igjen får formidlet den nødvendige informasjon som følger av reglene om god forretningsskikk.

Etter utvalgets syn bør bestemmelser om bortfall av oppdrag fremgå av investeringsforetakets forretningsvilkår. Utvalget anser det ikke nødvendig med noen lovbestemt frist. Det vises forøvrig til at vphl. § 42 kan fravikes ved avtale. Utvalget foreslår etter dette at § 42 oppheves og at bestemmelser om oppdragets varighet inngår blant de forhold investeringsforetaket er forpliktet til å regulere i avtale.

Utvalget foreslår forøvrig at det i forretningsvilkårene også skal fremgå hvordan oppdrag skal gis. Det legges til grunn at det ikke bør være noe til hinder for at oppdrag kan gis muntlig, slik praksis i stor grad er idag. Utvalget understreker imidlertid at investeringsforetakene forutsettes å ha tilfredsstillende interne rutiner for dokumentasjon på mottak av ordre. Det vises i denne forbindelse til utvalgets forslag til regler om organisering av virksomheten og regler om god forretningsskikk.

6.3.2.3 Underretning om utførte oppdrag

Utvalget legger til grunn at vphl. § 43 om at et foretak straks skal gi oppdragsgiveren underretning om avtale som er sluttet for hans regning, videreføres. Etter vphl. § 26 annet ledd skal utførte oppdrag bekreftes ved sluttseddel. Departementet kan kreve kopier og for øvrig gi regler om bruk av sluttsedler. Sluttseddelformularets innhold og form skal være godkjent av departementet.

Sluttseddelen er den skriftlige underretningen fra megler til partene om at avtale er inngått og på hvilke vilkår. Sluttseddelen vil dermed ha privatrettslig betydning, men vil også være et viktig hjelpemiddel ved tilsynet med virksomheten. Utvalget finner det på denne bakgrunn klart at kravet om å bekrefte utførte oppdrag ved sluttseddel må videreføres.

Sluttseddelkontrollen var tidligere et meget viktig ledd i tilsynet med verdipapirhandelen. Det ble på den bakgrunn ansett naturlig at sluttsedlenes form og innhold skulle godkjennes av departementet. Etter utvalgets syn er det ikke lenger det samme behovet for en slik godkjennelsesordning. Handelen registreres i dag elektronisk og Kredittilsynets mulighet til å føre tilsyn er betydelig forbedret som følge av innsyn i Oslo Børs' handelsdata og registrene i VPS. Utvalget foreslår derfor at godkjennelsesordningen bortfaller.

Departementets adgang til å gi regler om bruken av sluttsedler foreslås opprettholdt. Utvalget legger til grunn at bruken av sluttsedler, herunder sluttsedlenes innhold og form, i første rekke bør utvikles av investeringsforetakene på bakgrunn av markedets behov og de alminnelige krav til god forretningsskikk. Det vises i denne forbindelse til at bekreftelse av utført oppdrag bør kunne gis i ulike former, herunder i elektronisk form. Utvalget legger til grunn at ulike former for bekreftelser vil kunne anses som sluttseddel i lovens forstand. Dersom hensynet til foretakenes kunder etter Kredittilsynets syn ikke i tilstrekkelig grad ivaretas, bør det allikevel kunne gis nærmere regler om sluttsedlene. Utvalget foreslår derfor at gjeldende bestemmelse om at sluttseddelformularets innhold og form skal godkjennes av departementet, erstattes av en bestemmelse om at Kredittilsynet kan gi regler om sluttsedlers form og innhold.

Utvalget foreslår forøvrig at bestemmelsen om at departementet kan kreve kopier av sluttsedler oppheves. Det følger av vphl. § 35 at investeringsforetak plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger om virksomheten Kredittilsynet krever, herunder utlevere dokumenter som angår virksomheten. Sluttsedler må anses å omfattes av denne bestemmelsen. En særskilt regel om kopier av sluttsedler anses derfor unødvendig.

Utvalget anser at krav til underretning om avtaler sluttet for oppdragsgiverens regning, har så stor betydning for notoriteten i handelen, at kravene i motsetning til i dag, ikke bør kunne fravikes ved avtale.

Utvalget antar at det ikke er samme grunn til å opprettholde bestemmelsen i loven om at oppdragsgiver straks må gi melding til foretaket dersom han vil gjøre gjeldende at avtalen eller noen av dens vilkår er i strid med oppdraget. Det foreslås at forretningsvilkårene skal inneholde bestemmelser om slik reklamasjon. Det nevnes at kjøpsloven stiller krav om reklamasjon innen rimelig tid dersom kjøper vil påberope seg en mangel. Fristen løper fra kjøper oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Etter utvalgets syn vil bestemmelsen ikke komme direkte til anvendelse på den situasjonen vphl. § 43 annen setning regulerer, idet det vanskelig kan sies å foreligge en direkte mangel-situasjon. Utvalget nevner allikevel at det uavhengig av kjøpslovens anvendelse må antas at reklamasjon innen rimelig tid kan anses som straks i verdipapirhandelen. Utvalget anser det derfor ikke i strid med kjøpsloven § 4 (1) om foretakene fastsetter bestemmelser tilsvarende vphl. § 43 i sine forretningsvilkår.

6.3.2.4 Investeringsforetakets krav

Det følger av § 44 at fondsmeglerforetak som hovedregel kun vil ha rett til godtgjørelse fra oppdragsgiver når handel kommer i stand som følge av foretakets mellommannsvirksomhet (prinsippet om no cure – no pay). Denne hovedregelen kan imidlertid fravikes ved avtale.

Utvalget legger til grunn at spørsmålet om vederlag bør fremgå i avtalen mellom partene. Dette gjelder uavhengig av om vederlag tas i form av kurtasje eller særskilt vederlag, eller i hvilken grad foretaket tar seg betalt for arbeid i tilfeller der handel ikke kommer i stand.

Prinsippet om at vederlaget bør fastsettes i avtale mellom partene, medfører at vphl. § 28 første ledd etter utvalgets syn bør oppheves. Denne bestemmelsen gir Kongen kompetanse til å gi forskrifter om fastsettelse av vederlag (kurtasje) ved kjøp og salg av mindre verdipapirposter. Forskriftshjemmelen er hittil ikke benyttet.

Det følger av vphl. § 28 tredje ledd at andre enn fondsmeglerforetak ikke må få andel i kurtasjen. Fondsmeglerforetak og banker kan få andel av provisjon. Utvalget er kjent med at det kan forekomme uheldige forhold knyttet til såkalt returkommisjon. Eksempelvis vil investeringsfortak kunne ha interesse i å betale returkommisjon til ansatte i forvaltningsselskap for verdipapirfond under forutsetning av at forvaltningsselskapet foretar betydelige deler av verdipapirfondets transaksjoner gjennom det aktuelle investeringsforetak. Utvalget viser til at utbetaling og mottak av slike returkommisjoner etter omstendighetene kan falle inn under regler i straffeloven. I forhold til utvalgets mandat som bl.a. er å regulere investeringsforetakene og dets ansatte, viser utvalget til at eventuell utbetaling av returprovisjon skal fremgå av de bøker foretakene vil være pliktig til å føre i medhold av forslaget til § 5-5 om oppgaveplikt. Det vises forøvrig til forslaget til § 5-2 om god forretningsskikk, som tar sikte på å forhindre uetiske forretningsmetoder fra investeringsforetakenes side. På bakgrunn av de nevnte regler legger utvalget til grunn at eventuell tidligere praksis når det gjelder returprovisjon ikke tilsier en opprettholdelse av forbudet mot at andre enn investeringsforetak får andel i kurtasjen.

Etter utvalgets syn bør eventuell deling av provisjon, f.eks. ved at investeringsforetaket benytter seg av konsulenter, reguleres i avtale mellom foretaket og kunden. Dersom investeringsforetaket på den annen side velger å benytte seg av konsulenter og betale disse andel av kurtasje uten å avtale dette med kunden, vil kundens interesse være ivaretatt ved at det før avtale inngås får opplyst hvilken godtgjørelse foretaket tar.

Utvalget foreslår etter dette at investeringsforetakenes forretningsvilkår skal inneholde bestemmelser om foretakets godtgjørelse, herunder om godtgjørelse kan tas i form av kurtasje eller kursdifferanse, hva foretaket kan kreve dersom handel ikke kommer i gang, samt adgangen til å kreve dekning av utlegg. Vphl. §§ 28 og 44 foreslås opphevet.

6.3.3 Avtalers oppfyllelse

6.3.3.1 Innbyrdesforretninger

Innbyrdesforretninger foreligger når et fondsmeglerforetak representerer både kjøper og selger ved annenhåndsomsetning av verdipapirer. Etter gjeldende rett skal et fondsmeglerforetak som har mottatt oppdrag både om kjøp og salg av samme verdipapir, ivareta begge oppdragsgiveres tarv med samme omhu og fastsette prisen på verdipapirene på grunnlag av børskurs eller en kurs som etter markedets stilling er rimelig, dersom foretaket selv foretar avtaleslutning på vegne av oppdragsgiverne, jfr. vphl. § 41.

Innbyrdesforretninger skal meldes til børsen. I praksis blir slike forretninger rapportert som forretninger gjort utenom børs. Rapport om pris og volum på det omsatte verdipapir sendes børsen innen 5 minutter etter at handelen er avsluttet. I likhet med forretninger foretatt på børs, gis markedsaktørene informasjon om hver enkelt handel gjennom elektroniske informasjonsmedier. Således kan markedsaktørene kontrollere at de priser som fondsmeglerforetakene slutter innbyrdesforretninger til, stemmer med de priser som er gjeldende børskurser. Markedsaktører som ikke har tilgang på elektroniske informasjonsmedier kan kontrollere prisene enten ved å få liste fra Oslo Børs over alle transaksjoner foretatt i angjeldende verdipapir den dag forretningen er gjort, eller kontrollere mot den offisielle børskurslisten som offentliggjøres.

Når det gjelder såkalte illikvide verdipapirer dvs. verdipapirer som omsettes mer sjeldent, er forholdet at det ofte ikke finnes børskurser på det tidspunkt internforretningen sluttes. I slike tilfeller skal fondsmeglerforetaket benytte en kurs som etter markedets stilling er rimelig. Megleren som foretar avtaleslutningen skal som nevnt ivareta begge oppdragsgiveres tarv med samme omhu. Dette er et krav til meglerens nøytralitet. I tilfeller hvor f.eks. den ene oppdragsgiveren er en betydningsfull kunde, mens den andre ikke, må megleren balansere interessene til tilbyderen og etterspørreren slik at det ikke skjer en skjevprising i favør av den betydningsfulle kunde. Dette stiller krav til meglerens faglige og etiske integritet. Samtidig må det være mulig for den som eventuelt mener at det er foretatt en skjevprising å etterprøve meglerens prisfastsettelse.

Utvalget viser til at innbyrdesforretninger er en rasjonell og praktisk form for verdipapirhandel som kan bidra til å holde de totale kostnadene ved verdipapirhandelen nede. Av det totale antall transaksjoner i verdipapirmarkedet som skjer i form av innbyrdesforretninger, er det et meget beskjedent antall tilfeller hvor det klages på skjevprising. Kredittilsynet har i løpet av de siste årene gitt kritikk for skjevprising i et fåtall tilfeller.

På denne bakgrunn har utvalget foreslått å videreføre dagens lovbestemmelse når det gjelder innbyrdesforretninger. Den foreslåtte regel om innbyrdesforretninger refererer seg til den tradisjonelle megling. Når det gjelder market making, viser utvalget til de generelle bestemmelser om god forretningsskikk.

6.3.3.2 Tid og sted for oppfyllelse

6.3.3.2.1 Oppfyllelse hos investeringsforetaket

Det følger av § 52 første ledd at selger plikter å levere verdipapirene til fondsmeglerforetaket mot betaling av kjøpesummen med fradrag av foretakets kurtasje og andre krav som utspringer av oppdraget. Bestemmelsen er etter utvalgets syn unødvendig. Det samme gjelder bestemmelsens annet ledd om kjøpers plikt til å betale kjøpesummen.

Prinsippet om ytelse mot ytelse fremgår av kjøpsloven kap. II som som tidligere nevnt kommer til anvendelse også på handel med verdipapirer. Kjøpslovens Kap. II overlater til partene å avtale hvor levering skal skje, men har nærmere regler om partenes forpliktelser når det er avtalt henholdsvis hentekjøp, plasskjøp og sendekjøp. Utvalget kan ikke se at kjøpslovens regler kan antas å legge bånd på investeringsforetaks avtalefrihet når det gjelder bestemmelser om levering og betaling. Vphl. § 52 første og annet ledd foreslås etter dette opphevet. Det foreslås at regler om levering og oppgjør skal fremgå av forretningsvilkårene.

På bakgrunn av det som er sagt over legger utvalget til grunn at § 52 tredje ledd om at oppfyllelse av handelen skal skje hos fondsmeglerforetaket også bør oppheves. Bestemmelsen er forøvrig kun aktuell ved handel i fysiske verdipapirer. Ved handel i VPS-registrerte papirer foretas levering i form av overføring av de aktuelle verdipapirene til kjøpers konto i VPS.

6.3.3.2.2 Forskrifter om oppgjørsfristen

Som nevnt følger det av vphl. § 52 fjerde og femte ledd at Finansdepartementet kan fastsette regler om oppgjørsfrister samt om hvilke erklæringer som skal utgjøre tilstrekkelig bevis for at verdipapirene er stillet til rådighet. Fondsmeglerforetak kan ikke formidle handler med lengre oppgjørsfrist enn det som er fastsatt. Som nevnt er den maksimale oppgjørsfristen fastsatt til 7 dager.

Utvalget har i pkt. 5.4.7 foreslått at det åpnes for av investeringsforetak kan formidle avtaler om short-salg. En forutsetning er at selger disponerer de finansielle instrumentene gjennom låneordninger på salgstidspunktet. Frihet for markedsaktørene til å fastsette oppgjørsfrist vil ikke være noen forutsetning for at det kan foretas short-salg. Short-salg vil kunne foretas ved at selger skaffer de finansielle instrumentene i løpet av gjeldende 7-dagers oppgjørsperiode. Dette må antas å dekke behovet forsåvidt gjelder short-salg foretatt som ledd i market maker virksomhet. Når det gjelder feks. en storinvestors ønske om å styre risikoen i sin portefølje, antar utvalget at det vil være større behov for at avtalepartene står fritt til å avtale oppgjørstidspunkt uavhengig av gjeldende 7- dagers frist. Utvalget viser forøvrig til at oppgjørsfrist utover 4 dager ved handel i VPS-registrerte verdipapirer vil medføre en kreditt fra investeringsforetaket dersom handelen meldes til VPS på handelsdagen og foretaket må gjøre opp overfor selger.

Bestemmelsen om at fondsmeglerforetak ikke kan formidle handler med lengre opp­gjørs­frist en den som er fastsatt av departementet, er i Ot.prp. nr. 68 (1984-84) s. 64 omtalt som en regel som særlig tar sikte på å forhindre terminhandel. Det foreligger nå et regleverk for terminhandel som er gitt med hjemmel i vphl. § 11b. Utvalget legger til grunn at forholdet mellom ikke-standardiserte og standardiserte terminer bør få sin løsning gjennom opsjons- og terminregelverket. Utvalget kommer tilbake til dette i delinnstilling II.

Utover forholdet til terminhandelen kan utvalget ikke se hensyn som tilsier at myndighetene bør fastsette oppgjørsfrister for partenes handler. Utvalget legger vekt på å åpne for smidige oppgjørsløsninger. Etter utvalgets syn er det imidlertid viktig at det skapes notoritet ved verdipapirhandelen. Utvalget anser det derfor viktig at avtale om handel i finansielle instrumenter meldes til VPS og registreres der uavhengig av om det er avtalt lengre oppgjørsfrist enn 4 dager.

Vphl. § 52 fjerde ledd foreslås etter dette opphevet.

6.3.3.2.3 Forskrifter om erklæringer

Adgangen til å gi forskrifter om hvilke erklæringer som skal utgjøre tilstrekkelig bevis for at verdipapirene er stillet til rådighet, er ikke nærmere begrunnet i forarbeidene. Forskrift er heller ikke gitt. Etter utvalgets syn bør det være opp til partene å bestemme hvilke erklæringer som skal anses tilstrekkelige. Som nevnt i pkt. 6.3.3.2.1 legger utvalget til grunn at bestemmelser om oppgjør og levering skal fremgå av foretakenes forretningsvilkår. Utvalget kan på denne bakgrunn ikke se at det er behov for å opprettholde vphl. § 52 femte ledd.

6.3.3.3 Oppgjør for salg av ubetalte verdipapirer

Hensikten med bestemmelsen i vphl. § 53 om at oppdragsgiver skal ha betalt kjøpesummen for verdipapirene før oppgjør for salg av de samme verdipapirene finner sted, er ifølge forarbeidene at fondsmeglerforetaket skal kunne hindre at en kjøper erverver verdipapirer uten å kunne erlegge kjøpesummen, med sikte på å selge dem raskest mulig. Bestemmelsen gjelder som nevnt kun erleggelse av oppgjøret. Salg av de aktuelle verdipapirene kan foretas. Utvalget har vanskelig for å se at en slik bestemmelse er egnet til å sikre at oppdragsgiver må kunne disponere tilstrekkelige kontanter til å betale kjøpesummen som angitt i forarbeidene (Ot.prp. nr. 68 1984-85 s.65). Etter utvalgets syn vil oppdragsgiver uavhengig av bestemmelsen kunne spekulere i at de kjøpte verdipapirene stiger i kurs og dermed kan selges med gevinst før kjøpet er oppgjort. Ved salg med gevinst må det antas uproblematisk for oppdragsgiver å ta opp et kortsiktig lån til innfrielse av kjøpesummen før salgssummen utbetales.

Forøvrig viser utvalget til at det foreslås åpnet for at investeringsforetak kan yte kreditt til kunde i forbindelse med kjøp av finansielle instrumenter foretatt gjennom foretaket. Dersom foretaket på vegne av en kunde selger finansielle instrumenter foretaket har kjøpt før kunden har gjort opp disse, må det etter utvalgets syn ses som en kreditt. Slik kreditt vil omfattes av kapitalkrav og krav til nødvendig sikkerhetsstillelse fra kunden. Utvalget anser etter dette at vphl. § 53 bør oppheves.

6.3.3.4 Investeringsforetaks sikkerhetsrett

Når det gjelder vphl. § 45 om dekningssalg, viser utvalget til den uklarhet som er oppstått mht. hvordan bestemmelsen er å forstå. Det legges til grunn at det er behov for en presisering av bestemmelsen i tråd med rettspraksis.

Etter utvalgets syn er det ikke behov for særskilte regler til beskyttelse av en kunde som ikke betaler de finansielle instrumenter vedkommende har kjøpt, som skiller seg fra regler om kunder som ikke gjør opp for seg ved andre typer kjøp. Utvalget nevner i denne forbindelse at det har fått opplyst at det har forekommet tilfelle hvor fondsmeglerforetaks kunder synes å benytte seg av vphl. § 45 i spekulasjon. Dette ved at kunden ikke betaler på avtalt oppgjørsdag. Etter purring betaler oppdragsgiveren dersom de innkjøpte verdipapirene har steget i verdi siden handelsdagen. Dersom verdipapirene derimot har sunket i verdi, hevder oppdragsgiveren at verdipapirene skulle vært solgt slik § 45 foreskriver, og at fondsmeglerforetaket må bære det kurstap som er oppstått fra handelsdag til eventuell oppgjørsdag.

Utvalget har vurdert om man også i forhold til sikkerhetsretten bør falle tilbake på alminnelige avtalerettslige regler. Investeringsforetaket vil i tilfelle ha tilbakeholdsrett i finansielle instrumenter det ikke får oppgjør for. Vanlig tilbakeholdsrett gir imidlertid ikke salgsrett.

Utvalget ser behov for at investeringsforetak gis salgsrett i tillegg til alminnelig tilbakeholdsrett. Dette på grunn av den særskilte risikoen for verdifall som foreligger i relasjon til finansielle instrumenter i motsetning til en rekke andre varer. Etter utvalgets syn vil kjøpslovens regler om hevning ikke i tilstrekkelig grad ivareta investeringsforetaks interesser i en misligholdssituasjon. Disse reglene er ikke tilpasset mellommannssituasjonen der investeringsforetaket har måttet oppfylle overfor sin medkontrahent.

Det foreslås at investeringsforetak gis rett til å selge finansielle instrumenter det har kjøpt på vegne av oppdragsgiver dersom det ikke er gitt oppgjør innen 5 dager etter oppgjørsfristen. Kunden gis altså en ekstra 5-dagers frist for å ordne opp i forholdet. Utvalget anser en slik ekstrafrist hensiktsmessig på bakgrunn av de forsinkelser som tidvis kan forekomme i oppgjørssystemene. Det legges imidlertid til grunn at fristen skal kunne fravikes ved avtale, f.eks. ved at det avtales at salg kan foretas umiddelbart etter utløpet av oppgjørsfristen. Det foreslås ingen plikt til å foreta dekningssalg. Utvalget viser til reglene om god forretningsskikk som er omtalt i pkt. 5.4.2. Det følger av god forretningsskikk at investeringsforetaket skal ivareta kundens interesser så godt som mulig. Foretaket skal dessuten sørge for å få opplysninger om kundens økonomiske stilling, investeringserfaring og målsetting for de ønskede tjenester. Foretakets kjennskap til de enkelte kunder vil kunne ha betydning for vurderingen av hvilken erstatning foretaket vil ha krav på for eventuell differanse mellom oppgjøret fra dekningssalget og tilgodehavende hos oppdragsgiver.

Utvalget legger vekt på at heller ikke investeringsforetak skal ha anledning til å spekulere i dekningssalgsretten på bekostning av misligholdende kunde. Eksempelvis nevner utvalget at det som utgangspunkt bør foretas dekningssalg dersom misligholdende kunde ber om dette. Dersom dekningssalg ikke foretas i et slikt tilfelle vil foretaket etter alminnelige erstatningsregler kunne anses ansvarlig for eventuelt kurstap i det etterfølgende tidsrom. Utvalget viser imidlertid til at også konkrete forhold som f.eks. de aktuelle finansielle instrumentenes omsettelighet vil måtte inngå i vurderingen av et eventuelt erstatningsansvar.

Når det gjelder partenes adgang til å foreta dekningsavtale ved manglende oppfyllelse av avtalen, vises det til pkt. 6.3.4.2 under. Det foreslås at bestemmelser om dekningsavtale skal inngå i investeringsforetakenes forretningsvilkår.

Gjeldende krav til at dekningssalg skal foretas til børskurs eller en kurs som etter markedets stilling er rimelig, foreslås opprettholdt. Bestemmelsen anses som en naturlig konsekvens av prinsippet om at investeringsforetak skal ivareta oppdragsgivers interesser.

6.3.4 Mislighold, erstatningsansvar mv.

6.3.4.1 Ugyldighetsregler

Det fremgår av vphl. § 48 at de alminnelige regler om avtalers ugyldighet gjelder tilsvarende i forholdet mellom kjøper og selger der handelen er foretatt gjennom fondsmeglerforetak. Utvalget er ikke kjent med i hvilken grad fondsmeglerforetaks kunder har påberopt seg bestemmelsen, men antar at den er lite praktisk. I den grad bestemmelsen overhodet fyller et praktisk behov bør den imidlertid videreføres.

I henhold til vphl. § 50 kan avtaler om kjøp eller salg av verdipapirer i strid med §§ 20, 21 og 22 ikke gjøres gjeldende av fondsmeglerforetaket, fondsmegler eller person som nevnt i § 22 annet og tredje ledd. Som det fremgår under pkt. 5.4.5 og 5.4.6 foreslår utvalget endringer i bestemmelsene om investeringsforetakenes og dets ansattes adgang til å handle finansielle instrumenter for egen regning. Etter utvalgets syn bør de begrensninger som foreslås når det gjelder egenhandelen, ses som offentligrettslige bestemmelser av hensyn til investeringsforetakets rolle som uavhengig mellommann i verdipapirhandelen. Hensynet til foretakets kunder er foreslått ivaretatt gjennom de etiske krav som stilles. Det bør tilligge tilsynsmyndighetene å sørge for adekvate reaksjoner ved eventuelle overtredelser av reglene om egenhandel. Hvorvidt overtredelse av lovens bestemmelser om virksomhetsutøvelsen skal ha privatrettslig betydning må bero på de enkelte bestemmelsers formål. Etter utvalgets syn er det ikke behov for særskilte regler om privatrettslige virkninger av eventuelle brudd på virksomhetsreglene. Vphl. § 50 foreslås derfor opphevet.

Vphl. § 51 om reklamasjon der det gjøres gjeldende at en avtale ikke er bindende etter reglene i vphl. §§ 48-50, vil etter de endringer utvalget foreslår, kun være relevant i situasjoner der en part påberoper seg de alminnelige avtalereglene i forholdet til kjøper eller selger (dvs. ikke megler). Utvalget legger til grunn at også reklamasjonsregler i en slik situasjon, bør fremgå av foretakets forretningsvilkår. Tilsvarende gjelder for virkningen av en slik reklamasjon i forholdet mellom den part som påberoper seg ugyldighetsreglene og det investeringsforetak som har medvirket ved handelen. § 51 foreslås på denne bakgrunn opphevet.

6.3.4.2 Heving

Vphl. 54 om at en part som vil påberope seg forsinkelse som grunnlag for å heve avtalen eller slutte dekningsavtale, straks må gi fondsmeglerforetaket meddelelse, er strengere enn kjøpslovens regler. Kjøpsloven stiller i hovedsak krav til reklamasjon innen rimelig tid. På bakgrunn av de særlige forhold som gjør seg gjeldende i verdipapirmarkedet forsåvidt gjelder hurtighet i handler og kursutvikling, foreslår utvalget at bestemmelsen opprettholdes. Bestemmelsen bør som idag kunne fravikes ved avtale.

Vphl. § 55 om retten til å heve avtalen eller inngå dekningsavtale, gir i noen grad oppdragsgiver utvidede rettigheter i forhold til det som gjelder etter kjøpsloven. På bakgrunn av prinsippet om at forretningsvilkår i minst mulig grad bør fastsettes i loven, foreslår utvalget at også denne bestemmelsen oppheves. Bestemmelser om heving og eventuell adgang til å slutte dekningsavtale skal etter utvalgets forslag fremgå av investeringsforetakets forretningsvilkår.

6.3.4.3 Erstatning

§ 46 om fondsmeglerforetakets erstatningsansvar antas som nevnt ikke å medføre annet enn det som følger av alminnelige erstatningsrettslige regler. Bestemmelsen foreslås derfor opphevet. Tilsvarende gjelder vphl. § 56 første ledd om erstatning i samsvar med kjøpslovens regler ved tap som følge av forsinkelse. Beregning av erstatning i tilfelle der det er sluttet dekningsavtale (vphl. § 56 annet ledd), bør i likhet med regler om adgangen til å inngå dekningsavtale, fremgå av forretningsvilkårene.

Til dokumentets forside