4 Saklig og stedlig virkeområde
4.1 Innledning
Direktivets saklige og stedlige virkeområde er angitt i art. 1. Art. 1(1) lyder:
«This Directive lays down measures coordinating the laws, regulations, administrative procedures, codes of practice and other arrangements of the Member States, including arrangements established by organisations officially authorised to regulate the markets (hereinafter referred to as the «rules»), relating to takeover bids for securities of companies governed by the laws of Member States, where all or some of those securities are admitted to trading on a regulated market within the meaning of Directive 93/22/EEC in one or more Member State (hereinafter referred to as a «regulated market».»
4.2 Saklig virkeområde
Begrepet «overtakelsestilbud» («takeover bids») er definert i art. 2(1) bokstav (a). Dette begrepet og begrepet «tilbud» for øvrig («bids») skal forstås som:
«a public offer (other than by the offeree company itself) made to the holders of the securities of a company to acquire all or some of those securities, whether mandatory or voluntary, which follows or has as its objective the acquisition of control of the offeree company in accordance with national law.»
Begrepene «overtakelsestilbud » og «tilbud » omfatter offentlige tilbud fremsatt etter at kontroll er oppnådd i målselskapet (tilbudspliktgrensen passert). Begrepet omfatter videre offentlige tilbud fremsatt med det formål å oppnå kontroll. Direktivet kommer således til anvendelse på både pliktige og frivillige tilbud. De norske reglene om overtakelsestilbud omfatter på samme måte både pliktige og frivillige tilbud, jf. vphl. kapittel 4. Når det gjelder det nærmere innholdet av disse reglene vises det til utredningen kapittel 5 til 14 hvor utvalget foreslår endringer.
Direktivet får anvendelse på overtakelsestilbud rettet mot selskap (målselskap) hvis verdipapirer er notert på et regulert marked i en EØS-stat. Direktivet viser til definisjonen av regulert marked i ISD (direktiv 93/22/EØF) art. 1(13).
Norske regler om tilbudsplikt og frivillige tilbud ved oppkjøp gjelder kun aksjer notert på «norsk børs». Uttrykket «norsk børs» må forstås i henhold til definisjonen av børs i lov av 17. november 2000 nr. 80 om børsvirksomhet (børsloven) § 1-3 annet ledd. Begrepet «regulert marked» i børsloven § 2-1 fjerde ledd omfatter «børs» og «autorisert markedsplass». Sistnevnte bestemmelse er en gjennomføring av ISD art. 1(3). Utvalget foreslår å erstatte ordet «børs» med «regulert marked» slik at virkeområdet for de norske reglene om overtakelsestilbud blir i overensstemmelse med direktivet. Det vises til forslag til gjennomgående endringer i vphl. kapittel 4.
Utvalget viser for øvrig til at nytt direktiv 2004/39/EF (MiFID) art. 69 bestemmer at referanser i andre EU-direktiver til begreper i ISD, skal forstås som referanser til tilsvarende begreper i direktiv 2004/39/EF fra datoen for opphevelse av ISD, 30. april 2006. Henvisningen omfatter bl.a. begrepet «regulated market» som fra denne datoen skal forstås i henhold til direktiv 2004/39/EF art. 4(14). Utvalget vil komme tilbake med konkrete forslag til bestemmelser for gjennomføring av direktiv 2004/39/EF i norsk rett i avsluttende innstilling.
Direktivet gjelder for noterte «verdipapirer». Uttrykket «verdipapirer» er definert i art. 2 bokstav (e) som «omsettelige verdipapirer med stemmerett». Uttrykket «omsettelige verdipapirer » er ikke nærmere definert i direktivet. Etter fortalen pkt. 11 gjelder ikke tilbudsplikten ved erverv av omsettelige verdipapirer som ikke gir rett til å stemme på ordinær generalforsamling for aksjeeiere.
Om anvendelsesområdet bestemmer vphl. § 4-1 første ledd at tilbudspliktsreglene gjelder i forhold til «norsk selskap hvis aksjer er notert på norsk børs (børsnotert selskap) ». Reglene om overtakelsestilbud omfatter etter ordlyden både aksjer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Etter børsforskriften § 2-1 kan imidlertid børsen kun ta opp aksjer utstedt av allmennaksjeselskaper til notering. Norske regler om overtakelsestilbud omfatter således kun aksjer utstedt av allmennaksjeselskaper. Reglene i vphl. kapittel 4 kommer til anvendelse selv om bare én av to eller flere aksjeklasser til et selskap er notert.
Det er klart at direktivet omfatter aksjer. Grunnfondsbevis som utstedes av sparebanker og gjensidige forsikringsselskap gir begrenset rett til selskapets kapital og begrenset innflytelse i selskapets øverste organ. Utvalget legger til grunn at slike instrumenter ikke omfattes av direktivet. Obligasjoner og sertifikater faller utenfor direktivets anvendelsesområde fordi de ikke har stemmerett. I forhold til norske selskaper vil direktivet få anvendelse på aksjer i allmennaksjeselskaper, jf. vphl. § 4-1 første ledd og børsforskriften § 2-1. Utvalget legger til grunn at norsk rett oppfyller direktivets krav i forhold til type instrumenter utstedt av selskaper med forretningskontor i Norge.
Når det gjelder andre omsettelige verdipapirer som kan likestilles med aksjer, bemerker utvalget at slike instrumenter i dag ikke er notert på Oslo Børs. Det har imidlertid vært notert såkalte depotbevis på Oslo Børs. Direktivet stiller krav om at norske regler om overtakelsestilbud omfatter andre omsettelige verdipapirer som kan likestilles med aksjer. Utvalget antar at slike andre omsettelige verdipapirer kan være notert på regulerte markeder i andre EØS-stater og i fremtiden vil kunne bli notert på norsk regulert marked. Utvalget foreslår en bestemmelse som uttrykkelig fastsetter at også utenlandske omsettelige verdipapirer som kan likestilles med aksjer omfattes av reglene i vphl. kapittel 4. Det vises til forslag til vphl. ny § 4-22 første ledd nr. 1.
Utvalget vil i det følgende benytte uttrykket aksjer for omsettelige verdipapirer med stemmerett som omfattes av direktivet, hvis ikke annet uttrykkelig fremgår. Tilsvarende vil utvalget benytte begrepet aksjeeier ved omtale av eierne av andeler i selskap som omfattes av direktivet.
Direktivet art. 1(2) unntar uttrykkelig fra direktivets virkeområde «securities issued by companies, the object of which is the collective investment of capital provided by the public» , dvs. andeler i selskaper hvis formål er kollektiv investering av kapital innhentet fra allmennheten. Etter norsk rett skal verdipapirfondsforvaltning organiseres ved at andelseiernes midler plasseres i verdipapirfond, som er en selvstendig formuesmasse, forvaltet av et forvaltningsselskap. Utvalget viser til at verdipapirfondsforvaltning kan være organisert på ulike måter i andre europeiske land, herunder ved at andelseiernes midler er skutt inn som aksjekapital i et aksjeselskap med variabel kapital. Utvalget legger til grunn at direktivet art. 1(2) gjelder erverv av kontroll i det som etter norsk rett tilsvarer verdipapirfondet og ikke erverv av kontroll av forvaltningsselskapet. Dette unntaket i direktivet er derfor uten aktuell betydning for norske forhold.
Etter art. 1(3) gjelder ikke direktivet overtakelsestilbud rettet mot omsettelige verdipapirer utstedt av medlemsstatenes sentralbanker. Unntaket anses ikke aktuelt for norske forhold.
4.3 Stedlig virkeområde
4.3.1 Overtakelsestilbud rettet mot selskap med tilknytning til andre EØS-stater
Direktivet gjelder overtakelsestilbud rettet mot selskap som er «governed by the laws of Member States», jf. art. 1(1). Det følger av nevnte bestemmelse sammenholdt med art. 4 at direktivet gjelder overtakelsestilbud rettet mot selskaper som har forretningskontor i og er notert på et regulert marked i en EØS-stat. Direktivet omfatter således tilfeller der selskapets forretningskontor og det regulerte markedet befinner seg i samme EØS-stat, og tilfeller der selskapets forretningskontor og det regulerte markedet befinner seg i ulike EØS-stater. Norske regler om overtakelsestilbud må således gis anvendelse på selskap med forretningskontor i Norge og som er notert på regulert marked enten i Norge eller i annen EØS-stat.
For overtakstilbud rettet mot selskap med tilknytning til flere EØS-stater oppstiller art. 4(2) og (3) nærmere regler om kompetent tilbudsmyndighet og anvendelig rett, se nærmere utredningen pkt. 14.1.2. Det følger av art. 4(2) at direktivet i slike tilfeller stiller krav til medlemsstatenes regelverk dersom selskapet bare er notert på regulert marked i annen EØS-stat enn selskapet har forretningssted. For eksempel kommer norske regler om overtakelsestilbud ikke til anvendelse på selskap med forretningskontor i Sverige og som er notert på regulert marked både i Sverige og Norge. Er derimot selskapet bare notert på regulert marked i Norge, får norske regler anvendelse.
Direktivet omfatter ikke overtakelsestilbud mot selskaper som enten har forretningskontor utenfor EØS eller er notert på regulert marked utenfor EØS. Nasjonale regler kan imidlertid omfatte også slike tilfelle, se nærmere under pkt. 4.3.2.
Verdipapirhandelloven kapittel 4 gjelder kun for norske selskaper notert på norsk børs. Norske tilbudspliktregler får dermed ikke anvendelse overfor selskaper som enten har forretningssted eller kun er notert i annen EØS-stat. Vphl. kapittel 4 får imidlertid i utgangspunktet anvendelse på norske selskaper notert på utenlandsk børs, dersom selskapet samtidig er notert på norsk børs. I sistnevnte tilfeller kan børsen gjøre unntak fra reglene i kapittel 4, jf. vphl. § 4-4. I tråd med tilbudspliktreglenes formål vil det i praksis kun være aktuelt for børsen å gjøre unntak fra tilbudsplikten dersom de norske reglene kommer i konflikt med tilbudspliktreglene ved den utenlandske børsen hvor selskapet er notert. Bestemmelsen er etter det utvalget kjenner til ikke benyttet i praksis. I NOU 1996: 2 s. 106 er det forutsatt at dersom Oslo Børs anses som sekundærbørs, vil normalt regelverket i det som anses som primærbørsens hjemland komme til anvendelse.
Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det stedlige virkeområdet for vphl. kapittel 4 utvides ved at bestemmelsene i kapittelet gjelder tilsvarende i forhold til selskap med forretningskontor i annen EØS-stat, hvis aksjer ikke er notert på regulert marked i den stat hvor selskapet har sitt forretningskontor, men på norsk regulert marked, og i forhold til selskap med forretningskontor i Norge, hvis aksjer kun er notert på regulert marked i annen EØS-stat. Utvalget viser til forslag til ny vphl. § 4-22, første ledd nr. 1 og 2. For å ta hensyn til at direktivet art. 4(2) og (3) gjør modifikasjoner i anvendelsen av nasjonale regler i forhold til overtakelsestilbud rettet mot selskap som er notert i annen EØS-stat enn det har sitt forretningskontor, foreslås det at departementet skal kunne fastsette nærmere regler i forskrift. Det vises til forslag til ny vphl. § 4-22 annet ledd samt til utredningen pkt. 14.1.2 for nærmere beskrivelse.
Selskap med forretningskontor i Norge, med aksjer notert på regulert marked både i Norge og annen EØS-stat er omfattet av vphl. § 4-1 første ledd.
4.3.2 Overtakelsestilbud rettet mot selskap med tilknytning til stat utenfor EØS
Direktivet oppstiller ikke krav til medlemsstatenes regulering av overtakelsestilbud rettet mot selskap som enten har forretningskontor eller er notert i stat utenfor EØS.
Utvalget kan ikke se at det er behov for at norske regler om overtakelestilbud gis anvendelse på selskap med forretningskontor i Norge med aksjer som bare er notert på regulert marked i stat utenfor EØS. I slike tilfeller må det antas at reglene om overtakelsestilbud i den stat hvor selskapet er notert kommer til anvendelse. Uansett har tilfellet liten tilknytning til norske forhold. Utvalget viser til at den svenske betenkningen over direktivet innebærer tilsvarende løsning, jf. SOU 2005:58 forslag til lag om offentlige uppköpserbjudanden kapittel 2 § 6 (s. 16) og kommentarer til bestemmelsen (s. 151).
For ordens skyld presiseres det at selskap med forretningskontor i Norge, med aksjer notert på regulert marked i både Norge og stat utenfor EØS i utgangspunktet er omfattet av vphl. § 4-1 første ledd. Etter gjeldende vphl. § 4-4 kan børsen gjøre unntak fra reglene i vphl. kapittel 4 for å unngå regelverkskonflikter. Utvalget foreslår en videreføring av gjeldende rett på dette punkt. Utvalget foreslår å flytte bestemmelsen til vphl. ny § 4-22 og videre gi bestemmelsen ny utforming. Det vises til forslag til vphl. ny § 4-22 tredje ledd første punktum.
Det neste spørsmålet blir hvorvidt norske regler om overtakelsestilbud skal gis anvendelse i forhold til selskap med forretningskontor i stat utenfor EØS med aksjer notert på regulert marked i Norge.
Det er i dag notert flere selskaper med forretningskontor i stat utenfor EØS på Oslo Børs. Videre er det for tiden interesse for nynoteringer innenfor enkelte sektorer som shipping og offshore. Dette kan både være selskaper hvor norske investorer har betydelige eierandeler og selskaper der utenlandske investorer dominerer. Det kan stilles spørsmål om norske regler om overtakelsestilbud bør gjelde for slike selskap.
Som nevnt i utredningen pkt. 4.3.1 gjelder ikke vphl. kapittel 4 for utenlandske selskaper notert i Norge. Spørsmålet om anvendelse av norske tilbudspliktregler på slike selskaper ble drøftet ved vedtakelsen av gjeldende verdipapirhandellov. Verdipapirhandellovutvalget uttalte i NOU 1996: 2 s. 106 følgende:
«Verdipapirhandellovutvalget viser til at tilbudspliktreglenes formål er å ivareta interessene til aksjonærer som har investert i det norske markedet, herunder å bidra til den tillit til markedet som anses nødvendig for et velfungerende verdipapirmarked. Dette kunne tilsi at reglene burde gis anvendelse på et hvert selskap hvis aksjer er notert på norsk børs uavhengig av selskapets nasjonalitet. På den annen side viser utvalget til at grensen for tilbudsplikt etter det norske regelverket er fastsatt på bakgrunn av bl.a. de norske aksjereglene. Ettersom de materielle selskapsrettslige reglene kan variere fra land til land, kan det ikke nødvendigvis legges til grunn at det også i utenlandske selskaper er mulig å oppnå kontroll med den samme prosentsats som i norske selskaper. Det vises videre til at håndheving av tilbudspliktreglene vil være vanskelig i forhold til utenlandske selskaper, spesielt dersom selskapets aksjer er notert på flere børser. Eksempelvis vises det til situasjonen der en amerikansk aksjonær overskrider den norske tilbudspliktgrensen i et selskap hvis aksjer er børsnotert både i Norge og i Sverige.»
Etter utvalgets oppfatning tilsier hensynet til selskapets minoritetsaksjeeiere at regler om overtakelsestilbud får anvendelse også på selskap med forretningskontor i stat utenfor EØS når aksjene er notert på norsk regulert marked. Også aksjeeiere i slike selskap har behov for det vern som regler om overtakelsestilbud gir. Utvalget kan ikke se at det i utgangspunktet vil være urimelig tyngende for potensielle tilbydere eller selskap som nevnt å måtte forholde seg til de alminnelige reglene om overtakelsestilbud. Utvalget bemerker at et selskaps domisil kan være mer eller mindre tilfeldig valgt, gjerne ut fra hensyn som er uten betydning i forhold til regelverket om overtakelsestilbud, for eksempel skattemessige hensyn.
Utvalget antar videre at håndhevelsen av reglene om overtakelsestilbud i forhold til selskap med forretningskontor i en stat utenfor EØS vil kunne fungere tilfredsstillende. Utvalget viser til at noteringsavtalen innebærer at selskapet må oppfylle de krav som følger av lov eller forskrift og at vphl. § 14-1 om daglig mulkt og børsforskriftens bestemmelser om strykning og suspensjon kommer til anvendelse overfor utenlandske utstedere. Utvalget bemerker for øvrig at håndhevingsmessige problemer overfor utenlandske tilbydere vil kunne gjøre seg gjeldende uavhengig av hvor målselskapet har forretningskontor.
Utvalget viser videre til at den svenske betenkningen over direktivet foreslår å gi svenske regler om overtakelsestilbud anvendelse i forhold til selskap med forretningskontor i stat utenfor EØS med aksjer som er notert på regulert marked i Sverige, jf. SOU 2005:58 forslag til lag om offentlige uppköpserbjudanden kapittel 2 § 1 (s. 15) og kommentarer til bestemmelsen (s. 148). Forslaget omfatter bare selskap som ikke er notert på regulert marked i den stat selskapet har forretningskontor.
Utvalget foreslår at bestemmelsene om overtakelsestilbud i vphl. kapittel 4 gis anvendelse også på selskap med forretningskontor i stat utenfor EØS når aksjene er notert på norsk regulert marked, men finner - i likhet med det svenske forslaget - at dette bare bør gjelde overfor selskap som ikke er notert på regulert marked i den stat selskapet har forretningskontor. Er selskapet også notert på regulert marked i hjemlandet, antar utvalget at overtakelsestilbud bør reguleres av hjemlandets rett. Det vises til forslag til vphl. § 4-22 første ledd nr. 1.
Utvalget antar at tilbudsmyndigheten bør ha adgang til helt eller delvis å gi dispensasjon fra reglene om tilbudsplikt overfor selskap med forretningskontor i stat utenfor EØS. Slik dispensasjon kan være nødvendig bl.a. for å unngå regelkonflikter i tilfelle hvor selskapet er notert også i annen stat (som ikke er selskapets hjemland). Videre kan forhold i hjemlandets selskapsrett gjøre det mindre naturlig å anvende norske regler om overtakelsestilbud i enhver sammenheng, for eksempel regelen om tilbudspliktgrensen i vphl. § 4-1 første ledd. Ved vurderingen av om dispensasjon skal gis, kan det også sees hen til om selskapet er primær- eller sekundærnotert på regulert marked i Norge. Slik dispensasjon må kunne gis allerede ved opptak til notering. Utvalget viser til forslag til vphl. § 4-22 tredje ledd annet punktum.
4.3.3 Tvangsinnløsningsreglenes stedlige virkeområde
Direktivet art. 15 stiller krav til at det finnes regler om tvangsinnløsning. Dersom selskapet har forretningskontor i annen EØS-stat enn det er notert følger det av direktivet art. 4(2) bokstav (e) at spørsmål knyttet til selskapsrett skal behandles i henhold til reglene i den stat der målselskapet har forretningskontor.
Regler om rett til tvangsinnløsning av og innløsningsrett for minoritetsaksjeeiere finnes i lov av 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper (asal.) § 4-25. Retten til å kreve innløsning gjelder generelt, uavhengig av om det skjer i tilknytning til et offentlig tilbud av selskapets aksjer. Etter asal. § 1-1 gjelder allmennaksjeloven ethvert selskap som er registrert som allmennaksjeselskap i Foretaksregisteret. Regler om tvangsinnløsning i selskap med forretningskontor i annet land vil følge av vedkommende lands selskapsrettslige regler. Utvalget ser ikke behov for å endre anvendelsesområdet for norske regler om tvangsinnløsning av og innløsningsrett for minoritetsaksjeeiere.