3 Utvalgets verdigrunnlag og begrepsforståelse

3.1 Innledning

Formålet med kapitlet er å belyse hvilke verdier utvalget bygger sin utredning på, og å redegjøre for forståelsen av sentrale begreper. Til sammen danner dette grunnlaget for den videre utredningen.

Å forankre utvalgets oppgave til visse grunnleggende verdier setter arbeidet inn i en større sammenheng og gir det en nødvendig referanseramme. Begrepene funksjonshemming og diskriminering er nøkkelord i utvalgets mandat. Det er derfor viktig å klargjøre utvalgets forståelse av disse begrepene og beslektede begrep. Videre står problematikken knyttet til tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne sentralt. Klargjøring av begrepenes innhold vil følgelig være retningsgivende både for utredningens begrepsbruk og for å forstå dens innhold.

I kapittel 3.2 redegjør utvalget for sitt verdigrunnlag. Deretter klargjøres i kapittel 3.3 begrepene funksjonshemming, funksjonsnedsettelse og nedsatt funksjonsevne. Innholdet i begrepet diskriminering drøftes i kapittel 3.4. I kapittel 3.5 presenteres begrepene tilgjengelighet, tilrettelegging og universell utforming. Dette leder frem til kapittel 3.6, hvor det presenteres enkelte utgangspunkter for den videre utredningen.

3.2 Likeverd

Det normative utgangspunktet for utvalgets arbeid er at alle mennesker er like verdifulle og har samme menneskeverd. Menneskeverdet er det samme uansett biologiske, sosiale og kulturelle forhold som for eksempel kjønn, etnisitet og funksjonsevne. Variasjoner i funksjonsevnen er et naturlig uttrykk for menneskelig mangfold. Alle menneskers funksjonsevne er sårbar for endringer som følge av alder, sykdom og andre omstendigheter. De fleste vil oppleve at funksjonsevnen endres i ulike livsfaser.

Prinsippet om menneskers likeverd utgjør et fundament for menneskerettighetene, og er uttrykkelig slått fast i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter. Fra dette prinsippet er det utledet regler om rett til likebehandling og forbud mot diskriminering. Slike regler er forankret i en rekke bindende menneskerettskonvensjoner, blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon og sentrale FN-konvensjoner, se  kapittel 6.

Prinsippet om menneskers likeverd er grunnleggende for vårt demokratiske velferdssamfunn. Ideen om demokrati bygger på at alle mennesker er like verdifulle. Velferdssamfunnets solidaritetstanke kan også forankres i prinsippet om likeverd. I et demokratisk velferdssamfunn er likeverd derfor en sentral verdi, som det er en samfunnsoppgave å sikre for alle grupper.

I tråd med dette er det en politisk hovedmålsetting å sikre ”aktiv deltakelse og full likestilling” for mennesker med nedsatt funksjonsevne. 1 Andre uttalte hovedmål er knyttet til bedret tilgjengelighet, fokus på den enkeltes behov ved tjenesteyting, inkluderende arbeidsliv samt økonomisk og sosial trygghet. 2 Etter utvalgets oppfatning kan alle disse målsettingene utledes fra likeverdsprinsippet og målet om full likestilling og aktiv deltakelse.

Allerede i 1976 ble en målsetting om full deltakelse og likestilling vedtatt som motto for FNs internasjonale år for funksjonshemmede (1981). 3 Siden den gangen har norsk politikk hatt en tilsvar­ende målsetting. Også i utvalgets mandat heter det at formålet med forslagene skal være ”å fremme full deltakelse i samfunnet og likestilling mellom funksjonshemmede og andre borgere”. På det prinsipielle plan er det ikke knyttet politisk uenighet til denne målsettingen. Utfordringen i dag ligger primært i realiseringen av idealene.

I 1999 ble Manneråk-utvalget nedsatt for ”å utrede funksjonshemmedes rettigheter i en større sammenheng og foreslå ulike strategier og virkemidler for å fremme funksjonshemmedes deltakelse og likestilling i det norske samfunnet”. På bakgrunn av relevant forskning, offentlige utredninger, stortingsmeldinger og annet materiale skulle utvalget blant annet ”gje eit meir heilheitlig bilete av situasjonen for funksjonshemma og effekten av ulike verkemiddel som er nytta”. 4 Manneråk-utvalgets utredning, NOU 2001: 22 Fra bruker til borger, dokumenterer og beskriver hvordan mennesker med nedsatt funksjonsevne møter samfunnsskapte hindringer som begrenser deres muligheter til likeverdig deltakelse i samfunnet. Dette viser at uttalte politiske målsettinger og verdier knyttet til funksjonshemming og mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke gjenspeiles i tilstrekkelig grad i praksis. Gapet mellom ideal og virkelighet er derfor for stort. Det synes å være bred politisk enighet om denne virkelighetsbeskrivelsen. 5

Etter utvalgets oppfatning gir Manneråk-utvalgets utredning klare indikasjoner på at likeverdet for mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke er tilstrekkelig beskyttet, og at nye virkemidler må tas i bruk for å oppnå full likestilling og aktiv deltak­else. Dette utvalgets mandat er begrenset til rettslige virkemidler. Utvalgets målsetting er derfor å foreslå lovgivning som vil bidra til at likeverdet for mennesker med nedsatt funksjonsevne blir bedre sikret enn i dag.

Utvalget velger å knytte hovedmålsettingen til begrepet likeverd. Etter utvalgets oppfatning forutsetter likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne både fravær av diskriminering, tilgjengelighet og et system av kompenserende individuelle rettigheter og ordninger. Ettersom det allerede eksisterer et slikt system med kompenserende regler vil utvalget, i tråd med mandatet, primært fokusere på diskrimineringsvern. Utvalget mener at det er nær sammenheng mellom tilgjengelighet og vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, se kapittel 3.5.

Utvalget foretrekker begrepet likeverd fremfor likestilling. Begrepet likestilling er allerede nært knyttet til vernet mot diskriminering på grunnlag av kjønn. Tilgjengelighet er ikke på samme måte en del av diskrimineringsvernet på grunnlag av kjønn. Utvalget frykter derfor at etablerte forestillinger om hva likestilling innebærer, ikke fullt ut vil favne tilgjengelighetsaspektet. Dessuten er likeverd bedre egnet til også å omfatte de behovene for kompenserende rettigheter og ordninger som nedsatt funksjonsevne kan utløse. Samlet sett mener utvalget derfor at likeverd best beskriver den overordnede målsettingen.

Utvalget er klar over at lovgivning alene neppe løser utfordringene ved å sikre likeverdet for mennesker med nedsatt funksjonsevne fullt ut. Endring av holdninger og tenkemåter er en forutsetning for at hensynet til mennesker med nedsatt funksjonsevne ivaretas i konkrete beslutninger. Også økonomiske incitamenter og andre positivt rettede tiltak vil kunne være egnet til å fremme målsettingen. Utvalgets oppgave er like fullt å foreslå lovgivning som kan bidra til å sikre likeverdet, primært ved å hindre diskriminering og ved å fremme tilgjengelighet.

3.3 Nedsatt funksjonsevne, funksjonsnedsettelse og funksjonshemming

Etter mandatet er utvalgets oppgave ”å styrke det rettslige vernet mot diskriminering av funksjonshemmede”. Det er følgelig av stor betydning å presisere hvordan utvalget forstår de sentrale begrep­ene funksjonshemming, funksjonsnedsettelse og nedsatt funksjonsevne. I denne omgang ønsker utvalget å klargjøre hvilken forståelse og begrepsbruk som vil ligge til grunn for den videre fremstillingen. Begrepsbruken i de konkrete lovforslagene vil bli behandlet i kapittel 10 og kapittel 11.

Det har skjedd en utvikling i forståelsen av begrepet funksjonshemming de siste tiår. Det tradisjonelle synet har vært at funksjonshemming er en egenskap ved individet. Synet bygget på en biologisk/medisinsk forståelse av funksjonshemming, der funksjonshemmingen ble ansett som et resultat av individuelle, biologiske forhold knyttet til sykdom, skade eller lyte. Ut fra dette synet skulle funksjonshemming møtes med medisinsk behandling og rehabilitering, for om mulig å ”rette” individets problem. 6

Dette synet har lenge møtt betydelig kritikk. Kritikken er rettet mot at det biologisk/medisinske synet ikke tar hensyn til at omgivelsene har avgjørende betydning for om et biologisk eller medisinsk forhold medfører en hemming. Samfunnets utforming og den konkrete situasjonen vil være bestemmende for i hvilken grad den enkelte opplever å være funksjonshemmet. På samme måte som en rullestolbruker er mindre funksjonshemmet i et miljø uten trapper, vil en blind ikke være funksjonshemmet når hun snakker i telefonen. Funksjonshemming er med andre ord ikke bare knyttet til individuelle egenskaper og biologiske forhold, men også i større eller mindre grad til situasjonen og omgivelsene. Denne relasjonelle forståelsen gjenspeiles i økende grad i definisjonen av funksjonshemming i offentlige dokumenter. I St.meld. nr. 40 (2002-2003) Nedbygging av funksjonshemmende barrierer , defineres funksjonshemming slik: 7

”Funksjonshemning oppstår når det foreligger et gap mellom individets forutsetninger og omgivelsenes utforming eller krav til funksjon.”

Funksjonshemming er med andre ord ikke en individuell egenskap, men et forhold eller en situasjon som kan oppstå i et individs møte med samfunnet. Utvalget slutter seg til hovedtrekkene i denne forståelsen av funksjonshemming.

Etter denne forståelsen beskriver begrepet funksjonshemming altså ikke individuelle kjennetegn eller egenskaper. I norsk sammenheng er derfor begrepet funksjonsnedsettelse eller nedsatt funksjonsevne introdusert, som en betegnelse på visse individuelle biologiske eller medisinske forhold. I den nevnte stortingsmeldingen legges følgende forståelse av nedsatt funksjonsevne til grunn: 8

”Med nedsatt funksjonsevne menes tap av eller skade på en kroppsdel eller i en av kroppens funksjoner. Dette kan for eksempel dreie seg om nedsatt bevegelses-, syns- eller hørselsfunksjon, nedsatt kognitiv funksjon, eller ulike funksjonsnedsettelser pga. allergi, hjerte- og lungesykdommer.”

Begrepene funksjonsnedsettelse og redusert funksjonsevne anses for å være synonyme med nedsatt funksjonsevne. 9

Utvalget finner grunn til å foreta en nærmere analyse av forholdet mellom nedsatt funksjonsevne og funksjonshemming.

Verdens Helseorganisasjon har utarbeidet en klassifisering, International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), som er ment å tjene som analyseverktøy både ved behandling, forskning og ved utformingen av politikk. 10 ICFs arbeid bygger på at funksjonshemming er et komplekst fenomen som ikke kan forklares ved hjelp av en rent medisinsk modell, og heller ikke forstås ut fra en rent sosial modell basert på at funksjonshemming utelukkende er samfunnsskapt: 11

”Disability is a complex phenomena that is both a problem at the level of a person’s body, and a complex and primarily social phenomena. Dis­ability is always an interaction between features of the person and features of the overall context in which the person lives, but some aspects of disability are almost entirely internal to the person, while another aspect is almost entirely external.”

Ifølge ICF består funksjonshemming av tre elementer: funksjonsnedsettelse (”impairment”), aktivitetsbegrensning (”activity limitation”) og deltak­elsesbegrensning (”participation restriction”). Både individuelle forhold og samfunnsforholdene som omgir individet, er faktorer som på ulik måte påvirker disse elementene.

Funksjonsnedsettelse er ifølge ICF problemer i kroppsfunksjon eller struktur, som avvik eller tap. 12 Funksjonsnedsettelser er et biologisk/medisinsk forhold, som er knyttet til en del av individet. Med andre ord tilsvarer funksjonsnedsettelse det man etter den biologisk/medisinske forståelsen tidligere kalte funksjonshemming.

Aktivitetsbegrensning er ifølge ICF vanskeligheter et individ kan ha med å utføre bestemte aktiviteter. Aktivitetsbegrensning er en mulig individ­uell følge av funksjonsnedsettelsen, men trenger ikke nødvendigvis oppstå. Dette elementet er knyttet til individet i sin helhet, og individets egenskap­er.

Deltakelsesbegrensning er ifølge ICF problemer et individ kan oppleve i sin livsutfoldelse. Samfunnets holdninger, fysiske og sosiale miljø vil spille en viktig rolle for om en person med nedsatt funksjonsevne, og eventuelt med aktivitetsbegrensning, opplever deltakelsesbegrensning. Deltakelsesbegrensning dreier seg om individet i møte med samfunnet.

Sammenhengen mellom de tre elementene kan illustreres slik: En ryggmargsskadd kvinne kan ha nedsatt funksjonsevne i form av lammelser. Som følge av lammelsene er aktivitetsmulighetene begrenset ved at hun ikke kan gå i trapper. Deltakelsen hennes blir begrenset når det kun er trappeadkomst til arbeidssted og sosiale møteplasser.

Etter utvalgets oppfatning er det viktig å peke på at sammenhengen mellom de tre elementene nedsatt funksjonsevne, aktivitetsbegrensning og deltakelsesbegrensning, ikke alltid er like klar. Nedsatt funksjonsevne trenger ikke føre til begrensninger, verken i aktivitet eller deltakelse. Og omvendt; deltakelsesbegrensning kan oppstå selv for individer som ikke har nedsatt funksjonsevne. To eksempler kan illustrere disse poengene:

En mann har nedsatt funksjonsevne i form av nærsynthet. Nærsyntheten innebærer at hans evne til å se på avstand, er redusert. Med andre ord fører funksjonsnedsettelsen i utgangspunktet til en aktivitetsbegrensning. Imidlertid kan nærsyntheten lett kompenseres ved hjelp av briller eller linser, slik at aktiviteten likevel ikke begrenses. Mannen vil også kunne fungere tilfredsstillende i sitt møte med samfunnet. Hans aktivitet og deltakelse er derfor ikke begrenset i nevneverdig grad.

En kvinne som tidligere har hatt en mental lidelse, har ikke nedsatt funksjonsevne, og heller ingen aktivitetsbegrensning. Likevel kan hun oppleve deltakelsesbegrensning, i form av problemer med å få jobb, som følge av stigmaet knyttet til hennes tidligere funksjonsnedsettelse. Også den nærsynte mannen kan oppleve deltakelsesbegrensninger som ikke skyldes de faktiske forhold, for eksempel dersom noen tror han nærmest er blind.

En person kan altså oppleve deltakelsesbegrensninger knyttet til nedsatt funksjonsevne på tross av at vedkommende for tiden ikke har nedsatt funksjonsevne. En tidligere eller antatt funksjonsnedsettelse kan medføre begrensende – og ”funksjonshemmende” – konsekvenser i møte med samfunnets holdninger, på samme måte som en faktisk funksjonsnedsettelse.

Etter utvalgets oppfatning bør slike tilfeller anerkjennes som en del av problemet knyttet til nedsatt funksjonsevne. Dette innebærer at utvalget ikke vil reservere diskrimineringsvernet for mennesker som har nedsatt funksjonsevne, men at det avgjørende bør være om det har skjedd diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Dette sentrale poenget er nærmere utdypet i kapittel 10.4. Utvalget mener at dette må anses for å ligge innenfor mandatet.

Utvalget ønsker også å presisere at nedsatt funksjonsevne kan være knyttet til fysiske, psykiske eller kognitive forhold. Utvalget ser ingen grunn til å skille mellom ulike former for nedsatt funksjonsevne. Begrepet vil uansett omfatte en rekke svært ulike forhold.

På denne bakgrunn vil utvalget presisere sin forståelse av de sentrale begrepene:

Nedsatt funksjonsevne eller funksjonsnedsettelse foreligger når en kroppsdel eller en av kroppens fysiske eller kognitive funksjoner er tapt, skadet eller på annen måte nedsatt.

Funksjonshemming kan oppstå i et individs møte med samfunnet, når individets deltakelse begrenses og dette kan knyttes til nedsatt funksjonsevne.

Utvalget understreker at den nærmere forståelsen av disse begrepene kan være avhengig av i hvilken sammenheng begrepene opptrer. Denne utredningen er skrevet for et juridisk formål . Hva som fungerer som rettslig begrep, vil derfor være et sentralt poeng ved valg av begreper i en lovtekst og hvordan begrepet skal forstås. I for eksempel medisinsk, sosiologisk eller ideologisk sammenheng kan andre hensyn gjøre seg gjeldende og medføre forskjellig forståelse av begrepene eller føre til en annen vektlegging av de ulike aspektene ved et begrep. For det andre brukes begrepene i denne utredningen hovedsakelig i sammenheng med diskrimineringsvern . Diskrimineringsvern har til formål å hindre urettmessig behandling og fremme likeverd og like muligheter. Diskrimineringsvern skiller seg derfor fra individuelle rettigheter, som ofte har til formål å sikre spesifikke grupper særlige rettigheter. Også dette får betydning for hvordan utvalget velger å benytte begrepene i sine forslag.

Med person med nedsatt funksjonsevne mener utvalget en person med individuelle kroppslige egenskaper i tråd med forståelsen ovenfor. Som nevnt regner utvalget funksjonsnedsettelse for å være synonymt med nedsatt funksjonsevne. I enkelte sammenhenger vil det språklig være mest naturlig å bruke begrepet funksjonsnedsettelse, uten at dette innebærer noen realitetsforskjell.

Ettersom nedsatt funksjonsevne er valgt som betegnelse på diskrimineringsgrunnlaget, er begrepet funksjonshemming i mindre grad aktuelt i denne utredningen. I visse sammenhenger vil begrepet likevel benyttes. Der formålet er å beskrive individets opplevelse av å få sin deltakelse begrenset i møtet med samfunnet, benyttes begrepet funksjonshemming i tråd med forståelsen ovenfor. Enkelte steder beskriver utvalget hvordan for eksempel fysiske forhold kan virke funksjonshemmende. Med dette mener utvalget å peke på forhold som bidrar til at det oppstår funksjonshemming. I tillegg refererer utvalget en del lovtekster og andre dokumenter der begrepet funksjonshemming eller funksjonshemmet er benyttet. I slike tilfeller vil utvalget i stor grad vise til den originale ordlyden, selv om ordlyden ikke nødvendigvis bygger på den relasjonelle forståelsen utvalget legger til grunn.

Utenlandske tekster som utvalget refererer til, inneholder begrepene ”disability”, ”handicap” eller ”funktionshinder”. Det varierer med forholdene i det enkelte land og den konkrete sammenhengen hva som ligger i disse begrepene. En oversettelse til norsk krever en nærmere analyse av begrepets innhold i den konkrete sammenheng, som ikke alltid er like klar. Utvalget vil derfor være tilbakeholden med å oversette slike originalbegreper.

3.4 Diskriminering og forskjells­behandling

Utvalget skal foreslå tiltak for å styrke vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Utvalget vil derfor utdype hva det forstår med diskriminering.

Diskrimineringsbegrepet inneholder flere elementer. Utgangspunktet er at det må foreligge ­forskjellsbehandling som er knyttet til et beskyttet diskrimineringsgrunnlag, for eksempel nedsatt funksjonsevne. I vanlig språkbruk vil diskriminering også benyttes mer generelt om forskjellsbehandling som oppleves som illegitim, selv om forskjellsbehandlingen ikke er knyttet til et beskyttet diskrimineringsgrunnlag. Dette vil være ”opplevd” diskriminering, men ikke diskriminering i rettslig forstand. Utvalgets forslag til diskriminerings- og tilgjengelighetslov innebærer at visse former for opplevd diskriminering foreslås rettsliggjort og forbudt.

Forskjellsbehandling foreligger for det første når en person ved en handling eller unnlatelse eksplisitt behandler en person forskjellig enn andre på grunnlag av dennes nedsatte funksjonsevne. Et eksempel er hvis en restauranteier nekter alle rullestolbrukere servering. For det andre kan også lik behandling – en tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse – resultere i at noen stilles forskjellig. Eksempelvis vil et generelt forbud mot hunder i postkontorets lokaler tilsynelatende være et nøytralt krav som behandler alle likt. I realiteten vil hundeforbudet innebære at svaksynte som er avhengig av førerhund, ikke har adgang. Det nøytrale forbudet fører altså til at svaksynte stilles forskjellig fra andre, med andre ord en forskjellsbehandling på grunnlag av nedsatt syn. Som eksemplene viser, er det avgjørende om det foreligger forskjell i resultat.

Både lovgivning og juridisk teori opererer med begrepene direkte og indirekte diskriminering. Diskriminering som er knyttet til forskjellsbehandling som har til formål eller direkte virkning at noen stilles dårligere enn andre, kalles direkte diskriminering. Tilfeller der nøytral eller formelt lik behandling fører til diskriminerende forskjellsbehandling, kalles indirekte diskriminering. Det sentrale med sondringen er å illustrere at også ”lik” behandling, som fører til forskjell i resultat, omfattes av diskrimineringsbegrepet.

Videre må forskjellsbehandlingen være av negativ karakter . Dette skiller diskriminering fra positiv særbehandling, som er forskjellsbehandling med formål å kompensere for at enkelte grupper har en svakere posisjon i samfunnet enn andre. Forskjellen mellom begrepene understrekes ved at årsaken til den svake posisjonen kan være diskriminering. Etter utvalgets oppfatning vil positiv særbehandling i utgangspunktet være en legitim form for forskjellsbehandling som ikke omfattes av diskrimineringsbegrepet. Dersom en gruppe gis en særlig sterk rettslig posisjon, vil dette kunne imidlertid medføre diskriminering av en annen gruppe. Det finnes eksempler på at særbehandling av kvinner medfører diskriminering på grunnlag av kjønn ved at menn stilles særlig ufordelaktig.

Et sentralt poeng er at forskjellsbehandlingen må mangle saklig grunn og/eller ha en uforholdsmessig negativ konsekvens for å kunne karakteriseres som diskriminering. Forskjellsbehandling er i seg selv et nøytralt begrep, som ikke tar stilling til om behandlingen er legitim eller ikke. Etter allmenn moraloppfatning og sentrale menneskerettskonvensjoner vil enkelte individuelle forhold i utgangspunktet ikke være saklig grunn til forskjellsbehandling, som for eksempel kjønn, hudfarge, seksuell orientering mv. Nedsatt funksjonsevne er også et individuelt forhold som i utgangspunktet ikke gir saklig grunn til forskjellsbehandling. Det er likevel viktig å påpeke at enkelte former for forskjellsbehandling knyttet til individuelle kjennetegn, som nedsatt funksjonsevne, må aksepteres. Blinde vil for eksempel være utelukket fra en stilling som krever bilkjøring.

Selv der forskjellsbehandlingen har en saklig begrunnelse, kan det foreligge diskriminering dersom det ikke er forholdsmessighet mellom mål og middel, det vil si mellom det saklige hensynet som forskjellsbehandlingen er begrunnet i og den negative konsekvensen forskjellsbehandlingen medfører for den enkelte. Det nevnte eksempelet med hundeforbud på postkontor kan illustrere dette. Et slikt forbud kan være begrunnet i ønsket om å unngå ubehag for allergikere og de som er redde for hunder. Dette er i og for seg en saklig grunn. Hensynet til andres ubehag er likevel normalt ikke tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne så inngripende konsekvenser at synshemmede med førerhund utestenges fullstendig. Forbudet vil derfor være diskriminerende.

Hva som utgjør saklig grunn og uforholdsmessighet i det enkelte tilfellet, vil avhenge av de konkrete omstendighetene og hvordan de nærmere grensene for diskrimineringsbegrepet trekkes opp. Grensene trekkes etter rettspraksis litt forskjellig i ulike lands lovgivning. Det er viktig å understreke at grensene for diskrimineringsbegrepet i lovgivningen ikke nødvendigvis samsvarer med den enkeltes subjektive opplevelse av å bli diskriminert.

Utvalget vil påpeke at diskriminerende hensikt eller motiv ikke bør være avgjørende for om forskjellsbehandlingen anses som diskriminering. Det primære formålet med diskrimineringslovgivning er å fremme likeverd og like muligheter for mennesker som diskrimineres ved å hindre diskriminerende resultater, og ikke å ramme den som diskriminerer.

I tråd med dette mener utvalget at diskriminering er forskjellsbehandling av negativ karakter, uten saklig grunn og/eller med uforholdsmessig negativt resultat.

Med denne forståelsen understreker utvalget viktigheten av å fokusere på diskriminerende resultater (indirekte diskriminering) og ikke bare på eksplisitt, direkte diskriminering. Fravær av direkte diskriminering innebærer formell likhet. For å kunne oppnå reell eller materiell likhet, må også indirekte diskriminering motvirkes. Utvalget legger til grunn at et vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne bør omfatte begge disse formene for diskriminering. En slik forståelse av diskrimineringsbegrepet vil også være nødvendig dersom diskriminerende resultater effektivt skal hindres.

Utvalget velger å benytte begrepet diskriminering for å betegne den illegitime formen for forskjellsbehandling. Siden visse former for forskjellsbehandling kan være legitim, vil begrepet forskjellsbehandling bli brukt nøytralt. Sondringen mellom begrepene tydeliggjør hvordan forskjellsbehandling (eksplisitt eller i resultat) er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig, vilkår for diskriminering. Det må videre vurderes om forskjellsbehandlingen er av negativ karakter, savner saklig begrunnelse eller er uforholdsmessig. Resultatet av disse vurderingene kan bli at det foreligger diskriminering. Utvalget oppfatter diskriminering som den mest presise betegnelsen på illegitim forskjellsbehandling som bør rammes av et lovforbud.

Begrepsbruken på dette feltet for øvrig er sprikende, både internasjonalt og i norsk lovverk. Mens FNs menneskerettserklæring og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter benytter ”distinction”, er begrepet ”discrimination” anvendt i FNs standardregler, konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, samt i Den europeiske menneskerettskonvensjon med tilleggsprotokoller. Se nærmere om disse reglene i kapittel 6.

I norsk rett forbyr likestillingsloven forskjellsbehandling, mens det er gitt forbud mot diskriminering i boliglovene. Arbeidsmiljølovens likebehandlingsregler i kapitlene X A og X B benytter en kombinasjon der ”forskjellsbehandling/diskriminering” er brukt i bestemmelsenes overskrifter, mens selve lovteksten forbyr forskjellsbehandling. 13 Den foreslåtte loven mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven), bruker begrepet diskriminering. 14 Det samme gjelder forslaget til lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven). 15 Disse reglene og lovforslagene er nærmere behandlet i kapittel 5.

Det kan altså se ut til at den seneste tendensen i norsk rett går i retning av å benytte begrepet diskriminering, i tråd med dette utvalgets forståelse. Utvalget vil likevel påpeke at dagens begrepsbruk i norsk lovverk skaper uklarhet som vanskeliggjør en helhetlig tilnærming til diskrimineringsspørsmål på ulike felt. En harmonisering av begrepsbruken vil derfor være hensiktsmessig på sikt.

3.5 Tilgjengelighet, tilrettelegging og universell utforming

Utestengelse av mennesker med nedsatt funksjonsevne skyldes ofte at det fysiske miljøet er utformet slik at det hindrer deres deltakelse. For eksempel vil en rullestolbruker være utestengt fra en utstilling dersom det bare er trappeadkomst til galleriet. En person med redusert hørsel vil være avskåret fra en full opplevelse av et teaterstykke dersom det ikke er installert teleslynge.

Et samfunn er tilgjengelig når det fysiske miljøet er utformet slik at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan delta på felles samfunnsarenaer. Tilgjengelighet er altså en forutsetning for samfunnsdeltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Utvalget har pekt på at likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne forutsetter tilgjengelighet, se kapittel 3.2. Med dette mener utvalget at reelt likeverd ikke kan oppnås uten mulighet til samfunnsdeltakelse. Samfunnets utforming bør speile menneskers likeverd ved å legge til rette for deltakelse for alle samfunnsborgere. Prinsippet om at alle mennesker er like verdifulle, ligger til grunn for demokratiet, som også forutsetter at borgerne tar del i samfunnet. Utvalget mener derfor at det er nær sammenheng mellom likeverd, demokrati og tilgjengelighet.

Begrepet tilgjengelighet er etter utvalgets oppfatning betegnelsen på en målsetting eller et ideal. Tilgjengelighet som ideal innebærer i prinsippet at det fysiske miljøet er utformet slik at enhver er sikret deltakelsesmuligheter, uavhengig av funksjonsevne.

I realiteten er store deler av samfunnet ikke tilgjengelig for mennesker med nedsatt funksjonsevne, men preget av utilgjengelig og ekskluderende utforming av det fysiske miljøet. Dette utgjør et likeverdsproblem og et demokratisk problem. For den enkelte vil manglende tilgjengelighet i tillegg være et praktisk problem og kunne oppleves krenkende.

Når samfunnets utforming i utgangspunktet ikke gjør det tilgjengelig, vil de fysiske forholdene måtte tilrettelegges for å oppnå tilgjengelighet. Utvalget anser derfor tilrettelegging for å være et virkemiddel for å oppnå økt tilgjengelighet. Tilretteleggingen kan være generell eller individuell. Generell tilrettelegging tar sikte på å imøtekomme flere former for nedsatt funksjonsevne og derved sikre tilgjengelighet for mange mennesker. Individuell tilrettelegging tar sikte på å imøtekomme de individuelle tilretteleggingsbehov som kan oppstå for én person med nedsatt funksjonsevne i møte med et utilgjengelig samfunn, og derved sikre tilgjengelighet for denne konkrete personen. Generell og individuell tilrettelegging er to ulike virkemidler som begge bidrar til økt tilgjengelighet.

Det er for det første nær sammenheng mellom manglende tilgjengelighet og funksjonshemming. Utvalget har pekt på at funksjonshemming kan oppstå i et individs møte med samfunnet når individ­ets deltakelse begrenses, og dette kan knyttes til en funksjonsnedsettelse, se kapittel 3.3. Samfunnets utforming kan være avgjørende for om en person med nedsatt funksjonsevne faktisk opplever funksjonshemming i konkrete situasjoner. Manglende tilgjengelighet kan altså være et helt sentralt element i en funksjonshemming. Utvalget vil derfor presisere at samfunnets utforming kan virke funksjonshemmende, og at manglende tilgjengelighet derfor også kan betegnes som funksjonshemmende barrierer.

Det er for det andre nær sammenheng mellom manglende tilgjengelighet og diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Utvalget regner diskriminering for å være forskjellsbehandling av negativ karakter, uten saklig grunn og/eller med uforholdsmessig negativt resultat, se kapittel 3.4. Tilsynelatende nøytrale handlinger eller unnlatelser som fører til at noen stilles dårligere, kan utgjøre diskriminering. Ved manglende tilgjengelighet – der det ikke er foretatt tilrettelegging – vil mennesker med nedsatt funksjonsevne stilles dårligere dersom de utestenges. Utvalget legger til grunn at unnlatt tilrettelegging i visse situasjoner kan utgjøre diskriminering. Forholdet mellom manglende tilrettelegging og diskriminering er nærmere behandlet i kapittel 9.5.5.

Universell utforming er i utgangspunktet en betegnelse på et prinsipp, en målsetting eller en strategi, og betyr hovedsakelig en utforming som virker inkluderende ved å ta høyde for ulike brukerforutsetninger. Både tilgjengelighet og universell utforming innebærer en utforming av det fysiske miljøet som sikrer deltakelsesmuligheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne. En viktig forskjell er at universell utforming også sikrer inkludering, ved at den samme – universelle – utformingen benyttes overfor alle mennesker uavhengig av funksjonsevne. Mens tilgjengelighet kan sikres gjennom særløsninger, forutsetter idealet om universell utforming at hovedløsningen i prinsippet skal imøtekomme alle brukerforutsetninger. En målsetting om universell utforming kan sies å være en presisering av tilgjengelighetsmålsettingen, ettersom den innebærer inkluderende tilgjengelighet. Utvalget anser det inkluderende aspektet for å være sentralt og særlig egnet til å sikre likeverdig deltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Universell utforming kan også brukes som betegnelse på en inkluderende form for generell tilrettelegging. Universell utforming, omforming eller tilrettelegging kan være et virkemiddel eller en strategi for å bidra til økt tilgjengelighet. Spørsmålet er om universell utforming også kan nedfelles i lovgivningen som en plikt. Utvalget har innhentet en juridisk betenkning som vurderer universell utforming som rettslig begrep, se vedlegg 1 til utredningen. Utvalget vurderer spørsmål knyttet til dette i kapittel 10.12.

3.6 Enkelte utgangspunkter for den videre utredningen

På bakgrunn av utvalgets verdigrunnlag og begrepsforståelse vil utvalget her formulere enkelte utgangspunkter for den videre utredningen.

Det overordnede hensynet bak de samlede vurderinger og forslag er likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Utvalget legger til grunn at likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne både forutsetter diskrimineringsvern og tilgjengelighet. Likeverd, diskrimineringsvern og tilgjengelighet utgjør derfor både utvalgets målsettinger og de sentrale hensynene som bør gjenspeiles i lovforslagene. De enkelte lovforslagene vil på ulik måte ta sikte på å fremme disse målsettingene.

Hovedproblemstillingen for den videre utredningen er hvilken form for rettslig vern mot diskriminering som er best egnet til å fremme målsettingene.

Rettslig vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne kan sikres på flere måter. Forbud mot diskriminering kan nedfelles både i Grunnloven, straffeloven og sivilrettslig lovgivning. Diskrimineringsvern på grunnlag av nedsatt funksjonsevne vil kunne gjelde generelt på alle samfunnsområder eller være begrenset. Utvalget vil vurdere alle disse mulige reguleringene, se kapittel 9. Den nærmere utformingen av diskrimineringsvernet vil bli behandlet i kapittel 10.

Ved utvalgets vurderinger av behovet for ulike former for diskrimineringsvern, vil det være av betydning hvilket vern som allerede er gitt etter gjeldende rett. Dette behandles i kapittel 4.

Videre vil det være relevant hvilket rettslig vern som gjelder mot diskriminering på andre grunnlag, som kjønn, etnisitet, religion mv. og seksuell orientering. Rettstilstanden på andre diskrimineringsfelt er viktige momenter ettersom alle former for diskrimineringsvern er forankret i det samme prinsippet om menneskers likeverd. Likeverdsprinsippet og hensynet til harmoni tilsier at beskyttelsesnivået i utgangspunktet bør vært likt. Temaet er behandlet i kapittel 5.

Norges folkerettslige forpliktelser vil også ha betydning for hvilket diskrimineringsvern utvalget vil foreslå. Flere sentrale menneskerettskonvensjoner er en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven, men Norge er i tillegg rettslig og politisk forpliktet ut over det som følger av de inkorporerte konvensjonene. Det internasjonale vernet mot diskriminering behandles i kapittel 6.

Både EØS-rettslige forpliktelser og EU-retten for øvrig vil være retningsgivende for utvalgets vurderinger og forslag. I tillegg til EØS-avtalen, som er en del av norsk rett gjennom EØS-loven, er øvrige EU-rettslige reguleringer relevante, særlig der Norge har fattet en politisk beslutning om å tilpasse rettstilstanden til EU. Dette behandles i kapittel 7.

Til slutt vil rettstilstanden i andre land være av interesse. Det er hensiktsmessig å søke lærdom fra land som har erfaring med vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, særlig ettersom den norske erfaringen på dette feltet er begrenset. Det vises til fremstillingen i kapittel 8.

Diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne reiser særlige problemstillinger ettersom utestengelse av mennesker med nedsatt funksjonsevne ofte skyldes manglende tilgjengelighet. Utvalget vil derfor vurdere hvordan diskrimineringslovgivning best kan hindre denne formen for diskriminering og for øvrig bidra til et mer tilgjengelig og inkluderende samfunn. Både tilretteleggingsplikter og andre lovendringer vil bli vurdert. Utvalgets prinsipielle tilnærming til tilgjengelighet og tilrettelegging er presentert nærmere i kapittel 9.5.4, mens de konkrete forslagene vurderes i kapittel 10.12 og kapittel 11.3. Både utenlandsk rett, EU-rett og det gjeldende norske regelverket om tilgjengelighet danner bakteppet for disse vurderingene.

Universell utforming er en presisering av tilgjengelighetsmålsettingen. Universell utforming innebærer en inkluderende form for generell tilrettelegging av det fysiske miljøet som sikrer tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Begrepet universell utforming står derfor sentralt i utvalgets vurderinger og forslag.

Enkelte mennesker med sterke kognitive funksjonsnedsettelser og visse andre former for nedsatt funksjonsevne, vil kunne falle utenfor diskrimineringsvernets praktiske rekkevidde. Universell utforming vil i tillegg bare i begrenset utstrekning kunne imøtekomme deres særlige bistandsbehov. Utvalget ønsker derfor å vurdere rettslige virkemidler som kan bidra til å styrke likeverdet også for denne gruppen. Dette er behandlet i kapittel 9.5.5 og kapittel 11.2.