NOU 2012: 17

Om kjærlighet og kjøletårn — Strafferettslige spørsmål ved alvorlige smittsomme sykdommer

Til innholdsfortegnelse

11 Utvalgets vurderinger

11.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget blant annet «vurdere og foreslå eventuelle endringer i straffelovgivningen og annen lovgivning, og eventuelt foreslå andre virkemidler og konkrete tiltak for å redusere negative følger av gjeldende lovregulering om allmennfarlige smittsomme sykdommer». Videre skal utvalget «vurdere systematikken i forholdet mellom straffeloven, smittevernloven og forskrift om allmennfarlige smittsomme sykdommer, og evt. komme med forslag til endringer, samt vurdere forholdet til annen lovgivning som berører hivpositive».

Utvalget har i kapittel 4 og 5 redegjort for gjeldende rett knyttet til smittevernloven og de relevante bestemmelsene i gjeldende og ny straffelov. I kapittel 6 er det kort gjort rede for annet relevant regelverk. I kapittel 7 og 8 er det redegjort for utenlandsk rett og internasjonale forpliktelser og tilrådninger. I kapittel 9 omtales annet bakgrunnsstoff, både av medisinsk og samfunnsvitenskapelig karakter. Endelig har utvalget i kapittel 10 fremstilt synspunkter på relevante problemstillinger som er fremkommet i forbindelse med utvalgets høring og på andre måter. Dette bakgrunnsstoffet har, sammen med de hensyn og argumenter som er trukket fram i kapittel 3, dannet bakteppet for utvalgets vurderinger og forslag, som følger her i kapittel 11.

I punkt 11.2 redegjøres for utvalgets vurderinger knyttet til spørsmålet om bruk av straff i forbindelse med smitteoverføring og smittefare, og forslag til endringer i de relevante strafferettslige bestemmelsene. Det skilles mellom henholdsvis smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker og smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv.

I punkt 11.3 omtales forholdet mellom smittevernloven og straffeloven og utvalgets vurderinger i visse spørsmål knyttet til smittevernloven. Utvalget foreslår ikke endringer i smittevernloven, men uttrykker enkelte oppfordringer til departementet knyttet til klargjøring av gjeldende rett og praktiseringen av loven, og foreslår visse andre tiltak vedrørende smittevernhjelp rettet mot asylsøkere og andre innvandrere.

Punkt 11.4 gjelder spørsmålet om undersøkelse av mistenkte i saker om seksuallovbrudd med tanke på smittestatus, med utvalgets vurderinger og forslag til en ny bestemmelse i straffeprosessloven med hjemmel for kroppslig undersøkelse av mistenkte med henblikk på rask avklaring av om det forelå konkret smittefare for fornærmede ved overgrepet, og da av hensyn til fornærmede.

Punkt 11.5 omhandler utvalgets vurderinger vedrørende assistert befruktning i smittevernøyemed og forslag til endring i bioteknologiloven.

Utvalget foreslår ikke endringer i andre relevante lover.

Utvalgets lovutkast er inntatt i kapittel 14, og spesielle merknader til de enkelte bestemmelsene i lovutkastet, er samlet i kapittel 13.

11.2 Straffeloven

11.2.1 Innledning og noen utgangspunkter

11.2.1.1 Innledning

Utvalget har i tråd med mandatet vurdert om det i norsk rett bør være straffebestemmelser som rammer det å overføre smittsomme sykdommer og å utsette andre for smittefare, og i så fall under hvilke omstendigheter.

Det er i kapittel 3 redegjort for argumenter og hensyn som taler for og mot strafferettslig regulering på området. Der er også nevnt argumenter og hensyn knyttet til noen av elementene i en slik eventuell regulering.

I punkt 11.2.1.2 omtales spørsmålet om det etter norsk rett fortsatt bør kunne reageres med straff ved smitteoverføring og fare for smitteoverføring. I punkt 11.2.1.3 drøftes spørsmålet om det bør være egne straffebestemmelser på feltet. Det redegjøres også for hva den rettslige situasjonen vil kunne bli om man ikke har slike særskilte regler. I punkt 11.2.1.4 omtales inndelingen i de to separate straffebudene i utvalgets lovutkast om henholdsvis smitteoverføring mellom mennesker og smittespredning via luft, vann og mat etc. Vurderingene knyttet til den nærmere utformingen av straffebudene, er omtalt i punkt 11.2.2 og punkt 11.2.3.

Utvalget har valgt å bruke begrepet smitteoverføring om smitte som overføres direkte eller indirekte mellom mennesker, og begrepet smittespredning om smitte som spres gjennom luft, vann, næringsmidler mv., selv om uttrykkene verken i medisinsk terminologi eller i vanlig språkbruk er forbeholdt de respektive smittemåtene. Se punkt 9.2 om ulike smittemåter. Delvis brukes begrepene også som samlebegrep vedrørende alle smittemåter.

Utvalget bemerker at det vedrørende smitteoverføring mellom personer i mange tilfeller refereres til hiv og brukes eksempler som gjelder hiv. Dette har sammenheng med at kritikken mot gjeldende og vedtatte straffebud er knyttet til hiv og at det derfor i utvalgets mandat er spesielt fokusert på hiv, samtidig som en stor andel av straffesakene på feltet de senere tiår gjelder hiv. Internasjonalt synes kriminalisering av smitteoverføring og smittefare nærmest utelukkende å være et tema med tanke på hiv, se kapittel 8. Utvalget vil imidlertid understreke at utvalgets vurderinger og lovutkast ikke bare er knyttet til hiv, men gjelder også andre smittsomme sykdommer, jf. også punkt 11.2.1.2. Se nærmere punkt 11.2.2.3 for så vidt gjelder smitteoverføring mellom mennesker og 11.2.3 om smittespredning via luft, vann, mat etc.

11.2.1.2 Hovedspørsmålet om straff eller straffrihet

Det grunnleggende spørsmålet i utvalgets mandat er om det i det hele tatt bør være straffbelagt å smitte et annet menneske med sykdom, og eventuelt også å utsette en annen for smittefare.

I arbeidet med straffeloven 2005 la man som et utgangspunkt til grunn skadefølgeprinsippet, det vil si at det i hovedsak er atferd som medfører skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet, som bør være straffbelagt. Selv om en type atferd, som smitteoverføring, har skadefølge, må det foretas en nærmere vurdering av om det bør reageres med straff, jf. punkt 3.2.1 og 3.2.3.

Spørsmålet om smitteoverføring har en slik karakter og et slikt alvor at det rettferdiggjør bruk av straff, kan vanskelig besvares entydig uten å legge til grunn visse forutsetninger om de aktuelle sykdommers karakter, smittemåte, partenes subjektive forhold og omstendighetene for øvrig.

Ett utvalgsmedlem (Fangen) mener at det ikke bør gis særskilte straffebud rettet mot smitteoverføring mellom personer. Eventuell straffeforfølgning må da skje etter de alminnelige reglene om kroppsskade, men dette medlem mener at heller ikke disse bestemmelsene bør anvendes ved slik smitteoverføring med mindre gjerningspersonen handlet i den hensikt å smitte, og smitte faktisk ble overført. Begrunnelsen for dette standpunktet framgår av kapittel 10. Dette medlem er enig med det øvrige utvalg om forslag om straffetrussel mot smittespredning gjennom luft, vann og mat mv.

De øvrige 11 utvalgsmedlemmene har som et utgangspunkt kommet til at smitteoverføring – også mellom personer – i alle fall under visse omstendigheter bør kunne straffes, og ikke bare dersom det er handlet i den hensikt å overføre smitte.

Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende for henholdsvis smitteoverføring fra person til person og smittespredning gjennom luft, vann, mat etc. i spørsmålet om straff og vilkårene for straff.

Det finnes smittsomme sykdommer i mange former og av svært ulik alvorlighetsgrad. Om det er på sin plass med straff, vil derfor bero blant annet på hva slags sykdom det er tale om. Et samlet utvalg er kommet til at det å smitte andre med alvorlig sykdom under visse forutsetninger bør være straffbart. Overføring eller spredning av alvorlig sykdom medfører en skadefølge for individet som blir smittet, og skader dessuten samfunnsinteresser, jf. punkt 3.4.

Ved mindre alvorlige sykdommer er det en mildere form for skade det er tale om, eller knapt noen skade, og det skal da mer til for å rettferdiggjøre bruk av straff.

Et samlet utvalg mener at eventuell strafferegulering rettet mot smitteoverføring direkte og indirekte mellom mennesker, for eksempel ved seksuell omgang, bør begrenses til å gjelde sykdommer av kvalifisert art, jf. punkt 11.2.2.3. Ved smittespredning gjennom luft, vann og mat mv. vil skadepotensialet kunne være svært stort fordi smitten kan nå en meget vid krets av mennesker. Dette kan medføre at man ikke bør stille de samme kravene til sykdommens alvor for den enkelte som blir smittet. Dette er også smitteveier som individet i mindre grad har mulighet for å beskytte seg mot. Se punkt 11.2.3.

Skadens alvorlighetsgrad har også betydning for vurderingen av ansvar for forebygging og moralsk klanderverdighet hos den som utfører den smittefarlige handlingen. Det samme gjelder hvilke begrensninger samfunnet skal legge på den alminnelige handlefrihet, noe som krever tungtveiende grunner, særlig med en så sterk reaksjon som straff.

Utvalget har drøftet folkehelseargumentet som er et sentralt element i grunnlaget for den gjeldende straffereguleringen av smitteoverføring og smittefare. I tillegg til vern av folkehelsen, har bestemmelsene imidlertid også et klart element av individvern, slik også Høyesterett påpekte i Rt. 2006 s. 1246. Utvalget legger således ikke ensidig vekt på folkehelsehensyn, og er dessuten delt i synet på hvilken folkehelseeffekt de aktuelle straffebestemmelsene kan tenkes å ha. Det foreligger ikke god dokumentasjon av effekten av strafferegulering verken med hensyn til å bidra til smitteforebygging eller utilsiktede virkninger som kunne ha motsatt effekt. Se punkt 3.4 og 9.3.2.

Et samlet utvalg er av den oppfatning at smittevernloven og folkehelseloven er sentrale for å ivareta folkehelsen, i tillegg til de ikke-rettslige virkemidlene som også er helt sentrale. Dette er virkemidler av langt større betydning for å verne befolkningen mot alvorlige smittsomme sykdommer, enn straffebestemmelser er. Norge og flere andre land har imidlertid en tradisjon for at straffeforfølgning av smitteoverføring/-fare kan skje etter straffebud i den alminnelige straffelovgivningen, ment å verne så vel folkehelsen som individet.

I arbeidet med straffeloven 2005 ble det pekt på at straff bare bør brukes dersom andre reaksjoner eller sanksjoner ikke finnes eller ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet), jf. punkt 3.2.3. Det vises til punkt 11.3.3 og 11.3.4 hvor utvalget understreker viktigheten av smittevernveiledning og annen oppfølgning i helse- og omsorgstjenesten til den som står i fare for å smitte andre, jf. den svært vide tolkningen av begrepet smittevernhjelp, og påpeker behovet for klarere retningslinjer for tilfeller hvor smittede ikke følger smittevernveiledning som er gitt. Smittede bør få både tilstrekkelig og gjentatt informasjon og om nødvendig psykososial støtte og annen bistand til å håndtere smittefaren på en forsvarlig måte. Smittevernloven har imidlertid ikke egnede midler overfor smittede som etter gjentatte oppfordringer og veiledning ikke overholder anbefalingene om for eksempel «sikrere sex». Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å foreslå at smittevernloven utstyres med administrative reaksjoner eller sanksjoner overfor dem som ikke innretter seg etter rådene, jf. også punkt 11.3.2 og 11.3.4, og ser heller ikke andre aktuelle reaksjonsmåter som alternativ til straff.

Utvalget mener at den smittede parten har et særlig ansvar for å forebygge videre smitte. En smittet person som kjenner sin smittestatus og har fått smittevernveiledning, har derfor en særskilt grunn til å sørge for smittevern.

Alle, også de som ikke er smittet, eller ikke vet at de er smittet, må ta del i ansvaret for å unngå smitteoverføring ut fra allmenn kunnskap om smittsomme sykdommer og smittemåter. Dette gjelder særlig sykdommer som man ved enkle tiltak kan beskytte seg mot, for eksempel ved bruk av kondom.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) – mener likevel at omstendighetene i en del tilfeller, herunder mange av de sakene som er pådømt etter straffeloven 1902 § 155, jf. punkt 5.2.2.17, er slik at den smittede part har handlet så klanderverdig at det fremstår som både riktig og rimelig med en straffereaksjon. Dette gjør seg særlig gjeldende der den smittede bevisst har gitt feilaktig eller misvisende informasjon om sin smittestatus, kanskje over lang tid, slik at den andre parten fratas insentiv til å sørge for beskyttelse mot smitte. Dette øker den subjektive klanderverdigheten hos den smittede, og dermed straffverdigheten. Se punkt 11.2.2 om de nærmere elementer utvalgets flertall vil foreslå skal inngå i en straffebestemmelse om smitteoverføring mellom mennesker.

Det samme flertallet vil også peke på at det ikke har vært noen allmenn reaksjon mot at det foreligger straffebud svarende til straffeloven 1902 § 155. Videre kan nevnes at både lovvedtak om straffskjerping i § 155 i 2003 og vedtak av straffeloven 2005 §§ 237 og 238 i 2009 har skjedd enstemmig, og at ingen av de domsavsigelsene utvalget kjenner til, antyder at straffebestemmelsene anses som diskriminerende eller urimelige. Straffereguleringen synes derved å være i samsvar med den alminnelige rettsfølelsen, jf. punkt 3.9. Utvalget mener like fullt at det må vektlegges at dagens regler er kritisert av interesseorganisasjoner, enkeltpersoner og deler av fagmiljøene, og at denne kritikken er noe av bakgrunnen for lovutvalgets arbeid. Det vises til kapittel 10 der berørtes synspunkter og erfaringer er presentert.

I tillegg til at utvalgets flertall finner at gode grunner taler for at straff kan anvendes under visse forutsetninger, vil ni av disse utvalgsmedlemmene (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Keller-Fløystad, Moseng, Søbstad, Thorheim og Træen) peke på at avkriminalisering vil kunne oppfattes som et signal om at det å smitte andre eller utsette andre for smittefare, ikke lenger er så alvorlig, jf. punkt 3.2.3. Et økende antall nysmittede med hiv kan blant annet tyde på at det i visse miljøer råder en oppfatning om at det ikke er så viktig å unngå hivsmitte nå fordi det finnes antiretrovirale legemidler som kan hindre at hivpositive personer utvikler aids. Utvalgets flertall mener derfor det ville være uheldig å forsterke et slikt inntrykk gjennom en fullstendig avkriminalisering eller oppheving av de særskilte straffebudene som gjelder smitteoverføring og smittefare.

Tre utvalgsmedlemmer (Fangen, Hognerud og Skjelmerud) vil bemerke at den nåværende paragrafen ikke har synes å ha forebyggende effekt, og mener at intensivert forebyggende arbeid er nødvendig for å nå de aktuelle gruppene, inkludert en mer aktiv bruk av smittevernlovens bestemmelser, jf. punkt 11.3.

Når det gjelder smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker, mener utvalget at det bare skal være straffetrussel mot overføring av sykdommer som er alvorlige for den som smittes. Et samlet utvalg vil understreke at hivinfeksjon fortsatt er en alvorlig sykdom. Det å være hivpositiv vil ofte medføre plager eller uønskede helseeffekter, enten som følge av selve hivinfeksjonen eller legemiddelbehandlingen. Det kan for øvrig være en belastning i seg selv å leve med en kronisk sykdom og å være avhengig av daglig legemiddelinntak livet ut. I tillegg kommer resistensproblematikk, kostnadene ved behandlingen m.m. Se vedlegg 1 om medisinske aspekter ved hiv og aids. Også andre sykdommer enn hiv vil falle inn under utvalgets utkast til lovbestemmelse, jf. punkt 11.2.2.3.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) – vil for øvrig bemerke at eventuell oppheving av de eksisterende straffebestemmelsene som retter seg mot smitteoverføring/-fare, ikke uten videre vil føre til at smitteoverføring/-fare er straffritt. Rettstilstanden vil avhenge også av hvilke andre straffebud som kan komme til anvendelse. I en rekke land anvendes generelle straffebud om kroppsskade etc. i forbindelse med smitteoverføring og smittefare, jf. kapittel 7. Det er på det rene at også norske generelle straffebud etter omstendighetene vil kunne anvendes på slike forhold, selv om det ut fra skyldkrav og av bevisgrunner vil kunne være vanskeligere å domfelle enn etter gjeldende straffebestemmelser, jf. punkt 11.2.1.3.

Utvalgets flertall finner etter en samlet vurdering at det etter norsk rett på visse vilkår fortsatt bør være straffbart å overføre smitte til andre. Utvalgets flertall er enige om valget av reguleringsmåte, jf. punkt. 11.2.1.3 og 11.2.1.4, men er delt i synet på hvorvidt det fortsatt bør være straffbart å utsette andre for smittefare, se nærmere punkt 11.2.2.4.

Som nevnt er et samlet utvalg av den oppfatning at det bør være straffbart å spre smitte gjennom luft, vann og mat mv., jf. punkt 11.2.3.

Som det fremgår i punkt 8.2.3, legger utvalget til grunn at landene folkerettslig sett står relativt fritt i vurderingen av om det skal anvendes straff ved smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare, og at det ikke i seg selv er i strid med menneskerettighetene at et land har straffebestemmelser som rammer smitteoverføring og smittefare, heller ikke om straffetrusselen er utformet som et eget straffebud.

Utvalget understreker imidlertid at det – uavhengig av om man har særskilt regulering av smitteoverføring eller om eventuell straffeforfølgning skjer etter andre straffebud – er en forutsetning at straffeforfølgningen ivaretar de krav som følger av menneskerettighetene og andre allmenngyldige prinsipper knyttet til rettssikkerhet, herunder blant annet klart lovgrunnlag, rettferdig rettergang, proporsjonal straffutmåling og likhet for loven.

11.2.1.3 Særskilte straffebestemmelser eller bruk av generelle straffebud

Utvalget har vurdert om man i norsk rett bør ha egne straffebud som retter seg mot smitteoverføring og eventuelt smittefare, eller om det er mer hensiktsmessig å anvende de generelle straffebudene om kroppsskade mv. Se punkt 3.5 om hensyn og argumenter knyttet til dette spørsmålet. Argumentasjonen er i stor grad knyttet til smitteoverføring mellom personer i og med at det er i forbindelse med hivsmitte spørsmålet er tatt opp. Mye av det som sies nedenfor vil imidlertid også gjelde i forbindelse med smittespredning gjennom luft, vann, mat mv. uten at det drøftes særskilt.

Som det fremgår i kapittel 8, har blant andre UNAIDS anbefalt at eventuell straffeforfølgning av overføring av hiv skjer etter generelle straffebud om kroppsskade eller lignende, i stedet for at det innføres/opprettholdes strafferegulering som spesielt rammer overføring av hiv. UNAIDS anbefaler også at straffeforfølgning bare skjer når det faktisk er overført smitte fra en person som har handlet i den hensikt å smitte.

Utvalget har sett på de strafferettslige konsekvensene dersom man i norsk rett ikke har egne straffebestemmelser om smitteoverføring og smittespredning, herunder også smittefare. Spørsmålet blir om det er andre straffebud som rammer slike forhold, og i så fall under hvilke omstendigheter og strafferammer, eller om slike handlinger da vil være straffrie. Vurderingene er knyttet til straffeloven 2005 i og med at denne vil avløse straffeloven 1902 i løpet av de nærmeste årene.

Som omtalt i punkt 3.5 og 5.3.3, ble spørsmålet også vurdert i forbindelse med den nye straffeloven, og departementet konkluderte da med at det ikke ville være noen fullgod løsning å anvende de generelle straffebudene om kroppsskade, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 118–120.

I straffeloven 2005 vil de mest aktuelle bestemmelsene være §§ 273 og 274 om kroppsskade og § 280 om uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse, alle i lovens kapittel 25 om voldslovbrudd mv. Etter § 273 straffes «den som skader en annens kropp eller helse, gjør en annen fysisk maktesløs eller fremkaller bevisstløshet eller liknende tilstand hos en annen» med fengsel inntil seks år. Grov kroppsskade straffes etter § 274 første ledd med fengsel inntil ti år. Ved avgjørelsen av om kroppsskaden er grov, skal det særlig legges vekt på blant annet om skaden «har hatt til følge uhelbredelig lyte eller skade, sykdom eller arbeidsudyktighet av noen varighet eller sterk smerte, betydelig skade eller død». Dersom fornærmede er påført betydelig skade på kropp eller helse, jf. legaldefinisjonen i straffeloven 2005 § 11 (se punkt 11.2.2.3), er strafferammen 15 års fengsel, jf. § 274 andre ledd.

For at disse bestemmelsene skal aktualiseres, må det i utgangspunktet være overført smitte, slik at fornærmede er påført skade. Det må også bevises at det er gjerningspersonen som har overført smitten til fornærmede.

Det vil kunne være vanskelig å anvende §§ 273 og 274 på grunn av kravet om subjektiv skyld. Skyldkravet er forsett, jf. straffeloven 2005 §§ 21 og 22. Skyldkravet vil være oppfylt dersom gjerningspersonen hadde smittehensikt, jf. § 22 første ledd bokstav a. Det samme gjelder om gjerningspersonen handlet «med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen» (jf. bokstav b), det vil her si bevissthet om at smitte sikkert eller mest sannsynlig ville bli overført ved handlingen. Blant annet ut fra rettspraksis knyttet til straffeloven 1902 § 155, jf. punkt 5.2.2.17, må det antas at dette sjelden vil være tilfelle. Alternativt må det godtgjøres at gjerningspersonen «holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet», jf. straffeloven 2005 § 22 første ledd bokstav c. Dette vil være vanskeligere å bevise enn tilsvarende forsettsgrad etter straffeloven 1902 § 155 hvor gjerningsbeskrivelsen også dekker det å utsette en annen for smittefare, og det således er tilstrekkelig å bevise at gjerningspersonen valgte å handle selv om det skulle være tilfellet at det oppsto smittefare. Det vil således trolig være vanskelig å dømme for smitteoverføring etter bestemmelsene om forsettlig voldslovbrudd, selv om det i enkelte situasjoner er klart at bevismaterialet dekker både de subjektive og de objektive vilkårene i straffebudet.

Det å utsette noen for smittefare, vil trolig kunne straffes som forsøk på kroppsskade, men ved forsøksstraff må det bevises fullbyrdelsesforsett, jf. straffeloven 2005 § 16. Dette vil prinsipielt kunne tenkes, for eksempel dersom gjerningspersonen ønsker å påføre smitte og således handler med hensikt. Dette vil sjelden være situasjonen, og som ved fullbyrdet overtredelse vil det ofte være vanskelig å bevise også lavere former for forsett. Forsøksansvaret er ikke utelukket i teorien, men i praksis vil det trolig være vanskelig å straffe det å utsette andre for smittefare etter bestemmelsene om voldslovbrudd. Straffeloven har intet generelt straffebud om det å utsette andre for fare, slik man har for eksempel i Sverige, jf. punkt 7.3.

I en del land straffes smitteoverføring, og eventuelt smittefare, etter generelle straffebud om forsettlig kroppsskade eller lignende, se kapittel 7. Dette må blant annet sees i lys av at innholdet i forsettsbegrepet og rettstradisjoner for øvrig varierer mellom landene.

Videre pekes på at samtykkeregelen i § 276 ikke fritar for overtredelse av § 274 andre ledd, det vil si der gjerningspersonen har voldt betydelig skade på kropp eller helse. Livsfarlig eller langvarig sykdom omfattes av legaldefinisjonen av begrepet «betydelig skade på kropp eller helse» i straffeloven 2005 § 11. Overføring av smittsom sykdom av en slik karakter vil derfor være straffbart etter § 274 andre ledd uavhengig av fornærmedes samtykke, under forutsetning av at kravet til subjektiv skyld er oppfylt.

Etter straffeloven 2005 § 280 om uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse er det tilstrekkelig med uaktsomhet knyttet til at det skjer smitte. Forutsetningen er at det er tale om en livsfarlig eller langvarig sykdom, jf. definisjonen av begrepet «betydelig skade på kropp eller helse». Smitte må være overført, slik at skaden er oppstått, og det må derfor bevises at det er gjerningspersonen som har overført smitten til fornærmede. Det vil i slike situasjoner være handlet uaktsomt dersom gjerningspersonen burde vite at smitte kunne bli overført. Det er ikke aktuelt med forsøksansvar etter § 280. Se straffeloven 2005 § 23 om det nærmere innholdet i skyldkravet uaktsomhet, jf. punkt 5.3.6. Så vel alminnelig som grov uaktsomhet rammes av § 280. Strafferammen i § 280 er fengsel inntil tre år.

Anvendelse av alminnelige straffebud om kroppsskade ville innebære at domstolene gjennom rettspraksis ville fastlegge hva som rammes av disse generelle straffebudene, i stedet for at lovgiver regulerer vilkårene for å straffe smitteoverføring og smittefare mer detaljert ut fra de særskilte hensyn som gjør seg gjeldende på dette livsområdet. For eksempel vil det vanskelig kunne gis en egen samtykkeregel for disse spesielle tilfellene i tilknytning til et alminnelig straffebud som rammer alle typer kroppsskade. Det samme gjelder andre særskilte unntaksregler tilpasset den type handlinger det er tale om ved smitteoverføring mv. Etablering av hva som er straffbart og ikke, gjennom rettspraksis knyttet til generelle bestemmelser om voldslovbrudd, vil også kunne resultere i mindre forutsigbarhet enn om området reguleres i et separat straffebud. I tillegg vil rettstilstanden være klart mindre tilgjengelig for allmennheten. Analyser av rettspraksis i Sverige, hvor flere generelle straffebud med ulike strafferammer anvendes i saker om smitteoverføring/-fare, avhengig av skyldgrad og hvorvidt smitte er overført, har ført til kritikk som følge av varierende subsumsjon og liten forutsigbarhet også i straffutmålingen, jf. punkt 7.3. Fra rettspraksis i England kan nevnes at en person i 2011 ble domfelt1 for overføring av herpesvirus etter det generelle straffebudet om grov kroppsskade, som når det gjelder smitte tidligere i hovedsak har vært benyttet ved overføring av hiv, jf. punkt 7.5.

Selv om straffebudene om legemsbeskadigelse i straffeloven 1902 i prinsippet kan anvendes i konkurrens med §§ 154 og 155, er utvalget ikke kjent med noen tilfeller hvor det er gjort. Det er således usikkert hvordan norske domstoler ville vurdere slike saker.

Dersom smitteoverføring er skjedd i forbindelse med voldtekt eller seksuell omgang med mindreårige under 14 eller 16 år, vil forholdet være blant de omstendigheter som særlig skal tillegges vekt i vurderingen av om overtredelsen er grov, hvilket medfører høyere strafferamme, jf. straffeloven 2005 §§ 293, 301 og 303. Dersom handlingen likevel ikke anses som grov, eller dersom fornærmede ble utsatt for smittefare uten at smitte ble overført, vil det kunne tas hensyn til smitteoverføringen/-faren under straffutmålingen innenfor de ordinære strafferammene. Også ved andre seksuallovbrudd vil smitteoverføring/-fare kunne være en skjerpende omstendighet ved straffutmålingen.

Under særskilte omstendigheter kan smittespredning tenkes rammet av andre straffebestemmelser i straffeloven 2005 kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø, se § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet. I særlige tilfelle vil det for øvrig kunne være aktuelt å straffe smittespredning etter straffeloven 2005 § 142 om ulovlig befatning med farlig materiale mv. som blant annet rammer bruk av biologiske våpen. Disse bestemmelsene vil imidlertid bare helt unntaksvis kunne komme til anvendelse, og da bare ved smittespredning i større omfang, ikke smitteoverføring mellom mennesker.

Smittespredning gjennom luft, vann eller mat vil også kunne rammes av straffebestemmelser i særlovgivningen, slik som folkehelseloven, jf. punkt 6.7, og matloven, jf. punkt 6.9. Dette forutsetter brudd på det aktuelle regelverket, og strafferammene er relativt lave.

Slik utvalget ser det, vil det uten særskilte straffebestemmelser om smitteoverføring og smittefare, i teorien kunne bli vanskelig å domfelle personer som har smittet andre eller utsatt andre for smittefare, selv i tilfeller hvor vedkommende har opptrådt klanderverdig, svært likegyldig eller hensynsløst. Skyldkravet etter de ordinære bestemmelsene om kroppsskade er forsett. Det skal mye til å bevise subjektiv skyld i form av forsett til overføring av smitte, noe som vil være et krav for domfellelse hva enten det er tale om faktisk smitteoverføring eller det å utsette andre for smittefare. Bare når smitte faktisk er overført, vil det kunne dømmes for uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse etter § 280, og da under forutsetning av at det kan bevises at det var gjerningspersonen som overførte smitten.

Samtidig er det vanskelig å si om domstolene i praksis ville skape en likeartet praksis på feltet, i hvert fall så lenge det ikke foreligger prejudikat som gir nærmere veiledning om hvordan man skal vurdere spørsmålet om subjektiv skyld i slike saker. Selv dette synes ikke å ha ført til likeartet praksis i Sverige, jf. punkt 7.3.

Strafferammene for voldslovbrudd er høye. Strafferammen for grov kroppsskade er fengsel inntil ti år, men 15 år dersom det er påført betydelig skade på kropp eller helse, slik det ofte vil være tale om ved overføring av alvorlige smittsomme sykdommer. Strafferammen for uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse etter § 280 er fengsel inntil tre år.

Et samlet utvalg er kommet til at smittespredning gjennom luft, vann og mat etc., bør reguleres i et eget straffebud, i stedet for å straffeforfølge slike forhold etter alminnelige straffebud om voldslovbrudd mv. Se nærmere i punkt 11.2.3.

Ett medlem (Fangen) mener at det ikke bør gis særskilte straffebud om smitteoverføring mellom personer. Eventuell straffeforfølgning må da skje etter de alminnelige bestemmelser om voldslovbrudd, men dette medlemmet mener at straffeforfølgning bare bør finne sted hvis handlingen ble utført i den hensikt å smitte og resulterte i at smitte ble overført. Se også punkt 11.2.1.2 og punkt 10.6.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) – finner at det fortsatt bør være egen straffetrussel mot det å overføre en alvorlig smittsom sykdom mellom personer, se punkt 11.2.2. Av disse 11 medlemmene finner et flertall på ni (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Keller-Fløystad, Moseng, Søbstad, Thorheim og Træen) at også det å utsette andre for smittefare på en utilbørlig måte, bør kunne straffes selv om fornærmede ikke er blitt påført en sykdom/skade. Dette bør være mulig ikke bare dersom det er utvist forsett til å overføre smitte. Se punkt 11.2.2.4. To medlemmer (Hognerud og Skjelmerud) finner at bare smitteoverføring bør være straffbelagt, og at det å utsette andre personer for slik smittefare ikke bør være straffbelagt når smitte ikke blir overført, se punkt 11.2.2.4.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) – legger vekt på den muligheten egne straffebud gir for å regulere de nærmere vilkår for straff ut fra feltets særegne karakter. Dette gjelder særlig smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker, hvor det bør vurderes nærmere blant annet hvilken betydning smitteforebyggende tiltak og fornærmedes samtykke skal ha. Flertallets vurdering er at det ikke vil være av vesentlig betydning for graden av stigmatisering som den smittede opplever, om straffeforfølgning skjer etter de generelle straffebudene om kroppsskade eller lignende, eller etter særlige straffebud som rammer smitteoverføring og smittefare, men uten å angi spesifikke sykdommer. Argumentet om stigmatisering er blitt trukket fram når det gjelder hiv, og det hevdes ofte at straffeloven § 155 de senere tiår bare har blitt brukt til straffeforfølgning i tilknytning til hiv. Dette er ikke tilfelle, selv om det har vært flest saker vedrørende hiv. Det har også vært flere straffesaker vedrørende hepatitt C og minst én vedrørende hepatitt B. Utvalgets flertall understreker at et straffebud om smitteoverføring bør utformes slik at det ikke rettes mot en eller flere spesifikke sykdommer, men kvalifiseres på annen måte, se punkt 11.2.2.3.

Samtidig legger utvalgets flertall til grunn at den forutsigbarheten som lettere kan skapes ved et særskilt straffebud, er av stor betydning for dem det gjelder. Særlige straffebud gir mulighet for å regulere straffriende omstendigheter, noe som vil være nærmest umulig ved bruk av generelt virkende bestemmelser om voldslovbrudd.

Utvalgets flertall mener likeledes at særskilte straffebud på feltet i noen grad bidrar til å styrke den fornærmedes stilling.

Utvalgets flertall er på denne bakgrunn kommet til at det bør være egne straffebud som rammer så vel smittespredning gjennom luft, vann, mat etc., som smitteoverføring mellom personer, i den utstrekning slike handlinger i det hele tatt bør være straffbare. Se også punkt 11.2.1.4. Dette vil i prinsippet ikke utelukke at de alminnelige straffebestemmelsene om kroppsskade anvendes i konkurrens med de særskilte straffebudene, men dette vil neppe skje regelmessig. Som nevnt er ikke utvalget kjent med at det har skjedd i saker etter straffeloven 1902 § 155. Derimot har man eksempler på domfellelse etter straffeloven 1902 § 155 i konkurrens med bestemmelser om seksualforbrytelser. Se punkt 5.2.2.13 og 5.2.2.17.

Både flertallet og mindretallet er av den oppfatning at straffereguleringen bør være i den alminnelige straffeloven, og ikke i smittevernloven. Utvalgets vurderinger av forholdet mellom straffeloven og smittevernloven er omtalt i punkt 11.3.2. Utvalget foreslår ikke endringer i systematikken med en egen smittevernlov som regulerer smittevernarbeidet i helsetjenesten, administrative smitteverntiltak mv., og strafferettslige bestemmelser om smitteoverføring/-fare i straffeloven.

11.2.1.4 Separat regulering av henholdsvis smitteoverføring mellom mennesker og smittespredning gjennom luft, vann, mat mv.

Utvalgets utkast til lovendringer tar utgangspunkt i straffeloven 2005 som trolig erstatter straffeloven 1902 før en eventuell oppfølgning av utvalgets forslag vil kunne være ferdigbehandlet.

Smitteoverføring er i straffeloven 2005 regulert i § 237 (grunndeliktet) og § 238 (grov overtredelse). Dette omfatter både smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker og smittespredning på andre måter, jf. punkt 5.3.6.

Utvalget finner grunn til å foreslå separate straffebestemmelser for det som kan regnes som direkte eller indirekte smitteoverføring mellom mennesker på den ene siden, og smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv. på den andre siden. Forskjellen i smittemåte, hvem straffebudet i praksis retter seg mot, og hvem som står i fare for å bli smittet, medfører at ulike hensyn gjør seg gjeldende med hensyn til utformingen av straffebudet, herunder også hva gjelder skyldkrav, straffriende omstendigheter og strafferamme. Se punkt 9.2 om ulike smittemåter.

Smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker omfatter blant annet smitte ved seksuell omgang, noe som hører til de mest private og intime sider ved livet hvor begge parter kan ta del i ansvaret for smitteforebyggelse. Den enkelte vil i mindre grad kunne beskytte seg mot smittespredning gjennom luft, vann og mat, og slik smittefare vil ofte ramme en ubestemt krets av mennesker. Samtidig vil slik smittespredning ofte skje i forbindelse med næringsdrift eller annen organisert virksomhet.

Se nærmere i punkt 11.2.2 og 11.2.3 om utvalgets vurderinger vedrørende henholdsvis smitteoverføring og smittespredning. Hva som legges i de to begrepene, fremgår der og i de spesielle merknadene til utvalgets lovutkast, jf. punkt 13.1. Selve lovutkastet med forslag endring i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 og enkelte andre bestemmelser, er inntatt i punkt 14.1.

Utvalget har delt seg når det gjelder synet på regulering av smitteoverføring mellom mennesker. Som det fremgår i punkt 11.2.1.2, jf. punkt 11.2.1.3, mener utvalgets mindretall (Fangen) at dette bare skal kunne straffeforfølges etter de generelle straffebudene om kroppsskade, og bare dersom handlingen ble utført i den hensikt å smitte og resulterte i at smitte ble overført.

Utkastet til § 237 om smitteoverføring reflekterer således flertallets syn – 11 av 12 medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen). Flertallet er enige om utformingen av bestemmelsen, og at denne skal ramme smitteoverføring mellom mennesker. Mens ni medlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Keller-Fløystad, Moseng, Søbstad, Thorheim og Træen) mener at straffetrusselen også bør omfatte smittefare ved utilbørlig atferd, vil to medlemmer (Hognerud og Skjelmerud) forbeholde straffetrusselen for tilfeller der smitteoverføring har skjedd, se punkt 11.2.2.4.

Et enstemmig utvalg står bak utkastet til § 238 om smittespredning gjennom luft, vann, mat mv. og utkastet til endringer i enkelte andre bestemmelser i straffeloven 2005 i tilknytning til dette, jf. punkt 11.2.3 og 11.2.4.

11.2.2 Smitteoverføring mellom personer

11.2.2.1 Innledning

I punkt 11.2.2 redegjøres for utvalgets vurderinger vedrørende det som kan regnes som direkte og indirekte smitteoverføring ved kontakt mellom mennesker eller på annen måte fra en person til en annen, i motsetning til smittespredning som kan skje i større omfang gjennom luft, vann, næringsmidler etc., se punkt 11.2.3. Se punkt 9.2 om ulike smittemåter, jf. også punkt 11.2.2.2.

Som det fremgår i punkt 11.2.1.2, mener utvalgets mindretall (Fangen) at smitteoverføring mellom personer bare bør kunne straffeforfølges etter de generelle straffebudene om kroppsskade.

Utvalgets flertall (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) foreslår en egen straffebestemmelse, se utkastet i punkt 14.1 til ny ordlyd i straffeloven 2005 § 237. Etter første ledd første punktum er smitteoverføring straffbart. Forutsetningen er at det gjelder en sykdom av kvalifisert karakter, se punkt 11.2.2.3. Smittefare er særskilt regulert i første ledd andre punktum, som to av medlemmene (Hognerud og Skjelmerud) reserverer seg mot, selv om de for øvrig står bak utkastet til § 237, jf. punkt 11.2.2.4.

Straffebudet i første ledd må ses i sammenheng med lovutkastets andre ledd om straffriende samtykke, jf. punkt 11.2.2.8, og tredje ledd om straffritak ved forsvarlig iverksettelse av smitteverntiltak, jf. punkt 11.2.2.7.

11.2.2.2 Smittemåter

I og med at utvalget finner at det bør være et separat straffebud for smittespredning (utkastet til § 238), skal utkastet til § 237 om smitteoverføring bare ramme smitte som kan sies å overføres direkte eller indirekte mellom mennesker.

Dette omfatter direkte kontakt med hud, slimhinner og/eller kroppsvæsker. Seksuell omgang er et typisk eksempel på dette, men straffebudet kan etter omstendighetene også ramme smitteoverføring som skjer ved annen kroppskontakt. Se punkt 11.2.2.5 om smitte fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel og amming.

Straffebudet i utkastet til § 237 vil i teorien også kunne ramme smitteoverføring som skjer mellom to mennesker via luften, som ved hoste, nysing eller snakking, eller via en gjenstand, for eksempel instrumenter, termometre, håndklær, glass og spiseredskap m.m. (indirekte kontaktsmitte). I dagens situasjon i Norge vurderer utvalget det slik at straffebudet ikke bør ramme noen kjente sykdommer som smitter på disse måtene. Det er etter utvalgets utkast til § 237 tale om overføring til én annen person eller en mindre krets av personer. Smittespredning i større omfang via luft, vann og mat eller andre gjenstander som er beregnet for alminnelig bruk eller salg, vil på sin side rammes av straffebudet i utkastet til § 238, jf. punkt 11.2.3.

I tilfeller som rammes av utkastet til § 237, vil vanligvis gjerningspersonen selv være smittet og føre smitten videre. Straffebudet rammer imidlertid også tilfeller der gjerningspersonen overfører smittestoffer til en annen person på andre måter, for eksempel ved en injeksjon med infisert blod fra en tredjeperson. Smitte som spres ved overføring av blod eller blodprodukter fra en blodbank eller lignende vil derimot kunne rammes av utkastet til § 238.

Når smitte er overført, og det er bevist at smitten er overført fra gjerningspersonen, vil utkastet til § 237 første ledd første punktum komme til anvendelse. Når det gjelder smittefare, som er regulert i første ledd andre punktum, vil det kunne oppstå spørsmål om hvor stor smitterisikoen må være for at handlingen skal være straffbar. Se punkt 11.2.2.4 om smittefare og punkt 11.2.2.7 om smitteverntiltak og andre faktorer som påvirker smitterisikoen.

11.2.2.3 Hvilke sykdommer som bør omfattes

Straffeloven 1902 § 155 og straffeloven 2005 §§ 237 og 238 gjelder allmennfarlige smittsomme sykdommer, jf. punkt 5.2.2.5 og 5.3.6. Begrepet er definert i smittevernloven, og det er i medhold av loven fastsatt en liste over hvilke sykdommer som anses som allmennfarlige, jf. punkt 4.3.2.3 og vedlegg 2. Listen omfatter en rekke sykdommer med ulik alvorlighetsgrad og smittemåte.

Straffeforfølgningen etter straffeloven 1902 § 155 har de senere tiår i hovedsak vært rettet mot overføring av hiv og fare for dette, men det har også vært enkelte saker vedrørende annen sykdom (henholdsvis hepatitt B og hepatitt C), jf. punkt 5.2.2.17.

Som det fremgår i punkt 11.2.1.4, foreslår utvalget separate straffebud for direkte og indirekte smitteoverføring mellom mennesker (flertallets utkast til § 237) og smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv. (det samlede utvalgs utkast til § 238). Noen av sykdommene på den forskriftsfastsatte listen over allmennfarlige smittsomme sykdommer kan være aktuelle å straffeforfølge etter enten utkastet til § 237 eller utkastet til § 238. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å knytte gjerningsbeskrivelsen i utkastet til § 237 til begrepet allmennfarlige smittsomme sykdommer. Listen omfatter også sykdommer som utvalget ikke mener det bør være straffbart å overføre eller som av andre grunner er uaktuelle for straffeforfølgning. Se også punkt 9.2. Det bemerkes at utvalget uansett mener at smittede personer bør gjøre det de kan for å unngå å smitte andre. Straff som reaksjon mot smitteoverføring og smittefare etter utkastet til § 237 bør imidlertid være forbeholdt de alvorlige sykdommene. Når det gjelder smittespredning etter utkastet til § 238, se punkt 11.2.3. En del sykdommer er som bakgrunnsinformasjon omtalt i punkt 9.2, uten at det utvalget av sykdommer innebærer en endelig vurdering fra utvalgets side av hvilke sykdommer som bør straffeforfølges enten etter (utkastet til) § 237 eller § 238.

Utvalget foreslår i utkastet til § 237 en kvalifisering av sykdommen ved formuleringen «som medfører betydelig skade på kropp eller helse». Begrepet er i straffeloven 2005 § 11 definert slik:

Med betydelig skade på kropp og helse menes tap eller vesentlig svekkelse av en sans, et viktig organ eller en viktig kroppsdel, vesentlig vansirethet, livsfarlig eller langvarig sykdom, eller alvorlig psykisk skade.
Betydelig skade er det også når et foster dør eller skades som følge av en straffbar handling.

Definisjonen harmonerer med utvalgets oppfatning av hva som skal til for at en sykdom bør omfattes av straffebudet om smitteoverføring mellom mennesker.

Når død eller fare for liv ikke er spesielt nevnt i utkastet til § 237, er dette fordi definisjonen av «betydelig skade på kropp eller helse» omfatter blant annet livsfarlig sykdom.

Definisjonen omfatter også langvarig sykdom. Langvarig sykdom vil være en belastning både for den som blir smittet, for pårørende og i større perspektiv for samfunnet, jf. punkt 3.4.

Eksempler på sykdommer som utvalget i dagens situasjon mener bør omfattes av straffebudet, er hivinfeksjon og ulike former for hepatitt.

Andre seksuelt overførbare infeksjoner kan vanligvis kureres relativt enkelt ved legemiddelbehandling, og utvalget mener disse sykdommene ikke bør omfattes av straffebudet. Sykdommene kan for den enkelte ha følger som omfattes av begrepet «betydelig skade på kropp eller helse», for eksempel infertilitet som følge av klamydia. Imidlertid er infertilitet ofte resultat av gjentatte infeksjoner, som kan skyldes smitteoverføring fra ulike partnere, og det vil være vanskelig å påvise sammenhengen med ett enkelt tilfelle av smitteoverføring. Utvalget mener det bør være forutsigbart hvilke sykdommer som rammes av straffebudet, og at vurderingen derfor må foretas på generelt grunnlag, ikke ut fra følgene for den enkelte som blir smittet. Det må således vurderes om sykdommen i sin alminnelighet kan sies å være livsfarlig, langvarig eller ha andre følger som nevnt i legaldefinisjonen i § 11.

En lovbestemmelse som regnet opp de sykdommene det skulle være straffbart å overføre, ville gi enda større grad av forutberegnelighet, men en slik reguleringsmåte har andre ulemper, og utvalget vil fraråde dette. Bestemmelsen bør være dynamisk, slik at det ikke er nødvendig å endre loven for å ta hensyn til endrede forhold hva gjelder sykdommer og behandlingsmuligheter. Videre vises til ønsket om å unngå lovgivning knyttet til spesifikke sykdommer ut fra andre hensyn.

Allment tilgjengelig behandling på den aktuelle tiden må i en viss utstrekning tas i betraktning i vurderingen. Det er ikke grunn til å straffeforfølge sykdommer som ville ha et relativt langvarig, men ufarlig forløp uten behandling, dersom sykdommen lett kan helbredes. Det kan stille seg annerledes med sykdommer som ubehandlet medfører livsfare selv om det finnes behandling. Se også de spesielle merknadene til utkastet til § 237.

11.2.2.4 Bør straffetrusselen også omfatte smittefare?

Utvalget har drøftet om bare smitteoverføring skal rammes av straffebudet, eller også det å utsette andre for smittefare.

Se punkt 3.6 om hensyn og argumenter knyttet til spørsmålet. Som det fremgår der, anbefaler UNAIDS at straffeforfølgning ikke skal finne sted med mindre smitte er overført fra gjerningspersonen til fornærmede, jf. også punkt 8.3.5.

Skadefølgeprinsippet, som ble lagt til grunn som et utgangspunkt i arbeidet med straffeloven 2005, omfatter så vel påført skade som fare for skade, se punkt 3.2.1 og 3.2.3.

Som omtalt i punkt 11.2.2.3, foreslår utvalgets flertall (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) et straffebud om smitteoverføring mellom mennesker som bare skal omfatte sykdommer som medfører betydelig skade på kropp eller helse. Samtidig foreslår utvalgets flertall en samtykkebestemmelse som ikke er begrenset til den smittedes ektefelle og samboer, jf. punkt 11.2.2.8. Videre foreslås en eksplisitt tydeliggjøring av at forsvarlige smitteverntiltak, for eksempel kondombruk, fritar for straff, jf. punkt 11.2.2.7. Med de foreslåtte formuleringene i utkastet til § 237, er området for det straffbare snevret inn. Straffebudet vil dermed ikke legge sterke restriksjoner på smittedes livsførsel. Det er i utformingen av reglene lagt vekt på at smittede personer også skal kunne ha et seksualliv uten frykt for straffeforfølgning.

Som det fremgår i punkt 11.2.1.2, mener et mindretall (Fangen) at smitteoverføring bare skal kunne straffeforfølges etter de generelle straffebudene om kroppsskade, og kun dersom handlingen ble utført i den hensikt å smitte og resulterte i at smitte ble overført.

Et annet mindretall (Hognerud og Skjelmerud) er enig i at smitteoverføring bør være straffbelagt gjennom et eget straffebud, men er ikke enig i at fare for smitteoverføring i seg selv skal være straffbelagt. Deres dissens er inntatt til slutt i dette punktet.

Et flertall bestående av de øvrige ni utvalgsmedlemmene (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Keller-Fløystad, Moseng, Søbstad, Thorheim og Træen) som mener smitteoverføring mellom personer bør reguleres i et særskilt straffebud, er kommet til at dette bør omfatte det å utsette andre for smittefare, men kun i kvalifiserte tilfeller, jf. utkastet til § 237 første ledd andre punktum.

Se punkt 3.6 om argumenter for og mot strafferegulering av det å utsette andre for smitte uten at det skjer smitteoverføring. Det er bare når smitteoverføring har skjedd at det har oppstått en direkte skade, og dette gir en sterkere begrunnelse for straff, men skadefølgeprinsippet omfatter som nevnt også det å utsette noen for fare for skade. Straffetrusler som retter seg mot konkret eller abstrakt fare, er kjent også fra andre rettsområder. Den smittede utfører den smittefarlige handlingen, men har ikke kontroll over resultatet, det vil si om den annen part blir smittet.

Viktigst for flertallet er at et straffebud kan stimulere til atferdsendring slik at smittevernhensynet blir ivaretatt. Dette kan bare skje ved at straffebudet også omfatter smittefarlig og klanderverdig atferd. For enkelte alvorlige sykdommer kan smitterisikoen være liten slik at et straffebud som bare rammer smitteoverføring, ikke vil ha tilstrekkelig forebyggende virkning. Samtidig ønsker ikke flertallet å straffbelegge ethvert tilfelle av manglende eller mangelfulle smitteverntiltak. Straffverdigheten ved det å utsette noen for smittefare er klarest når det synes å være et mønster hos den smittede, eller skjer under omstendigheter som på annen måte tyder på likegyldighet med hensyn til om andre blir smittet eller ikke. Utvalget mener det bare er situasjoner der forskjellige personer utsettes for smittefare, eller der én person ved gjentatte anledninger eller på en hensynsløs måte utsettes for smittefare, som bør møtes med straffetrussel.

I lys av de nevnte begrensningene og unntakene, antar utvalgets flertall at et straffebud som rammer smittefare i tillegg til smitteoverføring, ikke vil virke urimelig mer tyngende enn om bare smitteoverføring rammes. Smitteoverføring og smittefare oppstår uansett som følge av samme type handling, for eksempel ubeskyttet seksuell omgang. Partene vil ikke ha kontroll over om handlingen i det enkelte tilfelle leder til at smitte overføres, selv om den ene eller begge partene kan ha kjennskap til omstendigheter som påvirker risikoens størrelse.

Utvalgets flertall ønsker ikke et straffebud som bare rammer dem som overfører smitte, selv om det bare er i de tilfellene fornærmede blir påført en varig fysisk skade. Straffebudet bør også ramme det skadepotensialet som ligger i å utsette noen for fare for å bli smittet med slike alvorlige sykdommer som utvalget mener straffebudet bør omfatte. Dette vil også gi en ekstra oppfordring til iverksettelse av forsvarlige smitteverntiltak. Selv om de fleste smittede uansett opptrer ansvarlig, vil et straffebud som bare rammer smitteoverføring, i noen grad kunne tenkes å føre til at flere smittede vil ta risikoen på ubeskyttet sex fordi smittefaren gjennomsnittlig ikke er særlig stor ved et enkelt samleie, i all fall hva gjelder hiv, jf. vedlegg 1. Utvalgets flertall mener straff bør kunne anvendes overfor smittede som utsetter andre for det skadepotensialet for eksempel ubeskyttet seksuell omgang utgjør, og ganske særlig når det er tale om tilfeller hvor vedkommende har opptrådt klanderverdig, svært likegyldig eller hensynsløst. Det å være eksponert for smittefare og ikke selv vite om en er blitt smittet, vil dessuten være en belastning inntil man får avklart smittestatus, noe som er illustrert i rettspraksis knyttet til straffeloven 1902 § 155, også ved at fornærmede er tilkjent oppreisning i mange slike tilfeller.

Den smittede har etter hele utvalgets syn et særskilt ansvar for forebygging, selv om også den ikke-smittede har ansvar for å unngå smitte, særlig når det er tale om jevnbyrdige parter.

Det er viktig at smittede får tilstrekkelig veiledning og annen smittevernhjelp i vid forstand for å håndtere smittefaren på en forsvarlig måte, jf. punkt 11.3.3. Som nevnt i punkt 11.2.1.2 har smittevernloven imidlertid ikke egnede administrative reaksjoner eller sanksjoner overfor smittede som etter gjentatte oppfordringer og veiledning ikke overholder anbefalingene om smitteverntiltak, for eksempel «sikrere sex», jf. også punkt 11.3.4.

Utvalgets flertall legger også noe vekt på bevishensyn. Selv om den fornærmede er smittet, vil det kunne være vanskelig å bevise at det er gjerningspersonen som har overført smitten, jf. vedlegg 1 hva gjelder hiv. Videre vil det være vanskeligere å konstatere forsett til smitteoverføring enn forsett med hensyn til smittefare. Effektivitetshensyn i straffeforfølgningen tilsier således at straffebudet også rammer det å utsette noen for smittefare.

Etter avveininger av de ulike hensyn er utvalgets flertall kommet til at det å utsette noen for smittefare, bare bør være straffbart i kvalifiserte tilfeller, jf. utkastet til § 237 første ledd andre punktum. Flertallet har søkt å finne en formulering som rammer uansvarlig og/eller hensynsløs opptreden. Utkastet til § 237 rammer den som opptrer slik enten ved gjentatte ganger å utsette andre for smittefare, en slags objektiv uansvarlighet eller hensynsløshet, eller ved at omstendighetene rundt den enkelte handlingen er å karakterisere som hensynsløs atferd.

For at gjerningsbeskrivelsen skal være oppfylt, må det ha oppstått fare for smitte. Det må være en reell smittefare, men i likhet med gjeldende og vedtatte straffebestemmelser angir ikke straffebudet i utvalgets utkast noen nedre grense for risikoens størrelse. Selv en liten risiko kan være tilstrekkelig, jf. Rt. 2006 s. 1246 hvor Høyesterett bemerket:

«Skuldspørsmålet vart avgjort i tingretten. Eg finn likevel grunn til å understreke at etter som følgjene av smitte med hiv-viruset er svært alvorlege, vil tilhøvet vere strafflagt etter straffelova § 155 første straffealternativ også om det er relativt lite sannsynleg med smitte.»

Blant annet fordi det vil bestå en liten risiko for smitte også når smitteverntiltak er iverksatt, for eksempel ved konsekvent bruk av kondom, foreslår utvalget et uttrykkelig straffritak for dette, jf. punkt 11.2.2.7.

Det kan reises spørsmål om det foreligger smittefare i lovens forstand dersom begge parter allerede var smittet på handlingstidspunktet, se punkt 11.2.2.5.

Utvalget har i de spesielle merknadene til utkastet til § 237 første ledd andre punktum redegjort nærmere for hvordan bestemmelsen om smittefare skal forstås.

Selv om utvalgets flertall mener at det å utsette noen for smittefare bør være straffbart i slike kvalifiserte tilfeller, bør resultatet av handlingen, det vil si om smitte ble overført eller ikke, tillegges vekt under straffutmålingen, jf. punkt 11.2.2.9 og de spesielle merknadene til utkastet til § 237 første og femte ledd.

Et mindretall (Hognerud og Skjelmerud) mener straff bare bør kunne anvendes i tilfeller der smitte er overført, og at utkastet til§ 237 derfor bør utformes slik at det ikke rammer det å utsette noen for smittefare når smitte ikke blir overført. Disse to medlemmene reserverer seg således mot utkastet til § 237 første ledd andre punktum. Dette mindretallet påpeker at de er tilfreds med at flertallet vil begrense bruken av straff til det mer straffverdige når smitte ikke er overført. På tross av dette finner mindretallet behov for å gå lenger i å avkriminalisere. Det legges da særlig vekt på at kriminalisering av smittefare, hvor selv en liten risiko vil være tilstrekkelig, vil fange opp for mange handlinger. Etter mindretallets syn rammer straffebudet også handlinger der smittefaren i realiteten ikke har utgjort en konkret risiko.

Den generelle risikoen for smitte, spesielt av hiv, er lav. Den konkrete risikoen påvirkes videre av en rekke faktorer, som hvorvidt han/hun er under vellykket behandling, fravær eller nærvær av andre seksuelt overførbare infeksjoner samt forhold hos den som utsettes for risiko. Alle disse faktorene gjør at det er tilnærmet umulig, ut fra dagens kunnskap, å fastlegge den konkrete risikoen for smitte ved ulike handlinger. Disse problemene ved å skille ut situasjoner hvor smittefaren reelt sett har vært eksisterende, må tas til inntekt for at kun faktisk smitte gjøres straffbart.

Mindretallet mener, i likhet med flertallet, at hiv, hepatitt B og C er alvorlige diagnoser. De finner likevel grunn til å legge vekt på at behandlingsmulighetene i dag er meget gode. På tross av sykdommenes alvorlighet finner mindretallet ikke at de er av en slik alvorlighetsgrad eller at de utgjør en så stor trussel for samfunnet at dette forsvarer at enhver risiko, i ytterste konsekvens helt ned til den rent teoretiske, skal være straffbar.

Mindretallet erkjenner at ved kun å kriminalisere faktisk smitte, vil like handlinger ikke bedømmes likt. De har likevel funnet at dette hensynet må vike for å sikre at de handlinger som kan pådømmes, ligger over det de finner bør være den nedre grensen for straffbare handlinger. Et moment i denne sammenheng er også at de handlinger som oftest vil straffes etter § 237, er normale handlinger, nemlig frivillig seksuell kontakt mellom to likeverdige partnere. Mindretallet mener at dette taler for at straff kun bør benyttes når handlingens konsekvens er smitteoverføring.

Mindretallet frykter ikke at en avkriminalisering av smitterisiko vil føre til at flere «tar sjanser». Det vil være uforutsigbart for partene om atferden, for eksempel ubeskyttet seksuell omgang, vil føre til smitte. For å sikre at man holder seg innenfor det lovlige vil derfor bruk av kondom eller samtykke fra seksualpartneren være nødvendig. For mindretallet er en avkriminalisering av smittefare også et viktig signal til en gruppe som opplever seg stigmatisert, ved at det er konsekvensen av handlingen som gjøres straffbar og ikke handlingen i seg selv. Det kan samtidig være et tydelig signal til alle som har ubeskyttet sex om at de har selvstendig ansvar for egen seksuell helse.

Mindretallet erkjenner at det vil kunne være problematisk å bevise at smitte har skjedd i en konkret situasjon. Utfordringer knyttet til bevis er imidlertid et kjent problem i strafferetten og kan etter disse medlemmenes syn ikke være avgjørende.

Dette mindretallet vil for øvrig påpeke at de prinsipalt er av den oppfatning at straff ikke bør komme til anvendelse, til tross for at smitte er overført, når to likeverdige parter har hatt tilfeldig sex og ingen av partene har tatt initiativ til å benytte beskyttelse. De begrunner dette standpunktet med viktigheten av at alle tar ansvar for egen seksuell helse.

Mindretallet velger likevel å ikke ta dissens på dette punktet. Dette primært fordi flertallet åpner for en nyansert straffutmåling som tar hensyn til begge parters atferd, og således ikke uten videre vil gi streng straff til en person etter en «glipp» selv om dette får alvorlige følger, jf. punkt 11.2.2.9. Videre ser mindretallet ikke ubetydelige utfordringer knyttet til forutberegnelighet av en slik eventuell unntaksregel.

11.2.2.5 Enkelte særlige situasjoner

Ordlyden i et straffebud vil kunne ramme forhold som ikke er ment å skulle straffes, jf. blant annet den ulovfestede rettsstridsreservasjonen, se punkt 5.2.2.8. For eksempel må det være utelukket å straffe en person som blir utsatt for voldtekt, for smitteoverføring selv om overgriperen blir smittet under voldtekten. Det kan være andre situasjoner hvor løsningen ikke er like åpenbar, men hvor det ut fra ulike hensyn i hvert fall kan synes uhensiktsmessig eller urimelig å straffeforfølge et forhold selv om det kanskje vil omfattes av straffebudets ordlyd.

Utkastet til § 237 første ledd vil etter ordlyden kunne dekke smitteoverføring fra mor til barn under svangerskap, fødsel eller amming. Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på om – og i så fall under hvilke omstendigheter – fare for slik smitte fra mor til barn vil omfattes av alternativene «gjentatte ganger» eller «hensynsløs atferd» i utkastet til § 237 første ledd andre punktum.

Utvalget mener påtalemyndigheten bør være sterkt tilbakeholden med å ta ut tiltale i slike tilfeller, ikke minst av hensyn til barnet. Det gjelder uansett om smitte er overført eller ikke. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig med straffeforfølgning blant annet fordi forholdet mellom mor og barn har en helt annen karakter enn de tilfeller straffebudet i hovedsak er ment å ramme. I utgangspunktet vil en mor gjøre det hun kan for å unngå at barnet blir smittet. Om smitte likevel skulle bli overført, vil dette i seg selv være en stor påkjenning for foreldrene.

Straffritaket etter tredje ledd om smitteverntiltak vil, ut fra det som er sagt i punkt 11.2.2.7 om betydningen av hivbehandling, neppe komme direkte til anvendelse selv om mor og barn har fått adekvat medisinsk behandling for å forebygge smitte, men tungtveiende grunner taler mot tiltale i slike tilfeller. Behandling reduserer smittefaren betraktelig, jf. vedlegg 1. Dersom moren lar være å søke helsehjelp til tross for at hun er kjent med sin smittestatus, eller nekter å motta adekvat behandling for å forebygge smitteoverføring til barnet, vil det kunne stille seg annerledes. Det bør likevel utvises forsiktighet med strafforfølgning mot moren også i slike tilfeller, særlig på grunn av konsekvensene for barnet. Det bemerkes også at helsetjenesten i slike situasjoner må gjøre det som er mulig for å bidra til at kvinnen forstår viktigheten av å iverksette adekvate tiltak for å forebygge smitteoverføring til barnet, og bidra til å legge til rette for at kvinnen velger å følge den aktuelle behandlingen.

Et annet særskilt spørsmål er om straffebudet kan og bør ramme det å utføre smittefarlige handlinger, typisk seksuell omgang, med en person som allerede er smittet med den aktuelle sykdommen. Det er i enkelte saker fra rettspraksis vedrørende hiv lagt til grunn at det kan være tale om utjenlig forsøk dersom man utsetter en smittet for en handling som vanligvis medfører smittefare, mens det i andre tilfeller er domfelt for fullbyrdet overtredelse av straffeloven 1902 § 155. Rettspraksis er ikke ensartet på dette punktet, se punkt 5.2.2.9. Den rettslige situasjonen vil i utgangspunktet ha nær sammenheng med medisinske spørsmål. Når det gjelder hiv, kan det skje en såkalt superinfeksjon, som teoretisk kan forverre situasjonen for denne parten, men som vil være vanskelig å dokumentere. Hivpositive kan smittes med flere varianter av hivvirus, men trolig vil dette bare unntaksvis påvirke sykdomsforløpet og behandlingsmulighetene, jf. vedlegg 1. Uansett bør påtalemyndigheten etter utvalgets syn være tilbakeholden med å ta ut tiltale når begge parter allerede var smittet. Såfremt det ikke er tale om vesentlig forverring etc., vil straffverdigheten være liten, i alle fall der begge parter var kjent med den andres smittestatus og det ikke er utvist hensynsløs atferd. Dersom tiltalte på forhånd visste at fornærmede var smittet, kan dette også være av betydning i vurderingen av om det foreligger subjektiv skyld.

Det kan også spørres hvem av de to smittede som i så fall bør tiltales, eller begge. Selv om ordlyden om smittefare rammer vidt, bør det etter utvalgets syn bare vurderes tiltale dersom det foreligger hensynsløs atferd og det ikke er et jevnbyrdig forhold mellom partene.

Sexarbeidere som er smittet med en alvorlig seksuelt overførbar infeksjon, vil stå i fare for å pådra seg straffansvar etter reglene om smitteoverføring/smittefare med mindre de sørger for iverksette smitteverntiltak, selv om sexkjøperen handler i strid med straffeloven 1902 § 202a (sexkjøpsbestemmelsen, som trådte i kraft 1. januar 2009, jf. også straffeloven 2005 §§ 309 og 316). Sexarbeidere vil imidlertid som regel i egen interesse påse at det brukes kondom, også om de allerede er smittet med en slik sykdom. Det vil da ikke være aktuelt med straff, jf. punkt 5.2.2.6, 5.2.2.7 og 5.3.6.

Hvis sexkjøperen presser på for at det ikke skal brukes kondom eller lignende, kan dette legge et utilbørlig press på sexselgeren. Etter utvalgets syn bør det da vises tilbakeholdenhet med straffeforfølgning, slik at ikke sexselgeren straffes under slike omstendigheter. Utvalget er ikke kjent med eksempler i rettspraksis på straffeforfølgning av sexarbeidere etter straffeloven 1902 § 155. Dette kan blant annet skyldes at sexkjøperen neppe ønsker å anmelde et forhold som samtidig retter søkelyset mot egen lovstridig atferd. Også før forbudet mot sexkjøp ble innført, ønsket trolig de færreste sexkjøpere fokus på slike handlinger.

Utvalget kjenner heller ikke til straffesaker vedrørende smitteoverføring eller smittefare som følge av deling av injeksjonsutstyr blant rusmiddelbrukere. Dette kan blant annet ha sammenheng med at brukerne sjelden vil ønske å anmelde forhold knyttet til eget bruk av ulovlige rusmidler. Påtalemyndigheten bør etter utvalgets syn være tilbakeholden med å straffeforfølge smitteoverføring/smittefare i forbindelse med deling av injeksjonsutstyr, hva enten det er den smittede som setter injeksjonen etter ønske fra den ikke-smittede eller det er tale om medvirkning i form av overlatelse av sprøyte eller deling eller overlatelse av annet injeksjonsutstyr i forbindelse med at den ikke-smittede selv setter injeksjonen.

11.2.2.6 Skyldkrav

I henhold til mandatet skal utvalget blant annet redegjøre for «relevant rettspraksis om overføring/spredning av allmennfarlige smittsomme sykdommer og vurdere om denne gir grunnlag for å initiere lovendringer, herunder om skille mellom overlagt og uaktsom smitte er godt nok ivaretatt».

UNAIDS anbefaler at overføring av hiv ikke straffeforfølges med mindre den hivpositive hadde kunnskap om sin smittestatus og smitteoverføringen har skjedd med hensikt, jf. punkt 8.3.5.

Utvalget viser til punkt 5.2.2.7 for redegjørelse om skyldkravet etter straffeloven 1902 § 155 og rettspraksis knyttet til dette, jf. også punkt 5.2.2.17. Det er sjelden dømt for uaktsom overtredelse.

Med mindre annet fastsettes i den enkelte bestemmelse, er skyldkravet etter straffeloven 2005 forsett, jf. § 21. Skyldkravet etter straffeloven 2005 §§ 237 og 238 er forsett eller uaktsomhet (alminnelig og grov), jf. punkt 5.3.6.

Forsett omfatter i tillegg til hensikt to lavere former for forsett som er definert i straffeloven 2005 § 22 (gjengitt i punkt 5.3.6). Loven bruker ikke begrepet overlegg/overlagt.

Kun få bestemmelser i straffeloven 2005 er formulert slik at det uttrykkelig kreves hensikt. Eksempler er bestemmelser om folkemord (§ 101) samt visse former for forbrytelse mot menneskeheten (§ 102 bokstav j) og forsikringsbedrageri (§ 375 første ledd bokstav b). For noen typer lovbrudd er det fastsatt særskilte bestemmelser med høyere strafferamme for de tilfeller hvor handlingen er utført i en spesiell hensikt, jf. § 131 om terrorhandlinger, eller hensikt kan være nevnt som en omstendighet det skal legges vekt på i avgjørelsen av om det foreligger grov overtredelse med høyere strafferamme.

Hensikt er et meget strengt skyldkrav, som sjelden vil være oppfylt når det gjelder smitteoverføring. Det vil dessuten være svært vanskelig å bevise at gjerningspersonen har handlet i den hensikt å smitte noen, selv om så skulle være tilfelle. De smittefarlige handlingene er som oftest helt vanlige handlinger som utføres uten skadehensikt, typisk seksuell omgang.

Som det fremgår i punkt 11.2.1.3, foreslår utvalgets flertall (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) et eget straffebud om smitteoverføring direkte og indirekte mellom mennesker, jf. utkastet til straffeloven 2005 § 237, mens ett medlem (Fangen) mener at det ikke bør være et separat straffebud for slik smitteoverføring og at bare smitteoverføring utført i den hensikt å smitte, bør straffeforfølges etter alminnelige straffebud om voldslovbrudd.

Utvalgets flertall er av den oppfatning at et skyldkrav som bare rammer handlinger utført i smittehensikt, ville innebære en altfor høy terskel for å domfelle personer som smitter andre eller utsetter andre for smittefare. Den smittede parten vil etter utvalgets syn ha et særskilt ansvar for å forebygge smitteoverføring, og særlig når den andre parten ikke en gang er kjent med den konkrete smittefaren. Utvalget mener derfor at den smittede parten i mange tilfeller vil være å bebreide selv om vedkommende på ingen måte har handlet i den hensikt å smitte, eller har ønsket et slikt resultat av en handling som ble foretatt av andre grunner.

Dersom man fastsatte hensikt som skyldkrav i et særskilt straffebud om smitteoverføring og smittefare, ville det dessuten kunne oppstå spørsmål om generelle straffebud om kroppsskade ville kunne komme til anvendelse når det ikke forelå smittehensikt.

Utvalgets utkast til § 237 omfatter alle de alminnelige forsettsformene samt grov uaktsomhet, jf. punkt 14.1 og de spesielle merknadene i punkt 13.1.

Dette innebærer at utvalget foreslår en realitetsendring slik at utkastet til § 237 ikke omfatter alminnelig uaktsomhet, jf. fjerde ledd som bare omfatter grov uaktsomhet. Dette forslaget skyldes dels at det i praksis har vist seg lite aktuelt med straffeforfølgning av uaktsomme overtredelser, og dels at terskelen for hva som skal straffes etter utvalgets syn bør ligge noe høyere enn alminnelig uaktsomhet når det gjelder smitteoverføring fra person til person. Utvalget mener likevel at grovt uaktsom smitteoverføring og smittefare bør kunne straffes. Dette vil særlig kunne være aktuelt i tilfeller der gjerningspersonen ikke hadde positiv kunnskap om sin smittestatus, men burde ha hatt det. Grov uaktsomhet innebærer et vesentlig avvik fra det som er forsvarlig atferd på det aktuelle livsområdet, og forutsetter dessuten at gjerningspersonen sterkt kan bebreides, jf. straffeloven 2005 § 23 andre ledd og de spesielle merknadene til utkastet til § 237 fjerde ledd. Under slike omstendigheter er det ikke urimelig at den smittede straffes til tross for manglende sikker kunnskap om faktisk smittestatus.

I Norge er de fleste kjent med den generelle smittefaren ved ubeskyttet seksuell omgang, og tilgangen på informasjon om seksuelt overførbare infeksjoner er relativt god for den som ønsker å orientere seg. Utvalget har i punkt 11.3.3 understreket betydningen av at elever i grunnskolen får tilstrekkelig undervisning i spørsmål relatert til seksuell helse.

Alle som mistenker at de kan være smittet av en allmennfarlig smittsom sykdom, har plikt til å kontakte lege og la seg undersøke og motta smittevernveiledning, jf. punkt 4.3.6 om smittevernloven. Helsepersonellet har med noen unntak taushetsplikt, jf. punkt 4.3.3.

Forholdene ligger derfor til rette for at personer som har utsatt seg for en særlig smittefare, kan innse at han eller hun kan være smittet og få undersøkt dette.

Det hevdes at strafferegulering kan medføre at personer som mistenker at de kan være smittet, unnlater å bli testet nettopp for å unngå straffeforfølgning eller domfellelse. Dette er et argument utvalget ikke finner godt belegg for og derfor ikke legger stor vekt på. Med dagens behandlingsmuligheter, også ved hivinfeksjon, vil den som tror seg smittet, ha insentiver for å la seg undersøke av hensyn til eget liv og helse. Ved at også grov uaktsomhet rammes av straffebudet, vil det harmonere med ønsket om ikke å gi insentiv til å unnlate å ta test når det er gode grunner for dette. Terskelen bør imidlertid ligge såpass høyt at utvalget mener det bør kreves grov uaktsomhet, ikke bare alminnelig uaktsomhet.

Når det gjelder smittespredning gjennom luft, vann, mat etc., som utvalget foreslår regulert i utkastet til § 238, mener utvalget også alminnelig uaktsomhet bør kunne straffes, jf. punkt 11.2.3.

Det er redegjort i de spesielle merknadene til utkastet til § 237 første ledd om hva som skal til for å konstatere forsett med hensyn til henholdsvis smitteoverføring (første ledd første punktum) og smittefare (første ledd andre punktum). Se merknadene til fjerde ledd for eksempler på hva som vil kunne utgjøre grov uaktsomhet.

11.2.2.7 Smitteverntiltak og andre faktorer som påvirker smitterisikoen

En rekke faktorer kan påvirke smittefaren ved den enkelte smittefarlige handlingen. Dette kan være forhold som begge parter har kjennskap til, og eventuelt kontroll over, slik som bruk av kondom. Det kan også være omstendigheter som begge eller bare den ene parten har kjennskap til, og som ikke er like kontrollerbare eller påviselige som kondombruk. Dette kan blant annet være forekomst av andre seksuelt overførbare infeksjoner eller sår hos den ene eller begge, hvilket stadium sykdommen er i, redusert smittsomhet som følge av behandling m.m. Se vedlegg 1 om hiv.

Etter rettspraksis knyttet til straffeloven 1902 § 155 fritar forsvarlig bruk av kondom for straff ved sykdommer som smitter ved seksuell omgang, jf. punkt 5.2.2.6, 5.2.2.7 og 5.2.2.17 særlig sak A.2. Dette er også nevnt i forarbeidene til straffeloven 2005, både i relasjon til straffeloven 1902 § 155 og de nye straffebestemmelsene, jf. punkt 5.3.6 om straffeloven 2005 § 237. Dette er sikker rett selv om bruk av kondom ikke helt utelukker smitteoverføring, jf. vedlegg 1 for så vidt gjelder hiv. Dersom også beskyttet seksuell omgang skulle være straffbar på grunn at den reduserte, men aktuelle smittefaren, ville det i altfor sterk grad begrense smittedes livsutfoldelse, og da særlig ved sykdommer som medfører smittefare livet ut.

I tillegg til at kondom gjennomgående reduserer smittefaren vesentlig, vil bruken ha betydning i vurderingen av om det foreligger subjektiv skyld. Tilsvarende må gjelde ved bruk av femidom og eventuelt andre barrieremetoder som omfattes av begrepet «sikrere sex».

Utvalget har registrert at en del – selv blant dem som er berørt eller interessert i feltet – ikke har vært klar over at forsvarlig bruk av kondom fritar for straff. Dette fremkom blant annet i forbindelse med høringsmøtet som utvalget avholdt i januar 2012.

For at rettstilstanden ikke bare skal være forutsigbar for dem som har nærmere kjennskap til dette rettsområdet, foreslår utvalget en lovfesting av at forsvarlig smittevernopptreden fritar for straff, se utkastet til § 237 tredje ledd, som støttes av samtlige 11 utvalgsmedlemmer (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) som mener det bør være et eget straffebud om smitteoverføring mellom personer. Som det fremgår i punkt 11.2.1.2 mener et medlem (Fangen) at det ikke bør være et eget straffebud om slik smitteoverføring.

Smittefarens størrelse ved seksuell omgang påvirkes som nevnt også av mange andre faktorer, blant annet omstendigheter som partene i mindre grad har kontroll over enn bruk av kondom. Spørsmålet blir om straffritaket bare skal omfatte ytre, fysiske smittevernmetoder eller også legemiddelbaserte intervensjoner som påvirker smittefarens størrelse. Dette er særlig av betydning ved hiv, jf. også utvalgets mandat.

Vellykket antiretroviral behandling reduserer virusnivået i hivpositives blod. Dette minsker også smittefaren, men det foreligger ikke tilstrekkelig vitenskapelig dokumentasjon til å fastslå presist smittefarens størrelse ved seksuell omgang, jf. vedlegg 1. Dette gjelder både generelt og i særlig grad i det enkelte parforhold. Hos den hivpositive er det et faktum at virusmengden i andre kroppsvæsker og sekreter ikke nødvendigvis følger virusmengden i blodet. Virusmengden vil også kunne variere over tid og øke for eksempel dersom behandlingen ikke følges med daglig inntak av de forskrevne legemidlene, og ved forekomst av andre seksuelt overførbare infeksjoner. Dessuten vil man sjelden ha målinger som viser nivået på akkurat det eller de tidspunktene som er aktuelle i forbindelse med eventuell straffeforfølgning, selv om det rutinemessig foretas måling av virusmengde i blodet hos hivpasienter noen ganger i året. Videre er det hos den hivnegative part en rekke individuelle forhold som har betydning for smittemottagelighet, jf. vedlegg 1.

I og med at den smitteforebyggende effekten av hivbehandling er såpass usikker i det enkelte tilfellet, mener utvalget at den omstendighet at en hivpositiv er under antiretroviral behandling ikke bør omfattes av straffritaket i tredje ledd. I tillegg til usikkerheten om faktisk smittefare ved den enkelte anledning, kommer at den andre parten i liten grad vil ha kontroll med faktorer som påvirker virusmengden i den hivpositives blod. Etter det utvalget er kjent med, er det fortsatt den rådende oppfatning at kondom bør anvendes selv om virusmengden i blodet er liten eller ikke påvisbar. I tillegg vil praktisering av «sikrere sex», herunder forsvarlig kondombruk, vise at også den subjektive motivasjonen for å hindre videre smitte, er til stede. Reduksjon av smittefaren ved hivbehandling vil derimot på sin side som oftest være en positiv bieffekt av behandling som iverksettes for å unngå at pasienten utvikler aids eller aidsrelaterte sykdommer.

Selv om pasienten starter behandling på et tidligere tidspunkt enn det som er medisinsk indisert, i det øyemed å redusere smittefaren, finner utvalget av de grunner som er nevnt ovenfor, at straffritaket i tredje ledd ikke bør komme til anvendelse. Det samme gjelder dersom den personen som utsettes for smittefare, tar legemidler som preeksposisjonell eller posteksposisjonell profylakse, jf. vedlegg 1. I tillegg til usikkerheten i den smittereduserende effekten, er det visse betenkeligheter ved å oppmuntre til bruk av slike legemidler som et alminnelig forebyggende tiltak, blant annet på grunn av faren for resistensutvikling.

Betydningen av medisinsk behandling som medfører redusert smittefare, må – i lys av fortsatt medisinsk utvikling og ny vitenskapelig dokumentasjon – bli å vurdere under spørsmålet om det foreligger smittefare i lovens forstand, noe som allerede er lagt til grunn i forarbeidene til straffeloven 2005 §§ 237 og 238. Etter utvalgets syn er kunnskapen om smitterisiko hos den enkelte behandlede hivpositive på et gitt tidspunkt foreløpig for usikker til at gjerningsbeskrivelsen i straffebudet på dette grunnlaget ikke kan anses oppfylt. Men sannsynligheten for redusert smittefare kan etter omstendighetene tillegges vekt i straffutmålingen, noe det er eksempler på i rettspraksis etter straffeloven 1902 § 155, se blant annet Rt. 2006 s. 1246, jf. også punkt 5.2.2.16 og 5.2.2.17.

Smittefaren ved seksuelt samkvem påvirkes også av hvilken form for seksuell kontakt partene har. Smittefaren er størst ved samleie, men varierer også med ulike former for samleie, slik at vaginalt og særlig analt samleie innebærer større smittefare enn oralt samleie, i hvert fall hva gjelder hiv, jf. vedlegg 1. Smittefaren ved hiv avhenger også av om den smittede er den mottakende eller penetrerende part, og om den smittede har sædavgang under samleiet.

Seksuelle handlinger uten penetrasjon vil innebære mindre smittefare, og vil etter omstendighetene kunne regnes som «sikrere sex». Dersom smittefaren ved en handling er helt ubetydelig, nærmest hypotetisk, vil handlingen trolig ikke anses å oppfylle gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, og av den grunn ikke være straffbar. Utvalget legger imidlertid til grunn at smittefaren ved noen av de handlinger som anses som «sikrere sex» kan tenkes å være noe høyere enn dette, på samme måte som ved bruk av kondom. Det er uansett vanskelig å trekke en eksakt grense for hvilke seksuelle handlinger som medfører en smittefare som skal tas i betraktning etter § 237 første ledd. Utvalget mener derfor at straffritaket i utkastet til § 237 tredje ledd også bør omfatte valg av seksuelle teknikker som i henhold til helsemyndighetenes anbefalinger er å anse som «sikrere sex».

Hvilke teknikker dette gjelder, og hvilke andre smitteverntiltak som etter helsemyndighetenes anbefalinger regnes som «sikrere sex», vil kunne avhenge av hvilken sykdom det gjelder, og i noen grad endres over tid med ny kunnskap og forskning samt introduksjon av nye midler og metoder.

Utvalget foreslår at straffritaket etter tredje ledd – i motsetning til samtykkeregelen i andre ledd, jf. punkt 11.2.2.8 – ikke begrenses til smittefare ved seksuelt samkvem. I den grad det finnes smitteverntiltak som kan iverksettes av partene med en vesentlig reduksjon av smittefaren til følge, bør dette føre til straffrihet også ved andre smittemåter. Forutsetningen er at det er tiltak partene har kontroll over, og at de i det enkelte tilfellet gjennomføres på forsvarlig måte.

Utvalget foreslår en straffrihetsregel som vil slå inn når det er iverksatt «forsvarlige smitteverntiltak». For at innholdet i unntaksregelen skal bli forutsigbart, er det viktig at berørte lett kan finne ut hva forsvarlige smitteverntiltak innebærer. Nasjonalt folkehelseinstitutt bør derfor pålegges å ha oppdaterte retningslinjer om hva som ligger i dette i forbindelse med aktuelle sykdommer. Retningslinjene bør være lett tilgjengelige, blant annet på Folkehelseinstituttets nettsider.

Etter utvalgets syn er det rimelig at straffritaket gjelder uansett om smitte skulle bli overført til tross for at et forsvarlig smitteverntiltak var iverksatt. Straffritaket gir en oppfordring til å sørge for smittevern, og det bør ikke ramme den smittede om den resterende smittefaren i det enkelte tilfellet resulterer i smitte. Forutsetningen er naturligvis at smitteverntiltaket ble gjennomført på forsvarlig måte, for eksempel at kondom ble brukt under hele samleiet og at den smittede avbrøt samleiet dersom vedkommende ble klar over at kondomet sprakk eller gled av.

Se også de spesielle merknadene til utkastet til § 237 tredje ledd om hvorledes bestemmelsen skal forstås.

11.2.2.8 Samtykke

Den vedtatte § 237 i straffeloven 2005 har en egen samtykkebestemmelse i andre ledd. Samtykke fra ektefelle eller samboer fritar for straff for smitteoverføring/-fare som gjelder seksuelt overførbar infeksjon. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 5.3.7.

Utvalget har vurdert om rekkevidden av samtykkebestemmelsen bør utvides. Gode grunner taler etter utvalgets oppfatning for å utvide den personkrets som kan samtykke med straffriende virkning. Muligheten bør ikke være forbeholdt dem som er fast etablert i form av ekteskap eller samboerskap. Seksuell omgang forekommer i mange ulike relasjoner, og retten til selvbestemmelse bør tillegges vekt selv om straffebudet ikke bare skal beskytte enkeltindividet mot smitte(-fare), men også skal verne om folkehelsen. Det er ikke noe forbud mot å utsette seg selv for smittefare.

Når det da er tale om smittefare som oppstår ved frivillig seksuell samhandling mellom to jevnbyrdige parter, mener utvalget samtykke bør kunne frita den smittede parten for straff. Dette bør gjelde under forutsetning av at den ikke-smittede parten er informert om den konkrete smittefaren og konsekvensene av mulig smitte, og avgir et reelt samtykke til å bli utsatt for slik smittefare.

Etter straffeloven 2005 § 276 fritar samtykke for straff etter bestemmelsene om kroppskrenkelse og kroppsskade i §§ 271 til 274, unntatt § 274 andre ledd, det vil si når fornærmede er påført betydelig skade på kropp eller helse. Samtykke er heller ikke straffriende ved drap. En samtykkeregel knyttet til utvalgets utkast til § 237 kan sies å bryte med prinsippet om at det ikke kan avgis straffriende samtykke til alvorligste lovbruddene mot kropp og helse, i og med at utkastet til § 237 nettopp retter seg mot sykdommer som medfører betydelig skade på kropp eller helse, jf. ordlyden i første ledd første punktum. Samtykkeregelen gjelder imidlertid et skadepotensiale som oppstår i forbindelse med ordinære handlinger som vanligvis utføres uten skadehensikt og i frivillig samhandling mellom to mennesker. Partene kan oppnå straffrihet også ved forsvarlig bruk av kondom eller lignende, men utvalget finner likevel at en samtykkeregel har gode grunner for seg. I tillegg til at partene av ulike grunner kan tenkes å velge å praktisere ubeskyttet sex under visse forutsetninger, vil muligheten for et straffriende samtykke kunne virke betryggende for den smittede personen selv om partene vanligvis praktiserer «sikrere sex». Utvalget mener denne muligheten ikke bør forbeholdes ektepar og samboere, og foreslår en samtykkeregel som ikke er begrenset til en særskilt personkrets, jf. utkastet til § 237 andre ledd, som støttes av alle de 11 utvalgsmedlemmene (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen) som mener det bør være et eget straffebud om smitteoverføring mellom mennesker. Som det fremgår i punkt 11.2.1.2 mener ett medlem (Fangen) at det ikke bør være et eget straffebud rettet mot dette.

Utvalget ser visse betenkeligheter ved en vid samtykkeregel. Dersom et formløst samtykke skulle frita for straff ved ethvert seksuelt møte, også ved tilfeldig sex og andre kortvarige relasjoner, ville det fort kunne oppstå bevisproblemer med hensyn til om det faktisk ble avgitt samtykke, og om samtykket var gyldig. Og om det ble avgitt samtykke, ville det i en del tilfeller kunne bygge på mangelfullt grunnlag fordi den som utsatte seg for smittefaren, ikke kjente nærmere til konsekvensene av eventuell smitte, og/eller fordi vedkommende ikke tok seg tid til grundige overveielser.

I stedet for å begrense samtykkeregelen ut fra forholdet mellom partene, foreslår utvalget at det stilles formkrav til samtykket. Krav om skriftlighet ville i noen grad kunne avhjelpe bevisproblemer, men utvalget er opptatt av at den som eventuelt samtykker, skal gjøre dette på grunnlag av tilstrekkelig kjennskap til den aktuelle sykdommen, forhold som påvirker smittefarens størrelse, mulige smitteverntiltak mv. Utvalget er derfor av den oppfatning at samtykke bare bør være straffriende dersom det er avgitt i nærvær av helsepersonell i forbindelse med at partene sammen er til smittevernveiledning, se utkastet til § 237 andre ledd. På den måten sikres det at den ikke-smittede er kjent med hva et samtykke innebærer, samtidig som det skapes notoritet ved at samtykke avgis i nærvær av en tredjepart og nedtegnes i pasientjournal.

Utvalget er kjent med at det vurderes å foreslå oppheving av bestemmelsen i ekteskapsloven § 5. Bestemmelsen fastsetter at den som lider av en smittefarlig sykdom som kan overføres ved seksuell omgang, ikke kan inngå ekteskap uten at den andre parten er gjort kjent med sykdommen og begge parter har fått muntlig veiledning av en lege om farene ved sykdommen, jf. punkt 6.16. Slik opplysning om smittestatus og smittevernveiledning innebærer imidlertid ikke et straffriende samtykke fra den andre av brudefolkene til å bli utsatt for smitterisiko.

Utvalget mener i og for seg at gode grunner kunne tale for å beholde reglen fordi det er viktig at den ikke-smittede parten får informasjon og smittevernveiledning. I mange tilfelle bør dette ideelt sett gjennomføres tidligere i forholdet, men om dette ikke har skjedd før, så er det naturlig at det i hvert fall skjer i forbindelse med ekteskapsinngåelse. Bakgrunnen for at bestemmelsen er tatt opp til vurdering, er at opplysningene som er gitt om smittestatus og smittevernveiledning i forbindelse med prøvingen av ekteskapsvilkårene, jf. ekteskapsloven § 7 bokstav f, blir registrert hos Skatteetaten (Folkeregistermyndigheten) og oppbevart i en lang periode i henhold til reglene for offentlige arkiv, jf. arkivloven (lov 4. desember 1992 nr. 126 om arkiv).

Hvorvidt ekteskapsloven § 5 oppheves, har ikke betydning for utvalgets forslag. Utvalgets flertall mener det er viktig at den ikke-smittede parten får smittevernveiledning før et eventuelt samtykke til ubeskyttet seksuell omgang avgis, slik at det er tale om et informert samtykke. Dessuten skal opplysningene om smittevernveiledning og samtykke etter utkastet til § 237 andre ledd nedtegnes i pasientjournaler, og ikke oppbevares i sentrale registre.

Se nærmere om hvordan utvalget mener samtykkebestemmelsen skal forstås og praktiseres, i de spesielle merknadene til utkastet til § 237 andre ledd.

11.2.2.9 Strafferammer og straffutmåling

Utvalget vil generelt bemerke at strafferammene bør stå i forhold til den type handlinger straffebudet retter seg mot, sett i sammenheng med strafferammene i andre straffebud.

Utkastet til straffeloven 2005 § 237 reflekterer standpunktet til utvalgets flertall (Syse, Brumoen, Frøland, Hofmann, Hognerud, Keller-Fløystad, Moseng, Skjelmerud, Søbstad, Thorheim og Træen), men slik at to av disse medlemmene (Hognerud og Skjelmerud) reserverer seg mot første ledd andre punktum da de ikke ønsker at det å utsette noen for smittefare i seg selv skal være straffbelagt, jf. punkt 11.2.2.4. Som det fremgår i punkt 11.2.1.2, mener ett medlem (Fangen) at det ikke bør være et eget straffebud som rammer smitteoverføring mellom mennesker, men at dette bare bør kunne straffes etter de alminnelige straffebestemmelsene om kroppsskade, og bare dersom handlingen ble utført i den hensikt å smitte og medførte at smitte ble overført.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå andre strafferammer i utkastet til § 237 enn de som følger av de vedtatte §§ 237 og 238, med unntak av at utvalgets utkast ikke inneholder en særskilt strafferamme for (grovt) uaktsomme grove overtredelser. Utvalget foreslår således at den alminnelige strafferammen for overtredelse av (utkastet til) § 237 settes til bot eller fengsel inntil tre år, jf. første ledd som retter seg mot forsettlige overtredelser. I og med at utvalget foreslår at det bare er relativt alvorlige sykdommer som skal omfattes av straffebudet, er det naturlig med en så høy strafferamme for ordinær overtredelse. Dette blant annet med tanke på tilfeller der smitte er blitt overført eller domfelte har utvist et atferdsmønster som har medført smittefare for en eller flere personer ved mange anledninger, og særlig dersom vedkommende også har opptrådt på en subjektivt hensynsløs måte. Strafferammen for grovt uaktsom overtredelse er fengsel inntil et år, jf. fjerde ledd.

Til sammenligning nevnes at strafferammen for forsettlig kroppsskade som fører til betydelig skade på kropp eller helse er fengsel inntil 15 år, jf. straffeloven § 274 andre ledd, mens uaktsom forvoldelse av slik skade etter § 280 kan straffes med fengsel inntil tre år.

Blant annet i lys av dette finner utvalget grunn til å innta en bestemmelse om grov overtredelse, jf. utkastet til § 237 femte ledd, med en strafferamme på fengsel inntil seks år som gjelder for både forsettlige og grovt uaktsomme grove overtredelser. Det vil i første rekke være tale om grov overtredelse der smitte er overført, oftest til flere personer, men det er ikke utelukket at bestemmelsen kan komme til anvendelse i andre tilfeller. Momentene som er nevnt i femte ledd andre punktum om hva det særlig skal legges vekt på, er ikke uttømmende. Smittespredning til en større personkrets via luft, vann, mat mv., er skilt ut som et eget straffebud, se utkastet til § 238 og punkt 11.2.3.

Utvalget mener straffutmålingen etter (utkastet til) § 237 langt på vei bør følge rettspraksis etter straffeloven 1902 § 155, men at straffenivået under visse forutsetninger bør ligge noe lavere. For eksempel bør bot og/eller betinget fengsel kunne være aktuell reaksjon i saker som gjelder relativt få tilfeller av smittefare uten at smitte er overført og uten at den smittede har opptrådt hensynsløst.

Se nærmere i de spesielle merknadene til utkastet til § 237 første ledd for kommentarer om relevante straffutmålingsmomenter og noen utgangspunkter med hensyn til hvilket straffnivå utvalget finner passende, og merknadene til femte ledd om hva som bør regnes som grov overtredelse.

I tilfeller hvor det i utgangspunktet er aktuelt med en ubetinget fengselsstraff, bør det kunne vurderes helt eller delvis betinget straff på det vilkår at domfelte gjennomfører et adekvat behandlingsopplegg eller annet tiltak med sikte på relevant atferdsendring, jf. straffeloven 2005 §§ 34 og 37 bokstav j. Dette vil også kunne omfatte mestringskurs som har til formål å hjelpe deltagerne til bedre å mestre livet med den smittsomme sykdommen, herunder også ivaretakelse av smittevern. Forutsetningen må være at det finnes et egnet behandlingsopplegg eller program for den aktuelle pasientgruppen og at domfelte er motivert for å gjennomføre og nyttegjøre seg tiltaket.

11.2.3 Smittespredning gjennom luft, vann, mat mv.

Som det fremgår i punkt 11.2.1.4 foreslår utvalget separate straffebud for henholdsvis smitteoverføring (direkte eller indirekte) mellom mennesker, jf. punkt 11.2.2 og utkastet til § 237, og smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler etc., som behandles i dette punket.

De vedtatte §§ 237 og 238 i straffeloven 2005 er ment å ramme både smitteoverføring mellom personer og smittespredning gjennom luft, vann, mat mv., jf. punkt 5.3.6 og 5.3.8.

Et samlet utvalg finner at det bør være et eget straffebud i straffeloven 2005 som rammer smittespredning gjennom luft, vann og mat mv., se lovutkastet § 238. Det siktes her til smittespredning som vil kunne nå en større eller ubestemt krets av mennesker, ofte uten umiddelbar nærhet til smittekilden. For eksempel kan luftbåren smitte i aerosoler føres over lange distanser. Smitte via luft i form av dråpesmitte ved hoste og nysing til personer i nærheten, omfattes ikke av straffebudet i utkastet § 238, men vil i prinsippet kunne omfattes av utkastet til § 237. Det samme gjelder for eksempel smitte ved felles bruk av gjenstander som spisebestikk eller håndklær. Se punkt 9.2 og 11.2.2.2.

Slik smittespredning som rammes av utkastet til § 238, vil ofte skje i forbindelse med næringsvirksomhet, herunder gjennom virksomhetens produkter som tilbys for salg. Omstendighetene ved slik smittespredning vil være helt andre enn ved smitteoverføring (direkte eller indirekte) mellom mennesker. Et straffebud som er utformet med tanke på smitteoverføring fra person til person og med de særskilte forholdene som gjør seg gjeldende på det livsområdet, jf. lovutkastet § 237, passer ikke tilsvarende godt når det gjelder smittespredning gjennom luft, vann og næringsmidler mv.

Spredning av smittestoffer via luft, vann og mat mv. har et meget stort skadepotensiale, i og med at ett enkelt forhold kan føre til at smittestoffer kan nå svært mange mennesker. Det er også vanskelig for den enkelte å beskytte seg mot slik smitte, med mindre smittestoffene medfører lukt eller synlige tegn på at vannet eller maten ikke er trygg. Tilsvarende gjelder smitte som spres med for eksempel legemidler eller medisinsk utstyr eller ved overføring av blod eller blodprodukter.

Smittespredning kan blant annet skje fra kjøletårn og andre tekniske innretninger som sprer aerosoler som inneholder legionellabakterier. Smittestoffer kan også spres med drikkevann, slik man har eksempel på fra Bergen hvor protozoen Giardia lamblia i 2004 ble spredt til deler av byens befolkning og medførte sykdomsutbrudd. Se nærmere de spesielle merknadene til lovutkastet § 238. Se også punkt 5.2.3, 6.7 og 6.9.

I forarbeidene til matloven er det fremhevet at produksjon og omsetning av næringsmidler kan ha store konsekvenser for forbrukernes helse dersom regelverket for mattrygghet ikke overholdes slik at smittestoffer eller giftstoffer spres. Det pekes på at det kan ha dramatiske konsekvenser for folkehelsen dersom det gjelder næringsmidler som produseres i stort omfang. Det er også vist til at stadig flere bakterier utvikler resistens mot antibiotika. Videre heter det at erfaringen har vist at «det til stadighet og gjentatte ganger avdekkes helsefarlig drift og produksjon i de samme virksomhetene». Se Ot.prp. nr. 100 (2002–2003) Om lov om matproduksjon og mattrygghet mv. (matloven) s. 120–121, jf. også punkt 6.9 om matloven.

Matloven har en egen straffebestemmelse (§ 28) som rammer brudd på loven med forskrifter samt vedtak fattet i medhold av loven. Strafferammen er ikke høyere enn bøter eller fengsel inntil et år «såfremt forholdet ikke rammes av strengere straffebestemmelse». Under særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel i inntil to år anvendes.

Folkehelselovens straffebestemmelse (§ 18) har en strafferamme på bøter eller fengsel inntil tre måneder eller begge deler. Denne bestemmelsen vil blant annet kunne komme til anvendelse ved brudd på reglene om forebygging av spredning av legionellabakterier, jf. punkt 6.7 om folkehelseloven.

I tilfeller hvor smitte er spredt i stort omfang og mange mennesker dør eller blir alvorlig syke, mener utvalget det bør være rom for atskillig strengere straffereaksjoner, og at det hensiktsmessig med et særskilt straffebud om dette i straffeloven.

Straffeloven 1902 § 154 som rammer den som «bevirker eller medvirker til, at en farlig smitsom Sygdom finder Indgang eller almindelig Udbredelse blandt Mennesker, Husdyr eller Vækster», har etter det utvalget er kjent med, vært lite brukt, jf. punkt 5.2.3. Det samme gjelder § 156 som rammer den «som vidende om, at han derved volder Fare for, at en smitsom Sygdom finder Indgang eller almindelig Udbredelse blandt Mennesker eller Husdyr, overtræder de Regler, der lovlig er givne til Forebyggelse eller Motarbeidelse af Sygdommen, eller enkeltvedtak truffet i medhold av smittevernloven», jf. punkt 5.2.5.

Utvalget har søkt å bringe på det rene hvilke straffebud som er blitt vurdert som aktuelle i forbindelse med etterforskning av spredning av legionellabakterier m.m. Dette har til dels vært vanskelig å få svar på, men det kan synes som det i første rekke er straffebud i særlovgivningen som er blitt vurdert. Også i forbindelse med etterforskning etter utbrudd av sykdommen giardiasis som følge av smittespredning gjennom drikkevann, og av pseudomonasinfeksjon på grunn av munnpenselen Dent-O-Sept som ble brukt i helseinstitusjoner mv., er det brudd på særlovgivningen som har blitt vurdert som aktuelt grunnlag for eventuell straffereaksjon. Sakene er gjennomgående blitt henlagt, med noe ulike begrunnelser. Se punkt 5.2.3, 6.7 og 6.9.

At sakene ikke er blitt vurdert etter straffeloven 1902 §§ 154 og/eller 156 i tillegg til særlovgivningen, kan muligens skyldes lite kjennskap til og erfaring med disse straffebudene hos politi og påtalemyndighet, samtidig som tilsynsinstanser og andre fagmyndigheter i første rekke vil fokusere på brudd på «sin» særlov.

Utvalget mener at det i saker med smittespredning av alvorlig karakter er på sin plass med straffeforfølgning i tillegg til eventuelle administrative reaksjoner fra tilsynsorganer på det aktuelle feltet, og at det bør sees hen til (utkastet til) straffeloven 2005 § 238 i tillegg til straffebestemmelser i særlovgivingen. Utvalget forutsetter at politi og påtalemyndighet setter av ressurser til å følge opp slike saker, som er av stor betydning for folkehelsen, i tillegg til faren og/eller plagene for de enkeltpersoner som blir rammet. Straffeforfølgning av brudd på den foreslåtte bestemmelsen (utkastet til § 238) vil kunne ha en allmennpreventiv virkning og således støtte opp under folkehelsearbeidet.

I og med at smittespredningen kan ramme svært mange mennesker, som vanskelig kan beskytte seg mot smitten, finner utvalget ikke grunn til å sette vilkår om nærmere kvalifisert sykdom i utkastet til § 238, i motsetning til utkastet til § 237 om smitteoverføring mellom mennesker, jf. punkt 11.2.2.3 og 11.2.1.2. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å begrense utkastet til § 238 til sykdommer som regnes som allmennfarlig smittsom sykdom etter smittevernlovens definisjon og den forskriftsfastsatte listen, jf. punkt 4.3.2.3 og 11.3.2. Listen omfatter en rekke sykdommer som det kan være aktuelt å straffeforfølge etter utkastet til § 238, men det bør også være mulig å straffeforfølge andre sykdommer som spres på den aktuelle måten. For eksempel står ikke sykdommen giardiasis, som kan spres med drikkevann, på listen. Dessuten inneholder listen en del sykdommer som ikke synes aktuelle for straffeforfølgning.

Utvalget mener at skyldkravet bør være forsett eller uaktsomhet, jf. utkastet til § 238. I og med at det her er tale om smittespredning i større omfang, og ofte som ledd i næringsvirksomhet, finner utvalget at også alminnelig uaktsomhet bør rammes.

Utvalget foreslår en vid strafferamme, fengsel inntil 15 år for forsettlig overtredelse, i stedet for å foreslå en lavere strafferamme og en separat bestemmelse om grov overtredelse. Også strafferammen for uaktsom overtredelse foreslås satt relativt høyt, til fengsel inntil seks år. Bakgrunnen for de høye strafferammene er det store skadepotensialet smittespredning kan ha. Svært mange mennesker kan bli syke og eventuelt dø som følge av smittespredning. Dette hva enten spredningen skjer ved dårlige rutiner og mangelfulle kontrolltiltak i næringsvirksomhet eller som en villet handling. Straffeloven 2005 §§ 239 og 240 om henholdsvis allmennfarlig forgiftning eller alvorlig miljøkriminalitet, som også står i lovens kapittel om vern av folkehelsen og det ytre miljø, har også strafferammer på fengsel inntil 15 år. Det kan nevnes at strafferammen i straffeloven 1902 § 154 er fengsel inntil ti år, men fra fem til 21 år dersom noe menneske omkommer eller får betydelig skade på legeme eller helbred. Under særdeles formildende omstendigheter kan bøter anvendes.

I tillegg til spredning av smittestoffer som virus, bakterier og protozoer, rammer utkastet til § 238 spredning av «smittestoffprodukter». Med dette siktes i første rekke til botulintoksin og lignende smittestoffprodukter som kan fremkalle sykdom i fravær av selve smittestoffet. Spredning av andre typer giftstoffer vil derimot ikke rammes av utkastet til § 238, men eventuelt av straffeloven 2005 § 239 om allmennfarlig forgiftning.

Se nærmere i de spesielle merknadene i punkt 13.1 om hvordan utvalget mener utkastet til § 238 skal forstås, og om straffenivå.

11.2.4 Andre endringer i straffeloven 2005

Som det fremgår i punkt 11.2.3, foreslår utvalget et straffebud i straffeloven 2005 kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø, som vil ramme smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv., se utvalgets utkast til straffeloven 2005 ny § 238 om allmennfarlig smittespredning i punkt 14.1 samt de spesielle merknadene til § 238 i punkt 13.1.

Smittespredning gjennom luft, vann og mat mv. foreslås således skilt ut til et eget straffebud, i motsetning til i de vedtatte bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 som omfatter både slik smittespredning og smitteoverføring mellom mennesker.

Utkastet til § 238 blir på mange måter en parallell til straffeloven 2005 § 239 om allmennfarlig forgiftning, men slik at faren for liv eller helse forårsakes på ulik måte. Mens § 239 gjelder «gift eller stoffer med tilsvarende virkning», rammer utkastet til § 238 spredning av «smittestoffer eller smittestoffprodukter». Det sistnevnte omfatter botulintoksin og andre toksiske smittestoffprodukter, mens smittestoffer vil være bakterier, virus og protozoer (visse typer encellede organismer), jf. de spesielle merknadene til utkastet til § 238.

Smittespredning gjennom luft, vann og næringsmidler mv. kan skje med hensikt, andre former for forsett eller uaktsomt, for eksempel i forbindelse med matvareproduksjon eller drikkevannsforsyning.

Botulintoksin er svært farlig og kan selv i små mengder medføre alvorlig sykdom (botulisme) hos et stort antall mennesker. Dette er et nærliggende eksempel på stoffer som kan spres med hensikt, også terrorhensikt. Et annet eksempel er miltbrannsporer.

Straffeloven 2005 § 131 fastsetter en særskilt strafferamme på 21 år for handlinger som rammes av de oppregnede straffebudene dersom handlingen er begått i terrorhensikt. Terrorhensikt foreligger dersom handlingen begås i den hensikt å forstyrre alvorlig en funksjon av grunnleggende betydning i samfunnet, herunder blant annet helseberedskap og smittevern, å skape alvorlig frykt i en befolkning, eller urettmessig å tvinge offentlige myndigheter eller en mellomstatlig organisasjon til å gjøre, tåle eller unnlate noe av vesentlig betydning for landet eller organisasjonen, eller for et annet land eller en mellomstatlig organisasjon.

Blant de straffebudene som inngår i oppregningen i § 131 er § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet (som i likhet med utkastet til § 238 står i lovens kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø), i tillegg til blant annet bestemmelser om terrorbombing, kapring av fly og skip, anslag mot infrastrukturen, grov frihetsberøvelse, menneskehandel, grov kroppsskade og drap. Utvalget finner det naturlig at også utkastet til § 238 tas inn i oppregningen i § 131 første ledd av hvilke typer straffbare handlinger som anses som terrorhandlinger dersom de er begått i terrorhensikt. Se utvalgets utkast til endring i § 131 i punkt 14.1.

I straffeloven 2005 kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø er det en særskilt bestemmelse i § 241 om forbund om allmennfarlig forgiftning eller alvorlig miljøkriminalitet. Bestemmelsen rammer den som inngår forbund med noen om å begå en straffbar handling som nevnt i § 239 første ledd, det vil si forsettlig allmennfarlig forgiftning eller § 240 første ledd, det vil si forurensning og handlinger som medfører nærliggende fare for forurensning. Strafferammen i § 241 er fengsel inntil seks år. Bestemmelsen rammer avtale om å begå slike handlinger selv om det ikke er foretatt handlinger som innebærer at det kan anses som forsøk på de nevnte straffebudene, jf. straffeloven 2005 § 16 om forsøk. Utvalget finner det naturlig at også forsettlig smittespredning etter utkastet til § 238 første ledd omfattes av forbundsbestemmelsen i § 241. Se utvalgets forslag til endring i § 241 i punkt 14.1.

Utvalget finner videre at utkastet til § 238, i likhet med § 239, bør omfattes av avvergingsplikten etter straffeloven 2005 § 196. Smittespredning kan ha et meget stort skadepotensiale ved at stoffene kan spres til mange mennesker ved én handling. Dersom noen er i en slik posisjon at de kan avverge spredningen, bør de ha en straffesanksjonert plikt til å gjøre dette. Straffebudet i § 196 rammer «den som unnlater gjennom anmeldelse eller på annen måte å søke å avverge en straffbar handling eller følgene av den, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått». Avvergingsplikten gjelder bare straffbare handlinger som nevnt i § 196 første ledd andre punktum, herunder blant annet en rekke bestemmelser i lovens kapittel 17 om vern av Norges selvstendighet og andre grunnleggende nasjonale interesser, kapittel 18 om terrorhandlinger og terrorrelaterte handlinger, kapittel 24 om vern av den personlige frihet og fred, kapittel 25 om voldslovbrudd mv. og kapittel 26 om seksuallovbrudd. Se utvalgets utkast til endring i § 196 i punkt 14.1.

Det bemerkes at straffeloven 1902 § 154 om smittespredning omfattes av lignende bestemmelser i straffeloven 1902 § 139 (avvergingsplikt), § 147a (terrorhandlinger) og § 159 (forbund om visse allmennfarlige forbrytelser).

Det ligger utenfor utvalgets mandat, men utvalget vil likevel påpeke at straffeloven 2005 § 240 om alvorlig miljøkriminalitet ikke omfattes av § 196, selv om det kunne synes naturlig at avvergingsplikten også gjaldt slike forhold. Forholdet kan skyldes en inkurie.

11.3 Smittevernloven

11.3.1 Innledning

Utvalget har redegjort for smittevernloven og praktiseringen av loven i kapittel 4 om loven og punkt 9.4 om smittevernarbeid.

Forholdet mellom smittevernloven og straffeloven omtales i punkt 11.3.2.

Utvalget foreslår ikke endringer i smittevernloven eller lovens forskrifter.

Selv om utvalget ikke foreslår endringer i forholdet mellom smittevernlov og straffelov eller andre endringer i smittevernlovens bestemmelser, har utvalget enkelte bemerkninger til forståelsen og praktiseringen av smittevernloven. Det kan på noen punkter synes som lovens regler er gode, eller i hvert fall tilstrekkelige, men at det kan være usikkerhet om forståelsen og rekkevidden av bestemmelsene eller mangler i praktiseringen. Se nærmere punkt 11.3.3 om smittevernhjelp og annet forebyggende arbeid. I punkt 11.3.4 omtales oppfølgning når det er grunn til å tro at en person ikke følger den smittevernveiledning som er gitt. Punkt 11.3.5 gjelder taushetsplikt og opplysningsrett og -plikt vedrørende pasienters smittestatus. I punkt 11.3.6 omtales tilgang til rent injeksjonsutstyr for innsatte i fengsler. Punkt 11.3.7 omhandler smittevernhjelp til asylsøkere og andre innvandrere.

11.3.2 Forholdet mellom smittevernloven og straffeloven

Utvalget finner det naturlig og hensiktsmessig at smittevernet fortsatt er regulert i egen lov som omhandler organiseringen av smittevernarbeidet, hjemler ulike administrative tiltak ut fra smittevernhensyn, og regulerer visse andre forhold knyttet til smittevernarbeid, slik som taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt, meldesystemer m.m. Loven regulerer i noen grad også individenes rettigheter og plikter.

Smittevernloven § 6-1 gir enhver rett til nødvendig smittevernhjelp, se punkt 4.3.7. Loven pålegger i liten grad befolkningen eller smittede personer plikter. Pliktene er begrenset til å søke undersøkelse ved mistanke om allmennfarlig smittsom sykdom og motta smittevernveiledning i tilfelle slik sykdom påvises, samt gi opplysninger i forbindelse med smitteoppsporing, jf. smittevernloven § 5-1. Dessuten er det fastsatt en plikt til å la seg isolere om nødvendig. Loven fastsetter ingen sanksjoner for brudd på disse pliktene, og det er uttrykkelig fastsatt i lovens § 8-1 at straff for brudd på loven ikke kommer til anvendelse ved brudd på plikter etter § 5-1, jf. punkt 4.3.9.1. Den som ikke frivillig lar seg undersøke eller om nødvendig isolere, kan etter omstendighetene undergis tvungen undersøkelse eller isolering, forutsatt at de relativt strenge vilkårene i §§ 5-2 eller 5-3 er oppfylt, jf. punkt 4.3.6. Tvangshjemlene brukes i svært begrenset utstrekning.

Enkelte andre land har i sin smittevern- eller folkehelselovgivning fastsatt generelle plikter for hele befolkningen med hensyn til å gjøre det man kan for å unngå å bli smittet og smitte andre, og/eller mer spesifikke plikter for smittede med visse sykdommer, for eksempel opplysningsplikt, plikt til å iverksette smitteverntiltak ved seksuell omgang mv., jf. kapittel 7.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå at det tas inn denne typen regler rettet mot allmennheten i smittevernloven, selv om man vet at mange mennesker i ikke ubetydelig omfang utsetter seg for smittefare, og det kan hevdes at begge parter, særlig ved seksuell samhandling, må ta ansvar for å sørge for beskyttelse mot smitte, jf. punkt 3.7 og 3.8 og punkt 11.2.1.2.

Utvalget ser heller ikke grunn til å foreslå en nærmere konkretisering av plikter for smittede generelt eller smittede med allmennfarlige smittsomme sykdommer. Smittevernloven regulerer den helsemessige siden av smittevernet, og utvalget mener det er hensiktsmessig at brudd på smittevernlovens plikter ikke i seg selv medfører straffansvar for pasienten. Tillit mellom pasient og helsepersonell er av vesentlig betydning, og det ville være uheldig om for eksempel brudd på plikten til å motta smittevernveiledning skulle straffesanksjoneres og eventuelt være gjenstand for anmeldelse fra helsepersonellet til politiet. Blant annet av slike årsaker finner utvalget ikke grunn til å vurdere nærmere om smittede burde pålegges flere plikter etter smittevernloven, for eksempel plikt til å overholde rådene i smittevernveiledningen. Utvalget har heller ikke funnet det hensiktsmessig å pålegge smitteførende plikt til å gi opplysninger om smittestatus til helsepersonell, seksualpartnere eller andre personer hvor nær kontakt kan innebære fare for smitteoverføring. Utvalget vil imidlertid peke på at det i mange tilfeller er ønskelig at den smittede informerer om smittefaren da dette kan bidra til bedre forebygging av smitteoverføring, noe som også vil være i den smittedes egen interesse, i siste instans med tanke på straffelovens bestemmelser om smitteoverføring og smittefare. Utvalget peker videre på at åpenhet overfor helsepersonell er til beste for god helsehjelp, se også punkt 11.3.5.2 om videreformidling av opplysninger i forbindelse med helsehjelp.

Utvalget finner det hensiktsmessig med en fortsatt «ansvarsdeling» mellom bestemmelser i smittevernloven og bestemmelser i straffeloven, slik at straffebestemmelser som kan ramme smittede personer, og da for det å overføre smitte eller utsette andre for smittefare, står i straffeloven, og ikke i smittevernloven.

Forskrift 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer er fastsatt i medhold av smittevernloven, jf. vedlegg 2 og punkt 4.3.2.3 om lovens definisjon av begrepet. Som omtalt i punkt 5.2.2.5 er det naturlig å ta utgangspunkt i smittevernloven og forskriften i straffesaker etter straffeloven 1902 § 155 som også bruker begrepet allmennfarlig smittsom sykdom, og tilsvarende etter straffeloven 2005 § 237, jf. punkt 5.3.6. Imidlertid er man i slike straffesaker ikke bundet av smittevernlovens definisjon og den forskriftsfastsatte listen.

Som det fremgår i punkt 11.2.2.3, foreslår utvalget å gå bort fra begrepet allmennfarlig smittsom sykdom i utkastet til straffeloven 2005 § 237 om smitteoverføring og smittefare. Det samme gjelder utvalgets utkast til straffeloven 2005 § 238 om smittespredning gjennom luft, vann, mat mv., men da ut fra andre hensyn, jf. punkt 11.2.3. De to bestemmelsene vil gjennomgående ramme ulike typer sykdommer.

Utvalget foreslår ikke endringer i definisjonen av begrepet allmennfarlig smittsom sykdom i smittevernloven eller endringer i sykdomslisten i forskriften. Loven gir hjemmel for flere smitteverntiltak for sykdommer som er klassifisert som allmennfarlige, og behovene i smittevernarbeidet må være avgjørende for det nærmere innholdet i dette regelverket. Så vel smittemåte som smittsomhet er relevant i denne sammenheng i tillegg til sykdommens alvorlighet og behandlings- og beskyttelsesmuligheter. Utvalget har ikke vurdert hvilke sykdommer som bør regnes som allmennfarlige smittsomme sykdommer i smittevernlovens forstand og således gi grunnlag for plikter og tiltak som ikke gjelder ved andre smittsomme sykdommer. Utvalget finner det som nevnt ikke hensiktsmessig å knytte straffebestemmelsene til smittevernlovens sykdomsliste. Det bør være folkehelsehensyn som styrer det nærmere innholdet i «allmennfarlige smittsomme sykdommer», og ikke strafferettslige vurderinger.

11.3.3 Smittevernhjelp og annen forebygging

Utvalget vil understreke viktigheten av å forebygge både smitteoverføring direkte og indirekte mellom mennesker og smittespredning via luft, vann, mat mv. Både av hensyn til enkeltindividet, folkehelsen og økonomiske og andre samfunnsmessige forhold er det grunn til gjøre en betydelig innsats for i størst mulig grad å forebygge sykdom, i denne sammenheng smittsomme sykdommer.

Staten har en folkerettslig forpliktelse med hensyn til forebygging og behandling som følger av retten til helse og tolkningen av denne rettigheten, sett i sammenheng med andre rettigheter, jf. punkt 8.2.8.

Smittespredning gjennom luft, vann, mat mv. skjer ofte i forbindelse med næringsdrift eller annen organisert virksomhet, og kan langt på vei forebygges ved gode rutiner i virksomheten og overholdelse av relevant regelverk i og i medhold av folkehelseloven og matloven mv.

Smitteoverføring mellom mennesker vil på sin side som oftest skje i forbindelse med vanlige menneskelige aktiviteter, herunder seksuelt samkvem.

Utvalget vil i dette punktet komme med noen bemerkninger og anbefalinger knyttet til forebygging av smitteoverføring mellom mennesker, i første rekke av seksuelt overførbare infeksjoner. Som nevnt i punkt 9.4, kan man skille mellom ulike former for forebygging, og det er der også redegjort for noen typer forebyggingsarbeid og annet smittevernarbeid.

Utvalget vil peke på at det er viktig med primærforebyggende arbeid overfor befolkningen i sin alminnelighet. Alle bør ha grunnleggende kunnskap om smittsomme sykdommer og hvordan man kan unngå å bli smittet. Slik allmennkunnskap bør formidles allerede i grunnskolen. I seksualundervisningen er det naturlig å undervise om seksuell helse og seksuelt overførbare infeksjoner. Dette er særlig aktuelt på ungdomstrinnet.

Temaet er tatt opp i Aksept og mestring, Nasjonal hiv-strategi (20092014), og utvalget slutter seg til mye av det som er sagt i tilknytning til Delmål 1: Øke kunnskapen og bevisstheten om hiv og aids i befolkningen (side 20–21). Se også rapporten2 fra Midtveiskonferansen for den nasjonale hivstrategien3 i april 2012, hvor mangelfull kunnskap blant unge og andre og seksualundervisning er omtalt, se særlig s. 8–12.

I forbindelse med en interpellasjon4 til helse- og omsorgsministeren vedrørende økt antall nydiagnostiserte med hiv, særlig blant menn som har sex med menn, understreket flere stortingsrepresentanter behovet for forebyggende arbeid blant ungdom, herunder holdningsskapende arbeid, opplysning og veiledning.

Utvalget ønsker å understreke betydningen av å styrke seksualundervisningen, spesielt når det gjelder hiv og andre seksuelt overførbare infeksjoner, i grunnskolen, og da særlig på ungdomstrinnet. Det er to klare formål med dette. For det ene kan det bidra til en seksualkultur preget av en økt grad av åpenhet og aksept for ulike seksuelle identiteter og preferanser, samt for mennesker som er hivpositive. I et langsiktig perspektiv vil en slik endring i seksualkultur trolig kunne bidra til å underlette kommunikasjon om smittestatus i seksuelle kontekster, hvor smittebeskyttelse bør benyttes. For det andre vil det å nå alle grunnskoleelever med seksualundervisning på et tidspunkt før samleiedebuten, kunne bidra til å etablere gode vaner med hensyn til kondombruk og praktisering av «sikrere sex». Se punkt 9.3.3 om seksualvaneundersøkelser og punkt 9.3.5 om betraktninger og teorier om seksuell atferd og faktorer som blant annet påvirker bruken av smittebeskyttelse. Se punkt 9.4.2 om studier av effekten av seksualundervisning etc.

Slikt holdningsskapende arbeid bør følges opp også på andre arenaer enn grunnskolen. Relevante opplysninger bør også være lett tilgjengelig for den som søker informasjon på feltet, blant annet på helsemyndighetenes nettsider. Enkel tilgang til kondomer synes også å være av vesentlig betydning for om slik smittebeskyttelse blir brukt, selv om det også er mange andre faktorer som spiller inn, jf. punkt 9.3.3, 9.3.5 og 9.3.6.

Ved siden av generelt forebyggende arbeid overfor befolkningen, er det viktig med informasjon og holdningsskapende arbeid rettet mot identifiserte risikogrupper og personer som tilhører eller oppsøker miljøer eller arenaer hvor det er kjent at det er høyere forekomst av seksuelt overførbare infeksjoner enn i befolkningen for øvrig.

Utvalget er kjent med at det i Aksept og mestring, Nasjonal hiv-strategi (20092014) er satt en rekke mål og delmål knyttet til hiv, herunder forebygging, og identifisert aktuelle strategiske grep, som i noen grad også er gjennomført. Hvorvidt tilsvarende strategier bør iverksettes overfor andre alvorlige smittsomme sykdommer, må smittevernmyndighetene vurdere og ta stilling til.

Utvalget vil understreke at det i tillegg til generelt forebyggingsarbeid overfor befolkningen og risikogrupper etc., må gjøres forebyggende arbeid også i form av direkte hjelp til personer som konkret står i fare for å bli smittet, og personer som er smittet og står i fare for å smitte andre.

Retten til slik smittevernhjelp er lovfestet i smittevernloven § 6-1. At smittevernhjelp er ansett som særlig viktig, fremgår av § 6-1 andre ledd siste punktum om at smittevernhjelp som nevnt i dette leddet ikke kan nektes med den begrunnelse at det ikke er dekning for utgiftene på vedtatte budsjetter. Andre ledd omfatter hjelp både til «den som det etter en faglig vurdering er grunn til å anta er i fare for å bli smittet med en allmennfarlig smittsom sykdom» og personer som er smittet med slik sykdom. Rettighetene består i henholdsvis «nødvendig smittevernhjelp i form av vaksinasjon, informasjon og annen nødvendig forebyggende hjelp» og «medisinsk vurdering og utredning (diagnostikk), behandling, pleie og annen nødvendig smittevernhjelp».

Som omtalt i punkt 4.3.7, er smittevernhjelp et vidt begrep, som omfatter langt mer enn informasjon, undersøkelse og behandling for smittsom sykdom. Blant annet omfattes hjelp for underliggende problemer som påvirker atferd som har betydning for smittefare og smittevern.

Utvalget vil bemerke at det medisinske behandlingstilbudet for smittsomme sykdommer i Norge gjennomgående er godt, selv om det er utfordringer knyttet til tilbud og oppfølgning overfor særskilte grupper, som asylsøkere og andre innvandrere, se punkt 11.3.7.

Det synes imidlertid å være varierende praksis når det gjelder smittevernhjelp utover den helsehjelpen som er direkte knyttet til sykdommen. Dette kan blant annet ha sammenheng med mangelfull kunnskap hos personell i helse- og omsorgstjenesten om regelverket og hvordan dette skal forstås, utilstrekkelig forståelse av hvilke typer hjelp den enkelte har behov for med tanke på å unngå smittefarlig atferd, og mangel på kompetanse til å yte hjelpen eller relevante tilbud å henvise til.

Det kan for mange være en stor påkjenning å bli diagnostisert med en kronisk og alvorlig smittsom sykdom. For eksempel vil hivsmittede kunne ha behov for psykososial bistand for å komme gjennom kriser og lære å mestre livet med sykdommen generelt og det å unngå smittefarlig atferd spesielt. Se også punkt 9.3.6.2.

I et foredrag for utvalget illustrerte et styremedlem i Homopositiv – som overfor offentligheten ønsker å være anonym – viktigheten av psykososial oppfølgning av hivpasienter. Hjelp til å bearbeide det traumet det kan være å få diagnosen, følelser av skyld og skam og andre negative tanker som følge av sykdommen og andre forhold, kan bidra til at vedkommende foretar destruktive valg og eventuelt får psykiske problemer. Depresjon, rusmiddelbruk mv. kan bidra til manglende evne eller vilje til å sørge for forsvarlig smittevernopptreden. Støtte og hjelp til mestring kan forebygge eller snu en slik utvikling, og således bidra til å unngå videre smitteoverføring.

Det kan være aktuelt med individuell hjelp, som rådgivning, samtaler, eventuelt psykologhjelp eller psykisk helsevern, behandling for rusproblemer mv. Smittevernhjelp kan omfatte helsehjelp av ulike slag samt omsorgstjenester og annen hjelp, se også punkt 4.3.7. Dersom helsepersonellet ikke selv har den nødvendige kompetansen, må det henvises videre slik at behovet blir fulgt opp med et forsvarlig tilbud.

I tillegg til individrettet hjelp, kan det være aktuelt med deltagelse i gruppebaserte tiltak. Det kan nevnes at det våren 2012 ble avholdt et mestringskurs for nydiagnostiserte hivpositive ved Oslo universitetssykehus i regi av Lærings- og mestringssenteret (LMS) og Infeksjonsmedisinsk avdeling.

Også for personer som ikke er smittet, men som står i fare for å bli smittet, for eksempel som følge av utstrakt ubeskyttet sex i et miljø med høyere forekomst av seksuelt overførbare infeksjoner enn i befolkningen generelt, vil kunne ha behov for konkret smittevernhjelp for å ta i bruk beskyttelsesstrategier eller på annen måte endre atferd. Det er i slike sårbare grupper av betydning å arbeide forebyggende med psykososiale faktorer som kan bidra til manglende evne eller vilje til å sørge for forsvarlig smittevernopptreden, herunder også bekymringer knyttet til det å tilhøre en seksuell minoritet. Se også punkt 4.3.7.

Utvalget vil oppfordre departementet til å sørge for at statlige helsemyndigheter utarbeider en veileder på smittevernfeltet. Veilederen bør gi konkret informasjon om hvordan smittevernloven § 6-1 skal forstås og praktiseres, herunder at smittevernhjelp er et vidt begrep som også omfatter tiltak utover vanlig helsehjelp. Utvalget mener det er behov for tydelige råd og retningslinjer fra fagmyndighetene, noe som vil kunne føre til mer ensartet praktisering av lovverket, selv om lokale forhold i noen grad vil kunne påvirke tilgjengeligheten av visse tilbud.

En slik veileder bør også omhandle de temaene utvalget tar opp i punkt 11.3.4 til 11.3.7.

11.3.4 Forsterket smittevernveiledning når mottatt veiledning ikke følges

Etter smittevernloven § 2-1 første ledd skal den undersøkende eller behandlende legen snarest mulig gi en smittet person med en allmennfarlig smittsom sykdom

  1. informasjon om den sykdommen legen mener den smittede har, dens smittsomhet og smittemåter, og om hvilke lover og bestemmelser som gjelder, og

  2. særskilt personlig veiledning om hva den smittede kan gjøre for å motvirke at sykdommen blir overført til andre (personlig smittevernveiledning).

Smittevernloven har også en bestemmelse om at lege som har grunn til å tro at en smittet person ikke følger den personlige smittevernveiledningen, skal underrette kommunelegen hvis hensynet til smittevernet krever det. Bestemmelsen står lite synlig i tredje ledd tredje punktum i § 3-6 om legens plikt til å foreta smitteoppsporing, jf. punkt 4.3.4.

Plikten må gjelde leger både i primærhelsetjenesten og spesialisthelsetjenesten.

Verken loven, forskrifter eller forarbeidene angir hva kommunelegen skal gjøre når slik underretning er mottatt. Utvalget kan heller ikke se at dette er nærmere omtalt i veileder eller rundskriv i tilknytning til loven eller litteratur5 som omtaler loven.

Meningen med bestemmelsen må være at kommunelegen skal vurdere om det bør iverksettes ytterligere tiltak for å hindre at andre smittes.

Utvalget legger til grunn at kommunelegen kan innkalle den smittede til en samtale hvor kommunelegen på ny gir personlig smittevernveiledning tilpasset den smittedes sykdom og forhold for øvrig, og understreker viktigheten av at den smittede overholder rådene med hensyn til tiltak for å unngå å smitte andre. Det kan også være grunn til å orientere om straffansvaret etter straffelovens bestemmelser om smitteoverføring og smittefare. Tilsvarende gjelder muligheten for å fravike taushetsplikten for å varsle personer som utsettes for smittefare, jf. nedenfor. I tillegg til muntlig veiledning kan det være aktuelt å gi den smittede skriftlig materiell som beskriver smittefare og smitteverntiltak.

Om nødvendig bør tolk benyttes for å sikre at den smittede forstår veiledningen fullt ut. Egnet materiell på fremmede språk og for analfabeter bør benyttes i den utstrekning det er relevant og tilgjengelig, jf. punkt 11.3.7.

Kommunelegen bør søke å identifisere eventuelle bakenforliggende problemer som rusmiddelbruk eller psykiske lidelser som kan forårsake eller medvirke til den smittefarlige atferden, og sørge for at den smittede blir henvist til et egnet behandlingstilbud om nødvendig. Se punkt 11.3.3 om smittevernhjelp, som er et meget vidt begrep, jf. også punkt 4.3.7. Det kan antas at for eksempel motiverende samtaler6 alene vil ha begrenset effekt i mange slike tilfeller.

Om nødvendig må kommunelegen kunne innkalle en smittet person til slik forsterket smittevernveiledning flere ganger.

Etter smittevernloven § 5-1 tredje ledd har en smittet person med en allmennfarlig smittsom sykdom «plikt til å ta imot den personlige smittevernveiledning som legen gir for å motvirke at sykdommen blir overført til andre». Det er uklart om den smittede har oppfylt denne plikten når slik veiledning er mottatt første gang (for det enkelte smittetilfellet) eller om den smittede også har rettslig plikt til å motta gjentatt og forsterket smittevernveiledning. Uansett om det skulle foreligge en slik rettslig plikt, finner utvalget ikke grunn til å gå nærmere inn på om det er hjemmel for å hente den smittede til forsterket smittevernveiledning med politiets hjelp, jf. smittevernloven § 4-10 om bistandsplikt. Den smittede vil under slike omstendigheter neppe være særlig mottagelig for smittevernveiledning, og det er lite sannsynlig at en slik fremgangsmåte vil legge til rette for positiv atferdsendring hos den smittede. Brudd på den smittedes plikter etter § 5-1 er heller ikke straffesanksjonert.

Under helt særlige omstendigheter vil det kunne være aktuelt med tvungen isolering etter reglene i smittevernloven § 5-3. Dette vil imidlertid sjelden være tilfelle. Kravet om at man som hovedregel først skal ha forsøkt andre tiltak for å forebygge eller motvirke smitteoverføring, må dessuten innebære at kommunelegen gjennomgående først må søke den smittedes medvirkning. Selv om dette har vært forsøkt forgjeves, vil ikke vilkårene for bruk av tvungen isolering uten videre være oppfylt, se punkt 4.3.6, jf. også punkt 8.2.5 og 8.2.8. Utvalget bemerker at isolering ikke vil være aktuelt når den smittefarlige atferden består i ubeskyttet seksuell omgang. Isolering er i første rekke brukt i forbindelse med tuberkulose. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå utvidede eller nye tvangshjemler i smittevernloven.

Utvalget legger til grunn at verken behandlende helsepersonell eller kommunelegen normalt har hjemmel for å anmelde den smittede til politiet selv om det skulle være klart at den smittede utsetter andre for smittefare. Smittevernlovens regler om taushetsplikt og opplysningsrett og -plikt gir ikke adgang til å bryte taushetsplikten for å inngi anmeldelse, jf. punkt 4.3.3.3.

I særlige alvorlige tilfeller der det er grunn til å tro at nye personer vil kunne bli utsatt for smittefare uten å bli informert om dette, vil det etter en konkret vurdering kunne være hjemmel i helsepersonelloven § 23 nr. 4 om at ellers taushetsbelagt informasjon kan gis videre «når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig». Utvalget vil imidlertid understreke at helsepersonell normalt bør være noe tilbakeholdende med å sette taushetsplikten til side med tanke på politianmeldelse. Tilliten mellom pasient og helsepersonell er av stor betydning og vil kunne bli skadelidende dersom helsepersonell går til anmeldelse, eller dersom det råder en oppfatning om at helsepersonell har en alminnelig adgang til å gjøre det. Rettsstridighetsbestemmelsen kan imidlertid benyttes i alvorlige tilfeller, og det er da naturlig at det først advares om at anmeldelse vil bli inngitt om det ikke det finner sted en atferdsendring.

Smittevernloven hjemler på visse vilkår unntak fra taushetsplikten for å gi opplysninger til personer som står i fare for å bli smittet, jf. lovens § 2-2 og punkt 4.3.3.3 og 4.3.3.4 om opplysningsrett og opplysningsplikt. Utvalget antar at dette vanligvis vil ha en mer direkte effekt i arbeidet med å motvirke smitte, og dessuten ofte være noe mindre belastende for forholdet mellom pasient og lege, enn politianmeldelse. Om det foreligger opplysningsrett eller opplysningsplikt, er noe kommunelegen også bør vurdere i forbindelse med meldinger om at pasienter ikke overholder smittevernveiledning, jf. også punkt 11.3.5.1. Et varsel om at det kan være aktuelt å gi opplysninger til den eller de smitteutsatte, eller eventuelt politianmeldelse, jf. ovenfor, vil kunne være en oppfordring til atferdsendring. Det kan være aktuelt å tilby felles smittevernveiledning for den smittede og den personen som står i fare for å bli smittet.

Som det fremgår i punkt 11.3.3, oppfordrer utvalget departementet til å sørge for at det utarbeides en veileder eller lignende om innholdet i retten til smittevernhjelp mv. I en slik veileder bør man også fremholde legens plikt til å underrette kommunelegen dersom legen har grunn til å anta at en smittet person ikke følger den personlige smittevernveiledningen som legen har gitt, jf. smittevernloven § 3-6 tredje ledd tredje punktum. Det bør i veilederen skisseres hvordan kommunelegen skal følge opp slike meddelelser, herunder hva forsterket smittevernveiledning bør omfatte. Dette kan bidra til økt etterlevelse av bestemmelsen og bedre oppfølgning fra kommunelegens side, samt en mer ensartet praksis. Reglene om taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt og muligheten for anmeldelse i særlige tilfeller bør også omhandles.

En slik veileder bør videre opplyse om hvor det kan hentes oppdatert informasjon om hvilke råd som bør gis den smittede under smittevernveiledningen, tilpasset den enkelte sykdom. For eksempel bør det foreligge klare og lett tilgjengelige retningslinjer for hva som er å anse som forsvarlige smitteverntiltak, herunder hva som regnes som «sikrere sex». Dette vil også være av betydning for hva som rammes av utvalgets utkast til straffebestemmelse, se utkastet til straffeloven 2005 § 237 tredje ledd, jf. punkt 11.2.2.7. og 14.1.

11.3.5 Taushetsplikt og opplysningsrett og -plikt

11.3.5.1 Innledning

Det kan oppstå vanskelige avveininger i tilknytning til smittevernlovens og helsepersonellovens regler om taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt, jf. punkt 4.3.3 og 6.3. Hensynet til personvernet for pasienten må avveies mot smittevernet for andre personer. Utvalget ser at det vil være vanskelig å regulere spørsmålene nærmere i lov eller forskrift.

EMD har akseptert at lovgiver ikke kan regulere alle slike konflikter nærmere, jf. punkt 4.3.3.7 og 8.2.6.

For å sikre en mer ensartet lovforståelse og praktisering, vil utvalget imidlertid oppfordre helsemyndighetene til å se nærmere på noen situasjoner og utarbeide veiledning for de avveininger helsepersonell må foreta, med blant annet redegjørelse for de aktuelle reglene og de skjønnsmessige momenter som bør tas i betraktning. Disse retningslinjene kan med fordel inntas som en del av den veilederen utvalget anbefaler utarbeidet på smittevernfeltet, jf. blant annet punkt 11.3.3 om smittevernhjelp og punkt 11.3.4 om situasjoner der en smittet person ikke overholder smittevernveiledningen. En samlet veileder vil være et hensiktsmessig hjelpemiddel både for behandlende helsepersonell og kommuneleger.

Utvalget vil knytte noen bemerkninger til to særskilte situasjoner i punkt 11.3.5.2 og 11.3.5.3, men vil peke på at problemstillinger knyttet til taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt også oppstår i andre sammenhenger, ikke minst overfor seksualpartnere når det er tale om seksuelt overførbare sykdommer, og at veilederen også bør omtale slike situasjoner.

I en del av dokumentene med internasjonale tilrådninger vedrørende hiv, fremheves blant annet viktigheten av personvern, særlig helsepersonells taushetsplikt i forbindelse med hivtesting og annen helsehjelp. Blant andre OHCHR og UNAIDS viser likevel til at det i visse situasjoner bør være rom for å bryte taushetsplikten for å informere pasientens seksualpartnere som utsettes for smittefare, jf. punkt 8.3.6

11.3.5.2 Opplysninger om smittestatus i forbindelse med helsehjelp

En problemstilling er om helsepersonell kan gi videre opplysninger om smittestatus når en smittet pasient søker helsehjelp for andre tilstander, jf. punkt 4.3.3.6.

Utvalget legger til grunn at den smittede selv ikke har opplysningsplikt om sin smittestatus, heller ikke hva gjelder hiv og andre allmennfarlige smittsomme sykdommer. Opplysningsplikt for pasienten er ikke lovfestet, og det er etter utvalgets oppfatning tvilsomt om en slik plikt kan utledes av andre regler.

Utvalget vil imidlertid understreke at pasienten som regel bør opplyse om smittestatus i forbindelse med helsehjelp. Dette dels av hensyn til helsepersonellet som skal behandle vedkommende, og dels for å sikre riktig undersøkelse og behandling for egen del.

Ved kirurgiske inngrep etc. vil det alltid kunne være en viss fare for uhell i form av stikkskader eller lignende, også om det er iverksatt generelle forholdsregler mot blodsmitte («universal precautions»). Utvalget vil understreke at det av smittevernhensyn er viktig at det iverksettes generelle forholdsregler mot blodsmitte overalt i helsetjenesten. Utvalget anser likevel ikke slike forholdsregler som tilstrekkelig vern for helsepersonell i forbindelse med operative inngrep. Stikkskader for helsepersonell er ganske vanlige ved slike inngrep.

Sykehus har rutiner for når det skal iverksettes posteksposisjonsprofylakse etter slike skader under inngrep på hivpositive pasienter (med kjent smittestatus). Det foretas en grundig vurdering ut fra skadens karakter og pasientens forhold, for eksempel virusmengde i blod, behandlingsstatus og eventuelt resistensforhold for det aktuelle virus. Gjennomføring av posteksposisjonsprofylakse, som skal gis med flere antiretrovirale legemidler i fire uker, er ganske krevende for den som har vært utsatt for smittefare, med relativt hyppige bivirkninger, som ikke sjelden gjør at man må avbryte behandlingen. Slik profylakse kan eller bør derfor ikke uten videre gis i alle tilfeller der stikkuhell eller andre former for smitteeksposisjon for helsepersonell har skjedd, f.eks. sprut av pasientblod i øye eller munn.

Videre vil sykehus av og til ønske noen flere tiltak mot smitte enn generelle forholdsregler mot blodsmitte, for eksempel valg av en operasjonsstue som ikke benyttes til spesielt smittemottagelige pasienter, som transplantasjonspasienter, eller utsettelse av inngrepet til slutten av arbeidsdagen.

Et annet viktig aspekt er at det er en fordel for pasienten selv at helsepersonellet kjenner smittestatus. Sykdommen og/eller legemidler som pasienten anvender, kan ha betydning for diagnostisering og behandling av andre lidelser. For eksempel kan en hivinfeksjon eller legemidler som brukes i hivbehandling, forklare den foreliggende sykdomstilstanden, eller påvirke symptomer og sykdomstegn. Hivlegemidler vil dessuten ofte kunne interferere med andre legemidler, og det er viktig å kunne ta hensyn til slike legemiddelinteraksjoner. Kunnskap om hivstatus kan i noen tilfeller være helt avgjørende for de diagnostiske vurderinger som gjøres, og for supplerende undersøkelser. Dette gjelder både ubehandlede og behandlede pasienter.

Det vil være å foretrekke at pasienten selv opplyser om smittestatus og medvirker til at helsepersonell gir opplysningene videre, for eksempel i forbindelse med henvisning til spesialisthelsetjenesten. Rettslig sett blir det imidlertid spørsmål om når helsepersonell kan eller skal gjøre unntak fra taushetsplikten for å informere annet helsepersonell om en pasients smittestatus dersom pasienten motsetter seg at opplysningene gis videre, jf. reglene i smittevernloven § 2-2 og helsepersonelloven kapittel 5.

Utvalget har forståelse for mange pasienters ønske om konfidensialitet i størst mulig grad, også overfor helsepersonell. Utvalget vil understreke at overholdelse av taushetsplikt ikke bare utad, men også innad i helsetjenesten – herunder mellom helsepersonell – er svært viktig.

Taushetsbelagte opplysninger skal bare gis videre når det er grunnlag for det, ut fra gjeldende regler og rimelige avveininger av relevante hensyn innenfor de rammene som reglene om opplysningsrett og opplysningsplikt setter. I medhold av helsepersonelloven § 25 kan taushetsbelagte opplysninger gis til samarbeidende personell når dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp, med mindre pasienten motsetter seg det. Og etter helsepersonelloven § 45 skal helsepersonell som skal yte eller yter helsehjelp til pasient, gis nødvendige og relevante helseopplysninger i den grad dette er nødvendig for å kunne gi helsehjelp til pasienten på forsvarlig måte, med mindre pasienten motsetter seg det. Utvalget mener opplysninger om smittestatus kan og bør gis etter disse bestemmelsene så lenge pasienten ikke motsetter seg det. Dersom pasienten motsetter seg at opplysningene gis, kan det, etter utvalgets oppfatning, i hvert fall ved kirurgiske inngrep, være gode grunner for å vurdere å gi opplysningene etter bestemmelsene i smittevernloven § 2-2 andre ledd bokstav a eller helsepersonelloven § 23 nr. 4.

Det fremholdes at man naturligvis bør forklare forholdene for pasienten og søke dennes samtykke før man eventuelt gir opplysningene videre i medhold av disse unntaksreglene.

Som nevnt i blant annet punkt 11.3.5.1, vil utvalget oppfordre statlige helsemyndigheter til å utarbeide en veileder på smittevernfeltet. Denne bør også inneholde retningslinjer for helsepersonells vurdering av taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt overfor annet helsepersonell i tilknytning til helsehjelp til pasienter med hivinfeksjon eller andre sykdommer som smitter gjennom blod. Det er viktig at helsepersonell har klarhet i hvordan dette skal praktiseres, av hensyn både til den som må vurdere om opplysninger skal gis, og den som eventuelt skal motta opplysningene på grunn av smittefaren. Utvalget mener det også er ønskelig med en ensartet praksis, og at det også for pasientene vil være en fordel med klare retningslinjer på området.

11.3.5.3 Opplysninger om smittede barnehagebarn

Spørsmål om videreformidling av opplysninger om smittestatus kan også oppstå i forbindelse med barnehage og skole. Nasjonalt folkehelseinstitutt (Folkehelseinstituttet) har gitt anbefalinger for situasjoner der barnehagebarn har kroniske blodbårne infeksjoner som hiv og ulike former for hepatitt, jf. punkt 6.7.

Utvalget bemerker at det sjelden vil være behov for å informere foreldrene til de andre barna i barnehagen, og at opplysninger om smittestatus bør gis til ansatte i barnehagen, eventuelt bare de ansatte i den avdelingen i barnehagen hvor det smittede barnet går, og da sammen med veiledning om hvordan de ansatte skal forebygge smitteoverføring for eksempel ved uhell som medfører blødninger. Dersom det er aktuelt med vaksinering av de andre barna, må det vurderes hvilke opplysninger som skal gis til foreldrene.

Spørsmålet om hjemmel for å gi opplysninger om smittestatus dersom foreldrene til det smittede barnet ikke samtykker, er ikke berørt i forskrift 1. desember 1995 nr. 928 om miljørettet helsevern i barnehager og skoler m.v. eller Folkehelseinstituttets anbefalinger på feltet. Utvalget legger til grunn at foreldrene ofte vil samtykke, og at spørsmålet derfor sjelden blir aktuelt. I mangel av samtykke må rettmessigheten av å gi opplysninger vurderes ut fra reglene i smittevernloven § 2-2 og helsepersonelloven § 23.

Utvalget påpeker at det ikke synes å være noen ensartet praksis med hensyn til hvem som informeres om hva når barnehagebarn har kroniske blodbårne infeksjoner. Utvalget mener kommunene bør ha en gjennomtenkt holdning til dette og andre spørsmål som gjelder smittevern. Kommunelegen bør bistå med råd og veiledning, noe som kan bidra til ensartet praksis innen kommunen. Med tanke på en ensartet praksis i hele landet, bør problemstillingen omtales i den veilederen som utvalget anbefaler utarbeidet om ulike spørsmål på smittevernfeltet, jf. punkt 11.3.5.1 og 11.3.3, med henvisning til Folkehelseinstituttets faglige anbefalinger. Dette gjelder både utgangspunktene om hvem som bør informeres, og veiledning med hensyn til de rettslige spørsmål som oppstår dersom foreldrene til det smittede barnet ikke samtykker til at opplysningene gis.

11.3.6 Tilgang til rent injeksjonsutstyr for innsatte i fengsler

Retten til nødvendig smittevernhjelp er lovfestet i smittevernloven § 6-1. Dette omfatter også forebyggende tiltak, jf. punkt 4.3.7, 9.4.1 og 11.3.3. En særlig form for smittevernhjelp er tilgang til rent injeksjonsutstyr for personer som bruker narkotiske stoffer ved injeksjon, og da både til personer som står i fare for å bli smittet, og personer som allerede er smittet, med tanke på å unngå videre smitteoverføring. Bruk av narkotika er forbudt, og myndighetene ønsker narkotikafrie fengsler, men når forbudet medfører at rent injeksjonsutstyr ikke er tilgjengelig i fengsler, kan det støte an mot smittevernomsyn, ikke minst fordi en stor del av fangebefolkningen (eller de innsatte) er narkotikabrukere.

Den alminnelige befolkningen har relativt enkel tilgang til rent injeksjonsutstyr. Sprøyter kan kjøpes fritt på apotek, og det er iverksatt særskilte ordninger for sprøytebytte beregnet på injiserende rusmiddelbrukere. Slike sprøytebytteordninger er organisert som lavterskeltilbud og har som formål skadereduksjon, det vil si at narkotikaavhengige ikke påføres annen sykdom ved injeksjonene. Innsatte i fengsler har imidlertid ikke tilgang til nytt injeksjonsutstyr.

Spørsmålet om ordninger for sprøytebytte i fengsler var til vurdering senest i 200920107, se nærmere omtale i punkt 4.3.7.

I Helsedirektoratets brev8 ved oversendelse av rapporten Tilgjengelighet i norske fengsler til sterile sprøyter og spisser for injiserende rusmiddelavhengige – forslag til en ny tilnærming9 til departementet het det blant annet:

«Straffegjennomføringslovens regler, legemiddellovens forbud mot narkotikabruk og omsetning av narkotika og straffelovens § 162 er aktuelle rettskilder som må avveies mot smittevernlovens og pasientrettighetslovens bestemmelser.»

I høringsbrevet10 19. mai 2009 fra Helse- og omsorgsdepartementet het det blant annet:

«Det er et grunnleggende folkehelseprinsipp at befolkningen skal ha tilgang til kunnskap og fasiliteter som kan hjelpe dem til å opprettholde og forbedre egen helse. Internasjonale konvensjoner som Norge har sluttet seg til, slår fast et prinsipp om at fengselsinnsatte skal ha fri tilgang til helsetjenester av likeverdig kvalitet som helsetjenester som er tilgjengelig for befolkningen for øvrig. Smittevernloven gir i § 6-1 andre ledd rett til «nødvendig forebyggende hjelp». Dette er i forarbeidene blant annet eksemplifisert ved tilgang på rene sprøyter for stoffmisbrukere. Distribusjon av sterile sprøyter og spisser som smitteverntiltak til befolkningen utenfor fengslene er blant annet gjennomført ved utdeling fra «Sprøytebussen» som ble opprettet i 1988.
Dagens smitteverntiltak for å sikre sterile sprøyter og spisser til innsatte i norske fengsler er nedfelt i retningslinjer fra Kriminalomsorgen av 1997. Her pålegges fengslene å gjøre klorin eller kloramin tilgjengelig for de innsatte. Etter Helsedirektoratets vurdering gir imidlertid denne ordningen ikke en fullgod beskyttelse mot blodoverført smitte.»

Resultatet etter høringen ble at det ikke iverksettes ordninger for å gjøre rent injeksjonsutstyr tilgjengelig i fengsler. Departementet viste i en uttalelse11 publisert på departementets nettsider 28. juli 2010, til at noen høringsinstanser uttalte at det ikke er dokumentert behov for endring av dagens praksis da det er registrert meget få smittetilfeller av hiv og hepatitt B i fengsler.

Det heter videre i departementets uttalelse at det også er lagt vekt på hensynet til fengselsansattes sikkerhet, målet om narkotikafrie fengsler og forbudet mot bruk av narkotika, herunder frykt for at utdeling av sprøyter vil undergrave det viktige arbeidet fengselshelsetjenesten gjør for å motivere til rusfrihet.

Utvalget ser at det er kan trekkes fram flere argumenter mot å gjøre sprøyter tilgjengelig i fengsel. Det vises til en rekke høringsuttalelser12 under høringen i 2009, herunder fra Nasjonalt folkehelseinstitutt13 og Sentralt hovedverneombud i kriminalomsorgen14.

Utvalget kan imidlertid ikke se annet enn at flere av disse argumentene også må gjøre seg gjeldende med hensyn til ordningen med å gjøre tilgjengelig desinfeksjonsmidler til rensing av sprøyter. Dette må i hvert fall gjelde argumentene knyttet til målet om narkotikafrie fengsler og at det strider mot forbudet mot bruk av narkotika og reglene i straffegjennomføringsloven (lov 18. mai 2001 nr. 21 om gjennomføring av straff mv.) om at straffen skal gjennomføres på en måte som blant annet motvirker nye straffbare handlinger.

Utvalget legger vekt på at rensing av injeksjonsutstyr med de aktuelle desinfeksjonsmidlene ikke anses som et like godt tilbud som sprøytebytte med tanke på smittevern. Effekten og fravær av bivirkninger avhenger av at desinfiseringen skjer på foreskreven måte, noe som kan by på utfordringer, ikke minst i fengsel, jf. rapporten15 som ble sendt på høring i 2009.

Det het i Helsedirektoratets brev16 ved oversendelse av rapporten til departementet blant annet:

«Internasjonale erfaringer fra en rekke europeiske land som har gitt innsatte tilgang til sterile sprøyter og spisser tilsier at tiltaket hindrer blodsmitteoverføring i fengselet uten at det har ført til økt bruk av rusmidler hos rusavhengige, økte disiplinærproblemer eller til at sprøyter og spisser har vært benyttet som våpen.»

Utvalget viser her også til Evidence for action technical papers – Interventions to address HIV in prisons – Needle and syringe programmes and decontamination strategies17 utgitt av UNODC, WHO og UNAIDS i 2007 i serien Evidence for action technical papers of Effectiveness of Interventions to address HIV in prisons. Her redegjøres for innsamlet kunnskap/dokumentasjon om effekten av blant annet å gi innsatte tilgang til henholdsvis desinfeksjonsmidler for rensing av sprøyter, og rene sprøyter og annet injeksjonsutstyr. Det konkluderes med at tilgang til rene sprøyter medfører færre tilfeller av sprøytedeling og at dette synes å redusere smitteoverføring i fengsler. Samtidig påpekes i dokumentet at det ikke er funnet at tilgangen til sprøyter har alvorlige negative konsekvenser som økt narkotikabruk eller bruk av sprøyter som våpen. Videre fremheves at tilgang til desinfeksjonsmidler heller ikke utgjør noe sikkerhetsproblem, men at denne metoden ikke er dokumentert tilstrekkelig effektiv verken i eller utenfor fengsler.

På denne bakgrunn anbefaler UNODC, WHO og UNAIDS at innsatte gis tilgang til rent injeksjonsutstyr, og uttales at desinfeksjonsmidler er et mindre effektivt alternativ som bare bør velges dersom myndighetene motsetter seg sprøyteprogram som gir tilgang til rent injeksjonsutstyr. De samme organene har også avgitt flere andre dokumenter med anbefalinger og retningslinjer vedrørende forebygging av hiv og andre infeksjoner i fengsler. Se punkt 8.3.9.

Retten til helse, som er nedfelt i flere menneskerettskonvensjoner, herunder ØSK art. 12, se punkt 8.2.8, gjelder innsatte i fengsler på linje med andre borgere. Denne retten omfatter også retten til forebyggende tiltak mot smittsomme sykdommer. Det legges til grunn at innsatte beholder alle menneskerettigheter som ikke fratas dem som en direkte følge av frihetsberøvelsen. I henhold til FNs grunnleggende prinsipper for behandling av fanger18 skal innsatte ha tilgang til landets helsetjenester uten å bli diskriminert (prinsipp 9). WHO ga i 1993 ut Guidelines on HIV infection and AIDS in prisons19. Vedrørende helsetjenester og forebygging av smitteoverføring, understrekes det i retningslinjene at alle innsatte har rett til helsehjelp, herunder forebyggende tiltak, tilsvarende det som er tilgjengelig for den alminnelige befolkningen. Det uttales at «in countries where clean syringes and needles are made available to injecting drug users in the community, consideration should be given to providing clean injection equipment during detention and on release».

Et samlet utvalg finner på denne bekgrunn at det også i fengsler bør sørges for smittevern og skadereduserende tiltak i tilknytning til rusmiddelbruk, og da (også) i form av tilgang til rent injeksjonsutstyr, på samme måte som i samfunnet for øvrig. Utvalget legger til grunn at dette smittevernmessig og helsemessig er en bedre løsning enn desinfisering av gammelt injeksjonsutstyr. Det er en kjensgjerning at det ulovlig bringes injeksjonsutstyr inn i fengsler.

I tillegg til forebygging av smitte som følge av sprøytedeling, vil en ordning som gir tilgang til nye sprøyter i fengselet, redusere faren for andre infeksjoner og skader som følge av at innsatte injiserer stoff med gammelt eller selvlaget injeksjonsutstyr som er lite egnet.

Utvalget vil derfor foreslå overfor Helse- og omsorgsdepartementet og Justis- og beredskapsdepartementet at det innføres en ordning som gir innsatte tilgang til sterilt injeksjonsutstyr.

Hvilke former en sprøyteordning i fengsler bør ha, må vurderes nærmere av de berørte myndighetene. Mulige løsninger er skissert i rapporten som var på høring i 2009, og i sitt oversendelsesbrev anbefaler Helsedirektoratet blant annet:

  • Nåværende ordning med klordesinfeksjon for å sikre sterile sprøyter og spisser til innsatte i norske fengsler erstattes av en ordning som minst omfatter innbytte av brukte sprøyter og spisser. Pasienter som ikke er i besittelse av brukte sprøyter og spisser får på anmodning også tildelt slikt utstyr.

  • Ordningen gjennomføres av helsepersonell og etableres gjennom nye faglige retningslinjer.

  • I ordningen distribueres bare sprøyter som ikke kan gjenbrukes (selvdestruerende sprøyter). Distribusjonen kombineres med en effektiv avfallsordning.

  • For å sikre tilgang til sterile sprøyter og spisser når helsepersonell ikke er til stede, kan distribusjonen organiseres som en pollettordning for bruk i diskrete men lett tilgjengelige sprøyteautomater, men denne løsningen bør ikke følges opp nå, men vurderes på nytt når det er gjort erfaringer med utdeling fra helsepersonell.

Utvalget har ikke ytterligere kommentarer til disse konkrete forslagene. Uansett bør det iverksettes et prøveprosjekt i ett eller flere fengsler for å vurdere om et slikt effektivt smitteverntiltak medfører ulemper for gjennomføringen av fengselsstraffen. Erfaringene fra utlandet er gode og tilsier at frykten for ulemper er overdrevet fra kriminalomsorgens side.

Det bør i den veilederen utvalget anbefaler utarbeidet på smittevernfeltet, jf. blant annet punkt 11.3.3, gis retningslinjer for gjennomføringen av slike ordninger dersom det åpnes for at innsatte gis tilgang til sterilt injeksjonsutstyr.

Utvalget har for øvrig merket seg at Sentralt hovedverneombud i kriminalomsorgen20, som i hovedsak argumenterer mot en ordning for utdeling av sprøyter, avslutningsvis i sin høringsuttalelse uttaler:

«Vernetjenesten foreslår at man som et alternativ vurderer å etablere sprøyterom i fengslene. Det vil gi et regime hvor innsatte med helsefaglig tilsyn kan sette sine narkotikadoser. Dette ville sikre kravene til hygiene ved injeksjon, sikkerhet ved avfallshåndtering av brukerutstyr, gi anledning til gode samtaler om rusproblematikk og ivareta innsatte akuttmedisinsk ved eventuelle overdoser.»

11.3.7 Smittevernhjelp til asylsøkere og personer fra høyendemiske områder med opphold i Norge

Utvalget er bredt sammensatt. Personer fra en rekke yrkesgrupper med relevant kompetanse på sine områder, ble oppnevnt som medlemmer, i tillegg til en person som lever med hiv og en person med bakgrunn fra en interesseorganisasjon. Utvalget har imidlertid ingen medlemmer med innvandrerbakgrunn eller som representerer etniske minoriteter i Norge.

Utvalget har innhentet informasjon om innvandrere og smittsomme sykdommer på andre måter. Se punkt 2.4 om hvem som har holdt innlegg etc. for utvalget.

En betydelig andel av de hivpositive i Norge er utlendinger som er smittet før ankomst til Norge, jf. punkt 9.2. Det forekommer også smitte fra utlendinger i Norge til andre både i innvandrermiljøer og i den øvrige befolkningen. Flere av straffesakene etter straffeloven 1902 § 155 gjelder slike tilfeller, jf. punkt 5.2.2.17.

Hivforebyggingsarbeid og andre smitteverntiltak overfor innvandrere synes på denne bakgrunn å være av stor viktighet. Utvalgets bemerkninger i dette punktet er i hovedsak knyttet til hiv, selv om en del av de tiltakene som det pekes på, for eksempel generelt informasjonsarbeid, også bør omfatte andre sykdommer som overføres seksuelt, for eksempel hepatitt B og hepatitt C.

Deler av dette punktet omhandler spesielt asylsøkere fordi de er knyttet til institusjoner som asylmottak. Andre deler gjelder mer generelt utlendinger som kommer til Norge med tanke på opphold av noe varighet, blant annet også personer som allerede har flyktningstatus, og personer som har fått innvilget oppholdstillatelse for familiegjenforening. Litt upresist bruker utvalget ofte ordene «asylsøkere og andre innvandrere» eller bare «innvandrere» når det siktes til en større krets personer som kommer til Norge. Noen bemerkninger vil være relevante for utlendinger uavhengig av nasjonalitet, botid i Norge, opprinnelsesland, oppholdsgrunnlag etc. Noen tiltak vil være særlig viktige overfor nyankomne, spesielt fra høyendemiske områder med hensyn til visse allmennfarlige infeksjonssykdommer. En del av tiltakene vil være mindre aktuelle for eksempel for personer fra EØS-land som kommer for å arbeide i Norge.

På et utvalgsmøte i mars 2012 møtte to sosialkonsulenter ved Aksept (Senter for alle som er berørt av hiv) utvalget for en dialog om oppfatninger om og holdninger til smittefare og smittevern i innvandrermiljøer. Utvalget fikk det inntrykk at mange innvandrere har bekymringer knyttet til oppholdstillatelse, ønske om barn og andre forhold som kan overskygge sykdom og smittefare. I tillegg er det en betydelig andel hivpositive utlendinger som ikke får eller oppfatter tilstrekkelig informasjon om sykdommen, behandlingen, smittefaren etc. Mange antar dessuten at spørsmålet om oppholdstillatelse vil påvirkes av en hivdiagnose. Stigmatiseringen av hiv oppleves sterkt i innvandrermiljøene. Enslige innvandrerkvinner med oppholdstillatelse beskriver dessuten press fra menn som ønsker å stifte familie for å få oppholdstillatelse i Norge, noe som kan være en vanskelig situasjon å håndtere. Dette gjelder i særlig grad for hivpositive kvinner med utfordringer knyttet til om/når hun skal informere om hivstatus, også med tanke på at mannen vil kunne bruke trussel om politianmeldelse som et pressmiddel dersom de har hatt seksuell omgang. Det ble foreslått at kunnskap om hiv og andre smittsomme sykdommer, smitteverntiltak mv. formidles på asylmottak og inngår i introduksjonskurs for innvandrere.

På samme utvalgsmøte holdt en lege fra spesialisthelsetjenesten innlegg om temaet smittevernveiledning til hivpositive med innvandrerbakgrunn og framla tanker om mulige tiltak. Også flere andre som har holdt innlegg for utvalget, har i noen grad belyst utfordringer knyttet til utlendinger og smittsomme sykdommer, herunder to representanter fra Nasjonalt folkehelseinstitutt (Folkehelseinstituttet). Utvalget har senere vært i kontakt med den ene med tanke på smittevernarbeid og tiltak rettet mot asylsøkere og andre innvandrere.

Utvalget har også gjort seg kjent med relevant skriftlig materiale.

I Aksept og mestring – Nasjonal hivstrategi (2009–2014) nevnes flere strategiske grep rettet mot innvandrere i tillegg til mer generelle tiltak og tiltak rettet mot andre grupper. Utvalget er kjent med at hivarbeid overfor flyktninger, asylsøkere og andre innvandrere har vært tema i oppfølgningen av hivstrategien, og at flere etater er involvert i dette.21 Hivarbeid overfor immigranter var også blant temaene som ble tatt opp på Midtveiskonferansen for den nasjonale hivstrategien22 i april 2012. I Helsedirektoratets statusrapport for gjennomføringen av hivstrategien (2012) fremkommer opplysninger om igangsatte tiltak mv. Se også rapporten23 fra Midtveiskonferansen for den nasjonale hivstrategien i april 2012, hvor tiltak rettet mot asylsøkere og innvandrere omtales (s. 1315).

Av andre skriftlige kilder kan det blant annet vises til Sosial- og helsedirektoratets rapport IS-1584 Idédugnad for utvikling av strategier på området seksuell helse overfor afrikanere i Norge – 25. og 26. februar 2008 og Pre-study report – HIV/AIDS among Africans in Norway – A study project aimed at explorig perceptions, knowledge and interpretations which Africans who live in Norway have about HIV/AIDS prevention, intervention, and sexual behaviour change (July – December 2007)24 skrevet av John David Kisuule Alao, ved Medisinsk fakultet ved Universitetet i Oslo.

Utvalget er videre kjent med at Norsk institutt for by- og regionforskning (NIBR) med midler fra Helsedirektoratet tildelt i henhold til den nasjonale hivstrategien, gjennomfører et prosjekt vedrørende tilrettelegging av hiv/aidstiltak overfor etniske minoriteter. Utvalget har fått opplyst at prosjektet går over to år og at prosjektrapporten vil bli utarbeidet høsten 2012.

Utvalget ser at hivforebygging og annet smittevernarbeid blant innvandrere av flere grunner innebærer særlige utfordringer. Utvalget er kjent med at det allerede gjøres noe arbeid på feltet. Utvalget har likevel fra flere hold fått det inntrykk at det kan være på sin plass med forbedringer eller økt satsing på området, herunder større grad av oppfølgning og gjennomføring av foreslåtte eller vedtatte tiltak. Berørte myndigheter synes å være kjent med dette, men utvalget vil likevel påpeke visse forhold og nevne noen forslag, som utvalget mener vil styrke dette arbeidet.

Utvalget har – som lovutvalg – ikke identifisert behov for lovendringer. Smittevernloven § 6-1 gir «enhver» rett til smittevernhjelp, jf. punkt 4.3.7 og 11.3.3 om innholdet i dette begrepet, som må forstås vidt. Retten til smittevernhjelp omfatter også asylsøkere og andre innvandrere, jf. punkt 4.3.2.2 og 4.3.7 om smittevernloven samt punkt 6.5 om folketrygdloven. Det synes imidlertid å være rom for, og behov for, bedre praktisering av loven for å gjøre smittevernarbeidet rettet mot asylsøkere og andre innvandrere mer effektivt.

Utvalget vil peke på enkelte mulige tiltak for å bedre tidlig diagnostisering og annen smittevernhjelp, informasjon og veiledning mv. blant innvandrere. Flere av tiltakene har vært foreslått tidligere, og noen er delvis iverksatt, men utvalget finner likevel grunn til å trekke dem fram som eksempler på hva som kan gjøres eller forbedres for å styrke forebyggingsarbeidet i innvandrermiljøer og oppfølgningen blant hivpositive innvandrere.

Informasjon og kommunikasjon er ett område hvor det naturlig nok kreves særskilt innsats, jf. nedenfor.

Det er også utfordringer knyttet til det å identifisere eller diagnostisere hivpositive asylsøkere og andre innvandrere ved ankomst til Norge og å følge dem opp.

Utvalget legger til grunn at tidlig diagnostisering av hiv er viktig, både av hensyn til den enkelte person med tanke på oppfølgning og behandling, men også med tanke på å redusere faren for at vedkommende smitter andre.

Helsedirektoratets veileder IS-1022 (2010) Helsetjenestetilbudet til asylsøkere, flyktninger og familiegjenforente inneholder blant annet oversikt over lovpålagte og anbefalte helseundersøkelser (punkt 1.3). Det er kun tuberkuloseundersøkelse som er pålagt under visse omstendigheter, jf. forskrift 13. februar 2009 nr. 205 om tuberkulosekontroll og punkt 4.3.4. I alle de tre kategoriene «Transittmottak», «Ordinært mottak» og «Overføringsflyktninger og familiegjenforente direkte til kommuner» er det angitt «Frivillig hivtest tilbys». Se for øvrig veilederens punkt 3.3.3 og 3.4.

Se også NOU 2011: 10 I velferdsstatens venterom kapittel 25 om asylsøkere og helsetjenester.25

Asylsøkere oppholder seg vanligvis først i transittmottak en periode før de flytter til ordinært asylmottak for senere å bosettes i kommuner over hele landet.

Det synes å være ulik praksis med hensyn til om, når og hvordan asylsøkere og andre innvandrere tilbys hivtest. Utvalget har forstått det slik at det ikke rutinemessig tilbys hivtest til alle nyankomne asylsøkere i transittmottak, og kanskje heller ikke i ordinære asylmottak. Det er blitt opplyst at det i første rekke er gravide, personer som opplyser at de er hivpositive, og personer med medisinsk indikasjon på hivinfeksjon som testes i transittmottak, og at det også forekommer at asylsøkere som selv uttrykker ønske om hivtest på annet grunnlag, blir avvist.

Flytting flere ganger mellom – og kortvarig opphold i – ulike asylmottak kan føre til at testing og andre smitteverntiltak av ulike grunner utsettes. Det samme kan skje ved lengre opphold som i utgangspunktet er av ukjent varighet. I noen fagmiljøer synes det også å råde en oppfatning om at det er bedre å vente med hivtesting til asylsøkerne har kommet til ordinært mottak eller eventuelt er bosatt i en kommune.

Utvalget ser at det kan være problemer med å gjennomføre hivundersøkelse og andre relevante helseundersøkelser på et tidlig stadium og å gi den nødvendige oppfølgningen etter undersøkelsene, blant annet fordi mange ulike aktører i helsetjenesten er involvert over en relativt kort periode på grunn av flytting m.m. I tillegg vil mange innvandrere, og kanskje særlig asylsøkere, ha en rekke andre usikkerhetsmomenter og problemer i livet som kan overskygge forhold som sykdom og informasjon om smittevern, særlig dersom sykdommen (for tiden) er uten symptomer.

Utvalget er likevel av den oppfatning at asylsøkere og andre innvandrere tidligst mulig etter ankomst til Norge bør tilbys hivtest, også om det ikke foreligger særlige tegn på hivinfeksjon eller andre omstendigheter som graviditet hvor det er særlig viktig med rask avklaring av smittestatus. Utvalget mener det bør gis tilbud om test på alle asylmottak (både transittmottak og ordinære mottak). Asylsøkerne bør få informasjon om at et eventuelt positiv prøveresultat ikke vil ha negativ innvirkning på avgjørelsen om asyl eller opphold på humanitært grunnlag, så de ikke avstår fra testing av slike grunner. Hivtesting bør ikke gjøres obligatorisk eller tvungen. Utvalget mener imidlertid at alle nyankomne bør få informasjon og tilbud om test, og at man bør teste alle som ikke reserverer seg («opt out»). I alle fall bør hivtest ikke avslås når noen ber om det. Også utlendinger med flyktningstatus som bosettes i kommune uten opphold i asylmottak, og andre nyankomne innvandrere, for eksempel de som er innvilget oppholdstillatelse for familiegjenforening, bør tilbys helseundersøkelse og hivtest.

I tillegg til testing er det viktig med informasjon og smittevernveiledning generelt, ikke bare til dem som tester positivt, herunder informasjon om seksuelt overførbare infeksjoner og smitteverntiltak, blant annet kondombruk. Overfor dem som er smittet, er det viktig med god informasjon om sykdommen, behandling, smittefare og smitteverntiltak m.m. Veiledning og kommunikasjon med utenlandske pasienter kan by på særskilte utfordringer på grunn av språk, andre oppfatninger om sykdom, smitte og behandling samt manglende kjennskap til norske forhold hva gjelder helsetjeneste, helsepersonells taushetsplikt, betydningen av hivdiagnose i forbindelse med søknad om asyl eller oppholdstillatelse m.m.

Det er viktig at det benyttes profesjonell tolk om nødvendig, og at ikke familiemedlemmer eller andre ikke-profesjonelle personer fra samme etniske miljø brukes til tolking, blant annet av hensyn til konfidensialitet.

Erfaring tilsier dessuten at smittevernveiledning bør gjentas overfor en smittet person. Også blant etniske nordmenn uten kommunikasjonsproblemer, kan det ta tid før slik informasjon oppfattes og bearbeides av den enkelte i den vanskelige situasjon det er å ha blitt diagnostisert som hivpositiv. For utlendinger kan dette vanskeliggjøres ytterligere av språkproblemer og andre forhold betinget av den enkeltes bakgrunn. Samtidig vil ofte andre bekymringer kunne ta fokus bort fra smittevern.

Helsedirektoratet har en del brosjyremateriell om hiv, herunder enkle brosjyrer beregnet for analfabeter. Folkehelseinstituttet har hivinformasjonsmateriell på 14 språk på sine nettsider, og utvalget har fått opplyst at det vurderes å gjennomføre oppdatering av materiellet. Utvalget har videre fått opplyst at en ny, enkel publikumsbrosjyre om hiv, særlig beregnet for innvandrere, er under utarbeidelse og trolig vil foreligge høsten 2012. Samtidig er et omfattende brukerhefte om hvordan leve med hivinfeksjon under oppdatering. Utvalget legger til grunn at det er av vesentlig betydning i forebyggingsarbeidet å ha tilgjengelig og oppdatert informasjonsmateriell spesielt for innvandrere om det å være hivpositiv i Norge, herunder om sykdommen, behandling, smittefare og smittevern, helsepersonells taushetsplikt m.m. Brosjyren(e) bør foreligge på mange språk og være kvalitetssikret både faglig, pedagogisk og språklig. Det bør overveies å utarbeide ulike brosjyrer beregnet for kvinner og menn, og også i andre sammenhenger bør informasjon, veiledning mv. tilpasses kjønn, kunnskapsnivå og kulturbakgrunn, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5.

Innvandrere bør få generell informasjon om hiv og andre seksuelt overførbare infeksjoner, smitteverntiltak og helsepersonells rolle, ikke bare i forbindelse med helsehjelp til den enkelte eller gjennom brosjyrer, men også i andre sammenhenger, for eksempel på asylmottak og under introduksjonsprogram for nyankomne utlendinger i henhold til introduksjonsloven (lov 4. juli 2003 nr. 80 om introduksjonsordning og norskopplæring for nyankomne innvandrere).

Sykepleiere ved asylmottak i hele landet bør få jevnlig god opplæring og oppdatering med hensyn til hiv og andre aktuelle smittsomme sykdommer, herunder om testing, smittevernveiledning, behandlingsmuligheter mv. Opplæring kan for eksempel legges til Utlendingsdirektoratets kurs og samlinger for mottaksansatte i tillegg til deltagelse på Folkehelseinstituttets smitteverndager og andre kurs og seminarer med relevante temaer. Utvalget er kjent med at dette allerede finner sted i noen grad, men vil understreke viktigheten av slik opplæring. Med relativt stor utskifting av helsepersonell vil det være et kontinuerlig opplæringsbehov i tillegg til behov for oppfriskning og oppdatering for dem som allerede har gjennomgått opplæring.

Det er viktig at også helsepersonell i den ordinære helsetjenesten i kommunene er oppmerksomme på behovet for, og har den nødvendige kompetanse til, å følge opp asylsøkere og andre innvandrere som kommer til kommunen, og at det settes av tilstrekkelig ressurser til dette arbeidet. En del av disse personene kan ha omfattende behov hva gjelder helse- og omsorgstjenester, men det er også viktig å tilby hivtest uavhengig av symptomer i og med hivinfeksjon kan være tilnærmet asymptomatisk i lang tid.

Smittevernhjelp er et meget vidt begrep, jf. punkt 11.3.3 og 4.3.7.

For å følge opp hivpositive innvandrere bør det vurderes å oppnevne koordinatorer for hiv, eventuelt slik at dagens tuberkulosekoordinatorer, jf. forskrift om tuberkulosekontroll §§ 4-3 og 4-4, tillegges oppgaven med også å koordinere hivarbeidet. Utvalget er kjent med at et slikt forslag har vært fremmet tidligere, blant annet av Folkehelseinstituttet, men at det ikke er blitt realisert. Utvalget mener forslaget bør vurderes på nytt. Koordinatorene vil kunne sørge for at oppfølgning skjer hva enten hivpasienten oppholder seg i mottak eller bor i ordinær bolig, og også når vedkommende flytter fra en kommune til en annen. Koordinatoren vil også kunne koordinere arbeidet mellom de ulike nivåer i helsetjenesten. Det bør sikres at utlendingene kan identifiseres entydig slik at identifikasjonsproblemer ikke hindrer eller forsinker arbeidet.

Utvalget vil oppfordre departementet og andre berørte til å vurdere de nevnte tiltakene nærmere og sikre oppfølgning på feltet samt eventuelt bevilge nødvendige midler.

Den veilederen utvalget anbefaler utarbeidet på smittevernfeltet, jf. punkt 11.3.3 til 11.3.6, bør også inneholde retningslinjer for smittevernhjelp på asylmottak og overfor asylsøkere og andre innvandrere, særlig personer fra områder med stor forekomst av aktuelle smittsomme sykdommer, i tråd med det som er sagt ovenfor.

11.4 Straffeprosessloven – undersøkelse av mistenktes smittestatus

Selv om hovedtemaet for utvalgets arbeid er spørsmålet om straff for smitteoverføring og smittefare, faller det også inn under utvalgets mandat å se på annen relevant lovgivning.

Smittefare oppstår ofte i forbindelse med frivillig samhandling mellom to mennesker, typisk seksuell omgang. Det er imidlertid ikke all seksuell omgang som skjer frivillig. Utvalget har stor forståelse for at fornærmede i saker om seksuallovbrudd ønsker en raskest mulig avklaring av om de i tillegg har blitt utsatt for konkret smittefare. Fornærmede har ved selve overgrepet blitt utsatt for en stor påkjenning, og særlig i en slik sårbar situasjon vil det være en ekstra belastning å måtte vente lenge på slik avklaring.

Muligheten for undersøkelse av mistenktes smittestatus i forbindelse med seksuallovbrudd er tatt opp i brev av 6. desember 2011 fra en gruppe fagpersoner ansatt i Oslo kommune i forbindelse med utvalgets høring. I brevet gjengis følgende innspill fra overgrepsmottaket, Oslo legevakt:

«Ved overgrep/mistenkte overgrep blir det tatt en rekke prøver av fornærmede mht seksuelt overførte infeksjoner (SOI). Gjerningsmenn (mistenkte) blir imidlertid ikke rutinemessig testet for SOI. Det bør innføres hjemmel i lovverket for slik testing, om nødvendig uten at samtykke foreligger. Frykt for overføring av SOI og spesielt HIV er en betydelig tilleggsbelastning for fornærmede. En tidligst mulig avklaring av mistenktes status vil være gunstig for ofrene, både psykisk og med tanke på forebyggende behandling mht smitte.»

I høringsuttalelse 2. februar 2012 fra Uni Helse, Nasjonalt kompetansesenter for legevaktmedisin, er temaet utdypet noe.

Selv om undersøkelse av mistenktes smittestatus ikke vil gi svar på om fornærmede er blitt smittet, vil det gi en indikasjon på om fornærmede ble utsatt for konkret smittefare ved overgrepet. Testing av gjerningspersonen vil i mange tilfeller gi mulighet for en avklaring av om fornærmede har blitt utsatt for smittefare, før det vil foreligge resultat av undersøkelsene av fornærmede selv. For eksempel vil antistoffer mot hiv vanligvis ikke kunne påvises før etter noen uker eller måneder etter smitteoverføringen. Dersom mistenktes prøveresultat er negativt, vil det være en lettelse for fornærmede, selv om det ikke gir et helt sikkert svar på om det forelå smittefare, med tanke på at mistenkte kunne være smittet kort tid før overgrepet. Videre vil prøvesvaret være av betydning i vurderingen av om posteksposisjonsprofylakse bør iverksettes hos fornærmede. Slik profylakse bør iverksettes så raskt som mulig etter den smittefarlige situasjonen, og senest innen 72 timer. Behandling kan ha betydelige bivirkninger. Tidlig avklaring av mistenktes smittestatus vil kunne føre til at man unngår å iverksette unødvendig behandling eller eventuelt raskt kan avslutte påbegynt behandling.

Det bemerkes at en annen mulighet for å finne ut av om mistenkte lider av en seksuelt overførbar infeksjon, kan være å innhente opplysninger fra helsepersonell. Dette vil imidlertid ofte være vanskelig eller lite tjenlig, særlig dersom det ikke er kjent hvilken lege eller helseinstitusjon som kan ha relevante opplysninger. Det er ikke gitt at mistenkte har blitt testet, og eventuelle tester kan ligge noe tilbake i tid og ikke gi de ønskede opplysninger om smittestatus nærmest mulig gjerningstidspunktet. Videre vil helsepersonellet måtte vurdere om det er hjemmel for å gi opplysninger som i utgangspunktet er undergitt taushetsplikt, jf. blant annet smittevernloven § 2-2 andre ledd bokstav d og e. En prosess med innhenting av opplysninger fra helsepersonell vil kunne ta tid, og i mange tilfeller antagelig ikke føre til avklaring av mistenktes aktuelle smittestatus.

Utvalget mener det er rimelig at fornærmede som er blitt utsatt for et seksuelt overgrep som kan innebære smittefare, får mulighet til en raskest mulig avklaring av om det seksuelle overgrepet også har innebåret en konkret smittefare. I dette øyemed må det etter utvalgets syn om nødvendig også kunne tas blodprøve av den som med skjellig grunn mistenkes for overgrepet, uten dennes samtykke.

Det er i punkt 6.1 kort gjort rede for relevante bestemmelser i straffeprosessloven, herunder § 157 om kroppslig undersøkelse av mistenkte. Når det er skjellig grunn til mistanke om en handling som kan medføre frihetsstraff, og det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep, kan det tas blodprøve og foretas andre undersøkelser av mistenkte. Forutsetningen er at undersøkelsen kan skje uten fare eller betydelig smerte.

Kravet om skjellig grunn til mistanke som vilkår for kroppslig undersøkelse etter § 157, vil ved seksuallovbrudd relatere seg til det seksuelle overgrepet. Utvalget legger til grunn at det ikke behøver å foreligge skjellig grunn til mistanke om at mistenkte lider av en smittsom sykdom, selv om det er dette forholdet undersøkelsen skal klargjøre. Ved overtredelse av straffeloven 1902 § 155 om smitteoverføring/smittefare, vil det stille seg annerledes i og med at smitten der omfattes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Et eksempel på avgjørelse om kroppslig undersøkelse i en slik sak er Moss forhørsretts kjennelse 10. juni 1987, RG 1988 s. 288, hvor mistenkte hadde gitt motstridende opplysninger om sin smittestatus.

I tillegg til kravet om skjellig grunn til mistanke, kreves etter straffeposessloven § 157 at den kroppslige undersøkelsen «antas å være av betydning for opplysningen av saken».

Utvalget legger til grunn at dette ikke bare knytter seg til skyldspørsmålet, men også kan være oppfylt dersom resultatet av undersøkelsen vil ha betydning for subsumsjon eller straffutmåling. Se Svein Slettan: HIV-testing og taushetsplikt i straffesaker (Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 10/1993) s. 71–72.

Ved seksuallovbrudd vil smitteoverføring/-fare være strafferettslig relevant for subsumsjon og straffutmåling. Dersom en seksuelt overførbar sykdom er overført, kommer de skjerpede strafferammene i straffeloven 1902 §§ 192, 195 og 196 om voldtekt og seksuell omgang med barn under henholdsvis 14 og 16 år til anvendelse. Se også straffeloven 2005 § 293 om grov voldtekt, § 301 om grov voldtekt av barn under 14 år og § 303 om grov seksuell omgang mv. med barn mellom 14 og 16 år, hvoretter overføring av seksuelt overførbar sykdom er ett av de momenter det særlig skal legges vekt på i vurderingen av om handlingen skal regnes som grov, slik at de forhøyede strafferammene kommer til anvendelse. Om smitte ikke ble overført til fornærmede, kan et positivt testresultat hos gjerningsmannen likevel ha betydning for straffutmålingen etter de ordinære strafferammer fordi fornærmede ble utsatt for smittefare. Det kan også være aktuelt å ta ut tiltale for overtredelse av straffeloven 1902 § 155 i konkurrens med seksuallovbruddet, slik man har eksempler på i rettspraksis, jf. bl.a. Rt. 1992 s. 1076. Tilsvarende vil gjelde straffeloven 2005 § 237.

Kriteriet «antas å være av betydning for opplysningen av saken» reiser imidlertid også spørsmål om det kreves konkrete holdepunkter for at den mistenkte var smittefarlig, for å si at den kroppslige undersøkelsen antas å være av betydning for saken, eller om det er tilstrekkelig at den aktuelle typen straffbar handlingen i seg selv generelt sett innebærer en smitterisiko, slik seksuallovbrudd i form av ubeskyttet seksuell omgang gjør.

Bjerke, Keiserud og Sæther legger i kommentarutgaven til straffeprosessloven26 s. 565 til grunn at det kreves objektive, konkrete holdepunkter for at undersøkelsen kan sies å ha betydning for sakens opplysning, men at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt. Svein Slettan legger til grunn at det kreves konkrete holdepunkter, om enn av atskillig mindre styrke enn «skjellig grunn», jf. HIV-testing og taushetsplikt i straffesaker s. 74–76.

Videre synes begrunnelsen for en begjæring om kroppslig undersøkelse å ha betydning. Slettan (s. 69–70) henviser til en sak fra 1988 som gjaldt en politimann som var blitt bitt av en innsatt som hadde avveket fra Oslo kretsfengsel. Det gikk rykter om at den innsatte var hivpositiv, og det ble i politiets begjæring om kroppslig undersøkelse til forhørsretten vist til den psykiske påkjenningen det ville være for fornærmede og hans familie å vente på resultatet av undersøkelsene av om fornærmede var smittet. Ifølge Slettan avsa forhørsretten kjennelse27 for at blodprøve kunne tas uten mistenktes samtykke og la vesentlig vekt på fornærmede ønske om rask avklaring. Lagmannsretten28 kom til motsatt resultat idet det ble vist til at ønsket om avklaring var forståelig, men at det ikke var av direkte betydning for opplysningen av straffesaken mot siktede.

Utvalget har ikke funnet uttalelser i forarbeidene som klargjør spørsmålet om hva som skal til for å si at det antas at undersøkelsen er av betydning i saken. Utvalget er heller ikke kjent med nyere rettspraksis verken med hensyn til seksuallovbrudd eller andre typer lovbrudd, som kaster lys over gjeldende rett med hensyn til de aktuelle spørsmål.

Det antas at hvilken betydning resultatet har for sakens opplysning, også vil kunne være en faktor i vurderingen av om kroppslig undersøkelse vil være et uforholdsmessig inngrep overfor den mistenkte, se Slettan s. 73–74.

Utvalget har vært i kontakt med politiet og påtalemyndigheten om forståelsen og praktiseringen av straffeprosessloven § 157. Det foreligger ikke rundskriv eller retningslinjer for politi/påtalemyndighet med hensyn til når det er aktuelt med kroppslig undersøkelse av mistenkte med hjemmel i straffeprosessloven § 157. I praksis foretas ikke rutinemessig undersøkelse av mistenktes smittestatus i forbindelse med politiets etterforskning av seksuallovbrudd. Undersøkelse foretas i første rekke dersom det er opplysninger i saken som gir særlig grunn til å undersøke smittestatus. Også initiativ fra fornærmede selv eller bistandsadvokat kan etter omstendighetene ha betydning for om testing utføres. Det synes i noe utstrekning å foretas tilsvarende undersøkelser i forbindelse med etterforskning i saker etter straffeloven § 127 i tilfeller hvor polititjenestemenn er blitt utsatt for bitt eller spytting.

Ut fra det ovenstående finner utvalget det tvilsomt om kravene etter straffeprosessloven § 157 etter gjeldende rett åpner for undersøkelse av mistenktes smittestatus ved seksuallovbrudd enten rutinemessig eller begrunnet i et ønske fra fornærmede. Det kan synes som det kreves konkrete holdepunkter for at den mistenkte er smitteførende med en seksuelt overførbar infeksjon, noe som ofte ikke vil foreligge.

Dersom fornærmede kjenner gjerningspersonen og har konkret mistanke om at han er smitteførende, eller mistenkte har ytret noe som tyder på dette, vil det klart være holdepunkter for kroppslig undersøkelse. Et eksempel på dette er nevnte sak fra Moss forhørsrett29, hvor mistenkte hadde gitt motstridende opplysninger om sin smittestatus, se også punkt 6.1.

I andre tilfelle vil det trolig sjelden foreligge konkrete holdepunkter for å anta at mistenkte er smitteførende, men det kan for eksempel være spørsmål om det er tilstrekkelig at vedkommende er fra et land med stor forekomst av hiv, jf. Slettan s. 75–76.

Riksadvokaten har i brev av 15. juni 2012 til utvalget sluttet seg til den vurdering at det er tvilsomt om straffeprosessloven gir hjemmel for rutinemessig undersøkelse av mistenktes smittestatus eller slik undersøkelse etter begjæring fra fornærmede, i forbindelse med etterforskning av seksuallovbrudd, og uttalt at det er ønskelig med lovgivers avklaring av spørsmålet.

Utvalget bemerker at man i Sverige har en egen lov (lag (1988:1473) om undersökning beträffande vissa smittsamma sjukdomar i brottmål) som gir hjemmel for undersøkelse av mistenkte med tanke på «hivinfektion och annan allvarlig blodsmitta» som kan overføres til fornærmede ved seksuallovbrudd. Fornærmede kan begjære at den som med skjellig grunn mistenkes for overgrepet, undersøkes, uten at det kreves særskilte holdepunkter for at det forelå smittefare. Ved andre typer lovbrudd kan undersøkelse foretas på begjæring fra fornærmede hvis særskilte omstendigheter tilsier at slik smitte kan ha blitt overført ved lovbruddet.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at det tilføyes en ny bestemmelse i straffeprosessloven om adgang til undersøkelse for å avklare mistenktes smittestatus ved seksuallovbrudd, se utvalgets utkast til ny § 157a i punkt 14.2. En slik bestemmelse vil kunne bidra til styrke fornærmedes stilling ved seksuallovbrudd. Tanken om en slik hjemmel ble nevnt av Slettan s. 87–89, men utvalget er ikke kjent med at spørsmålet har vært vurdert nærmere.

Etter utvalgets utkast til straffeprosessloven § 157a kan kroppslig undersøkelse av den mistenkte foretas uten at det kreves konkrete holdepunkter for å tro at mistenkte er smitteførende, når det foreligger skjellig grunn til mistanke om et seksuallovbrudd og undersøkelsen ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Hensikten er da å avklare om fornærmede er blitt utsatt for konkret fare for å bli smittet av en seksuelt overførbar infeksjon.

Utvalget har vurdert om det bør være et vilkår for undersøkelse etter utkastet til § 157a at fornærmede, eller representant for denne, fremsetter begjæring om slik undersøkelse, men legger til grunn at påtalemyndigheten bør sørge for slik undersøkelse av eget tiltak. Prøvetakingen av mistenkte bør skje snarest mulig, slik at et krav om en formell begjæring vil kunne forsinke prosessen. Og særlig i den første tiden etter overgrepet er det neppe grunn til å besvære den fornærmede med spørsmål om det er ønskelig med slik undersøkelse. Utvalget antar at de fleste fornærmede vil ønske en slik avklaring, jf. også nevnte innspill i forbindelse med utvalgets høring. Resultatet av prøveanalysen bør meddeles fornærmede så snart det foreligger, gjennom bistandsadvokat eller helsepersonell, som kan vurdere nærmere når og hvordan opplysningene bør formidles. Ved positivt prøveresultat bør fornærmede få nødvendig veiledning fra helsepersonell om betydning av dette i tillegg til eventuell forebyggende behandling. Dersom fornærmede uttrykker ønske om ikke å få vite resultatet av prøve av mistenkte, bør dette respekteres hva enten prøve allerede er tatt eller ikke. Dersom et slikt standpunkt kommer til uttrykk før prøve er tatt, vil det neppe være grunnlag for å ta prøve etter utkastet til § 157a, men dersom påtalemyndigheten mener mistenktes smittestatus er av betydning for straffesaken, vil undersøkelse eventuelt kunne foretas med hjemmel i § 157.

Undersøkelsen bør av flere grunner foretas snarest mulig. Dette vil gi fornærmede raskest mulig avklaring av om det forelå konkret smittefare, og vil dessuten minimere sannsynligheten for at smittestatus har endret seg i tidsrommet mellom den straffbare handlingen og prøvetakingen. Videre vil et raskt svar kunne være av betydning for om det skal iverksettes posteksposisjonsprofylakse, eller eventuelt om igangsatt profylakse skal avsluttes eller fortsettes. Utvalget foreslår derfor at påtalemyndigheten gis hjemmel for å beslutte prøvetaking uten rettens kjennelse, også når mistenkte ikke samtykker.

Utvalgets utkast til § 157a omfatter saker hvor det foreligger skjellig grunn til mistanke om seksuallovbrudd i form av seksuell omgang, jf. straffeloven 2005 kapittel 26. Det vil i første rekke være samleie (vaginalt, analt eller oralt) som innebærer smittefare.

Utkastet omfatter ikke saker etter straffeloven 2005 § 237. Vilkårene for undersøkelse etter straffeprosessloven § 157 vil regelmessig foreligge i slike saker, samtidig som fornærmedes situasjon er en annen enn ved seksuallovbrudd. Utvalgets utkast til § 157a omfatter heller ikke andre typer lovbrudd hvor det kan ha oppstått smittefare, for eksempel biting, men det vil i slike tilfeller eventuelt kunne foretas undersøkelse med hjemmel i § 157 dersom vilkårene er oppfylt.

I tillegg til de nevnte kravene, må det foretas en vurdering av om inngrepet fremstår som uforholdsmessig, jf. utkastet til § 157a første ledd første punktum i.f. Etter utvalgets syn skal det relativt mye til for å anse at en blodprøve er et uforholdsmessig inngrep når vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en seksualforbrytelse og undersøkelsen samtidig kan bidra til en vesentlig raskere avklaring av om fornærmede ble utsatt for smittefare ved overgrepet. Dette er ofte svært krenkende lovbrudd som medfører langvarige lidelser for fornærmede, og hvor usikkerheten om smittefare kan utgjøre en betydelig tilleggsbelastning. Utvalget mener det bør legges vekt på dette i avveiningen av om undersøkelsen er å anse som uforholdsmessig overfor mistenkte, selv om det i utgangspunktet skal sterke grunner til for å undergi individer, også mistenkte i straffesaker, tvungen undersøkelse, jf. EMK art. 8.

Se utvalgets lovutkast i punkt 14.2 og de spesielle merknadene til lovutkastet i punkt 13.2.

I Handlingsplan mot voldtekt 2012–2014, utarbeidet av Justis- og beredskapsdepartementet i samarbeid med tre andre departementer, heter det under tiltak nr. 23 (s. 27) at departementet i samarbeid med Politidirektoratet og Riksadvokaten vil bidra til at det etableres rutiner i politidistriktene som sikrer at initialfasen blir ivaretatt når man får kunnskap om at en voldtekt har funnet sted. Det heter at dette vil omfatte åstedsundersøkelse, samarbeid med overgrepsmottaket, avhør av fornærmede, vitneavhør, avhør av siktet, sikring av tekniske spor som video, teledata m.m. Dersom det vedtas en ny § 157a som foreslått av utvalget, vil det etter utvalgets syn være naturlig at også praktiseringen av denne omfattes av slike rutiner. Se også tiltak nr. 34 (s. 32) hvoretter Kripos i samarbeid med Nasjonalt kompetansesenter for legevaktmedisin skal utarbeide rutiner for fast kontakt og samhandling mellom politiet og overgrepsmottakene i voldtektssaker.

Inntil en ny § 157a eventuelt er vedtatt og satt i kraft, bør man etter utvalget syn benytte straffeprosessloven § 157 for å klarlegge mistenktes smittestatus i den utstrekning bestemmelsen gir hjemmel for det, for å styrke offerets stilling ved seksuallovbrudd.

11.5 Bioteknologiloven – assistert befruktning

Når personer med alvorlige, kroniske smittsomme sykdommer som kan overføres seksuelt, ønsker å få barn, oppstår spørsmålet om muligheten for assistert befruktning for å redusere eller helt unngå smittefare.

Bioteknologiloven er omtalt i punkt 6.10, og da særlig lovens regler om assistert befruktning. Som det fremgår, tolker departementet lovens krav om befruktningsudyktighet slik at det ikke omfatter tilfeller der partene er frarådet å ha ubeskyttet seksuell omgang på grunn av smittefare, typisk der den ene av partene er hivpositiv.

Bioteknologinemnda (et flertall på 17 av 21) foreslo i 2005 at bioteknologiloven endres slik at det kan tilbys sædvask og inseminasjon til par der mannen er hivpositiv. Under henvisning til at barnet kan bli smittet eller skadet av legemidlene som anvendes for å hindre hivsmitte, konkluderte et annet flertall (13 av 21) i nemnda med at det ikke burde åpnes for assistert befruktning når det er kvinnen som er hivpositiv. Nemnda viser til dette i sitt «Innspill til evalueringen av bioteknologiloven – desember 2011»30 og påpeker videre at en tilsvarende problemstilling gjelder par der en av partene er smittet av hepatitt C. Det heter at personer som er smittet med hepatitt C og har viruset til stede i blodet, blir nektet assistert befruktning av hensyn til smittefare for andre pasienter (og til en viss grad personalet). Nemnda viser til at fagmiljøet har foreslått at man i likhet med naboland etablerer et nasjonalt senter for par med hiv/hepatitt C (og eventuelt hepatitt B) som har egne lokaler beregnet på å håndtere smitteførende pasienter, og anbefaler at dette spørsmålet tas opp til vurdering i forbindelse med evalueringen av bioteknologiloven. Se nærmere i punkt 6.10.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har etter henvendelse fra HivNorge tatt opp med departementet spørsmålet om assistert befruktning til hivpositive som er medisinsk befruktningsudyktige. Departementet har i sakens anledning uttalt at bioteknologiloven i seg ikke er til hinder for at det foretas assistert befruktning i slike tilfeller. Departementet viste til at hivinfeksjon er et forhold som vil inngå i vurderingen av paret etter lovens § 2-6, og til forskrift 7. mars 2008 nr. 222 om krav til kvalitet og sikkerhet ved håndtering av humane celler og vev § 21 med merknader. Saken er stilt i bero i påvente av evalueringen av bioteknologiloven. Denne kommer tidligst til å forelegges Stortinget våren 2013.

De medisinske aspektene ved svangerskap og assistert befruktning der enten kvinnen eller mannen er hivpositiv, er omtalt i vedlegg 1.

Ved naturlig befruktning vil det være smittefare for den hivnegative parten hva enten det er mannen eller kvinnen som er hivpositiv. Smittefare for mannen vil helt bortfalle dersom det foretas inseminasjon. Dersom det er mannen som er hivpositiv, vil smittefaren bortfalle for kvinnen dersom det foretas sædvask og inseminasjon. Det vil da heller ikke være smittefare for barnet som eventuelt unnfanges. Inseminasjon og eventuelt sædvask kan om nødvendig kombineres med in vitro fertilisering dersom paret er medisinsk befruktningsudyktig.

Dersom det er kvinnen som er hivpositiv, kan barnet bli smittet av moren under svangerskapet, under fødselen eller ved amming. Smitterisikoen er stor (ca. 30 %) dersom mor og barn ikke er under behandling med hivlegemidler. Med optimal behandling av mor og barn og uten amming, er smittefaren under 1–2 %. Enkelte legemidler kan ha bivirkninger for barnet, men en rekke aktuelle hivmedikamenter anses som ganske sikre i svangerskapet. Det vises til vedlegg 1.

I Danmark tilbys assistert befruktning til par hvor den ene eller begge partene er hivpositiv, og uavhengig av om ønsket om assistert befruktning skyldes smittefaren eller at paret er medisinsk befruktningsudyktig. Utvalget er kjent med at enkelte norske par har mottatt behandling i Danmark eller Storbritannia på egen bekostning.

Utvalget er videre kjent med at hivpositive i Norge i noen tilfeller får barn uten assistert befruktning, med den smittefare det innebærer for den hivnegative parten, og eventuelt videre smitte til barnet dersom kvinnen blir smittet. Hivbehandling av mor og barn vil redusere smittefaren for barnet på samme måte som nevnt ovenfor, forutsatt at svangerskapet følges etter gjeldende retningslinjer.

Strafferettslig sett vil problemet med smittefare mellom kvinnen og mannen bortfalle når straffeloven 2005 trer i kraft, ettersom det etter § 237 kan samtykkes med straffriende virkning for den smitteførende part i ekteskap og samboerskap, jf. punkt 5.3.7. Se også utvalgets forslag til endret straffebestemmelse og samtykkeregel, jf. punkt 11.2.2.8 og lovutkastet § 237 andre ledd. Smittevernhensyn tilsier at det likevel bør tilbys assistert befruktning for å unngå smittefaren, i stedet for at par der den ene er hivpositiv, gjennomfører ubeskyttet samleie i befruktningsøyemed.

Smittefaren for partneren bortfaller ved inseminasjon, noe som er ønskelig ut fra smittevernhensyn. Dette gjelder som nevnt også om det er mannen som er hivpositiv, under forutsetning av at det foretas sædvask. Det vil da uansett ikke være tale om overtredelse av straffebud om smitteoverføring eller smittefare.

I og med at departementet har avvist en utvidende tolkning av bioteknologilovens begrep befruktningsudyktig til også å omfatte tilfeller der partene frarådes ubeskyttet samleie på grunn av smittefare, finner utvalget at det bør foretas en endring i bioteknologiloven som åpner for assistert befruktning i slike tilfeller.

Det kan etter utvalgets syn ikke være noen grunn til å opprettholde et lovforbud mot assistert befruktning når det er mannen som er hivpositiv, i og med at det etter sædvask heller ikke vil være noen smittefare for barnet (via moren) eller bivirkninger for barnet som følge av behandlingen.

Dersom det er kvinnen som er hivpositiv, gjenstår en viss smittefare for barnet selv ved optimal behandling. Utvalget foreslår likevel en kjønnsnøytral lovbestemmelse, det vil si en lovbestemmelse som åpner for assistert befruktning uavhengig av om det er mannen eller kvinnen som er smittebærende. Man kan ikke se bort fra medisinske fremskritt som vil redusere smittefaren fra mor til barn ytterligere. Utvalget mener at det allerede i dag bør åpnes for assistert befruktning der det er kvinnen som er hivpositiv, når vilkårene for slik befruktning ellers er oppfylt. Det skal foretas en medisinsk og psykososial vurdering av par som ønsker assistert befruktning, hvor det legges vekt på barnets beste. Utvalget ser dilemmaet ved at det offentlige eventuelt bistår i en prosess som utsetter barnet som unnfanges, for så vel smittefare som risiko for legemiddelbivirkninger. Dette også sett i sammenheng med straffereguleringen av det å overføre smitte eller utsette andre for smittefare. En smitterisiko i den størrelsesorden som er aktuell for barnet når det gjelder hivsmitte (under en til to prosent), er tilstrekkelig til at det foreligger smittefare i straffelovens forstand, jf. punkt 5.2.2.6. Fra et annet område innen bioteknologi kan det nevnes at i forbindelse med preimplantasjonsdiagnostikk (PGD) anses en risiko av denne størrelse som relativt stor når det gjelder fare for at barnet skal få sykdom eller skade.

Når det offentlige helsevesenet tilbyr en helsetjeneste, vil det også bli ansvarlig for mulige konsekvenser av dette. Spørsmålet vil være hvor stort dette ansvaret er. I denne sammenhengen vil det å følge opp et smittet barn med nødvendig og hensiktsmessig behandling være en oppfølging av dette ansvaret. Et erstatningsrettslig ansvar vil ikke foreligge fordi det i norsk tradisjon ikke gis erstatning for «wrongful life», se Rt. 1999 s. 20331. De fleste barn er glade for å være født, og det antas å være få som i ettertid vil si «det ville være bedre for meg ikke å være født enn å være født med hiv». På den annen side vil et barn som blir født med en alvorlig sykdom, påføres en betydelig belastning eller redusert mulighet for livsutfoldelse, som de aller fleste ville være foruten, og som kan sies ikke å være til beste for barnet (prinsippet om en åpen framtid).

Sosial- og helsedirektoratet utarbeidet i 2006 utkast til rundskriv om medisinsk og psykososial vurdering av par som ønsker assistert befruktning.32 Hensynet til barnets omtales særskilt både hva gjelder psykososiale og medisinske forhold. I utkastet het det blant annet: «Følgende medisinske forhold hos kvinnen bør vurderes spesielt: […] 2. medisinske forhold som kan medføre risiko for det ufødte barnet.» Det het også: «Alvorlig, kronisk sykdom hos en eller flere familiemedlemmer krever også spesiell vurdering av familiesituasjonen.»

Utkastet til retningslinjer baserte seg i stor grad på overveielser gjort av den britiske Human Fertilisation and Embryology Authority33 som skisserer fire ulike tilnærminger:

  1. Prinsippet om barnets beste må vike for de prospektive foreldrenes autonomi, som alltid vil trumfe over tredje parts mulighet for å hindre et barn fra å bli født.

  2. Når helsetjenesten er involvert i assistert befruktning, vil tredjepart ha et ansvar overfor det barnet som blir født. Selvbestemmelsens sterke posisjon gjør likevel at man skal være sikker på at barnet skal lide fysisk eller psykisk skade dersom det blir født, for å avslå assistert befruktning.

  3. Når helsetjenesten er involvert i assistert befruktning, vil tredjepart ha et betydelig ansvar overfor det barnet som blir født. Par skal derfor ikke tilbys assistert befruktning med mindre de er trygge på at barnet som blir født, ikke vil lide.

  4. Hensynet til barnets beste er det viktigste prinsippet for vurdering av assistert befruktning.

Mens HFEA la seg på alternativ 2, la Helsedirektoratets forslag til rundskriv seg på alternativ 3. Det het: «I vurderingen bør føre-var prinsippet være retningsgivende, og hensynet til barnet bør veie tungt.»

Det ligger i sakens natur at barnet selv ikke kan samtykke til å utsettes for smittefare. Andre vil heller ikke kunne samtykke på vegne av barnet med straffriende virkning. Som nevnt i punkt 11.2.2.5, mener imidlertid utvalget at det bør utvises meget stor tilbakeholdenhet med strafforfølgning på grunnlag av smitteoverføring eller smittefare mellom mor og barn i forbindelse med svangerskap og fødsel. Dette gjelder i særdeleshet der moren har gjort det som er mulig for å forebygge smitteoverføring, det vil si fulgt adekvat medisinsk behandling for seg selv og barnet. Utvalget har forståelse for at også personer med hiv ønsker egne barn, og ikke minst med dagens behandlingsmuligheter som medfører at det er gode utsikter til et langt liv til tross for en hivdiagnose.

Dersom helsetjenesten kan bistå slik at unnfangelse, svangerskap og fødsel skjer på den mest forsvarlige måte både for begge foreldrene og barnet, vil det kunne redusere antall par som tar sjansen på naturlig unnfangelse til tross for smittefaren. Hvis kvinnen blir smittet, vil det også være fare for videre smitte til barnet som eventuelt unnfanges.

Dersom helsetjenesten ikke har adgang til å bistå med assistert befruktning for å fjerne eller redusere smittefare, kan det også tenkes at kvinnen i noen tilfeller vil være tilbakeholden med å søke adekvat helsehjelp etter en naturlig unnfangelse, særlig dersom hun er blitt frarådet svangerskap på grunn av smittefaren. Uten behandling vil smittefaren for barnet være langt større.

Assistert befruktning til par der den ene (eller begge) er hivpositiv, tilbys som nevnt i Danmark og flere andre europeiske land, og statistikk av et visst omfang har vist gode resultater med hensyn til å holde smitterisikoen nede. På grunn av kostnadene ved slik behandling i utlandet har ikke alle aktuelle par anledning til dette.

Utvalget er etter en samlet vurdering som nevnt kommet til at lovbestemmelsen bør gjøres kjønnsnøytral, men utvalget understreker at det må foretas en vurdering av om det er medisinsk forsvarlig å gjennomføre assistert befruktning i det enkelte tilfellet, og da også med tanke på konsekvensene for barnet.

Lovbestemmelsen bør etter utvalgets mening ikke være spesielt knyttet til hiv, men utformes slik at den også åpner for assistert befruktning ved andre sykdommer som smitter ved seksuell omgang. Ved sykdommer som kan kureres, bør det i praksis ikke være aktuelt med assistert befruktning ut fra smittehensyn, idet paret da kan utsette svangerskap til behandling er gjennomført. Det antas imidlertid at problemstillingen kan være aktuell i forbindelse med kroniske, alvorlige smittsomme sykdommer som visse former for hepatitt.

Selv om loven endres slik at det rettslig sett ikke er noe til hinder for assistert befruktning begrunnet i smittefare, forutsetter behandling at helsetjenesten har det nødvendige utstyr og den nødvendige kompetanse til å utføre behandlingen. Kravet til medisinsk forsvarlighet må være oppfylt. Dette gjelder på samme måte dersom paret i tillegg til smittefaren er medisinsk befruktningsudyktig.

Bioteknologinemnda har i forbindelse med evalueringen av bioteknologiloven anbefalt at det tas opp til vurdering å etablere et nasjonalt senter for par med hiv eller hepatitt C (og eventuelt hepatitt B) som har egne lokaler beregnet på å håndtere smitteførende pasienter, jf. punkt 6.10.

Videre må det på vanlig måte foretas en medisinsk og psykososial vurdering av paret etter bioteknologiloven § 2-6, og fattes en avgjørelse hvor det legges vekt på parets omsorgsevne og barnets beste. I denne vurderingen vil det at en av partene er hivpositiv, kunne være av betydning. Utvalget understreker at det må foretas en nærmere vurdering av helsetilstand, livsutsikter mv. slik at det ikke automatisk gis avslag utelukkende av den grunn at den ene parten er hivpositiv. Tilsvarende må gjelde ved andre aktuelle sykdommer.

Som det også fremgår i punkt 14.3, foreslår utvalget et nytt andre ledd i bioteknologiloven § 2-3 med følgende ordlyd:

Inseminasjon kan også finne sted når mannen eller kvinnen er smitteførende med en alvorlig og kronisk seksuelt overførbar infeksjon.

Nåværende andre ledd blir tredje ledd.

Det kan vurderes om det i tillegg bør inntas et nytt ledd i § 2-13 Behandling av sæd før befruktning om at det kan foretas behandling av sæd før befruktning for å redusere eller fjerne smittefare. En slik uttrykkelig presisering av at det er adgang til å foreta sædvask, er neppe nødvendig. Bestemmelsen i § 2-13 fastsetter foreløpig kun at behandling av sæd før befruktning for å påvirke valg av barnets kjønn, bare er tillatt dersom kvinnen er bærer av alvorlig arvelig kjønnsbundet sykdom. Annen behandling av sæd er ikke regulert. En presisering av adgangen til sædvask vil imidlertid fjerne eventuell tvil om lovforståelsen.

Utvalget forutsetter at departementet i forbindelse med gjennomgangen av bioteknologiloven også vil vurdere behovet for endringer i forskrift 7. mars 2008 nr. 222 om krav til kvalitet og sikkerhet ved håndtering av humane celler og vev, og merknadene til forskriften.

Se utvalgets spesielle merknader til lovutkastet i punkt 13.3.

Fotnoter

1.

Saken er anket, men anken er ikke behandlet pr. 1. august 2012.

2.

Forankring og framdrift – Midtveis i den nasjonale hivstrategien «Aksept og mestring 2009–2012» – Rapport fra feltets vurderinger, Arbeidsforskningsinstituttet, 2012.

3.

Se http://helsedirektoratet.no/Om/kurs-konferanser/Sider/midtveiskonferanse-om-regjeringens-nasjonale-hivstrategi-.aspx hvor Helsedirektoratet bl.a. skriver: «Målene med konferansen er å styrke framdriften av Nasjonal hivstrategi «Aksept og mestring» (2009–2014) i de seks ulike sektorene som har ansvar for implementeringen av planen, å gjennomgå status for implementeringen av planen, og å gjøre prioriteringer og konkretisere innsatsen for resten av planperioden. Etter konferansen vil Arbeidsforskningsinstituttet utforme en rapport som oppsummerer innspill og anbefalinger fra konferansen. Rapporten vil anvendes som grunnlag for Helsedirektoratets anbefaling om videre arbeid med den nasjonale hivstrategien.»

4.

Interpellasjon fra representanten Bent Høie til helse- og omsorgsministeren, møte i Stortinget 26. april 2012, sak 3.

5.

Børge Krogsrud: Smittevernloven – Kommentarutgave, 1995, s. 93. Norsk lovkommentar, Gyldendal Rettsdata (2012) har ingen note til smittevernloven § 3-6 tredje ledd, øvrige noter til § 3-6 berører ikke temaet (skrevet av Kjetil Tveitan).

6.

Det kan nevnes at Nasjonalt kunnskapssenter for helsetjenesten har utgitt publikasjonen ”Motiverende samtale for hiv-relatert atferd hos menn som har sex med menn – Rapport fra Kunnskapssenteret nr. 17-2011 – Systematisk oversikt», som imidlertid ikke synes å gi klare svar på effekten av slike samtaler.

7.

http://www.regjeringen.no/nb/dep/hod/dok/hoeringer/hoeringsdok/2009/tilgjengelighet-i-norske-fengsler-til-st.html?id=562773

8.

http://www.regjeringen.no/pages/2194496/Anbefalinger%20fra%20Helsedirektoratet.pdf

9.

http://www.regjeringen.no/pages/2194496/Rapport%20fra%20Helsedirektoratet.pdf

10.

http://www.regjeringen.no/nb/dep/hod/dok/hoeringer/hoeringsdok/2009/tilgjengelighet-i-norske-fengsler-til-st/horingsbrev.html?id=562777

11.

http://www.regjeringen.no/nb/dep/hod/aktuelt/nyheter/2010/nei-til-utdeling-av-sproyter-i-fengslene.html?id=611770

12.

http://www.regjeringen.no/nb/dep/hod/dok/hoeringer/hoeringsdok/2009/tilgjengelighet-i-norske-fengsler-til-st/horingsuttalelser.html?id=562774

13.

http://www.regjeringen.no/pages/2194495/Nasjonalt_folkehelseinstitutt.pdf

14.

http://www.regjeringen.no/pages/2194495/Sentralt%20hovedverneombud%20i%20kriminalomsorgen.pdf

15.

http://www.regjeringen.no/pages/2194496/Rapport%20fra%20Helsedirektoratet.pdf

16.

http://www.regjeringen.no/pages/2194496/Anbefalinger%20fra%20Helsedirektoratet.pdf

17.

http://whqlibdoc.who.int/publications/2007/9789241595810_eng.pdf

18.

FNs hovedforsamling, A/RES/45/111, 68th plenary meeting, 14 December 1990, http://www.un.org/documents/ga/res/45/a45r111.htm

19.

http://www.who.int/hiv/idu/WHO-Guidel-Prisons_en.pdf

20.

http://www.regjeringen.no/pages/2194495/Sentralt%20hovedverneombud%20i%20kriminalomsorgen.pdf

21.

Referat fra 2. koordineringsgruppemøte for gjennomføring av Aksept og mestring, nasjonal hivstrategi (2009–2014). Helsedirektoratet, fra møte 29. november 2010.

22.

Se http://helsedirektoratet.no/Om/kurs-konferanser/Sider/midtveiskonferanse-om-regjeringens-nasjonale-hivstrategi-.aspx

23.

Forankring og framdrift – Midtveis i den nasjonale hivstrategien «Aksept og mestring 2009–2012» – Rapport fra feltets vurderinger, Arbeidsforskningsinstituttet, 2012.

24.

Utvalget kjenner ikke til noen publisert oppfølgning av forstudien.

25.

http://www.regjeringen.no/nb/dep/jd/dok/nouer/2011/nou-2011-10/26.html?id=645620

26.

Hans Kristian Bjerke, Erik Keiserud, Knut Erik Sæther: Straffeprosessloven, Kommentarutgave, 4. utg., 2011.

27.

Oslo forhørsretts kjennelse 7. januar 1988.

28.

Eidsivating lagmannsretts kjennelse 14. januar 1988.

29.

Moss forhørsretts kjennelse 10. juni 1987, RG 1988 s. 288.

30.

http://www.bion.no/filarkiv/2011/12/bioteknologiloven_evaluering_Bioteknologinemnda.pdf

31.

Steriliseringsdommen som gjaldt spørsmålet om en kvinne som hadde gjennomgått et steriliseringsinngrep, men som likevel fikk barn, kunne kreve erstatning for utgiftene til å oppfostre barnet. Høyesterett kom enstemmig til at hun ikke kunne kreve erstatning,

32.

Sosial- og helsedirektoratets brev 1. februar 2006 til Helse- og omsorgsdepartementet med vedlegg (direktoratets ref. 05/5875).

33.

Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA): Tomorrow’s Children – Report of the policy review of welfare of the child assessments in licensed assisted conception clinics, 2005.

Til dokumentets forside