NOU 2012: 17

Om kjærlighet og kjøletårn — Strafferettslige spørsmål ved alvorlige smittsomme sykdommer

Til innholdsfortegnelse

1 Sammendrag

1.1 Oversikt og konklusjoner

Utredningen består i hovedsak av tre deler.

Den innledende delen, kapitlene 1 til 3, inneholder sammendrag av utredningen, redegjørelse for utvalgets arbeid og en presentasjon av relevante hensyn og argumenter som gjør seg gjeldende i spørsmålet om overføring av – eventuelt også fare for overføring av – alvorlige smittsomme sykdommer skal være straffebelagt eller ikke.

Den neste delen er bakgrunnskapitlene 4 til 10, hvor det redegjøres for gjeldende norsk og utenlandsk rett og rettspraksis, internasjonale forpliktelser og tilrådninger, medisinsk og samfunnsvitenskapelig kunnskap samt berørtes erfaringer og synspunkter på feltet.

Utredningens tredje del består av utvalgets egne vurderinger og forslag. Vurderingene fremgår i kapittel 11, og lovutkastet i kapittel 14. Merknader til lovutkastet er inntatt i kapittel 13, mens økonomiske og administrative konsekvenser er omtalt i kapittel 12.

Utredningen inneholder tre vedlegg. Som vedlegg 1 følger notatet HIV/AIDS – Medisinske aspekter utarbeidet av professor emeritus dr. med. Stig Frøland. Frøland har også vært medlem av utvalget. Vedlegg 2 er forskrift 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer fastsatt i medhold av smittevernloven. Som vedlegg 3 er inntatt et engelsk sammendrag av utredningen.

Sammendraget i dette kapitlet er, fordi utvalgets vurderinger er etterspurt internasjonalt og bare sammendraget oversettes til engelsk, blitt så omfattende at utvalgets konklusjoner presenteres innledningsvis.

Utvalget har valgt å skille mellom smitteoverføring, det vil si situasjoner der smitte overføres direkte, som ved seksuell omgang, eller indirekte mellom mennesker, for eksempel via gjenstander, og smittespredning, det vil si tilfeller der sykdom framkalles ved spredning av smitte gjennom luft, vann, mat mv., for eksempel i forbindelse med næringsmiddelindustri eller legionellasmitte som spres fra kjøletårn eller andre tekniske innretninger. Begrepene brukes imidlertid delvis også som samlebegrep for alle smittemåter.

Utvalgets lovutkast tar utgangspunkt i straffeloven av 2005. Et enstemmig utvalg foreslår en bestemmelse i straffeloven 2005 § 238 om Allmennfarlig smittespredning som rammer den «som sprer smittestoffer eller smittestoffprodukter, gjennom luft, vann, næringsmidler eller andre gjenstander bestemt for alminnelig bruk eller salg, og derved volder allmenn fare for liv eller helse». Både forsettlige og uaktsomme handlinger som får slike følger, rammes, men med ulik strafferamme.

Om slik smittespredning skjer med terrorhensikt, foreslås at dette rammes av straffeloven 2005 § 131 (terrorparagrafen).

På tilsvarende måte foreslår utvalget at det gjøres straffbart å unnlate gjennom anmeldelse eller på annen måte å søke å avverge en straffbar smittespredning eller følgene av den, «på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått», se foreslått tilføyelse i straffeloven 2005 § 196.

I straffeloven 2005 § 241 foreslås inntatt også et forbud mot forbund om allmennfarlig smittespredning, i tillegg til forbud mot forbund om allmennfarlig forgiftning og alvorlig miljøkriminalitet.

Utvalget er delt i synet på om smitteoverføring (direkte og indirekte) mellom personer skal rammes av et særlig straffebud slik tilfellet er i dag (straffeloven 1902 § 155). Ett medlem foreslår opphevelse av dette straffebudet og at det ikke gis en ny bestemmelse i straffeloven 2005, og at den vedtatte bestemmelsen der heller ikke trer i kraft.

De 11 øvrige medlemmene finner at det er klart mest hensiktsmessig med et eget straffebud rettet mot overføring av alvorlige smittsomme sykdommer mellom personer, herunder ved samleie. Dette er foreslått i utkastet til straffeloven 2005 § 237 om Smitteoverføring. En egen slik bestemmelse gjør det mulig i lovteksten å innføre straffrihet ved forsvarlig opptreden i et smittevernperspektiv, samt å tydeliggjøre og regelfeste når et samtykke vil være straffritakende. Straffetrusselen foreslås rettet mot det å overføre en smittsom sykdom som medfører betydelig skade på kropp eller helse, og mot klanderverdig atferd som medfører slik smittefare.

Av disse 11 medlemmene ønsker et mindretall på to at straff bare skal kunne komme til anvendelse når smitte er overført. De øvrige ni medlemmene mener også det å utsette andre personer for smittefare bør være straffbelagt når det er tale om klanderverdig opptreden («gjentatte ganger eller ved hensynsløs atferd») ut fra et smittevernperspektiv. Også bevisførselhensyn tilsier dette.

Straffetrusselen for smitteoverføring mellom mennesker foreslås bare rettet mot forsettlige og grovt uaktsomme handlinger, i motsetning til straffeloven 1902 § 155 og straffeloven 2005 § 237 som også rammer simpel uaktsomhet. Det framgår av lovutkastet at straff ikke kommer til anvendelse når forsvarlige smitteverntiltak (for eksempel bruk av kondom ved samleie) er iakttatt. Straff kommer heller ikke til anvendelse ved smitte som overføres ved seksuell omgang, når den som er blitt smittet eller utsatt for smittefare, på forhånd har samtykket i nærvær av helsepersonell i forbindelse med smittevernveiledning.

I de spesielle merknadene til lovutkastet er det pekt på at påtalemyndigheten bør utvise tilbakeholdenhet ved smitte som skjer fra mor til barn, ved bruk av felles injeksjonsutstyr blant rusmiddelbrukere, ved sexarbeid og mellom to smitteførende personer, særlig der begge er kjent med egen og partners smittestatus.

Forslaget innebærer en viss av- og nedkriminalisering i forhold til dagens § 155, og en tydeliggjøring av når straff ikke kommer til anvendelse. Det foreslås at straffenivået senkes noe. Dagens strafferamme (seks års fengsel) opprettholdes bare for grov smitteoverføring som i hovedsak vil foreligge når overføring av smitte har ført til tap av liv, smitten er overført til to eller flere personer, eller ved «atferd som er særlig hensynsløs».

Det vises til punkt 1.9 og kapittel 11 for de nærmere vurderinger og avgrensninger.

Utvalget understreker at det – uavhengig av om man har særskilt regulering av smitteoverføring eller om eventuell straffeforfølgning skjer etter andre straffebud – er en forutsetning at straffeforfølgningen ivaretar de krav som følger av menneskerettighetene og andre prinsipper for rettssikkerhet.

Utvalget foreslår ingen endringer i smittevernloven, men peker på områder hvor økt innsats kan være av betydning for at utsatte grupper skal sikres et bedre tilgjengelig smittevern. Det dreier seg om retten til smittevernhjelp (punkt 11.3.3), forsterket smittevernveiledning når mottatt veiledning ikke følges (punkt 11.3.4), tilgang til rent injeksjonsutstyr for innsatte i fengsler (punkt 11.3.6) og bedret smittevernhjelp til asylsøkere, flyktninger og andre innvandrere (punkt 11.3.7). I punkt 11.3.5 drøftes ulike spørsmål knyttet til helsepersonells taushetsplikt og opplysningsrett og -plikt. Utvalget foreslår at helsemyndighetene utarbeider en veileder eller lignende om de nevnte temaene for å bidra til god og ensartet praktisering av smittevernloven.

I utvalgets mandat ligger også å vurdere lovgivningen på tilgrensende felter, og utvalget har samlet seg om to forslag, i henholdsvis straffeprosessloven (lov 22. mai 1981 nr. 25) og bioteknologiloven (lov 5. desember 2003 nr. 100).

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i straffeprosessloven, ny § 157a, som fører til at det ved seksuallovbrudd skal kunne tas blodprøve av den «som med skjellig grunn mistenkes» for slike handlinger når dette ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Påtalemyndigheten kan bestemme at slik blodprøve skal tas, uavhengig av siktedes samtykke. Resultatet av de innhentede prøvene skal meddeles fornærmede. Dette vil styrke offerets stilling i overgrepssaker idet fornærmede raskere kan få en avklaring om det foreligger konkret fare for smitteoverføring i tilknytning til overgrepet. Se nærmere punkt 11.4.

I bioteknologiloven foreslås å innføre en ny bestemmelse i § 2-3 nytt andre ledd som åpner for assistert befruktning også «når mannen eller kvinnen er smitteførende med en alvorlig og kronisk seksuelt overførbar infeksjon». Bestemmelsen kan medføre at befruktning kan skje på en måte som utelukker eller reduserer smittefare for partneren. De øvrige vilkårene i bioteknologiloven for når assistert befruktning skal kunne skje, gjelder også i slike situasjoner. Se punkt 11.5.

1.2 Utredningens innledende kapitler

Kapittel 1 inneholder sammendrag av utredningen.

Kapittel 2 presenterer utvalgets sammensetning, mandat og arbeidsform samt bakgrunnen for oppnevnelsen av utvalget.

Blant annet i forbindelse med lovarbeid har det fremkommet kritikk mot straffeloven 1902 § 155 som rammer det å overføre allmennfarlige smittsomme sykdommer og å utsette andre for slik smittefare, og tilsvarende straffebud i straffeloven 2005 §§ 237 og 238, som ennå ikke er trådt i kraft. I samband med vedtakelsen av de nye straffebudene ga justiskomiteens flertall uttrykk for at det var behov for mer kunnskap på feltet og en gjennomgang av norsk lovgivning, blant annet i lys av det internasjonale arbeidet på feltet.

Under omtalen av utvalgets arbeidsform, nevnes blant annet hvilke personer som har holdt foredrag for utvalget, og utvalgets studiebesøk i andre land.

Utvalgets arbeid har i stor utstrekning vært knyttet til smitteoverføring og smittefare ved seksuell omgang. Dette har blant annet sammenheng med at rettspraksis på området gjennomgående gjelder denne smittemåten. Det er i utvalgets mandat særskilt vist til problemstillinger vedrørende hiv, som i Norge per i dag i hovedsak overføres seksuelt. Videre er relevant internasjonalt arbeid knyttet til hiv. Utvalget har imidlertid sett hen til at blant annet hiv kan overføres på andre måter, for eksempel ved sprøytedeling, og at spørsmålet om strafferegulering er aktuelt også ved andre alvorlige smittsomme sykdommer. Utvalget har dessuten vurdert strafferettslige spørsmål ved smittespredning via luft, vann og næringsmidler mv., i tillegg til smitteoverføring direkte eller indirekte fra person til person. Bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 omfatter alle former for smitteoverføring.

I kapittel 3 redegjør utvalget for hensyn og argumenter som kan tale for og mot strafferegulering av smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare, men uten i det kapitlet å drøfte vekten av de ulike hensynene og argumentene.

Innledningsvis vises til det viktige prinsipielle utgangspunktet at individene har en alminnelig handlefrihet som det kreves en særlig begrunnelse for å gjøre inngrep i. I ethvert samfunn vil det likevel måtte oppstilles en rekke begrensninger i handlefriheten for å ivareta forskjellige hensyn og interesser.

I tillegg til den uformelle sosiale kontrollen mennesker i mellom, iverksetter det offentlige tiltak for å styre borgernes atferd med ulike virkemidler. Tiltakene kan være begrunnet i vedkommendes egen interesse eller i samfunnsinteresser, for eksempel hensynet til andre borgeres sikkerhet. Både legalitetsprinsippet og menneskerettighetskonvensjoner som Norge er forpliktet til å følge, tilsier at en ikke kan gripe inn i borgernes private livsområder, eller i deres grunnleggende friheter, uten at det finnes hjemmel for dette. Straff er det sterkeste middelet staten bruker for å styre borgernes atferd.

Hvilke typer tiltak som er tjenlige for å få borgerne til å holde seg innenfor normene, og eventuelle sanksjoner ved brudd på normene, vil variere fra felt til felt. Det er ikke gitt at alle handlingstyper som det er nødvendig å underlegge en viss rettslig regulering, behøver – eller bør – straffesanksjoneres. I vurderingen av hva som bør være straffbelagt, er det blant annet naturlig å ta hensyn til hvilke andre virkemidler som står til rådighet ved den aktuelle typen handlinger.

Videre understrekes synspunktene om hvilke prinsipper som bør legges til grunn for kriminalisering; disse prinsippene ble tydeliggjort i forarbeidene til den nye alminnelige straffeloven som ble vedtatt av Stortinget i 2005. Skadefølgeprinsippet ble der lagt til grunn som et utgangspunkt og grunnvilkår for kriminalisering, det vil si at atferd bare bør gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. Det er referert fra forarbeidene hvor dette utgangspunktet er utdypet og nyansert.

Ulike hensyn kan tale for enten å ha eller ikke ha strafferegulering om overføring og fare for overføring av alvorlige smittsomme sykdommer, og kan ha betydning for hvordan (eventuelle) straffebestemmelser bør utformes med hensyn til de objektive og subjektive vilkår for straff. Noen overordnede hensyn brukes i den aktuelle debatten som argument både for og mot strafferegulering, men da fra ulikt hold og ut fra ulike forutsetninger.

Utvalget har i liten grad funnet vitenskapelig dokumentasjon for virkningen av strafferegulering av smitteoverføring og -fare og dermed holdbarheten av noen av de hensynene og argumentene som nevnes. Det er vanskelig å finne gode forskningsmetoder for å besvare slike spørsmål. Dette gjelder ikke bare på det aktuelle området, men generelt om lovers tilsiktede og utilsiktede virkninger. Få eller ingen studier har på en fullgod måte dokumentert direkte sammenhenger mellom strafferegulering og smittedes atferd og opplevelse av diskriminering/stigmatisering, eller sammenhenger mellom strafferegulering og ikke-smittedes (eventuelt udiagnostisertes) valg av beskyttelsesstrategier og villighet til test. Dette betyr at det er vanskelig å gi en grundig vurdering av holdbarheten til argumentene, herunder om straffebud av denne karakter har en tilsiktet allmennpreventiv og/eller individualpreventiv virkning.

En viktig begrunnelse for de eksisterende straffebestemmelsene vedrørende smitteoverføring og smittefare, er ønsket om å verne folkehelsen. Smittsomme sykdommer er ikke bare en fare, skade eller plage for den enkelte som smittes, men kan være en trussel mot folkehelsen. Flere samfunnsinteresser tilsier at det er viktig å unngå spredning av smittsomme sykdommer, og da særlig sykdommer som kan være livstruende, uhelbredelige og plagsomme eller langvarige og alvorlige. Imidlertid hevdes det fra noe hold at strafferegulering av smitteoverføring og smittefare ikke verner folkehelsen, men har en motsatt effekt ved at personer som kan være smittet, unnlater å la seg teste for å unngå straffeforfølgning.

Utvalget trekker også fram hensyn og argumenter knyttet til smittede personers frihet og ansvar. Det er usikkert hvordan en straffetrussel påvirker smittede, både med hensyn til smittefarlig atferd og andre livsforhold. De fleste smittede ønsker trolig uansett å unngå å smitte andre, men idealet om å unngå smittefarlig atferd etterleves ikke alltid, for eksempel på grunn av livskriser eller rusproblemer, noe som best kan avhjelpes med psykososial støtte eller behandling.

Seksuell omgang, også ubeskyttet sådan, mellom samtykkende voksne mennesker, er alminnelige handlinger som vanligvis utføres for å tilfredsstille grunnleggende behov. I spørsmålet om (eventuell) strafferegulering, bør det derfor vurderes om alt ansvar skal legges på den smittede parten eller i hvilken grad det kan sies å være et felles ansvar for begge parter å unngå smitteoverføring.

Mange kan finne det vanskelig å være åpne om smittestatus eller ta opp spørsmål om kondombruk, og dette kan forsterkes av en straffetrussel. I nære relasjoner, og spesielt når følelser og ønske om å danne parforhold er involvert, foretar mennesker ikke alltid det som fremstår som rasjonelle, veloverveide beslutninger, sett fra et helseperspektiv. Det viktige spørsmålet er imidlertid om dette fritar for ansvar for handlingene.

Videre peker utvalget på ikke-smittedes frihet og ansvar. De fleste vil i egeninteresse søke å unngå smitte, men mange opptrer også slik at det i visse situasjoner oppstår en større eller mindre risiko for smitteoverføring, for eksempel ved seksuell kontakt. Det kan diskuteres hvilke konsekvenser atferden til den personen som blir smittet eller utsatt for smittefare, bør ha i et strafferettslig perspektiv. Når det gjelder sykdommer som smitter ved seksuell omgang, vil man kunne hevde at det er opp til den enkelte å beskytte seg selv.

En mulig konsekvens av straffeansvar for den smittede kan være at ikke-smittede – og de som tror de ikke er smittet – føler mindre ansvar for selv å beskytte seg, og kanskje tar for gitt at smittede vil informere om smittefaren før eventuelt smittefarlig samkvem, eller eventuelt sørge for smittebeskyttelse. Dette vil kunne motvirke et av målene med straffereguleringen, det vil si å forebygge smitteoverføring. Men dette gjelder kun under forutsetning av at den smittede part ikke sørger for beskyttelse ut fra sitt kjennskap til den konkrete smittefaren. Samtidig er det ikke alle smittede som er kjent med sin smittestatus, slik at det er viktig at alle tar forholdsregler. Utvalget har ikke funnet dokumentasjon for at ikke-smittedes atferd påvirkes av slike antagelser.

Smittespredning gjennom luft, vann og mat har den enkelte liten mulighet for å beskytte seg mot, med mindre smittestoffene lar seg oppdage ved for eksempel matvarens lukt eller utseende. Produsenter og leverandører vil i mange tilfeller måtte anses å være ansvarlig for smittespredningen.

Videre trekkes fram hensynet til den alminnelige rettsfølelsen, det vil si hva folk flest mener er riktig eller rimelig når det gjelder hva som er straffbart, under hvilke omstendigheter straff bør kunne anvendes, og eventuelt hvor straffenivået bør ligge. Den alminnelige rettsfølelsen springer i stor grad ut fra felles normer i samfunnet.

Det pekes dessuten på enkelte andre relevante hensyn eller argumenter, blant annet straffens funksjon som gjengjeldelse eller opprettelse, spørsmålet om kompensasjon i form av økonomisk erstatning, bevismessige hensyn, proporsjonalitet i straffutmålingen, ulike forhold som kan utløse anmeldelse og spørsmålet om overføring av rettsregler til andre land.

Det pekes også på hensyn og argumenter særskilt knyttet til spørsmålene om eventuell strafferegulering bare bør gjelde smitteoverføring eller også smittefare, og om det bør være egne straffebud på dette området eller om man bør anvende generelle straffebud om påføring av kroppsskade.

1.3 Norsk smittevernlovgivning

I kapittel 4 redegjøres for norsk smittevernlovgivning. Smittevernloven, som trådte i kraft i 1995, avløste en rekke eldre lover.

Loven har innledende bestemmelser om formål, virkeområde og definisjoner. Loven definerer blant annet begrepet allmennfarlig smittsom sykdom, som er gitt en særstilling i en rekke av lovens bestemmelser. I forskrift til loven er det inntatt en liste over hva som regnes som allmennfarlige smittsomme sykdommer. Smittevernloven gjelder for alle som oppholder seg i Norge.

Loven har bestemmelser om hvilke offentlige organer som har ansvar og myndighet i smittevernarbeidet. Kommunene og kommunelegene har viktige funksjoner. I tillegg er en rekke statlige instanser involvert, herunder de regionale helseforetakene, fylkesmannen, Statens helsetilsyn, Helsedirektoratet og Nasjonalt folkehelseinstitutt.

En viktig del av smittevernarbeidet er forebyggende tiltak, herunder opplysning og tjenester til befolkningen. Nasjonalt folkehelseinstitutt er statens smitteverninstitutt og skal gi råd, veiledning og informasjon til kommunale, fylkeskommunale og statlige institusjoner, helsepersonell og befolkningen om smittsomme sykdommer, smittevern og valg av smitteverntiltak. Nasjonalt folkehelseinstitutt skal overvåke den epidemiologiske situasjonen, drive forskning på smittevernområdet og sikre nødvendig vaksineforsyning og vaksineberedskap.

Loven hjemler en rekke smitteverntiltak som forhåndsundersøkelse av arbeidssøkere eller pasienter, forbud mot utførelse av arbeid, pålegg om vaksinering, møteforbud, stenging av ulike typer virksomhet, smittesanering, karantenetiltak m.m. Det er angitt nærmere vilkår for de ulike tiltakene, og noen er forbeholdt allmennfarlige smittsomme sykdommer eller eventuelt bare alvorlig utbrudd av slike sykdommer. Slike tiltak er bare anvendt i begrenset utstrekning, og det skyldes en gunstig folkehelsesituasjon med hensyn til smittsomme sykdommer. En stor del av inngrepshjemlene i en allmenn smittevernlov vil ha karakter av å stå i beredskap inntil en alvorlig epidemi eventuelt aktualiserer bruken av inngripende hjemler. Den som har grunn til å tro at han eller hun er smittet med en allmennfarlig smittsom sykdom, har plikt til å oppsøke lege og la seg undersøke og motta smittevernveiledning samt medvirke til smitteoppsporing.

Leger skal være særlig oppmerksomme på muligheten for at en pasient har en allmennfarlig smittsom sykdom, og skal ved mistanke om slik sykdom, etter samtykke fra pasienten, sette i verk de undersøkelser som er nødvendige for å bringe på det rene om det foreligger en slik sykdom. I så fall skal legen straks og i samråd med den smittede gjøre sitt for å motvirke at sykdommen blir overført til andre. Legen har på visse vilkår plikt til å foreta smitteoppsporing dersom dette er gjennomførbart og hensynet til smittevernet krever det.

Taushetsplikt for helsepersonell er et viktig utgangspunkt for kontakten mellom pasienter og helsevesenet. Smittevernloven har ut fra smittevernhensyn bestemmelser om enkelte særskilte unntak fra taushetsplikt, herunder opplysningsrett og opplysningsplikt, meldinger og varsler. Blant annet hjemler loven på visse vilkår at lege gir opplysninger til personer som står i fare for å bli smittet med en allmennfarlig smittsom sykdom. Dersom faren for smitteoverføring er overhengende og innlysende, har legen opplysningsplikt. Smittede personer har ikke selv lovfestet plikt til å gi opplysninger om smittefare til seksualpartnere eller andre som utsettes for smittefare.

Enhver har rett til nødvendig smittevernhjelp. Alle som er smittet eller står i fare for å bli smittet med en allmennfarlig smittsom sykdom, har rett til nærmere angitt smittevernhjelp. En rekke helsetjenester som regnes som smittevernhjelp, ytes uten at pasienten må betale egenandel. Begrepet smittevernhjelp skal tolkes vidt og kan også omfatte psykososial støtte og ulike tjenester rettet mot underliggende problemer som fører til at smittede har en atferd som medfører smittefare for andre, for eksempel hjelp mot rusmiddelbruk og sosiale problemer. Tilsvarende gjelder personer som har behov for bistand for å unngå å bli smittet.

I helt særskilte tilfeller kan smittede, eller personer som antas smittet, med allmennfarlig smittsom sykdom, på nærmere vilkår undergis undersøkelse eller isolering mot sin vilje. Det er i lovens forarbeider understreket at tvang bare skal brukes som siste utvei når frivillige tiltak ikke har ført frem og det er nødvendig for å motvirke overføring av en slik sykdom til andre. Alternative tiltak må være forsøkt med mindre sykdommen er så smittsom eller farlig at en ikke kan ta risikoen på at de alternative tiltakene skal slå feil. Tvang vil i første rekke være aktuelt når det gjelder sykdommer som den enkelte borger selv ikke kan verge seg mot. Loven inneholder tidsbegrensning for isolasjon og bestemmelser om saksbehandlingen m.m. for å sikre pasientens rettssikkerhet og at inngrepet ikke blir mer belastende enn nødvendig. Tvangshjemlene benyttes svært sjelden. Det har bare vært et titalls saker siden smittevernloven trådte i kraft i 1995, og nesten utelukkende ved tuberkulose.

Smittevernloven har ikke egne straffebestemmelser, men viser til at overtredelse av loven eller forskrift i medhold av loven, straffes etter bestemmelsene i straffeloven 1902 §§ 156 eller 357. Dette er vedtatt endret, slik at smittevernloven ved ikrafttredelsen av straffeloven 2005 får en egen straffebestemmelse som rammer brudd på loven eller vedtak (forskrift eller enkeltvedtak) i medhold av loven. Det er etter både den gjeldende og den nye bestemmelsen gjort uttrykkelig unntak for overtredelse av de pliktene smittevernloven oppstiller for smittede personer. Smittevernloven har heller ikke straffebestemmelser rettet mot det å overføre smitte eller utsette andre for smittefare. Dette har i norsk rett vært regulert ved særlige bestemmelser i straffeloven.

1.4 Norsk strafferegulering – gjeldende rett og vedtatte nye bestemmelser

I kapittel 5 redegjøres for gjeldende norsk strafferegulering og rettspraksis.

Straffeloven 1902 § 155 setter straff for den som med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom, forsettlig eller uaktsomt overfører smitte eller utsetter en annen for fare for å bli smittet.

Etter at et enstemmig Storting vedtok en straffeskjerpelse i 2003 – på bakgrunn av uttalelser i en høyesterettsdom – er strafferammen fengsel inntil seks år ved forsettlig overtredelse og inntil tre år ved uaktsom overtredelse.

Den opprinnelige § 155 gjaldt kjønnssykdommer. Bestemmelsen ble i forbindelse med vedtagelsen av smittevernloven endret til å gjelde allmennfarlige smittsomme sykdommer. Smittevernlovens definisjon og forskriften om hva som er å anse som allmennfarlig smittsom sykdom, vil være rettledende også i saker etter straffeloven, men ikke avgjørende. Straffebudet er ikke lenger begrenset til særskilte smittemåter (seksuell omgang), men for at § 155 skal komme til anvendelse, må det være en smitteførende person som utfører handlingen som fører til smitteoverføring eller smittefare.

Straffebudet i § 155 er i de senere år hovedsaklig blitt brukt ved overføring av hivsmitte eller fare for dette. Det er i enkelte saker også brukt i forbindelse med hepatitt B og hepatitt C. Rettspraksis etter § 155 gjelder gjennomgående smitte(-fare) ved seksuell omgang. Utvalget er ikke kjent med straffesaker i Norge som gjelder deling av injeksjonsutstyr eller smitte fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel eller amming.

Det er ikke noe vilkår for domfellelse etter § 155 at smitte faktisk blir overført, og det er ikke avgjørende i forbindelse med skyldspørsmålet å ta stilling til om det rent faktisk ble overført smitte fra tiltalte til fornærmede. Smitteoverføring og smittefare er likestilte alternativer i straffebudet. Men det utmåles gjennomgående strengere straff når fornærmede er blitt smittet, så fremt det legges til grunn at det er tiltalte som har smittet fornærmede.

Bestemmelsen i § 155 angir ikke hvor stor smittefaren må være for at straffebudet skal komme til anvendelse. I juridisk litteratur er det uttalt at det ikke kan kreves sannsynlighet for at en annen blir smittet, og at en «nærliggende mulighet må være nok». Høyesterett bemerket i en sak at det ville foreligget overtredelse «også om det er relativt lite sannsynlig med smitte». Det kan reises spørsmål om den grad av smittefare som skal til for at det foreligger lovbrudd, avhenger av sykdommens alvorlighet.

I forarbeidene til straffeloven 2005 § 237 er det uttalt at det må foretas en konkret vurdering av om smitterisikoen ved ubeskyttet sex er av et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt når en hivsmittet er under behandling som reduserer smittefaren. Tilsvarende må gjelde etter straffeloven 1902 § 155.

Graden av risiko for smitteoverføring vil i noen grad også kunne ha betydning for straffutmålingen, noe det er eksempler på i rettspraksis.

Skyldkravet i § 155 er forsett eller uaktsomhet, som nå er regulert i to ulike straffalternativer med ulik strafferamme. Det er tilstrekkelig med simpel uaktsomhet, men graden av uaktsomhet vil kunne ha betydning for straffutmålingen.

I rettspraksis er det gjennomgående domfellelser for forsettlig overtredelse. Det må antas at det sjelden foreligger hensiktsforsett fra gjerningspersonens side, det vil si at han eller hun handler i den hensikt å smitte noen eller har til hensikt å utsette noen for smittefare. Derimot vil det ofte foreligge visshets- eller sannsynlighetsforsett hos en gjerningsperson som vet at han eller hun er smitteførende, i og med at det er tilstrekkelig at han eller hun handler med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig vil utsette den annen for smittefare. Eventuelt forsett (dolus eventualis) kan særlig være aktuelt for gjerningspersoner som ikke vet, men har skjellig grunn til å tro at han eller hun er smitteførende. Det er tilstrekkelig for å konstatere skyld i form av eventuelt forsett at gjerningspersonen holdt det for mulig at handlingen ville medføre fare for smitteoverføring, og valgte å handle selv om dette skulle være tilfelle (den positive innvilgelsesteori).

En særregulering av skyldkravet i § 155 ligger i formuleringen «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende». I juridisk litteratur er det lagt til grunn at det ikke er nødvendig at gjerningspersonen holder det for sannsynlig at han lider av en sykdom som loven omfatter, men at det er tilstrekkelig at han «innser muligheten og holder denne for å være forholdsvis nærliggende». Få eller ingen av de domfellelsene utvalget er kjent med, gjelder siktede som ikke var kjent med sin smittestatus. I de langt fleste sakene har det vært uomtvistet at tiltalte kjente sin smittestatus, mens fornærmede ikke var informert.

Det legges til grunn at skyldkravet ikke er oppfylt dersom gjerningspersonen tar effektive forholdsregler mot overføring av smitte. Både i forarbeidene til ny straffelov og i rettspraksis er det lagt til grunn at det ikke er straffbart etter gjeldende rett dersom en hivpositiv person har seksuell omgang med forsvarlig bruk av kondom. Tilsvarende må gjelde andre sykdommer som kan overføres seksuelt.

Informasjon om smittestatus eller samtykke fra den som smittes eller utsettes for smittefare, fritar ikke for straff etter § 155. Straffeloven 1902 har ikke generelle regler om når samtykke virker straffriende, men i rettspraksis er det utviklet et prinsipp om at samtykke ikke fritar for straff etter straffebud som skal verne offentlige interesser, slik som folkehelsen. Samtykke vil imidlertid kunne tillegges vekt under straffutmålingen. I rettspraksis er det få tilfeller hvor samtykke har vært et tema. I de fleste sakene har gjerningspersonen fortiet eller benektet at han eller hun var smitteførende.

Uavhengig av om det er avgitt samtykke på forhånd, vil den særskilte påtaleregelen i § 155 under visse forutsetninger kunne hindre at det tas ut tiltale mot fornærmedes ønske. Dersom fornærmede er den skyldiges nærmeste, finner offentlig påtale bare sted etter fornærmedes begjæring med mindre allmenne hensyn krever det. Dette gjelder blant annet ektefeller. Når to personer bor fast sammen under ekteskapslignende forhold, likestilles dette med ekteskap. Bestemmelsen gjelder også par av samme kjønn i og med at ekteskapsloven nå er kjønnsnøytral.

Straffebudet i § 155 kan anvendes i konkurrens med andre straffebud, det vil si anvendes samtidig for samme forhold fordi straffebudene er satt til å verne ulike interesser (idealkonkurrens). Det er eksempler i rettspraksis på at det er tatt ut tiltale etter straffeloven § 155 for smittefare i konkurrens med straffebestemmelser om seksualforbrytelser, herunder voldtekt og seksuell omgang med mindreårige. I saker hvor smitte faktisk er overført, kan det tas ut tiltale etter bestemmelser om forhøyet strafferamme som flere av straffebudene om seksualforbrytelser har dersom fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse.

Utvalget har – etter et forsøk å oppspore et størst mulig antall dommer – funnet et tyvetalls saker hvor det er avsagt dom (i en eller flere instanser) på grunnlag av tiltale etter straffeloven § 155 alene eller sammen med andre forhold. I et par saker har tiltalte blitt frifunnet på enkelte av flere tiltalepunkter, blant annet på grunn av manglende subjektiv skyld.

Blant de sakene utvalget har oversikt over, er det én fra 1992, mens resten av straffesakene er avgjort etter årtusenskiftet (hvorav noen har sitt opphav i handlinger begått i 1990-årene). En sak fra 1930 er av mindre interesse i denne sammenheng.

Mange av dommene omfatter gjentatte overtredelser (fortsatt forbrytelse) idet den smitteførende personen har hatt ubeskyttet seksuell omgang med fornærmede mer enn én gang, ikke sjelden en rekke ganger, i en del tilfeller jevnlig over flere år.

I en rekke saker er det dessuten flere personer som er blitt utsatt for smitte eller smittefare fra tiltaltes side. Det har vært opptil 16 fornærmede i den enkelte sak.

Noe under halvparten av de sakene som bare eller i hovedsak omfatter overtredelse av § 155, gjelder tilfeller hvor den eller de fornærmede er blitt utsatt for smittefare uten at smitte faktisk er overført. Enkelte saker gjelder tilfeller hvor det er usikkert hvem som har smittet fornærmede eller det er lagt til grunn at fornærmede allerede var smittet på annen måte. I noen tilfeller er det da dømt for forsøk på overtredelse av § 155.

Straffenivået de siste tiår i saker som bare omfatter domfellelse etter straffeloven 1902 § 155, eller hvor de øvrige forhold har hatt liten betydning for straffutmålingen, varierer fra betinget fengsel i 90 dager (foreløpig ikke rettskraftig) til fem års ubetinget fengsel. De tilfellene hvor straffen har nærmet seg strafferammen på seks års fengsel, gjelder domfellelse for flere forhold, hvorav minst ett tilfelle av faktisk smitteoverføring.

Sentralt for straffutmålingen synes å være om smitteoverføring rent faktisk har skjedd eller om det bare har foreligget fare for slik overføring, og antall personer som er blitt smittet eller utsatt for fare. Ved vurderingen av det aktuelle farepotensialet er det lagt vekt på perioden/antallet ganger de(n) fornærmede er blitt utsatt for fare samt i noen utstrekning graden av risiko ved de respektive handlingene. Den omstendighet at tiltalte har vært til behandling for hiv som i noen grad kan ha redusert smittefaren, har vært nevnt i flere dommer, både under skyldspørsmålet og under straffutmålingen. Slike omstendigheter har ikke ført til frifinnelse, men har gjennomgående blitt tillagt en viss vekt i straffutmålingen. Det er også lagt vekt på graden av tillitsbrudd, fra det ikke å formidle sin smittestatus, til det å gi direkte usann informasjon. I noen saker har tiltalte bevisst feilinformert fornærmede gjennom langvarige faste forhold. I enkelte andre saker er det derimot lagt en viss vekt på fornærmedes forhold idet det er vist til at fornærmede selv har utsatt seg for risiko ved å ha ubeskyttet seksuell omgang med en fremmed. Domstolene har i noen grad lagt vekt på om gjerningspersonen har gitt fornærmede informasjon i ettertid slik at fornærmede kunne følge opp egen smittestatus. Det er i en sak lagt vekt på at fornærmede har overført smitten videre fordi vedkommende ikke var kjent med sin status som smittebærer, og i en annen sak at gjerningspersonen viste liten endringsvilje (domfellelse for brudd på § 155 for tredje gang).

Det er som oftest idømt ubetinget fengselsstraff, men det er enkelte eksempler i rettspraksis på at dommen er gjort helt eller delvis betinget. Utvalget er ikke kjent med tilfeller der det er idømt samfunnsstraff eller bøter.

Krav om oppreisning (erstatning for skade av ikke økonomisk art) og annen erstatning knyttet til det straffbare forholdet, er ikke straff, men slike sivile krav kan pådømmes i straffesaken. Dette har vært gjort i en rekke saker om overtredelse av straffeloven 1902 § 155.

Kapittel 5 inneholder også korte sammendrag av de straffesakene vedrørende straffeloven 1902 § 155 som utvalget er kjent med.

Videre omtales kort straffeloven 1902 §§ 152a, 154, 154a, 156 og 357 som også gjelder smittsomme sykdommer og særlig er av relevans for smittespredning på annen måte enn direkte eller indirekte fra person til person. Bestemmelsene synes å ha vært lite brukt.

Straffebudet i straffeloven 1902 § 155 (og delvis § 154) videreføres i straffeloven 2005 § 237 om smitteoverføring og § 238 om grov smitteoverføring, i lovens kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø.

Straffeloven 1902 §§ 156 og 357 overføres til smittevernloven § 8-1. Straffeloven 1902 § 152a videreføres i straffeloven 2005 § 142. Straffebudet i § 154a videreføres ikke.

Forarbeidene til de nye lovbestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 omtales, herunder merknader fra justiskomiteen om behov for mer kunnskap og en gjennomgang av den norske rettstilstanden på feltet. Bestemmelsene ble enstemmig vedtatt i samsvar med lovforslaget. De er foreløpig ikke trådt i kraft. Straffeloven 2005 trer i kraft tidligst 2014, med unntak av lovens kapittel 16 om folkemord m.m. som er allerede satt i kraft.

I omtalen av straffeloven 2005 §§ 237 og 238 er det lagt særlig vekt på endringene i forhold til straffeloven 1902 § 155.

Inndelingen er ny, med straffebudet i § 237 som grunndelikt, mens § 238 fastsetter høyere strafferammer for grove overtredelser.

Hovedreglen i straffeloven 2005 er at straffelovgivningen rammer bare forsettlige lovbrudd med mindre annet er bestemt. Skyldkravet i § 237 er forsett eller uaktsomhet på samme måte som etter straffeloven 1902 § 155. En endring er utelatelsen av det avvikende skyldkravet som lå i passusen «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende». Bakgrunnen for dette er et ønske om at straffebudet også skal ramme tilfeller hvor smitten ikke overføres fra person til person. Etter § 237 er det således intet krav at gjerningspersonen selv er smitteførende. Bestemmelsen vil kunne ramme smitte som spres via luft, vann og mat mv.

En realitetsendring er bestemmelsen i § 237 andre ledd om at samtykke fra nærstående fornærmede fritar for straff under visse forutsetninger. Straff kommer ikke til anvendelse når den som er blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare, er ektefelle eller samboer, uavhengig av kjønn, med den som har overført smitte eller utsatt vedkommende for smittefare, og vedkommende på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare. Samtykkeregelen inneholder ikke formkrav. Det er i forarbeidene uttalt at samtykket må være informert, det vil si at den som samtykker, må forstå rekkevidden av samtykket og kunne vurdere konsekvensene av å utsette seg for smittefare. Dette kan for eksempel oppnås ved å kontakte helsepersonell for å få informasjon til hjelp i vurderingen av om samtykke skal gis. Det må ikke hefte noen ugyldighetsgrunn ved samtykket. Samtykket kan når som helst trekkes tilbake, men tilbaketrekkingen har kun virkning fremover i tid.

Utvalget kan ikke se at det blant de saker etter straffeloven 1902 § 155 som utvalget har kjennskap til fra rettspraksis, er saker som ikke også ville rammes av den vedtatte § 237 i straffeloven 2005.

Bestemmelsen i § 238 setter høyere strafferammer for grove overtredelser av grunndeliktet i § 237, og angir momenter som kan medføre at overtredelsen anses som grov. Den ordinære strafferammen (§ 237) er fengsel inntil tre år ved forsettlig overtredelse og et år ved uaktsom overtredelse. For grov smitteoverføring (§ 238) er strafferammen fengsel inntil seks år for forsettlig og inntil tre år for uaktsom overtredelse, det vil si samme strafferamme som i straffeloven 1902 § 155, som ikke har egne strafferammer for grov overtredelse. Det fremgår av forarbeidene at det ikke er meningen å endre det gjeldende straffenivået.

Kjerneområdet for § 238 vil være tilfeller hvor overføring av smitte har ført til allmenn utbredelse av sykdommen eller fare for slik utbredelse, eller har medført tap av liv eller betydelig skade på kropp eller helse. Virkeområdet for bestemmelsen er imidlertid ikke begrenset til slike tilfeller. Om en overtredelse av § 237 skal regnes som grov, må bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering, og momentlisten i § 238 er ikke uttømmende.

Bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 om smitteoverføring har en gjerningsbeskrivelse som kan tenkes å omhandle samme forhold som andre straffebestemmelser i straffeloven 2005. Især vil dette antagelig gjelde § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet i kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø, samt bestemmelsene om kroppsskade mv. i kapittel 25 om voldslovbrudd. Avgjørende for om §§ 237 og 238 vil kunne anvendes sammen (i konkurrens) med andre straffebestemmelser, vil være om bestemmelsene tar sikte på forskjellige sider ved det straffbare forholdet.

Kapittel 6 inneholder en kort redegjørelse for annen lovgivning av relevans for utvalgets arbeid. De lovene som omtales er straffeprosessloven, skadeserstatningsloven, helsepersonelloven, pasient- og brukerrettighetsloven, folketrygdloven, helse- og omsorgstjenesteloven, folkehelseloven, pasientskadeloven, matloven, bioteknologiloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, diskrimineringsombudsloven, menneskerettsloven, lov om alternativ behandling av sykdom, tvisteloven, ekteskapsloven, helseberedskapsloven, utlendingsloven og adopsjonsloven.

1.5 Utenlandsk rett

I kapittel 7 redegjøres for lovgivning og rettspraksis i de landene utvalget har avlagt studiebesøk, det vil si Danmark, Sverige, Nederland, Storbritannia og Sveits. Det redegjøres også kort for rettstilstanden i de øvrige nordiske land samt enkelte andre europeiske land.

Utvalget har i noen grad gjort seg kjent med rettstilstanden i andre land og verdensdeler gjennom tilgjengelige sammenstillinger av informasjon som det er henvist til i kapittel 7, uten at dette er nærmere omtalt. Det bemerkes at USA, Canada og Australia har ulike lover og rettspraksis i de ulike delstatene/provinsene/territoriene, men at debatten på feltet synes å ha store likhetstrekk med den i europeiske land og internasjonale fora, bortsett fra det som gjelder særtrekk ved rettstilstanden i det enkelte land og som er mindre relevant for norske forhold. Når det gjelder land i Afrika eller Asia skiller både rettstradisjon, rettssystem og faktiske forhold seg til dels i stor grad fra forholdene i Norge.

De fleste land i Europa har straffebestemmelser som i noen utstrekning kan anvendes ved overføring av smittsomme sykdommer, og eventuelt også smittefare. Omtalen i kapittel 7 viser visse variasjoner i straffereguleringen og rettstilstanden med hensyn til smitteoverføring/-fare i de landene hvor utvalget har undersøkt lovgivning og praksis. Alle de omtalte landene anvender landets alminnelige straffelov i den grad smitteoverføring/-fare straffeforfølges. Noen land anvender de generelle straffebudene om legemskrenkelser/kroppsskade eller fremkalling av fare for andres liv eller helse, mens andre har særskilte regler om smitteoverføring/-fare i straffeloven.

Ser man også på andre land, kan man finne eksempler på andre reguleringsformer, slik som egne lover om hiv som også straffbelegger smitteoverføring/-fare eller egne straffebud i den alminnelige straffeloven som spesielt rammer overføring av hivinfeksjon og fare for hivsmitte. Det synes ikke å være vanlig at strafferegler om smitteoverføring/-fare er nedfelt i folkehelse- eller smittevernlovgivning.

I alle de landene som er nærmere omtalt i kapittel 7, med unntak av Island, har man erfaring med domfellelser på feltet, og i de fleste av landene både for smitteoverføring og smittefare. Man har ikke full oversikt over domfellelser. Den informasjonen som er samlet og gjort kjent, gjelder i første rekke hiv. Det er kjennskap til få domfellelser knyttet til andre smittsomme sykdommer.

I noen land har det over tid vært en utvikling i hvilke straffebud som anvendes, ofte som følge av høyesterettsavgjørelser. I noen land er det ulike straffebud som kommer til anvendelse avhengig av skyldgrad og eventuelt også om det er tale om smitteoverføring eller smittefare. I flere land, særlig de som anvender generelle straffebestemmelser om legemsskade, straffes smitteoverføring som fullbyrdet overtredelse, mens smittefare straffes som forsøk.

I enkelte land er situasjonen nå at det ikke er grunnlag for straffeforfølgning, i alle fall ikke i tilfeller der smitteoverføring/-fare har funnet sted ved frivillig seksuell omgang mellom jevnbyrdige parter. Danmark opphevet i november 2011 forskriften gitt i medhold av straffeloven § 252, stk. 2, slik at ingen sykdommer for tiden er omfattet av straffebestemmelsen om smittefare. I Nederland har to høyesterettsavgjørelser ført til at smitteoverføring/-fare straffeforfølges kun i helt særskilte tilfeller.

I Sveits pågår en lovgivningsprosess hvor det er foreslått endringer i den aktuelle bestemmelsen i straffeloven i forbindelse med innføring av ny epidemilov.

I Sverige er det fremkommet kritikk av praktiseringen av rettsreglene, blant annet vedrørende uforutsigbarhet med hensyn til hvordan saker vil bli bedømt når det gjelder skyldgrad og dermed hvilket straffebud som vil bli anvendt, noe som er avgjørende for strafferamme og straffutmåling.

De handlingene som har ført til domfellelse i de landene utvalget har sett på, er i hovedsak ubeskyttet seksuell omgang. Rettstilstanden med hensyn til kondombruk synes uavklart i noen land, men utvalget har ikke kjennskap til domfellelser der kondom har vært brukt gjennom hele samleiet.

Det varierer fra land til land hvilken rettslig betydning man tillegger informasjon om smittestatus og samtykke fra den som utsettes for smittefare. I noen land virker samtykke fra en seksualpartner som var kjent med den konkrete smittefaren, straffriende. I land der samtykke ikke er straffriende, kan det likevel se ut til at straffeforfølgning i praksis i liten grad skjer i saker hvor det er informert om smittestatus. Og når det skjer, vil informasjon vanligvis bli tillagt betydning i straffutmålingen.

Skyldkravene er forskjellige i de ulike landene, dels som følge av noe ulike skyldkrav i landenes strafferett generelt, og dels avhengig av de straffebud som anses anvendelige på smitteoverføring/-fare.

Straffenivået varierer sterkt i saker om smitteoverføring/-fare, også innen de enkelte landene. Dette reflekterer i alle fall delvis de ulike omstendighetene i sakene, slik som antall fornærmede, om det ble overført smitte og i så fall til hvor mange, antall ganger de(n) fornærmede ble utsatt for smittefare, graden av smittefare i det enkelte tilfellet og om domfelte hadde unnlatt å informere eller feilinformert om sin smittestatus. Hvilken skyldgrad som er utvist, vil også ha betydning for straffutmålingen i tillegg til at det i noen land er avgjørende for hvilket straffebud som kommer til anvendelse.

Ut fra de foreliggende opplysningene synes totalt antall straffeforfølgninger for overføring av hiv i alle landene å være svært begrenset i forhold til antall personer som diagnostiseres med hiv hvert år. Dette kan delvis ha sammenheng med at en viss andel er smittet i utlandet, slik tilfellet også er i Norge. Omfanget av straffeforfølgning synes likevel å være atskillig mindre enn det antall personer som er smittet i landet. I tillegg kommer alle tilfellene der det har vært smittefare uten at smitte er overført. Også når man tar hensyn til at mange straffesaker omfatter flere fornærmede, tyder alt på at kun et mindretall tilfeller av smitteoverføring/-fare blir straffeforfulgt. Dette må antas blant annet å ha sammenheng med at sakene sjelden kommer til politiets kunnskap uten at fornærmede anmelder forholdet. Det synes å være et gjennomgående trekk, ut fra det nødvendige tillitsforholdet mellom helsevesenet og pasientene, at helsepersonell og -myndigheter ikke melder smitteoverføring/-fare til politiet.

Det er gjort analyser som tyder på at hyppigheten av straffeforfølgning i forhold til antallet hivpositive i landet, er noe høyere i nordeuropeiske, og særlig skandinaviske land, enn i andre land i Europa og store deler av verden for øvrig. En teori går ut på at dette har sammenheng med høy tillit til rettsvesenet og en gjensidig ansvarlighet mellom mennesker i disse landene.

Alle de landene utvalget har undersøkt, har en sivil lovgivning om smittevern og folkehelsearbeid. Landenes smittevernlovgivning varierer noe, men er delvis basert på internasjonalt samarbeid. Lovene hjemler visse inngrep overfor enkeltpersoner og allmennheten i situasjoner der det anses nødvendig av hensyn til folkehelsen. Tvangsinngrep vil i hovedsak være aktuelt ved svært smittsomme, alvorlige sykdommer, og antas lite brukt. Seksuelt overførbare infeksjoner omfattes i varierende grad av smittevernlovgivningen, meldesystemer for smittsomme sykdommer mv. Landenes helsemyndigheter driver gjennomgående omfattende smittevernarbeid basert på informasjon, samarbeid og frivillighet.

I alle land som straffeforfølger smitteoverføring/-fare, oppfattes den strafferettslige tilnærmingen bare som en underordnet del av samfunnets arbeid for å sikre befolkningen mot alvorlige smittsomme sykdommer (smittevernet). Straffelovgivningen er ment å være av punitiv karakter for utvist uforsvarlig og uakseptabel atferd, selv om straffebudene i enkelte land også oppfattes å kunne bidra til holdninger og atferd som reduserer den aktuelle smitterisikoen i samfunnet.

1.6 Internasjonale forpliktelser og tilrådninger

I kapittel 8 redegjøres for relevante internasjonale forpliktelser og tilrådninger.

Fremstillingen viser at en rekke organer har avgitt uttalelser som på ulike måter har relevans for temaer innen utvalgets mandat, i første rekke organer innen FN-systemet, men også organer tilknyttet Europarådet eller EU, samt enkelte andre.

I folkeretten – som på andre rettsområder – er visse kilder bindende eller skal tillegges stor vekt (i folkeretten ofte omtalt som «hard law»), mens andre kilder er av mindre betydning, selv om de kan være tolkningsmomenter og også på andre måter vil kunne ha betydning utover den begrensede vekt de tillegges rent rettslig («soft law»). For eksempel kan landene som har vært med på å avgi en erklæring, ha påtatt seg en politisk forpliktelse til å øke innsatsen og ressursene på et felt.

Menneskerettighetene omfatter grunnleggende krav blant annet til individets frihet overfor staten og deltagelse i samfunnslivet (sivile og politiske rettigheter), men stiller også krav om at staten må sikre individenes nødvendige behov i rimelig grad (økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter). Det er flere FN-konvensjoner og Europarådskonvensjoner om menneskerettigheter. De mest sentrale er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, og skal ved motstrid ha forrang fremfor annen norsk lovgivning.

Konvensjonene er det eneste folkerettslig bindende regelverket på menneskerettsfeltet. Dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i medhold av Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK) er en tung rettskilde ved tolkning av konvensjonen, og den enkelte stat er forpliktet etter konvensjonen å respektere dommer som går staten imot. Det legges også stor vekt på uttalelser fra andre konvensjonsorganer, for eksempel de generelle kommentarene (General Comments) til de ulike FN-konvensjonene.

Mange erklæringer og uttalelser har et globalt siktemål og reflekterer ikke nødvendigvis de store kulturelle forskjellene mellom regioner og stater. Statene står ganske fritt når det gjelder hvilken vekt de tillegger «soft law» i sine vurderinger av hva som er forenlig med menneskerettighetene. De vil derfor i stor utstrekning kunne ta hensyn til nasjonale forhold, så lenge forståelsen er forenlig med konvensjonstekstene med kommentarer fra konvensjonsorganene og praksis fra EMD.

Utvalget redegjør for relevant innhold i flere menneskerettigheter som i noen grad berører utvalgets arbeidsfelt, herunder forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling, retten til personlig frihet og sikkerhet og vilkårene for frihetsberøvelse, retten til respekt for privatliv og familieliv, forbudet mot diskriminering og retten til helse.

Utvalget konstaterer at det ikke foreligger «hard law» av direkte betydning for spørsmålet om det er forenlig med menneskerettighetene å anvende straff for smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare. Verken konvensjoner som Norge har ratifisert, konvensjonsorganenes kommentarer eller dommer fra EMD berører dette temaet direkte. Det kan heller ikke utledes noe sikkert om dette av konvensjonene. Det samme gjelder EØS-retten. De uttalelser som foreligger om temaet, har klart karakter av «soft law».

Utvalget legger således til grunn at det ikke i seg selv er i strid med menneskerettighetene at et land har straffebestemmelser som enten direkte retter seg mot smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare, eller rammer dette på annen måte. Men utvalget understreker at straffebud og straffeforfølgning også når det gjelder smitteoverføring/-fare, må være i samsvar med de alminnelige menneskerettskravene på strafferettens område. Dette omfatter blant annet krav om rettferdig rettergang og at straffebud må være tilstrekkelig klare slik at rettsstillingen er forutsigbar. Menneskerettighetene innebærer også visse krav til fullbyrdelsen av straff.

Utvalget kan derfor ikke se at det vil være uforenlig med menneskerettighetene å ha særskilte straffebestemmelser om smitteoverføring og smittefare vedrørende navngitte sykdommer eller mer generelt, for eksempel begrenset ut fra et alvorlighetskrav. Forutsigbarhet er et viktig aspekt, og dette vil nettopp kunne være lettere å ivareta i særskilte bestemmelser på feltet enn gjennom alminnelige straffebud som verner liv og helse. I en særskilt bestemmelse kan man regulere de nærmere vilkår for straff, herunder skyldkrav, betydningen av samtykke, straffenivå mv. på en måte som er spesielt tilpasset denne type saker. Statene må ha en skjønnsmargin i utformingen av straffeloven og de enkelte straffebudene, hvor også rettstradisjon og forholdene i landet for øvrig vil kunne ha betydning.

De fleste erklæringer, uttalelser mv. som har en viss relevans for spørsmålet om straff for smitteoverføring og smittefare og utvalgets arbeid for øvrig, gjelder hiv.

UNAIDS er det organet som i størst grad har engasjert seg i spørsmålet om kriminalisering av smitteoverføring og smittefare, men da begrenset til hiv. UNAIDS har uttrykt klare anbefalinger om at bruken av straff på dette feltet bør begrenses til tilfeller der smitte er overført, og det med hensikt. FNs høykommissær for menneskerettigheter (OHCHR) og UNAIDS er i de internasjonale retningslinjene om hiv/aids og menneskerettigheter fra 2006 mindre klare på dette punktet, selv om de muligens kan tolkes i samme retning. Disse organene anbefaler for øvrig at det ikke gis egne straffebestemmelser eller egen lovregulering vedrørende overføring av hiv, men at man anvender alminnelige straffebestemmelser ved smitteoverføring med hensikt.

En rekke uttalelser avgitt av andre organer, baserer seg på de nevnte dokumentene uten å tilføre noe nevneverdig nytt. Enkelte organer bruker i sine uttalelser vagere formuleringer enn UNAIDS, for eksempel anbefalinger om at statene bør gjennomgå sin lovgivning med tanke på å avskaffe eller endre lovgivning som kan motvirke hivforebygging og behandling, eller som kan bidra til diskriminering og stigmatisering, noe som også kan referere til lovgivning som rammer seksuell orientering, sexarbeid m.m. The Global Commission on HIV and the Law gir klare anbefalinger om hva slags strafferegulering og straffeforfølgning landene må unngå for å sikre en effektiv og bærekraftig innsats med tanke på hiv som er forenlig med menneskerettighetene. FNs spesialrapportør for helse er den eneste – i det materialet utvalget har funnet – som uttaler at kriminalisering av smitteoverføring/-fare som sådan er direkte i strid med menneskerettighetene. Det synes ikke å være rettskildemessig dekning for et slikt utsagn.

En del av de antagelsene om virkningene av straffelovgivning som rammer smitteoverføring/-fare, som ligger til grunn for UNAIDS’ anbefalinger, synes i liten grad dokumentert. Videre er standpunktene utarbeidet med et globalt siktemål. Noe av UNAIDS’ arbeid på feltet omfatter spesielt høyinntektsland, men også her vil forholdene i landene vise store variasjoner i rettstradisjon, praktisering av strafferett og straffenivå, samt kulturelle forhold knyttet til tillit til rettsvesenet og ansvarlighet i samhandling mellom mennesker mv.

I kapittel 8 omtales i noen utstrekning også menneskerettigheter og internasjonale erklæringer mv. knyttet til forhold som tvungen isolering av smitteførende personer som smitteverntiltak, testing for smittsomme sykdommer, forebygging og behandling, personvern og helsepersonells taushetsplikt, smittevern i fengsler samt diskriminering og stigmatisering.

1.7 Medisinsk og samfunnsvitenskapelig kunnskapsgrunnlag

Kapittel 9 inneholder medisinsk og samfunnsvitenskapelig bakgrunnsstoff.

Det redegjøres for en del medisinsk kunnskap om smittsomme sykdommer, i første rekke et utvalg av de allmennfarlige smittsomme sykdommene, men også enkelte andre sykdommer. Omtalen omfatter særlig smittemåte, alvorlighet, behandlingsmuligheter og forekomst i Norge. Medisinske aspekter ved hiv og aids er nærmere omtalt i vedlegg 1.

Utvalget har i tråd med mandatet søkt å finne vitenskapelig dokumentasjon for «eventuelle individual- eller allmennpreventive virkninger av strafferegulering når det gjelder hiv, herunder hvorvidt gjeldende regulering virker diskriminerende, har negativ betydning for den enkeltes atferd, beskyttelsesstrategier og villighet til test» og betydningen av straffetrussel mot den smittede for så vidt gjelder ikke-smittedes holdninger.

Utvalget bemerker at det generelt er vanskelig å finne gode forskningsdesign og -metoder for å besvare spørsmål om tilsiktede og ikke tilsiktede virkninger av lover. Videre vil effekten av en straffetrussel som retter seg mot smitteoverføring og smittefare, trolig være avhengig av kultur og subkulturer i befolkningen. Utvalget har søkt etter relevant materiale fra Norge, men også fra andre land i Europa og Nord-Amerika, blant annet fordi det norske materialet er svært begrenset. Hiv og straffereguleringsproblematikk har ingen sentral plass verken i norsk eller internasjonal forskning om sikrere sex, seksuelt overførbare infeksjoner og hivtestingsatferd eller hivpositives levekår og livskvalitet. Rett nok finnes det en del forskningslitteratur som omhandler åpenhet, diskriminering, seksualitet og levekår blant mennesker som lever med hivsmitte, men de aller fleste av disse studiene belyser ikke spørsmål knyttet til strafferegulering. Kunnskapsgrunnlaget er dessuten sjelden forskningsbasert og består ofte i erfaringer fra brukere og praksisfeltet – eksempelvis i form av uttalelser fra ekspertpanel eller menneskerettsaktivister. Den forskningsbaserte kunnskapen er ofte forankret i ikke-representative miljøbaserte studier. Få eller ingen studier har på en fullgod måte dokumentert direkte sammenhenger mellom strafferegulering og smittedes atferd eller hivpositives opplevelse av diskriminering/stigmatisering, eller sammenhenger mellom strafferegulering og valg av beskyttelsesstrategier og villighet til test blant personer som er hivnegative eller udiagnostiserte.

De fleste studiene har begrenset utsagnskraft fordi de er basert på betydelige innslag av selvseleksjon og opererer med egenrapporterte mål på sikrere sexatferd og egenrapportert diskriminering. Fra et vitenskapelig siktepunkt er det særlig problematisk at teorien om straffereguleringens negative effekter ikke åpner seg for en empirisk tilbakevisning. Det er klart at en del hivpositive opplever det gjeldende lovverket som belastende. Samtidig letes det i den foreliggende litteraturen ikke etter alternative eller utfyllende forklaringer på det å unngå å la seg teste og hvorfor hivpositive kan oppleve diskriminering.

Levekårsstudier blant hivpositive viser blant annet noe om opplevelse av diskriminering og stigma, åpenhet om hivstatus, opplevelse av helsetilstanden mv. Bekymring knyttet til strafferegulering er omhandlet i enkelte av studiene, herunder den ikke-representative norske Fafo-undersøkelsen fra 2009 hvor 35 % svarte at de ikke var bekymret for, og aldri tenkte på, straffelovens bestemmelser, mens 49 % svarte at de bekymret seg ofte eller en gang i mellom, for straffelovens § 155. Over halvparten svarte at straffelovens bestemmelser hadde hatt innflytelse på deres seksualliv, de fleste slik at de hadde mindre og sikrere sex.

Videre i kapittel 9 omtales ulike studier om seksualvaner som er av interesse som et mer generelt bakteppe hva gjelder befolkningens atferd av betydning for sykdommer som overføres ved seksuell omgang, blant annet antall seksualpartnere, sexkjøp, risikovurdering ved sex og prevensjonsbruk.

Dessuten omtales kort risikogrupper når det gjelder hiv.

I kapittel 9 redegjøres også kort for noen publiserte betraktninger og teorier rundt seksualvaner og smittebeskyttelse.

Likestillingsideologien står sentralt i det norske samfunn, og Norge karakteriseres ved en relativt høy toleranse for seksualitet og seksuell utlevelse i grupper av befolkningen som tradisjonelt har hatt underordnede posisjoner. Det innebærer imidlertid ikke at seksualiteten ikke er underlagt restriksjoner, sosiale og kulturelle føringer. En tro på at kulturelt betingede aspekter ved menneskelig atferd faktisk er «naturlig» i biologisk forstand, har konsekvenser for undergrupper av befolkningen som av ulike grunner må eller foretrekker å ha en atferd som avviker fra den heterofile majoritetens. De seksuelle spillereglene er sosiale konstruksjoner, og den som bryter spillereglene, risikerer utstøtelse fra samfunnet. Dersom større undergrupper av befolkningen skulle bryte med eksisterende normer og regler i samfunnet, kan normene endres nettopp fordi de er sosiale konstruksjoner.

I Norge har vi en relativt stor åpenhet om seksualitet, men like fullt et noe ambivalent forhold til seksualiteten. Samleie som legitimeres med forelskelse og kjærlighet anses å uttrykke «den gode seksualiteten», mens sex for nytelsens skyld alene ikke anses spesielt høyverdig.

Utviklingen går mot økt grad av holdnings- og atferdsmessig likhet mellom de to kjønn. Samtidig eksisterer det ennå kjønnsforskjeller. En tilnærming mellom kjønnene i seksuell atferd innebærer ikke automatisk at kvinners og menns virkelighetsopplevelse og vilkår for seksuell samhandling også er blitt likere.

Alle de nordiske land anses ofte å ha relativt liberale holdninger til seksualitet. I denne kulturkretsen er det den ansvarlige, og ikke den lidenskapelige, seksualiteten som er sosialt akseptert og idealisert. En konsekvens av dette er at hvis graviditet ikke er planlagt og ønsket, forventes man å opptre som ansvarlige borgere og bruke prevensjon under samleie. Bruken av prevensjon er ikke sosialt stigmatisert, og anses å være et felles ansvar. For de fleste unge mennesker er det naturlig å oppfatte seg selv og partnerne som fertile individer. Derfor blir det også for de fleste heteroseksuelle par naturlig å integrere prevensjon i sin seksuelle atferd. Når det gjelder smittebeskyttelse er situasjonen betraktelig mer komplisert. Mennesker har sjelden som utgangspunkt for sin atferd – eller aksepterer det som naturlig – at de selv eller deres partnere kan være bærere av seksuelt overførbare infeksjoner. Å basere sin atferd i en seksuell sammenheng på en slik antagelse, vil etter all sannsynlighet kunne oppfattes av partneren som et utslag av det å være unaturlig mistenksom.

Det å være i et fast forhold er en årsak til lav risikovurdering for å bli smittet av seksuelt overførbare infeksjoner. Å være i et parforhold innbyr til en opplevelse av trygghet, og denne tryggheten er knyttet til opplevelsen av å ha tillit til, og stole på, partneren. Derfor tester folk i parforhold seg sjeldnere seg for hiv og klamydia. I Norge brukes kondom primært som middel til å hindre uønsket graviditet, og ikke som beskyttelse mot seksuelt overførbare infeksjoner, og hos unge blir kondom etter en tid ofte erstattet med hormonell prevensjon. Prosessene involvert i risikovurdering for klamydia og hiv er noe forskjellige. Unge mennesker oppfatter hiv som forskjellig fra andre seksuelt overførbare infeksjoner. «Skeive menn» er mer bevisste på at de er i risikosonen enn heterofile menn og kvinner, noe som speiler en viten om at menn som har sex med menn, er mer utsatt for hivsmitte enn andre grupper. Seksuell orientering påvirker trolig også risikovurdering for klamydia og hiv indirekte via antall partnere.

Utvalget fremsetter enkelte hypoteser om betydningen av kulturkrets m.m.

Virkningen av å kriminalisere overføring av allmennfarlig smittsom sykdom er sannsynligvis avhengig av kultur og subkultur. I Norge vil en slik lov kunne ha en effekt i den heteroseksuelle konteksten. I vår nordiske kulturkrets er det den ansvarlige, og ikke den pasjonerte eller lidenskapelige, seksualiteten som er idealet. Vi har blant annet gjennom mange års arbeid med familieplanlegging utviklet en rasjonell og planmessig måte å forholde oss til seksualiteten vår. I denne kulturelle settingen anses det legitimt å pålegge seksuelle aktører et ansvar for sine handlinger, og vi aksepterer å ha dette ansvaret. I en pasjonskultur har dette ingen mening. I vår norske og nordiske kultur aksepteres at hivpositive har sex, men under (et særskilt) ansvar for ikke å smitte andre. Fordi vi aksepterer dette, vil en lov også aksepteres og etterstrebes overholdt av dem fra vår kultur som kan overføre smitte. Dette vil kanskje kunne stille seg noe annerledes når det gjelder smitteførende personer fra andre kulturer.

Videre viser flere studier at en større andel hivpositive menn som har sex med menn, har ubeskyttet sex, sammenlignet med heterofile hivpositive. Et bakenforliggende motiv for menneskers atferd er jakten på anerkjennelse, og denne jakten er uløselig knyttet til konstruksjonen av «selvet». I et miljø med negative holdninger til homoseksualitet vil barn trolig ikke lære – og internalisere – positive holdninger til homofili. Å vokse opp og leve i et homofobt miljø vil trolig i sterk grad nedsette individets evne til intern selvanerkjennelse. Å teste hivpositiv tilfører individet ytterligere et stigma som nedsetter selvanerkjennelse. Det er grunn til å anta at mange hivpositive menn som har sex med menn, med utgangspunkt i lav selvanerkjennelse, vil kunne oppleves å tillegge sin hivpositive status til interne snarere enn eksterne faktorer. Dette kan føre til opplevd skam, isolering og selvklandring. Å avstå fra seksuell samhandling kan slik betraktes som en mestringsstrategi. Men ønsket om seksuell samhandling består, og resultatet kan bli uplanlagt og ubeskyttet sex. Flere undersøkelser viser at usikker sex er utbredt blant hivpositive menn som har sex med menn. Flere studier beskriver sammenhenger mellom bruk av alkohol, narkotiske stoffer og risikosex. Det synes ikke å være en sammenheng mellom usikker sex og virusmengde eller det å bruke hivmedisiner.

Usikker sex blant hivpositive bør også forstås på bakgrunn av behandlingsoptimisme. Således er det dokumentert at andelen menn som har usikker sex med menn, er om lag fordoblet etter at effektiv hivbehandling ble introdusert i 1996. I en studie konkluderes med at den minskning i smitterisiko som skyldes at hivpositive er under behandling, blir utjamnet av den betydelige økningen av usikker sex.

Avslutningsvis i kapittel 9 redegjøres kort for smittevernarbeidet, både hva gjelder primærforebygging, smittevernhjelp i helsetjenesten og organiseringen av smittevernarbeidet i kommunene. I forbindelse med seksualundervisning omtales også studier av effekten av intervensjoner for å forebygge seksuelt overførbare infeksjoner og uønskede graviditeter blant ungdom og unge voksne.

1.8 Synspunkter og erfaringer blant berørte

I kapittel 10 presenteres synspunkter på spørsmålet om strafferegulering og straffeforfølgning av smitteoverføring og smittefare fremmet av organisasjoner og interessegrupper, og synspunkter og erfaringer formidlet av smittede personer.

Synspunkter er kommet til uttrykk blant annet i forbindelse med lovarbeid ved skjerpingen av strafferammene i straffeloven 1902 § 155 i 2003 og vedtagelsen av ny straffelov §§ 237 og 238 i 2009.

Interesseorganisasjoner, grupperinger og personer har også i andre sammenhenger fremmet synspunkter. Det er et internasjonalt engasjement på feltet, som kort omtales. Det vises også til undersøkelser om hivpositives levekår mv.

Utvalget arrangerte vinteren 2011–2012 et høringsmøte med muligheter for innsending av skriftlige uttalelser.

Det refereres og siteres blant annet fra mottatte høringsuttalelser, herunder også fra en person som selv er under straffeforfølgning for å ha utsatt en annen for smittefare.

Mange av høringsinnspillene og synspunkter som er fremmet i andre sammenhenger, er langt på vei sammenfallende. De fleste er kritiske til gjeldende og vedtatt straffelovgivning og eventuelt praktiseringen av denne. Noen uttrykker et mer nyansert syn. Synspunktene gjelder i all hovedsak hiv og smitte(-fare) ved seksuell omgang.

Mange av dem som har uttalt seg, mener straff ikke bør anvendes på slike forhold, eller bør begrenses til faktisk smitteoverføring eller til helt særskilte tilfelle, for eksempel i tråd med UNAIDS’ anbefalinger om at straff bare anvendes ved smitteoverføring med hensikt.

Mange hevder at straffetrusselen ikke bidrar til målet om smitteforebygging og dermed vern om folkehelsen, men tvert imot har en kontraproduktiv effekt. Det vises til at straffetrusselen kan medføre at personer som kan være smittet unnlater å la seg teste. Dette ut fra en tanke om at de uten kjennskap til eventuell positiv smittestatus, vil unngå straffeforfølgning eller domfellelse. Det pekes også på at straffetrusselen kan gjøre det vanskeligere å være åpen om smittestatus.

Videre uttaler mange at straffetrusselen bidrar til stigmatisering av hivpositive, selv om ordlyden i lovbestemmelsene ikke spesielt viser til hiv, fordi det i de siste tiårene i all hovedsak er overføring av hiv eller fare for dette som er straffeforfulgt. En del mener at det ikke bør være egne straffebud om smitte, og at alminnelige straffebud om kroppsskade mv. kan anvendes i den utstrekning slike forhold bør straffes.

Et vanlig synspunkt blant dem som har uttalt seg, er at begge parter i en frivillig seksuell relasjon har like stort ansvar for å sørge for smittebeskyttelse. Den smittede kan ikke pålegges ansvaret alene. Det hevdes også at en straffetrussel for den smittede kan lede til at andre tar for gitt at smittede vil si fra eller sørge for beskyttelse, og at dette motvirker at alle selv tar ansvar for smittebeskyttelse.

Mange mener straff ikke bør komme til anvendelse når den smittede har informert om smittestatus og partneren likevel har samtykket til ubeskyttet sex.

Flere peker på at straffeforfølgning på feltet rammer bare enkelte av dem som utviser smittefarlig atferd, og at anmeldelse i noen tilfeller inngis etter samlivsbrudd, og da til tross for at fornærmede under samlivet har vært informert om den konkrete smittefaren.

Noen instanser trekker også frem Norges rolle i internasjonalt arbeid, herunder utviklingsarbeid, og finner det problematisk at Norge har straffetrussel på dette området i strid med internasjonale anbefalinger.

I kapittel 10 fremgår også begrunnelsen for standpunktet til et av utvalgsmedlemmene – som selv lever med hiv – når det gjelder spørsmålet om bruk av straff ved smitteoverføring og smittefare.

Det sies dessuten noe om hvordan utvalget også på andre måter har fått innblikk i erfaringer og synspunkter blant berørte, herunder gjennom personer som har holdt foredrag for utvalget, i tillegg til kunnskap om dette fra utvalgsmedlemmers eget liv og virke. Avslutningsvis sies noe om utvalgsmedlemmenes vektlegging av berørte synspunkter og erfaringer.

1.9 Utvalgets vurderinger og forslag

Kapittel 11 inneholder utvalgets vurderinger og forslag.

Hovedspørsmålet i utvalgets arbeid er om det (fortsatt) skal være straffbart å overføre smitte eller utsette andre for smittefare, og i så fall under hvilke omstendigheter.

Utvalget drøfter innledningsvis i kapittel 11 spørsmålet om det i det hele tatt bør være straffbart å overføre smitte til andre. Utvalget viser til at man i arbeidet med straffeloven 2005 som et utgangspunkt la til grunn skadefølgeprinsippet, det vil si at det i hovedsak er atferd som medfører skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet, som bør være straffbelagt. Selv om en type atferd, som smitteoverføring, har skadefølge, må det likevel foretas en nærmere vurdering av om det bør reageres med straff.

Vurderingen av om smitteoverføring har en slik karakter og et slikt alvor at det rettferdiggjør bruk av straff, kan vanskelig besvares entydig uten å legge til grunn visse forutsetninger om de aktuelle sykdommers karakter, smittemåte, partenes subjektive forhold og omstendighetene for øvrig.

Utvalget bruker i hovedsak begrepet smitteoverføring om smitte som overføres (direkte eller indirekte) mellom mennesker, og begrepet smittespredning om smitte som spres gjennom luft, vann, næringsmidler, blod og blodprodukter mv., selv om uttrykkene verken i medisinsk terminologi eller i vanlig språkbruk er forbeholdt de respektive smittemåtene. Smitteoverføring og smittespredning drøftes i noen grad separat idet ulike hensyn gjør seg gjeldende for disse to kategoriene.

Utvalget mener at eventuell strafferegulering rettet mot smitteoverføring direkte eller indirekte mellom mennesker, for eksempel ved seksuell omgang eller via gjenstander, bør begrenses til å gjelde sykdommer av kvalifisert art. Ved smittespredning gjennom luft, vann og mat mv. vil skadepotensialet kunne være svært stort fordi smitten kan nå en meget vid krets av mennesker. Dette kan medføre at man ikke bør stille de samme kravene til sykdommens alvor for den enkelte som blir smittet. Dette er også smitteveier som individet i mindre grad har mulighet for å beskytte seg mot.

Utvalget peker på at skadens alvorlighetsgrad også har betydning for vurderingen av ansvar for forebygging og moralsk klanderverdighet hos den som utfører den smittefarlige handlingen, og hvilke begrensninger samfunnet skal legge på den alminnelige handlefrihet.

Utvalget har drøftet folkehelseargumentet som er et sentralt element i grunnlaget for den gjeldende straffereguleringen av smitteoverføring og smittefare. I tillegg til vern av folkehelsen, har bestemmelsene imidlertid også et klart element av individvern. Utvalget har således ikke lagt ensidig vekt på folkehelsehensyn, og er dessuten delt i synet på hvilken folkehelseeffekt de aktuelle straffebestemmelsene kan tenkes å ha. I begrenset utstrekning foreligger dokumentasjon av effekten av strafferegulering; det gjelder både med hensyn til å bidra til smitteforebygging og utilsiktede virkninger som er hevdet å ha motsatt effekt.

Utvalget er av den oppfatning at smittevernloven og folkehelseloven er sentrale for å ivareta folkehelsen, i tillegg til de ikke-rettslige virkemidlene som også er helt sentrale. Dette er virkemidler av langt større betydning for å verne befolkningen mot alvorlige smittsomme sykdommer, enn straffebestemmelser er. Norge og flere andre land har imidlertid en tradisjon for at straffeforfølgning av smitteoverføring/-fare kan skje etter straffebud i den alminnelige straffelovgivningen, ment å verne så vel folkehelsen som individet.

I arbeidet med straffeloven 2005 ble det pekt på at straff bare bør brukes dersom andre reaksjoner eller sanksjoner ikke finnes eller ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet). Utvalget understreker viktigheten av smittevernveiledning og annen oppfølgning i helse- og omsorgstjenesten mv. og påpeker behovet for klarere retningslinjer for tilfeller hvor smittede ikke følger smittevernveiledning som er gitt. Smittede bør få både tilstrekkelig og gjentatt informasjon og nødvendig psykososial støtte til å håndtere smittefaren på en forsvarlig måte, samt hjelp for eventuelle underliggende problemer som psykiske lidelser eller rusmiddelbruk. Smittevernloven har imidlertid ikke egnede midler overfor smittede som etter gjentatte oppfordringer og veiledning ikke overholder anbefalingene om for eksempel «sikrere sex». Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å foreslå at smittevernloven utstyres med administrative reaksjoner eller sanksjoner overfor dem som ikke innretter seg etter rådene, og ser heller ikke andre aktuelle reaksjonsmåter som alternativ til straff.

Utvalget mener at den smittede parten har et særlig ansvar for å forebygge videre smitte. En smittet person som kjenner sin smittestatus og har fått smittevernveiledning, har derfor grunn til å sørge for forsvarlig smittevern.

Alle, også de som ikke er smittet eller ikke vet at de er smittet, må ta del i ansvaret for å unngå smitteoverføring ut fra allmenn kunnskap om smittsomme sykdommer og smittemåter. Dette gjelder særlig sykdommer som man ved enkle tiltak kan beskytte seg mot, for eksempel ved bruk av kondom.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer – mener likevel at omstendighetene i en del tilfeller, herunder mange av de sakene som er pådømt etter straffeloven 1902 § 155, er slik at den smittede part har handlet så klanderverdig at det fremstår som både riktig og rimelig med en straffereaksjon. Dette gjør seg særlig gjeldende der den smittede bevisst har gitt feilaktig eller misvisende informasjon om sin smittestatus, kanskje over lang tid, slik at den andre parten fratas insentiv til å sørge for beskyttelse mot smitte. Dette øker den subjektive klanderverdigheten hos den smittede, og dermed straffverdigheten.

Det samme flertallet peker også på at det ikke har vært noen allmenn reaksjon mot det gjeldende straffebudet, og på at både lovvedtak om straffskjerping i 2003 og vedtak av nye straffebestemmelser i 2009 har skjedd enstemmig. Videre antyder ingen av de domsavsigelsene utvalget kjenner til, at straffebestemmelsene anses som diskriminerende eller urimelige. Straffereguleringen synes derved å være i samsvar med den alminnelige rettsfølelsen. Utvalget mener like fullt at det må vektlegges at dagens regler er kritisert av interesseorganisasjoner, enkeltpersoner og deler av fagmiljøene, og at denne kritikken er noe av bakgrunnen for lovutvalgets arbeid.

Av flertallets 11 (av 12) medlemmer understreker ni medlemmer at avkriminalisering vil kunne oppfattes som et signal om at det å smitte andre eller utsette andre for smittefare, ikke lenger er så alvorlig. Et økende antall nysmittede med hiv kan blant annet tyde på at det i visse miljøer råder en oppfatning om at det ikke er så viktig å unngå hivsmitte nå fordi legemidler kan hindre at hivpositive personer utvikler aids. Utvalgets flertall finner at det ville være uheldig å forsterke et slikt inntrykk gjennom en fullstendig avkriminalisering eller oppheving av de særskilte straffebudene som gjelder smitteoverføring og smittefare. De øvrige tre utvalgsmedlemmene bemerker at den nåværende paragrafen ikke synes å ha hatt forebyggende effekt, og mener at intensivert forebyggende arbeid er nødvendig for å nå de aktuelle gruppene, inkludert en mer aktiv bruk av smittevernlovens bestemmelser.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer – bemerker for øvrig at eventuell oppheving av de eksisterende straffebestemmelsene som retter seg mot smitteoverføring/-fare, ikke uten videre vil føre til at smitteoverføring/-fare er straffritt. Rettstilstanden vil avhenge også av hvilke andre straffebud som kan komme til anvendelse.

Utvalgets flertall finner, etter en samlet vurdering, at det etter norsk rett på visse vilkår fortsatt bør være straffbart å overføre smitte til andre, og at man i norsk rett bør ha egne straffebud som retter seg mot smitteoverføring og eventuelt smittefare, i stedet for å anvende de generelle straffebudene om kroppsskade mv.

Ett medlem mener at det ikke bør gis et særskilt straffebud om smitteoverføring mellom individer. Eventuell straffeforfølgning må da skje etter de alminnelige reglene om kroppsskade, men dette medlem mener at heller ikke disse bestemmelsene bør anvendes ved slik smitteoverføring med mindre gjerningspersonen handlet i den hensikt å smitte, og smitte faktisk ble overført. Begrunnelsen for dette standpunktet framgår i kapittel 10.

Utvalgets flertall – 11 av 12 medlemmer – finner at det fortsatt bør være et eget straffebud om det å overføre en alvorlig smittsom sykdom til en annen person. Flertallet legger vekt på den muligheten dette gir for å regulere de nærmere vilkår for straff ut fra feltets særegne karakter, herunder hvilken betydning smitteforebyggende tiltak og fornærmedes samtykke skal ha, noe som vil være nærmest umulig ved bruk av generelt virkende bestemmelser om voldslovbrudd. Forutsigbarheten som lettere kan skapes ved et særskilt straffebud, antas å være av stor betydning for dem det gjelder. Et eget straffebud hvor det tydeliggjøres hvilke omstendigheter som fritar for straff, vil sikre forutberegnelighet og derved gjøre rettstilstanden lettere tilgjengelig.

Det er vanskelig å si om domstolene i praksis ville skape en likeartet praksis på feltet uten særskilte straffebestemmelser om smitteoverføring og smittefare. Slik utvalget ser det, vil det i teorien kunne bli vanskelig å domfelle personer som har smittet andre eller utsatt andre for smittefare, selv i tilfeller hvor vedkommende har opptrådt klanderverdig, svært likegyldig eller hensynsløst. Skyldkravet etter de ordinære bestemmelsene om kroppsskade er forsett. Det skal mye til å bevise subjektiv skyld i form av forsett til overføring av smitte, noe som vil være et krav for domfellelse hva enten det er tale om faktisk smitteoverføring eller det å utsette andre for smittefare. Bare ved faktisk smitteoverføring vil det kunne dømmes for uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse etter § 280, og da under forutsetning av at det kan bevises at det var gjerningspersonen som overførte smitten.

Flertallets vurdering er dessuten at det ikke vil være av vesentlig betydning for graden av stigmatisering som den smittede opplever, om straffeforfølgning skjer etter de generelle straffebudene om kroppsskade eller lignende, eller etter særlige straffebud som rammer smitteoverføring og smittefare, men uten å angi spesifikke sykdommer.

Utvalget understreker at det – uavhengig av om man har særskilt regulering av smitteoverføring eller om eventuell straffeforfølgning skjer etter andre straffebud – er en forutsetning at straffeforfølgningen ivaretar de krav som følger av menneskerettighetene og andre allmenngyldige prinsipper knyttet til rettssikkerhet, herunder blant annet rettferdig rettergang, proporsjonal straffutmåling og likhet for loven.

Utvalget drøfter hvilke smittemåter og sykdommer som bør omfattes, og om bare smitteoverføring eller også smittefare bør være strafferegulert. Videre drøftes skyldkrav og hvilken vekt det skal legges på smitteverntiltak og andre faktorer som påvirker smitterisikoen, samt samtykke fra den som utsettes for smittefare. (Se nærmere om dette nedenfor.)

Av utvalgets flertall på 11 av 12 medlemmer som mener at det fortsatt bør være et eget straffebud om smitteoverføring, finner et flertall på ni at også det å utsette andre for smittefare på en utilbørlig måte, bør kunne straffes selv om fornærmede ikke er blitt påført en sykdom/skade. Dette bør være mulig ikke bare dersom det er utvist forsett til å overføre smitte. Smittefare og smitteoverføring oppstår ved samme type handlinger. Bare ved at straffebudet omfatter også smittefare, stimulerer det til atferdsendring slik at smittevernhensyn blir i varetatt. Det er uforutsigbart om den enkelte smittefarlige handling fører til at den andre parten blir smittet, selv om partene i noen grad kan kjenne til faktorer av betydning for smittefarens størrelse. Flertallet legger også noe vekt blant annet på bevishensyn. Flertallet foreslår at smittefare skal være straffbart i kvalifiserte tilfeller, se nedenfor om utformingen av straffebudet.

Av de 11 utvalgsmedlemmene som mener det bør være et eget straffebud om smitteoverføring, finner to medlemmer at bare faktisk smitteoverføring bør være straffbelagt. Disse viser blant annet til at den generelle smitterisikoen ved hiv er lav, særlig hos velbehandlede pasienter. Det er vanskelig å fastslå smitterisikoen i det enkelte tilfelle, men en straffebestemmelse som rammer enhver smittefarlig handling vil favne for vidt i det den vil ramme også tilfeller der smittefaren nærmer seg det teoretiske. Mindretallet frykter ikke at avkriminalisering av smittefare vil føre til at flere smittede har ubeskyttet sex. Samtidig vil det være et signal til alle om et selvstendig ansvar for egen helse.

Videre pekes på enkelte særlige situasjoner hvor et enstemmig utvalg finner at det gjennomgående bør utvises forsiktighet med straffeforfølgning, herunder smitte fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel og amming, tilfeller der begge parter var smittet på forhånd, smitte i forbindelse med deling av injeksjonsutstyr mellom rusmiddelbrukere, og ved sexarbeid, særlig dersom sexarbeideren utsettes for press for å yte ubeskyttet sex.

Et samlet utvalg er kommet til at smittespredning gjennom luft, vann og mat etc. bør reguleres i et eget straffebud.

Utvalgets flertall foreslår ut fra dette endringer i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 som innebærer at det blir to separate straffebud, hvor § 237 rammer smitteoverføring direkte og indirekte mellom mennesker, og § 238 retter seg mot smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv. Utvalgets lovutkast tar utgangspunkt i straffeloven 2005 i og med at denne vil avløse straffeloven 1902 i løpet av noen år. Enkeltbestemmelser kan settes i kraft tidligere om ønskelig.

Utvalgets utkast til straffebud om smitteoverføring mellom mennesker (§ 237) gir uttrykk for flertallets syn (11 av 12 medlemmer), men slik at to av disse utvalgsmedlemmene mener utkastet bare skal omfatte smitteoverføring, men for øvrig stiller seg bak lovutkastet. Utkastet skal etter flertallets syn (9 av 12 medlemmer) omfatte både smitteoverføring og smittefare, men slik at ikke ethvert tilfelle av smittefare rammes. Det kreves etter utkastet at gjerningspersonen utsetter flere personer for smittefare eller utsetter en annen person for smittefare gjentatte ganger eller ved hensynsløs atferd. En enkelt «glipp», for eksempel i form av ubeskyttet sex, vil således ikke være straffbar med mindre gjerningspersonen på annen måte har opptrådt hensynsløst. Etter en slik hendelse vil den smittede ha hatt tid til overveielser og har all grunn til å iverksette smitteverntiltak ved neste anledning. Straffebudet er særlig ment å ramme personer som utviser en atferd som er preget av at andre utsettes for smittefare, enten det er overfor flere personer eller gjentatte ganger overfor samme person. I situasjoner der partene ikke er jevnbyrdige, vil det lett kunne anses som hensynsløs atferd selv om den underlegne parten bare er blitt utsatt for smittefare ved én anledning. Det er i kapittel 11 og i merknadene i kapittel 13 omtalt nærmere hvordan utkastet skal forstås.

Lovutkastet er begrenset til å gjelde smittsom sykdom som medfører betydelig skade på kropp eller helse. Det må vurderes på generelt grunnlag om en sykdom har slike følger.

I utvalgets lovutkast er skyldkravet fastsatt til forsett og grov uaktsomhet. Etter utvalgets oppfatning bør smitteoverføring fra person til person ikke være straffbar når det bare er utvist simpel uaktsomhet.

Utkastet har en bestemmelse om at samtykke fritar for straff ved smitte som overføres ved seksuell omgang. For at samtykket skal være straffriende, må det være avgitt i nærvær av helsepersonell i forbindelse med smittevernveiledning. Formkravet skal sikre at det avgis et informert og veloverveid samtykke, samtidig som det sikrer notoritet om avgivelsen av samtykke og at samtykket er avgitt etter en forsvarlig smittevernveiledning. Det settes ikke krav til særskilt tilknytning mellom partene, slik som etter den vedtatte bestemmelsen i straffeloven 2005.

Videre inneholder lovutkastet en bestemmelse om at straff heller ikke kommer til anvendelse når forsvarlige smitteverntiltak er iakttatt. Dette innebærer for eksempel at seksuell omgang med forsvarlig bruk av kondom ikke vil være straffbar, selv om kondombruk ikke beskytter fullt ut mot smitteoverføring selv ved konsekvent bruk. Straffrihet gjelder uavhengig av opplysning om smittestatus og eventuelt samtykke fra partneren. Dette er en kodifisering av rettspraksis på feltet. Bestemmelsen er ikke begrenset til smitte som overføres ved seksuell omgang. Straffritaket omfatter ikke medisinsk behandling som reduserer smittefaren. Hva gjelder hiv, bemerkes at selv om behandling reduserer smittefaren, foreligger det ikke tilstrekkelig vitenskapelig dokumentasjon til å fastslå presist smittefarens størrelse, og særlig hva gjelder det enkelte tilfellet. Graden av smittefare vil kunne variere selv hos velbehandlede pasienter, og avhenger av flere omstendigheter som partene, og særlig den smittedes partner, ikke har kontroll over. Smittemottakeligheten hos den ikke-smittede varierer også. Bruk av smittebeskyttelse som kondom etc. innebærer dessuten at den smittede aktivt sørger for eller påser at det iverksettes tiltak som beskytter partneren.

Betydning av medisinsk behandling som medfører redusert smittefare, må – i lys av fortsatt medisinsk utvikling og ny vitenskapelig dokumentasjon – bli å vurdere under spørsmålet om det foreligger smittefare i lovens forstand, noe som allerede er lagt til grunn i forarbeidene til straffeloven 2005 §§ 237 og 238. Etter utvalgets syn er kunnskapen om smitterisiko hos den enkelte behandlede hivpositive på et gitt tidspunkt, foreløpig for usikker til at gjerningsbeskrivelsen i straffebudet på dette grunnlaget ikke kan anses oppfylt. Men sannsynligheten for redusert smittefare kan etter omstendighetene tillegges vekt i straffutmålingen, noe det er eksempler på i rettspraksis etter straffeloven 1902 § 155.

Lovutkastet innebærer ut fra det forannevnte en viss avkriminalisering i forhold til gjeldende og vedtatte straffebestemmelser når det gjelder smitteoverføring og smittefare mellom personer. Handlinger som rammes av flertallets utforming av straffebudet i utkastet til straffeloven 2005 § 237, samsvarer langt på vei med rettspraksis etter straffeloven 1902 § 155. De endringene utvalget foreslår, innebærer at rettstilstanden blir mer tydeliggjort og forutsigbar. Det er i første rekke atferd som er akseptabel eller hensiktsmessig i en smittevernkontekst, som blir avkriminalisert. Straffebudet er søkt utformet på en måte som oppfordrer til slik atferd.

Utvalget drøfter også strafferammer og straffeutmåling.

Strafferammene i lovutkastet er differensiert etter skyldgrad og dessuten hvorvidt overtredelsen er grov, noe som er særskilt regulert i et eget ledd. Ved avgjørelsen av om smitteoverføringen er grov, skal det særlig legges vekt på om smitten har ført til tap av liv, er overført til to eller flere personer, eller er overført ved atferd som er særlig hensynsløs. Strafferammen for forsettlig overtredelse er bot eller fengsel inntil tre år, mens strafferammen for grovt uaktsomt overtredelse er bot eller fengsel inntil et år. Ved grov overtredelse er strafferammen inntil seks år for både forsettlige og uaktsomme overtredelser. Dette tilsvarer i hovedsak strafferammene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238, mens straffeloven 1902 § 155 har generelle strafferammer på seks år for forsettlig overtredelse og tre år for uaktsom overtredelse.

Utvalget legger i sine merknader opp til noe mildere reaksjoner enn etter gjeldende rettspraksis knyttet til straffeloven 1902 § 155 under visse omstendigheter. I særlige tilfelle kan det etter utvalgets syn være aktuelt med bot og/eller betinget fengsel.

Utvalget peker på ulike faktorer som bør tillegges vekt ved straffutmålingen. I tillegg til objektive faktorer ved den eller de smittefarlige handlingene og subjektive forhold hos gjerningspersonen, kan det etter omstendighetene ses hen til fornærmedes egen atferd, for eksempel om vedkommende har kjent til den konkrete smittefaren og likevel har utsatt seg for den, men uten å ha avgitt straffriende samtykke.

Utvalgets utkast til straffeloven 2005 § 238 om smittespredning gjennom luft, vann, næringsmidler mv., er enstemmig. Straffebudet kan også ramme smitte ved overføring av blod eller blodprodukter.

Utkastet til § 238 er ikke begrenset ut fra sykdommens alvorlighet i og med at sykdommene ved slike smitteformer kan nå et stort antall mennesker og således ha alvorlige følger for samfunnet selv om helsetrusselen for den enkelte ikke er svært alvorlig.

Videre omfatter utvalgets utkast til § 238 også alminnelig uaktsomhet. Utvalget finner at dette er rimelig i de livsforhold det her er tale om. Smittespredning vil ofte skje som ledd i næringsvirksomhet eller annen organisert virksomhet og kan i stort monn forebygges ved at virksomheten overholder særregulering i matlovgivningen eller folkehelselovgivningen. Ut fra det store skadepotensialet slik smittespredning har, er strafferammen i utkastet satt til 15 år for forsettlig overtredelse og seks år for uaktsom overtredelse.

Utvalget forutsetter at politi og påtalemyndighet setter av ressurser til å følge opp alvorlige tilfeller av smittespredning hvor det vil være på sin plass med straffeforfølgning i tillegg til eventuelle administrative reaksjoner fra tilsynsorganer på det aktuelle feltet, for eksempel Mattilsynet.

Smittespredning kan også gjøres med hensikt, eventuelt i terrorøyemed, og (utkastet til) § 238 bør da ses i sammenheng med andre straffebud. Utvalget foreslår lovendringer som innebærer at § 238 inngår i straffeloven 2005 § 131 om terrorhandlinger og § 241 om forbund om visse former for allmennfarlige lovbrudd, sammen med § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet. Videre foreslår utvalget at avvergingsplikten etter § 196 skal omfatte allmennfarlig smittespredning etter § 238.

Utvalget omtaler i kapittel 11 også forholdet mellom strafferegulering og smittevernlovgivning. Utvalget foreslår ingen endringer i dette forholdet eller i smittevernloven. Utvalget påpeker imidlertid et potensial for forbedringer i praktisering av smittevernloven. Utvalget foreslår at det utarbeides en veileder som omhandler flere av de forholdene utvalget trekker frem, noe som kan bidra til bedre og mer likeartet praktisering av loven.

Utvalget anbefaler styrking av seksualundervisningen, særlig i grunnskolens ungdomstrinn, og spesielt med tanke på seksuell helse og seksuelt overførbare infeksjoner. Videre pekes på at begrepet smittevernhjelp skal tolkes svært vidt og omfatte ikke bare helsetjenester rettet mot den smittsomme sykdommen. Det er viktig at det også ytes psykososial støtte og annen hjelp til smittede for å unngå å smitte andre, og til ikke-smittede som står i fare for å bli smittet, herunder behandling for psykiske lidelser eller rusmiddelbruk, og omsorgstjenester knyttet til sosiale problemer.

Utvalget omtaler også behovet for forsterket smittevernveiledning når smittede ikke følger den smittevernveiledningen vedkommende har mottatt. Leger har en plikt til å melde slike tilfeller til kommunelegen. Loven fastsetter imidlertid ikke hvordan kommunelegen skal følge opp slike saker, og praksis synes å variere.

Utvalget peker også på enkelte forhold knyttet til helsepersonells taushetsplikt, opplysningsrett og opplysningsplikt. Dette gjelder særlig i forbindelse med helsehjelp til smittede for andre lidelser enn den smittsomme sykdommen dersom den smittede selv ikke opplyser om smittestatus, og i forbindelse med smittede barn i barnehager.

Videre uttaler utvalget at innsatte i fengsler bør gis tilgang til rent injeksjonsutstyr, noe som også er en form for smittevernhjelp.

Utvalget omtaler dessuten smittevernhjelp til innvandrere, herunder asylsøkere, og foreslår enkelte tiltak som kan bidra til bedre oppfølgning på feltet. Forekomsten av hiv og enkelte andre alvorlige smittsomme sykdommer er høyere i enkelte innvandrermiljøer enn i befolkningen generelt. Innvandrere bør gis generell informasjon om smittsomme sykdommer og smittevern i flere sammenhenger. Det er særlige utfordringer på feltet, ikke bare som følge av språk og kulturforskjeller. Blant annet fordi mange, særlig asylsøkere, flytter flere ganger, vil testing kunne bli utsatt og oppfølgning av diagnostiserte kan være mangelfull. Utvalget er av den oppfatning at de som kommer til landet, særlig fra høyendemiske områder, tidligst mulig bør tilbys hivtest. Det er viktig med god og tilpasset smittevernveiledning til smittede, og å sikre oppfølgning ved flytting. Det er viktig at helsetjenesten setter av tilstrekklig ressurser til dette arbeidet. For å følge opp hivpositive innvandrere bør det vurderes nærmere å oppnevne koordinatorer for hiv, eventuelt slik at tuberkulosekoordinatorene tillegges også oppgaven med å koordinere hivarbeidet.

Videre i kapittel 11 foreslår utvalget en ny bestemmelse i straffeprosessloven, § 157a, som vil hjemle undersøkelser for å avklare mistenktes smittestatus ved seksuallovbrudd, med det formål å sikre raskest mulig avklaring av om fornærmede har blitt utsatt for konkret smittefare. Fornærmede har blitt utsatt for en stor påkjenning ved selve overgrepet, og det vil være en ekstra belastning å måtte vente lenge på slik avklaring. Utvalget finner det tvilsomt om kravene etter straffeprosessloven § 157 etter gjeldende rett åpner for rutinemessig undersøkelse av mistenktes smittestatus ved seksuallovbrudd eller undersøkelse begrunnet i et ønske fra fornærmede. Etter utvalgets utkast til § 157a kan kroppslig undersøkelse av den mistenkte foretas uten at det kreves konkrete holdepunkter for å tro at mistenkte er smitteførende, når det foreligger skjellig grunn til mistanke om et seksuallovbrudd og undersøkelsen ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Hensikten er da å avklare om fornærmede er blitt utsatt for fare for å bli smittet av en seksuelt overførbar infeksjon, og bestemmelsen vil kunne bidra til å styrke fornærmedes stilling i saker om seksuallovbrudd.

I kapittel 11 pekes også på at bioteknologilovens regler om assistert befruktning tolkes slik at kravet om befruktningsudyktighet ikke omfatter tilfeller der partene er frarådet å ha ubeskyttet seksuell omgang på grunn av smittefare, typisk der den ene av partene er hivpositiv. Utvalget finner at det bør foretas en endring i bioteknologiloven som åpner for assistert befruktning ved alvorlige, kroniske sykdommer som smitter ved seksuell omgang, for å unngå smittefare for partneren, og eventuelt barnet via kvinnen. Det kan etter utvalgets syn ikke være noen grunn til å opprettholde et lovforbud mot assistert befruktning når det er mannen som er hivpositiv. Etter sædvask vil det ikke være noen smittefare for kvinnen ved inseminasjon, og det vil heller ikke være noen smittefare for barnet eller bivirkninger for barnet som følge av behandlingen. Dersom det er kvinnen som er hivpositiv, gjenstår en viss smittefare for barnet selv ved optimal behandling. Utvalget ser dilemmaet ved at det offentlige eventuelt bistår i en prosess som utsetter barnet som unnfanges, for så vel smittefare som mulige legemiddelbivirkninger. Dette må også ses i sammenheng med straffereguleringen av det å overføre smitte eller utsette andre for smittefare. Utvalget foreslår likevel en kjønnsnøytral lovbestemmelse, det vil si en lovbestemmelse som åpner for assistert befruktning uavhengig av om det er mannen eller kvinnen som er smittebærende. Utvalget understreker imidlertid at det må foretas en vurdering av om det er medisinsk forsvarlig å gjennomføre assistert befruktning i det enkelte tilfellet, og da også med tanke på konsekvensene for barnet. Videre må det på vanlig måte foretas en medisinsk og psykososial vurdering av paret etter bioteknologiloven § 2-6, og fattes en avgjørelse hvor det legges vekt på parets omsorgsevne og barnets beste.

Økonomiske og administrative konsekvenser omtales i kapittel 12. Utvalget legger til grunn at utvalgets forslag til endringer i straffeloven 2005 ikke vil ha nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser. Videre legges til grunn at utvalgets øvrige forslag vil ha begrensede konsekvenser, slik at de i hovedsak vil kunne gjennomføres innenfor de ordinære budsjettrammene. Det vil kunne være behov for tilføring av noen midler for gjennomføring av utvalgets forslag knyttet til smittevernarbeidet blant innvandrere.

Kapittel 13 inneholder spesielle merknader til utvalgets lovutkast.

Selve lovutkastet er inntatt i kapittel 14 og inneholder forslag til endringer i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 samt mindre endringer i enkelte andre bestemmelser i straffeloven 2005, tilføyelse av en ny § 157a i straffeprosessloven og tilføyelse av et nytt ledd i bioteknologiloven § 2-3.

Til dokumentets forside