§ 3-8 - Tolkningsspørsmål vedrørende aksjeloven § 3-8 fjerde ledd

Tolkningsspørsmål vedrørende aksjeloven § 3-8 fjerde ledd

Vi viser til Deres brev 22. desember 2006, der Lovavdelingen anmodes om å gi uttalelse om tolkningen av lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 3-8 fjerde ledd.

Tolkningsspørsmålet gjelder følgende saksforhold: selskap A (”bestemor”) er majoritetsaksjeeier i selskap B (”morselskapet”), som på sin side eier majoriteten av aksjene i selskap C og selskap D (”datterselskapene”). Som ledd i en konsernintern omorganisering vil morselskapet overta aksjer som selskap C eier i underliggende selskaper. Deretter vil morselskapet overdra aksjene videre til selskap D.

Det er klart at ved avtalene mellom morselskapet og datterselskapene vil saksbehandlingsreglene i § 3-8 gjelde for datterselskapene. Spørsmålet er om avtalene utløser krav om generalforsamlingsbeslutning, utarbeidelse av redegjørelse mv. etter reglene i § 3-8 også i morselskapet. 

Før lovendringen 15. desember 2006 nr. 88 var det klart at saksbehandlingsreglene i § 3-8 i et slikt tilfelle også ville gjelde for morselskapet, jf. § 3-9 første ledd tredje punktum, som ga § 3-8 generell anvendelse i konsernforhold. Ved lovendringen ble § 3-9 første ledd tredje punktum opphevet, og aksjeloven § 3-8 første ledd første punktum lyder nå:

”En avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder er ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen.”

Etter § 3-8 fjerde ledd gjelder første ledd tilsvarende når avtalen er inngått med en ”nærstående til en aksjeeier”. Spørsmålet er derfor om datterselskapene i relasjon til saksbehandlingsreglene i § 3-8 skal regnes som nærstående til ”bestemor”. I så fall vil saksbehandlingsreglene i § 3-8 etter sin ordlyd få anvendelse for morselskapet, siden morselskapet da inngår avtale med en aksjeeiers (”bestemors”) nærstående.

Begrepet ”nærstående” er definert i § 1-5 første ledd nr. 5:

”Som noens nærstående menes i denne loven:
---
5. selskap der vedkommende selv eller noen som er nevnt i nr 1 til 4, har slik bestemmende innflytelse som nevnt i § 1-3 annet ledd.”

§ 1-3 annet ledd lyder:

”Et aksjeselskap er et morselskap hvis det på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over et annet selskap. Et aksjeselskap skal alltid anses å ha bestemmende innflytelse hvis selskapet:

1. eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet, eller 
2. har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.” 

Vi legger til grunn at vilkårene i § 1-3 annet ledd annet punktum nr. 1 og nr. 2 for når et selskap alltid skal anses for å ha bestemmende innflytelse, ikke er oppfylt i dette tilfellet. Forutsatt at det heller ikke foreligger noen avtale som gir ”bestemor” bestemmende innflytelse over selskap C eller selskap D, vil selskapene ut fra en isolert ordlydsfortolkning av § 1-5 første ledd nr. 5, jf. § 1-3 annet ledd, ikke være nærstående til ”bestemor”.

Derimot vil ”bestemor” anses for å ha bestemmende innflytelse over selskap C og selskap D dersom en sammenholder § 1-3 annet ledd med identifikasjonsregelen i bestemmelsens fjerde ledd første punktum. Bestemmelsen lyder:

”Ved beregningen av stemmerettigheter og rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer skal rettigheter som morselskapet og morselskapets datterselskaper innehar, regnes med.”
 
§ 1-5 første ledd nr. 5 viser imidlertid bare til annet ledd i § 1-3. Det vil derfor ikke foreligge noe nærstående-forhold mellom selskapene, med mindre § 1-5 første ledd nr. 5 tolkes utvidende, slik at også identifikasjonsregelen i § 1-3 fjerde ledd får anvendelse. Det kan på mer generelt grunnlag reises spørsmål om tolkningen av § 1-5 første ledd nr. 5 på dette punktet. Vi går imidlertid ikke nærmere inn på dette her, idet vi finner at det i relasjon til aksjeloven § 3-8 fjerde ledd uansett ikke gir god mening å tolke ordlyden i § 1-5 første ledd nr. 5 utvidende.

Spørsmålet om et datterselskap skal anses som nærstående til en ”bestemor” etter § 3-8 fjerde ledd er ikke kommentert i forarbeidene til lovendringen 15. desember 2006 nr. 88. Forarbeidene inneholder imidlertid generelle uttalelser om rekkevidden av § 3-8. I Justisdepartementets høringsbrev 28. juni 2004 heter det under punkt 8.3 sjuende avsnitt:

”Departementet foreslår derimot ikke å videreføre kravet om saksbehandling etter § 3-8 for avtaler med et selskaps datterselskap, jf. ordlyden i § 3-9 første ledd tredje punktum som også omfatter slike avtaler. Økonomiske overføringer nedover i et konsern er ikke tilsvarende problemfylte som økonomiske overføringer oppover i et konsern, siden det er faren for ulovlige utdelinger til eierne som i alminnelighet er bakgrunnen for reguleringer av denne typen. Ved en avtale mellom et morselskap og et datterselskap vil saksbehandlingsreglene i § 3-8 gjelde for datterselskapet. Kravet om generalforsamlingsbeslutning og redegjørelse mv. vil derimot ikke gjelde for morselskapet.”
 
Fra Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. s. 47 hitsettes:

”I høringsbrevet ble det som nevnt foreslått enkelte endringer av anvendelsen av § 3-8 i konsernforhold, jf. § 3-9 første ledd tredje punktum, som for avtaler i konsernforhold viser til saksbehandlingsreglene i § 3-8. Departementet går inn for å følge opp de nevnte endringsforslagene. Det vises til høringsbrevets begrunnelse for forslagene, som er gjengitt i punkt 6.2. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i § 3-8 ikke skal gjelde når et selskap inngår avtale med sitt datterselskap. De foreslåtte endringene medfører videre at § 3-9 første ledd tredje punktum kan oppheves. Anvendelsen av § 3-8 i konsernforhold kan i stedet fullt ut reguleres i bestemmelsen selv, i stedet for gjennom henvisninger fra § 3-9.

Den foreslåtte endringen går som det fremgår ut på at ved avtale mellom et datterselskap og et morselskap vil § 3-8 gjelde for datterselskapet, men ikke for morselskapet. Begrunnelsen for dette er at økonomiske overføringer nedover i et konsern gjennomgående er mindre problemfylte enn overføringer oppover i et konsern.”

Et av formålene med lovendringen 15. desember 2006 nr. 88 var således at saksbehandlingsreglene i § 3-8 ikke skulle omfatte morselskapet i et konsern. Dersom kravet til generalforsamlingsbeslutning, redegjørelse mv. likevel skulle gjelde for et morselskap som ikke er konsernspiss, men har et konsernselskap over seg, ville dette innebære at en behandler to-leddede konserner (morselskap – datterselskap) ulikt fra konserner som består av flere ledd. Vi kan ikke se at en slik forskjellsbehandling har gode grunner for seg.

§ 3-8 tar for det første sikte på å hindre omgåelse av reglene om tingsinnskudd ved stiftelse. Dette formålet påvirkes ikke av at morselskapet eies av en ”bestemor”, og tilsier heller ikke at saksbehandlingsreglene bør komme til anvendelse i et slikt tilfelle.

For det andre er formålet med § 3-8 å sikre kontroll med større avtaler mellom selskapet og dets aksjeeiere mv., for å motvirke uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene eller mindretallsaksjeeierne. Utvidelsen av virkeområdet gjennom § 3-8 fjerde ledd er gitt for å effektivisere bestemmelsen i forhold til formålet, jf. NOU 1996: 3 s. 150. Dersom verdier føres nedover i konsernet til et datterselskap, vil det normalt ikke skje noen uthuling av morselskapets kapitalgrunnlag. For morselskapet vil en slik disposisjon normalt være verdimessig nøytral, siden aksjene i datterselskapet vil inngå i morselskapets kapital. Det forhold at morselskapet eies av en ”bestemor”, vil heller ikke påvirke faren for uthuling av kapitalen i morselskapet.

Lovavdelingen antar etter dette at en avtale mellom et morselskap og et datterselskap ikke vil utløse krav etter aksjeloven § 3-8 om generalforsamlingsbeslutning, redegjørelse mv. i morselskapet, selv om morselskapet ikke er øverste ledd i konsernet, men eies av en ”bestemor”. Etter vårt syn følger dette av en ordlydsfortolkning av aksjeloven § 1-5 første ledd nr. 5, jf. § 1-3 annet ledd. Men også uavhengig av tolkningen av § 1-5 første ledd nr. 5 vil det på bakgrunn av lovforarbeidene og formålet med lovendringen etter vår oppfatning være grunnlag for å tolke § 3-8 fjerde ledd innskrenkende i et slikt tilfelle.