4 Utsettelse av ferie på grunn av sykdom
4.1 Gjeldende rett
Det følger av ferieloven § 5 nr.1 at den alminnelige feriefritiden er 25 virkedager hvert ferieår. Som virkedager regnes alle dager som ikke er søndager eller lovbestemte helge- eller høytidsdager. Dette innebærer i praksis at den årlige feriefritiden er fire uker og én dag. Etter ferieloven § 5 nr. 2 har arbeidstakere over 60 år krav på ekstraferie på seks virkedager.
Arbeidstaker som blir helt arbeidsufør før ferien kan kreve at ferien utsettes til senere i ferieåret, jf. ferieloven § 9 nr. 1 første ledd. Kravet må dokumenteres med legeerklæring og fremsettes senest siste arbeidsdag vedkommende skulle hatt før ferien.
Arbeidstaker som har vært helt arbeidsufør minst seks virkedager i ferien, kan kreve at et tilsvarende antall virkedager ferie utsettes og gis som ny ferie senere i ferieåret. Kravet må dokumenteres med legeerklæring og fremsettes uten ugrunnet opphold etter at arbeidet er gjenopptatt, jf. ferieloven § 9 nr. 1 andre ledd.
4.2 Departementets høringsforslag
I høringen ble det foreslått å endre ferieloven § 9 nr. 1 andre ledd, slik at en arbeidstaker som blir helt arbeidsufør i løpet av ferien, allerede fra første sykedag kan kreve å få utsatt et tilsvarende antall dager som vedkommende har vært syk til senere. Departementet foreslo at endringen i ferieloven § 9 nr. 1 andre ledd skal gjelde for all lovbestemt ferie, slik at det ikke gis særregler om utsettelse av feriedager for lovbestemt ferie utover arbeidstidsdirektivets krav til fire ukers årlig betalt ferie.
4.3 Høringsuttalelsene
Ingen av høringsinstansene har gått i mot forslaget. Enkelte arbeidsgiverorganisasjoner mener imidlertid at manglende særregulering for lovbestemt ferie utover direktivets krav, og da først og fremst den ekstra ferieuken for 60-åringer, vil innebære en unødvendig «overoppfylling» av direktivets krav. Dette er blant annet begrunnet med at de økonomiske og administrative konsekvensene som forslaget innebærer bør begrenses i den grad det er mulig. NHO har kommet med enkelte merknader knyttet til kravet til legeerklæring. NHO og Bedriftsforbundet mener at fristen for arbeidstaker til å reise krav om ny ferie må strammes inn eller presiseres som følge av forslaget. KS og Virke har pekt på at arbeidsgiver bør gis rett til å fastsette tiden for ekstraferien for 60-åringer når den blir utsatt på grunn av sykdom.
4.4 Departementets vurdering og forslag
EU-domstolen har behandlet flere saker om sykdom i forbindelse med fastsatt ferie. Sak C-277/08 (Pereda) gjaldt arbeidstakers rett til årlig betalt ferie i et tilfelle der arbeidsuførhet, som følge av en arbeidsulykke i forkant av fastsatt ferie, falt sammen med den fastsatte ferien. EU-domstolen uttalte at:
«Det er i øvrigt ubestridt, at formålet med retten til en årlig betalt ferie er at give arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid. Dette formål er forskelligt fra formålet med retten til sygeorlov, som er begrundet i, at arbejdstageren skal have mulighed for at komme sig over en sygdom (jf. dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., præmis 25).
Det følger af det ovenfor anførte, herunder navnlig af det nævnte formål med retten til årlig betalt ferie, at en arbejdstager, der har sygeorlov under sin forud fastlagte årlige ferie, efter anmodning har ret til at afholde ferie på et tidspunkt, der ikke falder sammen med sygeorloven, således at han reelt kan nyde godt af sin årlige ferie.»
EU-domstolen slo følgelig fast at arbeidstaker i et tilfelle av arbeidsuførhet oppstått før fastsatt ferie, hadde rett til å avholde ferien på et senere tidspunkt.
I sak C-78/11 (ANGED) tok EU-domstolen stilling til retten til ferie i forbindelse med arbeidsuførhet oppstått i løpet av den fastsatte ferien. Domstolen viste til sin avgjørelse i Pereda-saken, hvor det ble uttalt at det er ubestridt at formålet med retten til en årlig betalt ferie er å gi arbeidstaker mulighet til å hvile. Det ble videre uttalt at:
«Domstolen har således allerede fastslået, at det navnlig følger af formålet med retten til årlig betalt ferie, at en arbejdstager, der har sygeorlov under sin forud fastlagte årlige ferie, efter anmodning har ret til at afholde ferie på et tidspunkt, der ikke falder sammen med sygeorloven, således at han reelt kan nyde godt af sin årlige ferie (jf. Vicente Pereda-dommen, præmis 22).
Det følger af ovennævnte retspraksis, der vedrører en arbejdstager, som er uarbejdsdygtig før begyndelsen af en årlig betalt ferieperiode, at det tidspunkt, hvor nævnte uarbejdsdygtighed opstod, er irrelevant. Følgelig har arbejdstageren ret til at afholde sin årlige betalte ferie, som falder sammen med en sygeorlovsperiode, på et efterfølgende tidspunkt, og dette uafhængigt af det tidspunkt, hvorpå denne uarbejdsdygtighed opstod.
Det ville nemlig være vilkårligt og i strid med formålet med retten til en årlig betalt ferie, som præciseret i denne doms præmis 19, at tildele arbejdstageren denne ret udelukkende på betingelse af, at sidstnævnte allerede var uarbejdsdygtig, da den årlige betalte ferieperiode begyndte.»
Det følger av uttalelsene fra EU-domstolen i disse sakene at en arbeidstaker som blir arbeidsufør i forbindelse med fastsatt ferie, etter direktivet skal gis mulighet til å avholde ferien på et senere tidspunkt. Dette gjelder uavhengig av om arbeidsuførheten oppstår i forkant av eller i løpet av ferien.
Etter norsk rett kan en arbeidstaker som blir helt arbeidsufør før ferien kreve at ferien utsettes til senere i ferieåret. Dersom arbeidsuførheten oppstår i løpet av ferien, kreves det imidlertid at arbeidsuførheten har vart i minst seks virkedager for at ferien skal kunne utsettes og gis som ny ferie.
I forarbeidene til ferieloven (Ot.prp. nr. 54 (1986–87) side 79) er det foretatt en avveining av hensynet til arbeidstakerne og arbeidsgiverne i situasjoner hvor arbeidstaker blir syk i løpet av fastsatt ferie. Kravet om seks dagers arbeidsuførhet ble i sin tid begrunnet blant annet med at en ubetinget rett til å kreve utsettelse uansett ikke vil gi kompensasjon for tapet av de sammenhengende fritidsperioder av en viss minstelengde som ferieloven har som selvstendig formål å sikre arbeidstakeren. Arbeidstakerens velferdstap, og dermed behovet for utsettelse, ble dessuten heller ikke ansett å være så stort dersom sykdommen varer mindre enn en uke. I forarbeidene pekes det videre på at plikten til å betale sykepenger i forbindelse med utsettelse av korte ferieperioder vil falle på arbeidsgiver, og at avvikling av den utsatte ferien kan skape problemer for virksomheten.
Etter departementets syn gjør disse hensynene seg gjeldende også i dag. EU-domstolen er imidlertid klar på, både i Pereda-saken og ANGED-saken, at retten til å avholde fire ukers årlig betalt ferie er absolutt og at arbeidstaker ikke taper denne retten ved sykdom, uansett om den oppstår i forkant av eller i løpet av ferien.
På bakgrunn av dette vurderer departementet det slik at vilkåret om minst seks dagers arbeidsuførhet for å få utsatt ferie, ikke er i overensstemmelse med arbeidstidsdirektivets artikkel 7 nr. 1. Departementet bemerker at en rett til å kreve utsettelse av ferien også i disse tilfellene, i enda større grad enn i dag, vil underbygge ferielovens formål om restitusjon og hvile. Det vil sikre arbeidstakerne kompensasjon for sykdom som har ødelagt for eller begrenset muligheten til å utnytte ferien fullt ut til ferieformål.
Departementet foreslår etter dette at ferieloven § 9 nr. 1 andre ledd endres. En arbeidstaker som blir helt arbeidsufør i løpet av ferien, skal allerede fra første fraværsdag kunne kreve at et tilsvarende antall virkedager ferie utsettes og gis som ny ferie senere i ferieåret.
Som nevnt mener flere høringsinstanser at «seksdagerskravet» bør opprettholdes for ferie som går utover direktivets minimumskrav om fire uker årlig ferie, det vil si for den ene «ekstra» feriedagen og for tilleggsferien for 60-åringer. Det er blant annet vist til at de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget kan være til dels store for arbeidsgiverne, og at de bør begrenses i den grad det er mulig.
Etter departementets vurdering vil to ulike regelsett for den lovfestede ferien innebære at både arbeidstakerne og arbeidsgiverne får et mer komplisert regelverk å forholde seg til. Det vil kunne være uklart hvilken del av ferien sykefraværet referer seg til, for eksempel dersom ekstraferien inngår i en lengre sammenhengende ferie. Departementet viser videre til at ferieloven heller ikke har særregler for utsetting av ferie utover direktivets krav i tilfeller der arbeidsuførheten oppstår før ferien.
Det vises også til at slike særregler i de fleste tilfeller kun ville fått betydning i forhold til én feriedag. Enkelte høringsinstanser har påpekt at mange arbeidsgivere allerede i dag må utarbeide systemer for å håndtere avviket mellom lovfestet og avtalefestet ferie. Etter departementets syn er dette i seg selv et argument for i størst mulig grad å begrense særregler også for ulike typer av lovbestemt ferie.
Når det gjelder ekstraferien for 60-åringer, viser departementet i tillegg til at den er gitt for å sikre denne gruppen arbeidstakere tilstrekkelig restitusjon og hvile. Dette hensynet gjør seg etter departementets syn like fullt gjeldende ved sykdom.
Det foreslås derfor ikke å innføre egne regler for lovbestemt ferie som går utover arbeidstidsdirektivets minimumskrav.
Virke og KS har påpekt at forslaget i en del tilfeller vil gjøre det vanskelig for arbeidsgiver å etterkomme ferielovens krav om to måneders varslingsfrist. Departementet er derfor bedt om å presisere hvorvidt utsatt ferie kan gi grunnlag for en kortere varslingsfrist når det er nødvendig for å få avviklet ferien i løpet av ferieåret.
Etter ferieloven § 6 nr. 2 første ledd skal arbeidsgiver gi arbeidstaker underretning om ferien senest to måneder før den tar til, såfremt ikke særlige grunner er til hinder for det. Det framgår av forarbeidene til loven (Ot.prp. nr. 54 (1986–87) side 144) at denne fristen «vil kunne fravikes hvis det i løpet av den gjenstående del av ferieåret ikke er tilstrekkelig tid til å gi varsel med 2 måneders frist.». Etter departementets syn vil dette blant annet kunne være aktuelt i tilfeller hvor arbeidstaker kommer tilbake i arbeid etter et lengre sykefravær kort tid før ferieårets utløp.
NHO har anført at det må stilles strenge og klare krav til dokumentasjon for arbeidsuførheten når det er aktuelt å utsette ferie på grunn av sykdom. De har blant annet vist til at det blir stadig vanligere å avvikle ferie i utlandet, også utenfor EØS-området, og har påpekt at legeerklæringen må være på et forståelig språk. Videre mener NHO at dersom arbeidstaker blir syk på ferie i utlandet og fortsatt er arbeidsufør ved hjemkomsten, må det stilles krav om at arbeidsuførheten bekreftes av norsk lege.
For å få utsatt ferie i forbindelse med sykdom som oppstår i løpet av ferien, stiller ferieloven som vilkår at kravet dokumenteres med legeerklæring, jf. ferieloven § 9 nr. 1. Departementet har forståelse for at det i forbindelse med sykdom ved feriereiser til utlandet kan oppstå situasjoner hvor det er vanskelig for arbeidsgiver å vurdere den fremlagte dokumentasjonen. Departementet antar imidlertid at problemstillinger knyttet til slik dokumentasjon vil kunne oppstå også i dag. Systemet er i disse tilfellene basert på tillit til sykmelders vurderingsevne og arbeidstakers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver. Departementet har ingen holdepunkter som tilsier at dette normalt sett ikke fungerer tilfredsstillende. Etter departementets vurdering anses det derfor ikke å være behov for særregler angående dette på nåværende tidspunkt.
NHO mener videre at krav om utsatt ferie må fremmes samtidig med at dokumentasjon for arbeidsuførheten sendes arbeidsgiver. Bedriftsforbundet mener reglene bør endres slik at arbeidstaker må fremme krav om erstatningsferie uten ugrunnet opphold og senest første virkedag etter utløpet av avtalt ferieperiode.
I forbindelse med sykdom som oppstår i løpet av ferien må krav om utsatt ferie fremsettes uten «ugrunnet opphold» etter at arbeidet er gjenopptatt, jf. ferieloven § 9 nr. 1 andre ledd. Forarbeidene (Ot.prp. nr. 54 (1986–87) side 158) gir noe veiledning om hva som ligger i kravet til «ugrunnet opphold». Det vises blant annet til at det i disse tilfellene vil foreligge et særlig behov for regler om fremsettelse av krav om utsatt ferie, fordi arbeidsgiver ofte ikke vil være kjent med at arbeidstaker har vært syk. Det vises på den annen side til at det ofte ikke vil være mulig for arbeidstakeren å nå arbeidsgiveren med krav om ny ferie før ferieperioden er avsluttet. Det pekes videre på at arbeidstakeren på grunn av fortsatt sykdom etter at ferieperioden er avsluttet kan være forhindret fra å fremsette krav, og at det derfor vanskelig kan oppstilles noen bestemt frist for fremsettelse av krav om ny ferie. Det er også vist til at arbeidstaker bør kunne vente noen dager etter at arbeidet er gjenopptatt før kravet fremsettes. Venter arbeidstakeren lenger enn 14 dager, bør det imidlertid kreves gode grunner for dette.
Etter departementets syn balanserer denne bestemmelsen hensynet til både arbeidstaker og arbeidsgiver på en god måte. Departementet er samtidig av den oppfatning at uten «ugrunnet opphold» må forstås med utgangspunkt i de muligheter for kommunikasjon som eksisterer i dag. Departementet vil videre understreke betydningen av at arbeidstaker, av hensyn til arbeidsgiver, på et så tidlig tidspunkt som mulig varsler om og dokumenterer at vedkommende har vært syk i ferien og derfor ønsker den utsatt.
KS og Virke mener at arbeidsgiver bør gis rett til å fastsette tiden for ekstraferie for 60-åringer dersom denne utsettes på grunn av sykdom. KS viser til at det i mange tilfeller skaper utfordringer for arbeidsgiver at arbeidstakerne selv bestemmer når ekstraferien skal avvikles.
Arbeidstakere over 60 år bestemmer selv tiden for avvikling av ekstraferien, med mindre annet er avtalt. Arbeidsgiver skal gis varsel minst to uker før avvikling av ekstraferie, jf. ferieloven § 6 nr. 1 og 2. Departementet viser til at en ordning hvor arbeidstaker bestemmer tidspunktet for avvikling av ferien, naturlig nok vil medføre en viss uforutsigbarhet for arbeidsgiver. Dette ble også fremhevet i forarbeidene (Ot.prp. nr. 42 (1975–76) side 9) da ekstraferien for 60-åringer ble innført. Samtidig viste departementet til at det ville bli vanskelig å virkeliggjøre de sosialpolitiske intensjonene med ekstraferien dersom arbeidsgiver fritt skulle kunne fastsette når denne ferien skal tas. Det ble videre vist til at målet med ekstraferien må være at arbeidstaker tar fri når behovet for rekreasjon er størst.
Departementet ser at forslaget vil kunne medføre noe økt uforutsigbarhet for arbeidsgiver når det gjelder planlegging av arbeidet i virksomheten. Hensynet til arbeidstakers rekreasjon og hvile på tidspunkter hvor arbeidstaker har behov for det, og som er hovedpoenget med regelen med ekstraferien for 60-åringer, gjør seg imidlertid gjeldende også i tilfeller hvor denne ferien må utsettes på grunn av sykdom. Videre taler hensynet til et enkelt og håndterbart regelverk mot et unntak fra det som allerede er en unntaksregel i § 6 nr. 1 andre ledd. Departementet viser for øvrig til at gjeldende regelverk åpner for at det kan inngås avtale om hvordan tiden for ekstraferien skal fastsettes. Partene har derfor mulighet til å avtale begrensninger i arbeidstakers frihet på dette punkt.
På bakgrunn av dette anser ikke departementet det for å være aktuelt å gi arbeidsgiver rett til å fastsette tiden for ekstraferien for 60-åringer når den utsettes som følge av sykdom.