NOU 2001: 32

Rett på sak— Lov om tvisteløsning (tvisteloven)

Til innholdsfortegnelse

Del 3
Bemerkninger til de enkelte kapitler og bestemmelser

Lovens innhold – oversikt over del III

Første del – Grunnleggende bestemmelser for behandling av sivile saker

1. kapittel. Tvistelovens formål og anvendelse

2. kapittel. Parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere

3. kapittel. Prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere

4. kapittel. Saklig og stedlig domsmyndighet

5. kapittel. Grunnlaget for rettens avgjørelser, veiledning og saksstyring

Annen del – Plikter før sak reises. Mekling og rettsmekling

6. kapittel. Plikter før sak reises. Utenrettslig mekling

7. kapittel. Mekling og rettsmekling i de alminnelige domstolene

8. Kapittel. Behandling i forliksrådet

Tredje del – Behandlingen i første instans

9. kapittel. Allmennprosess

10. kapittel. Småkravsprosess

Fjerde del – Rettsmidler

11. kapittel. Anke tillagmannsrett

12. kapittel. Anke til Høyesterett

13. kapittel. Gjenåpning

Femte del – Gjennomgående bestemmelser

14. kapittel. Verdifastsettelse

15. kapittel. Forening av krav og søksmål. Partshjelp

16. kapittel. Prosesskriv

17. kapittel. Rettsmøter og rettsbøker

18. kapittel. Offentlighet og innsynsrett

19. kapittel. Stansning

20. kapittel. Virkninger av søksmål mv.

21. kapittel. Rettslige avgjørelser

22. kapittel. ForsømmeIser i rettergang

23. kapittel. Saksomkostninger

Sjette del – Bevis

24. kapittel. Alminnelige regler om bevis

25. kapittel. Bevisforbud og bevisfritak

26. kapittel. Parters møte- og forklaringsplikt

27. kapittel. Vitnebevis

28. kapittel. Sakkyndigbevis

29. kapittel. Realbevis

30. kapittel. Bevisopptak i rettssak

31. kapittel. Bevissikring utenfor rettssak

Syvende del – Særlige prosessformer

32. kapittel. Gruppesøksmål

33. kapittel. Saker om administrative tvangsvedtak

Åttende del – Endringer i andre lover

34. kapittel. Endringer i andre lover

1 Tvistelovens formål og anvendelse

1.1 Generelt om kapittel 1

Kapitlet inneholder grunnleggende bestemmelser for anvendelsen av loven. Det er for det første en formålsbestemmelse i § 1-1, en regel i § 1-2 om folkerettens betydning for anvendelsen og regler i §§ 1-3 til 1-5 om de tvister som kan behandles etter loven.

1.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 1

§ 1-1 Lovens formål

(1) Lov om tvisteløsning skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask og tillitsskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler. Loven skal ivareta den enkeltes tvisteløsningsbehov og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene.

(2) For å oppnå formålene etter (1), skal

  • partene få argumentere for sin sak og føre bevis,

  • partene få innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis,

  • partene på ett trinn av saken kunne redegjøre muntlig for den og føre sine bevis umiddelbart for retten,

  • saksbehandlingen og omkostningene stå i et rimelig forhold til betydningen av saken,

  • ulikheter i ressurser hos partene ikke være avgjørende for sakens utfall,

  • viktige avgjørelser begrunnes, og

  • avgjørelser av særlig betydning kunne overprøves.

Som påpekt i II.3.22 er utvalget kommet til at det i tvisteloven bør inntas en formålsbestemmelse. Det er viktig å fremheve og skape bevissthet om de helt sentrale hensyn ved anvendelsen og utformingen av loven. Loven inneholder en rekke regler som gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. For disse avveiningsreglene vil formålsbestemmelsen peke på de viktigste hensyn som kommer inn ved skjønnsutøvelsen.

I de nye engelske prosessreglene, CPR (Civil Procedure Rules), er det i Rule 1.1 tatt inn en formålsparagraf. Bestemmelsen lyder:

«1.1 THE OVERRIDING OBJECTIVE

(1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly.

(2) Dealing with a case justly includes, so far as is practicable –

(a) ensuring that the parties are on an equal footing;

(b) saving expense;

(c) dealing with the case in ways which are proportionate –

  1. to the amount of money involved;

  2. to the importance of the case;

  3. to the complexity of the issues; and

  4. to the financial position of each party;

(d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and

(e) allotting to it an appropriate share of the court’s resources, while taking into account the need to allot resources to other cases.»

Denne bestemmelsen inneholder sentrale hensyn ved behandlingen, og som også er søkt fanget opp i utvalgets utkast til § 1-1. Men bestemmelsen inneholder bare meget indirekte de samfunnsmessige funksjoner som loven skal ivareta, jf. under II.3.1. Det er for øvrig viktig i denne forbindelse å være oppmerksom på at CPR bare regulerer deler av det som tematisk er med i den norske tvisteloven. Reglene om bevis følger langt på vei av andre lovregler. Det samme gjelder reglene om overprøving. Perspektivet for en formålsbestemmelse blir derfor snevrere enn det som er naturlig ved en lov som tvisteloven.

I første ledd i formålsparagrafen ligger de helt grunnleggende hensyn og hovedformål bak loven, både sett fra den enkelte parts og samfunnets ståsted. Annet ledd utdyper sider ved prosessen som er viktig for å oppfylle disse hensyn og formål.

Første ledd tar opp i seg hovedelementene i EMK artikkel 6(1) for så vidt gjelder kravene til behandling av sivile saker. Om hva som nærmere ligger i dette, se særlig II.4.4. Men den har et videre perspektiv. Den fremhever også samfunnets behov for sivil tvisteløsning – for å få den materielle retten gjennomført og respektert og for å få en rettslig avklaring. Det er grunn til å peke på at avklaring her er brukt i en vid betydning. På enkelte rettsområder vil avgjørelser av sivile rettstvister ved domstolene også være viktige for rettsutviklingen. Ikke minst når det gjelder den samfunnsmessige funksjonen som ligger i rettsavklaring og rettsutvikling, har formålsbestemmelsen en særlig adresse til de regler som gis for Høyesterett. Skal rettsavklaring og rettsutvikling kunne skje i en grad som samfunnets behov tilsier, forutsetter det at viktige saker blir behandlet og avgjort av Høyesterett, se nærmere blant annet II.3.1, II.12.10, II.12.11 og II.13.1.

Strekpunktene i (2) utdyper de grunnleggende formål i (1). Oppregningen er gjort gjennom strekpunkter for å markere at oppregningen ikke er uttømmende, og at det i noen grad er skjønnsmessig hva som skal med i den.

Sentralt i en rettferdig rettergang vil være en rettergang som sikrer en likebehandling av partene. En rettferdig rettergang vil klart «overlappe» en forsvarlig rettergang. Det er viktig å ha for øye at en forsvarlig behandling ikke bare skal være en behandling som er optimal med hensyn grundighet for å nå et materielt riktig resultat. Det å ha behandlingsregler som skal sikre et materielt riktig resultat, er selvfølgelig helt sentralt. Men det er ikke det eneste hensyn som teller – heller ikke i forhold til en rettergang som skal være forsvarlig. En behandling som ikke står i et rimelig forhold til betydningen av tvisten, f.eks. hvor omkostningene ved behandlingen langt overstiger det man tvister om, kan ikke med rimelighet regnes som forsvarlig, se nærmere II.3.5. Det samme gjelder hvor behandlingen tar svært lang tid, se nærmere II.3.6. I en rekke tilfeller vil det være bedre for partene raskt å få en avgjørelse etter en rimelig grundig behandling enn etter en meget tidkrevende behandling som gir noe større trygghet for et materielt riktig resultat. Det er også grunn til å peke på at en behandling knapt kan kalles forsvarlig hvis prosessen ikke søker å gi partene likhet i prosessuelle muligheter, uavhengig av ulikhet i økonomiske ressurser å sette inn i prosessen, se nærmere II.3.13.

Behandlingen skal være rask. Kravet til rask behandling er helt sentralt, og det er også nedfelt i EMK artikkel 6(1). Kravet til rask behandling kan selvfølgelig sies å være fanget opp gjennom de øvrige krav i (1). Både i kravene til forsvarlig og tillitsskapende behandling ligger det en forutsetning om rask behandling. På den annen side er kravet til rask behandling så viktig for en velfungerende og rettssikker prosess at det er naturlig å fremheve det som et formål etter (1), og ikke bare et middel etter (2) for å nå de øvrige formål. Når det gjelder kravet til rask behandling, er det grunn til å påpeke at lang behandlingstid har vært, og er delvis fremdeles, et stort problem i vår sivile rettspleie. Dette er en situasjon vi raskest mulig må komme bort fra. Vi må komme dit hen at en sak i forliksrådet avgjøres i løpet av noen få uker etter at forliksklage er inngitt. I tingrettene og i lagmannsrettene bør saksbehandlingstiden, fra stevning tas ut eller ankeerklæring kommer inn til dom avsies, være mindre enn 6 måneder, med en reservasjon for særlig kompliserte og tunge saker. Småkrav må behandles raskere.

Behandlingen skal etter (1) også være tillitsskapende. I seg selv vil en behandling som har de kvaliteter som følger av de øvrige hensyn som er fremhevet i (1) og utdypet i (2), være tillitsskapende. Det er imidlertid, som fremhevet i II.3.1, viktig å ha for øye som et selvstendig og særlig viktig hensyn ved utformingen av prosessreglene at reglene er egnet til å inngi tillit til behandlingen.

Rettergangen skal etter (1) være offentlig. Offentlighetshensynet er viktig å ivareta, se nærmere II.3.20 og II.22. Dette hensynet kan dels gi føringer for behandlingsmåten, at behandlingen kan måtte skje muntlig, men kan også gi føringer i retning av dokumentoffentlighet.

At behandlingen skal skje for uavhengige og upartiske domstoler, er helt selvfølgelig. Det kan på mange måter sies å følge allerede av kravet til en rettferdig, forsvarlig og tillitsskapende behandling. Kravet om uavhengige og upartiske domstoler er imidlertid så fundamentalt i prosessen at det naturlig å ta det inn i formålsbestemmelsen.

Etter de to første strekpunktene i (2) skal behandlingen være slik at partene får argumentere for sin sak, føre bevis og bli gjort kjent med motpartens argumentasjon og bevisføring. Det kan ut fra hensynet til en forsvarlig behandling, være nødvendig at dette skjer gjennom en muntlig og umiddelbar behandling. Men i mange situasjoner vil det være tilstrekkelig i forhold til forsvarlighetskravet at denne behandlingen skjer skriftlig.

Retten har ansvaret for at det legges til grunn en korrekt rettsanvendelse, se nærmere § 5-2(3) og bemerkningene til denne bestemmelsen samt II.3.8. Det er grunn til å understreke at partens rett til å uttale seg om sakens rettslige spørsmål etter omstendighetene også vil kunne medføre en plikt for retten til å forelegge for partene en rettsanvendelse retten overveier å legge til grunn ved avgjørelsen.

I tredje strekpunkt i (2) er tatt med partenes krav på muntlig behandling. Dette har vært den sentrale behandlingsmåte i tvistemålsloven av 1915, og vil også være det etter utvalgets lovutkast. Som i loven av 1915 er muntlighet begrenset til behandlingen av realitetstvisten. Utvalget åpner imidlertid, slik det nå er gjort i tvistemålsloven, også for en muntlig behandling av de prosesstyrende tvister, og mener også at den adgangen som gis her bør benyttes i noe større grad enn i dag. På den annen side foreslår utvalget en adgang til å kombinere skriftlig og muntlig behandling i større grad enn i dag. For første instans er denne adgangen meget snever. Den er noe videre for ankebehandlingen i lagmannsretten i anker over dommer og klart videre for ankebehandlingen i Høyesterett.

Det som er poenget, og det viktige ved strekpunktet om muntlig behandling i (2) i formålsparagrafen, er for det første å understreke betydningen i prosessen av muntlighet. Dernest er det å etablere som en grunnleggende rett for en part til på ett trinn av sin sak å kunne kreve slik behandling, og ikke være henvist til gjennom hele saken å kommunisere og argumentere skriftlig. Dette skal sikre parten en rett til å bli hørt og på ett trinn å få en grundig behandling av sakens realitet. Men det er grunn til å understreke at det er en rett som er begrenset til ett trinn av saken. Ankebehandlingen vil i atskillig grad kunne være skriftlig. For eksempel vil spørsmålet om anketillatelse kunne avgjøres etter en rent skriftlig behandling.

Proporsjonalitetsprinsippet er nedfelt i fjerde strekpunkt i (2). Viktigheten av den aktuelle tvist er i dag, med noen unntak, av underordnet betydning ved anvendelsen av tvistemålslovens regler. Reglene om forenklet rettergang er et eksempel på en saksbehandling som er søkt tilpasset tvisten, men disse reglene anvendes i meget liten utstrekning. I en moderne prosess må det imidlertid gjelde et proporsjonalitetsprinsipp, dvs. at saksbehandlingen må tilpasses den betydning tvisten har. Et slikt proporsjonalitetsprinsipp gjenspeiler at også domstolsressursene er begrenset og må fordeles på en forstandig måte. Dernest er proporsjonalitetsprinsippet viktig i den enkelte sak. På en rekke punkter i prosessen bør dette få betydning. Blant annet bør det utformes en «småkravsprosess» – med en forenklet og rimelig behandling for saker som gjelder mindre økonomiske verdier. Det kan ikke settes inn de samme ressurser i en vidløftig, kostbar og tidkrevende bevisføring i en mindre sak sammenliknet med en stor sak som kanskje også har prinsipielle implikasjoner. Proporsjonalitetshensynet vil også være sentralt blant annet ved utformingen av reglene om adgangen til å anvende rettsmidler.

Omfanget og grundigheten av behandlingen henger uløselig sammen med omkostningene ved å føre saker. Det må være et helt sentralt hensyn å utforme prosessen slik at omkostningene ikke er større enn at sivile rettstvister kan bli løst ved domstolene. Det hjelper lite å ha en prosess som i maksimal grad skal sikre en materielt riktig avgjørelse, hvis den er så dyr at mange parter ikke ser seg økonomisk i stand til å få sin sak prøvd. På den annen side er det selvfølgelig heller ikke akseptabelt å ha en prosess som er billig, men hvor behandlingen gir liten sikkerhet for at man når fram til det materielt riktige resultat.

De ressurser partene kan sette inn i prosessen, kan få betydning for sakens utfall. Den ressurssterke part har derved en fordel sammenliknet med en mer ressurssvak part. Så langt mulig må ulikhet i prosesstyrke som kan føres tilbake til forskjeller i ressurser, søkes motvirket ved utformingen av tvistemålsloven. Det er nedfelt i femte strekpunkt i (2). Det er nok, som utvalget har vært inne på under II.3.13, grenser for hvor mye man kan oppnå av slik prosessuell utjevning gjennom prosessreglene. Men det er grunn til å fremheve at hensynet til at ulikhet i ressurser hos partene ikke skal være avgjørende for saksutfallet, er så tungtveiende at det må søkes ivaretatt så langt det med rimelighet er mulig.

Vilkåret om at viktige rettsavgjørelser skal begrunnes er ansett som en fundamental rettssikkerhetsgaranti. Kravet om begrunnelse må gjelde så vel for avgjørelsen av selve tvistegjenstanden i saken som for særlig viktige avgjørelser ellers, f.eks. avgjørelser som nekter eller pålegger fremleggelse av bevis i saken. På den annen side treffes det i prosessen også en rekke avgjørelser som ikke har en slik betydning eller hvor andre forhold ikke gjør det rimelig å kreve en begrunnelse. Kravet om begrunnelse av viktige rettsavgjørelser er nedfelt i sjette strekpunkt i (2).

Som et siste strekpunkt er tatt inn i (2) at avgjørelser av særlig betydning skal kunne overprøves, dvs. overprøves én gang. Som påpekt under II.3.18, er en slik overprøvingsadgang viktig både for den enkelte sak og for prosessystemet som helhet. Det er imidlertid ikke noe krav om at denne overprøvingen alltid skal måtte resultere i helt ny behandling i overinstansen.

§ 1-2 Folkerettens betydning for anvendelsen av loven

Loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

Bestemmelsen inneholder en generell folkerettsreservasjon. Formålet er å sikre at saksbehandlingen i sivile saker er i overensstemmelse med folkerettslige regler som Norge er bundet av, se nærmere ovenfor i II.4.5.

Bestemmelsen er utformet på samme måte som den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 36 a. Det har vært reist spørsmål ved rekkevidden av denne bestemmelsen – hvilket saklig anvendelsesområde den har. Fra rettspraksis kan det vises til Rt. 1994 side 1244.

Den foreslåtte § 1-2 skal, som påpekt ovenfor, være en generell folkerettsreservasjon. Den er ikke saklig begrenset, men gjelder helt generelt for anvendelsen av tvisteloven. Det er ikke grunnlag for noen slik saklig innskrenkende anvendelse av denne bestemmelsen. Regelen har imidlertid ingen selvstendig betydning der bestemte internasjonale regler er inkorporert og gitt forrang gjennom særskilt lovbestemmelse, jf. for eksempel menneskerettsloven.

§ 1-3 Søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon

(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.

(2) Den som reiser saken må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Det skal legges vekt på kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

§ 1-3 er en videreføring av regelen i tvistemålsloven § 54. Bestemmelsen er forsøkt utformet på en klarere måte enn § 54. Det er ikke ved å utelate begrepet «rettslig interesse» ment å foreta noen realitetsforandring. Begrepet «rettslig interesse» er vel innarbeidet, men det gir ikke i seg selv grunnlag for noen slutninger om hva som kreves før et søksmål må tillates. Et vesentlig formål med tvisteloven må være at den blir mer brukervennlig også for personer uten juridisk utdannelse og prosessuell erfaring.

I (1) er det fastslått hva som kan gjøres til gjenstand for søksmål – tvistegjenstand. Tvisten må gjelde et rettskrav. Som etter den någjeldende lov er det et vilkår at søksmålet gjelder et rettskrav eller rettsforhold.

(2) gjelder søksmålssituasjonen. Det må ha aktuell betydning for saksøkeren å få en dom mot saksøkte. Dette kommer til uttrykk i (2) første punktum ved at det må være «et reelt behov» for rettslig avklaring og i (2) annet punktum ved at det er presisert at det skal legges vekt på kravets aktualitet. Behovet for avklaring må foreligge «i forhold til saksøkte», jf. (2) første punktum. Dermed fanger man opp det såkalte tilknytningskravet, at saksøkeren og saksøkte må ha en viss og nærmere bestemt tilknytning til søksmålsgjenstanden.

Som etter tvistemålsloven § 54, vil avgjørelsen av om søksmålet skal fremmes foretas utfra en samlet vurdering av søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. Det kan her vises til avgjørelsen i Rt. 1986 side 308, som gjaldt spørsmålet om medlemmer i en båtforening hadde rettslig interesse i å få prøvet et eksklusjonsvedtak. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte at begrepet rettslig interesse ikke kan avgrenses ved klare og entydige kriterier. Avgrensninger vil bero på skjønn, og i grensetilfelle vil det være avgjørende om det er naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolene.

Det nærmere innholdet i søksmålsvilkårene i tvistemålsloven § 54 er behandlet i II.5. På enkelte punkter kan det etter Tvistemålsutvalgets syn være grunn til å foreta visse justeringer i forhold til den etablerte praksis i § 54. Dette kommer dels til uttrykk i § 1-5, og dels kommer det til uttrykk i de generelle merknadene i II.5.4 foran. Noen av de justeringer som er påpekt, er det imidlertid meget vanskelige å innta eksplisitt ved utformingen av bestemmelsen uten at man gjør bestemmelsen unødvendig komplisert.

Et krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK må etter utvalgets mening anses for å gjelde et rettskrav etter bestemmelsen. Om et slikt søksmål skal fremmes eller ikke, beror da på om det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring. Dette er nærmere omtalt i II.5.4.6, og det vises til drøftelsen der.

I tvistemålsloven er det en egen bestemmelse om fullbyrdelsessøksmål i § 53. Som hovedregel kreves det at kravet er forfalt før fullbyrdelsesdom kan erverves, med de unntak som fremgår av § 53 nr. 1 til 4. Om sondringen mellom fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål skal videreføres i en ny lov, er drøftet i II.5.4.7. Utvalget har der konkludert med at det ikke er grunn til å ha noen egen bestemmelse om når fullbyrdelsessøksmål kan anlegges, men at det også skal vurderes etter den alminnelige regelen i § 1-3.

§ 1-4 Utvidet søksmålsadgang for organisasjoner og foreninger mv.

(1) Organisasjoner og foreninger kan anlegge søksmål i eget navn på vegne av sine medlemmer dersom søksmålet ligger innenfor organisasjonens formål.

(2) Offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser kan på tilsvarende måte anlegge søksmål for å ivareta disse.

§ 1-4 er en videreføring av den søksmålsadgang organisasjoner, foreninger og offentlige forvaltningsorganer har etter gjeldende rett til å fremme representative søksmål. Det vil si søksmål som ikke gjelder deres egne rettigheter eller plikter, men til ivaretakelse av de formål eller interesser foreningen, organisasjonen eller det offentlige organet skal ivareta. Det er ikke ment å foreta noen endringer i rettstilstanden her. Tvistemålsutvalget understreker at bestemmelsen ikke er ment å hindre en videre utvikling på dette feltet i praksis dersom det viser seg at det blir behov for å utvide adgangen for denne typen søksmål.

Når det gjelder en nærmere beskrivelse av hvilke organisasjoner, foreninger og offentlige organer som er søksmålsberettiget, herunder krav om representativitet mv., viser utvalget til drøftelsene i II.5.4 foran. Det sentrale moment er om det foreligger et aktuelt behov for rettslig avklaring som det er naturlig at organisasjonen, foreningen eller det offentlige organet kan ivareta gjennom søksmål. I tvistemålslovens terminologi kan dette stilles som et spørsmål om saksøkeren har tilstrekkelig «rettslig interesse» i søksmålet.

Et annet spørsmål enn om organisasjonen, foreningen eller det offentlige har tilstrekkelig behov for rettslig avklaring til at det kan reise søksmål, er om vedkommende saksøker skal anses for å ha partsevne. Særlig for løsere sammenslutninger kan dette være problematisk. Systematisk er det et spørsmål som bør drøftes sammen med de mer alminnelige regler om partsevne. Dette behandles i III.2. I regelutkastet er dette regulert i § 2-1, se særlig § 2-1(2).

Representative søksmål fra offentlige organer er regulert i § 1-4(2). Vilkårene her er i praksis de samme som for private organisasjoner og foreninger nevnt i (1). Det er imidlertid særlig fremhevet at forvaltningsorganet har som oppgave å fremme særskilte interesser og at søksmålet ligger innenfor rammen av disse interessene. Et praktisk viktig eksempel kan være at Forbrukerrådet anlegger søksmål om typiske forbrukerinteresser, for eksempel en forhøyelse av boliglånsrenten. Vilkåret om at organet fremmer særskilte interesser skal ikke tolkes så snevert at organet bare kan fremme den interessen søksmålet gjelder. Det er ikke ment å foreta noen innstramning i forhold til gjeldende praksis.

Vilkåret i (2) er formulert på samme måte som i § 15-8(1)(b). Et departements mer generelle interesse i hvordan et regelverk skal forstås, kanskje aktualisert av en konflikt mellom en intern norsk rettsregel og en internasjonal rettsregel som Norge er bundet av, gir ikke departementet anledning til å tre inn i saken etter reglene om partsstøtte, jf. § 15-8. Sammenhengen i regelverket tilsier at departementet i et slikt tilfelle heller ikke kan anlegge søksmål mot de aktuelle private partene eller tre inn i saken etter § 15-3. Skal saken behandles av Høyesterett i storkammer eller i plenum, vil det derimot være adgang til å tre inn i saken etter lovutkastet § 12-12(2).

§ 1-5 Hvem søksmål om gyldigheten av offentlige vedtak skal rettes mot

(1) Søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans, med mindre annet er bestemt i lov.

(2) Dersom saksøkeren bestrider gyldigheten av et forvaltningsvedtak som innebærer rettigheter for en annen, og saksøkerens interesse i kravet om ugyldighet nødvendiggjør at vedkommende ikke skal kunne utøve denne rettigheten, må søksmålet også rettes mot denne. Det gjelder likevel ikke når annet er bestemt i lov.

§ 1-5(1) er ny i forhold til gjeldende rett. Om begrunnelsen for bestemmelsen vises til drøftelsen i kapittel II.5.4.5.3. Et hovedformål er å skape klarhet i hvem søksmål må rettes mot. Bestemmelsen er ment å fange opp både de tilfeller der det underordnete organs vedtak blir påklaget til et overordnet forvaltningsorgan, og de tilfeller der det overordnete organet av eget tiltak vurderer omgjøring og treffer et vedtak i den anledning.

Tvistemålsutvalget har vært i tvil om det bør gjøres unntak for søksmål i de situasjoner klageorganet bare har begrenset kompetanse ved overprøvingen. Det er hensyn som taler for at søksmål i slike situasjoner bør rettes mot det underordnete organ og dets vedtak. Et typeeksempel på en sak der det kan synes naturlig at søksmål bør rettes mot underinstansen kan være tvist om gyldigheten av et vedtak som nekter saksøkeren skjenkebevilling. Fylkesmannen utøver for denne typen vedtak bare legalitetskontroll, jf. alkoholloven § 1-16 annet ledd. En noenlunde tilsvarende begrenset gyldighetskontroll følger av kommuneloven § 59 nr. 4, for «avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon». Kontrollmyndigheten for kommunale vedtak er her delegert fra departementet til fylkesmannen.

Grensedragningen mellom de tilfeller klageorganet har slik kompetanse at søksmålet bør rettes mot det, og de tilfeller kompetansen er så begrenset at søksmål mer naturlig kan synes å burde rettes mot underinstansen, kan være vanskelig å trekke. I seg selv kan det trekke i retning av at unntak fra hovedregelen om at det er klageorganet og dets vedtak søksmål må rettes mot, snarere bør løses i den aktuelle særlovgivningen der klageorganets kompetanse er begrenset enn i en generell bestemmelse i en ny tvistemålslov.

Det vil utfra prinsippet om lex specialis være klart at bestemmelser i særlovgivningen går foran den generelle reguleringen i § 1-5. Det er likevel gjort en tilføyelse i (1) for å understreke dette. Det er videre et poeng med tilføyelsen at den gir en oppfordring til lovgiver om å tenke gjennom om det er ønskelig med avvikende regulering, både i eksisterende lovgivning og når det gis nye regler for særlige forvaltningsområder.

Også § 1-5(2) er ny i forhold til gjeldende rett.

Bestemmelsen har særregler om etablering av prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold der saksøkeren gjør krav på selve den ytelsen, formuesgodet eller rettigheten som er fordelt ved forvaltningsvedtaket. Om begrunnelsen for regelen vises til II.5.4.5.4.

Tvistemålsutvalget har vært i tvil om det burde gis en regel om tvungent prosessfellesskap i denne typen trepartsforhold eller om det er tilstrekkelig at det er adgang til å etablere slikt prosessfellesskap.

Utvalget har kommet til at det bør gis en regel om tvunget prosessfellesskap i de tilfeller hvor saksøkeren vil kreve at den tredjeperson som er tilgodesett ved vedtaket, ikke skal kunne nyttiggjøre seg den rett han er gitt. Det innebærer at den part som ikke har blitt tilgodesett ved det vedtak som er truffet, ved søksmål om gyldigheten av vedtaket må gjøre både det offentlige og den begunstigete til part. I korthet kan det sies at det er den begrensete subjektive rettskraftvirkningen som tilsier at også den begunstigete part må trekkes inn i søksmålet. Dette hensyn gjør seg ikke gjeldende der saksøkeren ikke gjør krav på selve ytelsen, men kun krever erstatning.

Det vil være en tolkning av saksøkerens påstand som avgjør om tredjepersonen må trekkes inn i søksmålet. Spørsmålet om saksomkostninger vil, også i forhold til den begunstigete tredjepersonen, måtte avgjøres etter de alminnelige reglene i kapittel 23. Omkostningene skal vurderes og fastsettes særskilt for hver part, jf. § 23-6(1).

Tvistemålsutvalget antar regelen i (2) vil bidra til at saksøkeren på et tidlig tidspunkt tvinges til å tenke nøye gjennom hva han ønsker å oppnå med søksmålet, og at det kan bidra til en ønsket klargjøring og tilskjæring av tvistegjenstanden.

Etter forvaltningsloven § 35 har forvaltningsorganet en viss, begrenset adgang til å omgjøre et vedtak som begunstiger tredjeperson. Den aktuelle hjemmelen vil være § 35 første ledd bokstav c, og unntaksvis § 35 tredje ledd. Hvis saksøkeren får medhold i at vedtaket er ugyldig, men ikke trekker tredjemann inn i saken, vil det være rettskraftig avgjort at vedtaket er ugyldig i forholdet mellom saksøkeren og forvaltningen, men ikke i forholdet mellom forvaltningen og den tilgodesette tredjepersonen. Konsekvensen av dette er at dommens konstatering av ugyldighet er uten virkning for den tilgodesette parten og at forvaltningen ved dommen ikke får noen videre adgang til omgjøring i forhold til denne parten enn om det ikke hadde blitt reist noe søksmål overhodet.

1-5(2), sett i sammenheng med forvaltningsloven § 35, gir dermed muligens anvisning på en snevrere omgjøringsadgang til skade for en tredjeperson som ikke er trukket inn i søksmålet, enn det Høyesterett synes å ha lagt til grunn i Rt. 1998 side 623. Hvis saksøkeren skal sikre seg at forvaltningsloven § 35 ikke vil hindre omgjøring til skade for tredjeperson, må altså denne tredjepersonen trekkes inn i søksmålet.

Utenom de tilfeller (2) direkte gjelder, må spørsmålet om søksmålsadgang i trepartsforhold løses utfra de alminnelige reglene om søksmålsadgang i § 1-3.

Bestemmelsen i § 1-5(2) er ikke til hinder for at det i tvist mellom to private parter prejudisielt kan tas stilling til gyldigheten av forvaltningsvedtak uten at det offentlige er gjort til part i saken. Det følger imidlertid av avgjørelsen i Rt. 2000 side 1195 at selve gyldighetsspørsmålet ikke kan gjøres til tvistegjenstand i en sak mellom to private parter uten at det offentlige organ som har truffet vedtaket trekkes inn som part. Saken gjaldt spørsmålet om gyldigheten av en kommunal byggetillatelse.

Tilsvarende trepartsforhold kan oppstå i privatrettslige forhold. Tvistemålsutvalget har vurdert å foreslå at bestemmelsen skulle ha tilsvarende anvendelse for likeartete privatrettslige forhold som for offentligrettslige forhold. I privatrettslige forhold kan det være vanskeligere å overskue om det foreligger et trepartsforhold. Det er i det hele tatt vanskeligere å ha oversikt over virkningen av en slik bestemmelse for privatrettslige forhold. Utvalget har derfor blitt stående ved at (2) ikke skal gis direkte anvendelse for privatrettslige forhold. Et slikt søksmål må i stedet vurderes alene etter § 1-3. Mange av de hensyn som bærer regelen i (2) vil imidlertid også være relevante ved avgjørelsen av om et søksmål om rent privatrettslige forhold skal fremmes etter § 1-3. Har for eksempel saksøkeren nedlagt en påstand om en rettighet som nødvendiggjør et inngrep i en tredjepersons utnyttelse av de samme rettigheter, må denne tredjemannen gjøres til part hvis søksmålet skal kunne fremmes med denne påstanden.

§ 1-5 gjelder prøving av gyldigheten av forvaltningsvedtak. Bestemmelsen gjelder ikke for krav om erstatning. Et slikt krav må rettes mot den som påstås ansvarlig for erstatningskravet.

2 Parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere

2.1 Innledning

Tvistemålsloven har i dag regler om prosessdyktighet i tredje kapittel. Det er i rettspraksis utviklet en del supplerende regler. Tvistemålsloven har i det samme kapitlet enkelte regler om lovlige stedfortredere, jf. blant annet § 42 og § 37 første ledd. Loven har, med unntak av det som kan utledes av forutsetningene for mange av bestemmelsene i kapittel 3, ingen regler om hvem som kan være part – dvs. partsevne.

I en ny lov kan det være grunn til forsøke å klargjøre hvem som kan opptre som part i en rettssak. Når det gjelder prosessdyktighet, er det spørsmål om man i en ny lov bør innta noen av de regler som er utviklet i rettspraksis, men som i dag ikke fremgår direkte av loven. For parter som ikke er fysiske personer, eller ikke er prosessdyktige, må det inntas regler om hvem som er lovlig stedfortreder.

Den lovlige stedfortreder opptrer på vegne av sin part og forvalter partsrettighetene. Tvistemålsloven, sammenholdt med domstolloven kapittel 9, legger atskillige begrensninger på hvem som kan være lovlig stedfortreder. Ved revisjon av reglene kan det være grunn til å overveie om ikke dette bør mykes noe opp, slik at det i større utstrekning blir anledning til å delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder. Det er etter gjeldende rett en viss uklarhet om det gjelder saklige begrensninger for lovlige stedfortredere – særlig knyttet til inngåelse av rettsforlik. Det må avklares om eventuelle slike begrensninger bør avdempes eller fjernes. Spørsmålet om forliksfullmakt under rettsforhandlinger kan også reises i forhold til prosessfullmektiger som har alminnelig prosessfullmakt. Tvistemålsutvalget behandler dette siste spørsmålet i avsnitt III.3, om prosessfullmektiger. Det er imidlertid grunn til å se disse spørsmålene i en viss sammenheng. I utgangspunktet virker det naturlig å utforme reglene slik at i det minste enten den lovlige stedfortrederen eller prosessfullmektigen må ha forliksfullmakt, dersom saken er dispositiv.

Tvistemålsutvalget kommer i III.3, om prosessfullmektiger, tilbake til spørsmålet om i hvilken grad domstolene skal kunne kreve at en part er representert ved advokat. Utvalget anser det ikke som aktuelt å innføre noen alminnelig regel om advokattvang. Derimot kan det i visse tilfeller være tale om at en part som er prosessdyktig, men som ikke selv er i stand til å fremstille sin sak på tilstrekkelig vis, kan pålegges å opptre ved prosessfullmektig.

2.2 Kort oversikt over gjeldende rett

2.2.1 Innledning

Gjeldende rett er utførlig behandlet i Hov III side 161 – 180, Schei side 201 – 221 og Skoghøy side 152 – 190. Tvistemålsutvalget viser til disse fremstillingene. Enkelte hovedtrekk fra gjeldende rett gjengis likevel.

2.2.2 Partsevne

2.2.2.1 Generelt om hvem som kan være part

Partsevne – evnen til å være part i en rettssak – tilkommer enhver fysisk person, fra fødselen av. Kongen personlig, jf. Grunnloven § 5, fremmede statsoverhoder og utledninger med immunitet, jf. tvistemålsloven § 36 a, kan som hovedregel ikke saksøkes. De må likevel anses for å ha alminnelig partsevne og vil kunne opptre som saksøkere.

Når det gjelder sammenslutninger, må spørsmålet om partsevne relativiseres noe. En sammenslutning som i én sammenheng anses for å være en «juridisk person», har ikke nødvendigvis partsevne i andre sammenehenger. For sammenslutninger gjelder nokså generelt at de har partsevne så langt det gjelder sammenslutningens egne rettigheter og plikter. Selskaper med begrenset ansvar, f.eks. aksjeselskaper, har partsevne. Det samme gjelder foreninger og stiftelser. For ansvarlige selskaper følger det av selskapsloven § 2-1 at de har partsevne. Tingsrettslige sameier har derimot ikke partsevne, jf. blant annet Rt. 1999 side 146. Søksmål må her anlegges av de enkelte sameiere.

I vid utstrekning har rettspraksis anerkjent at foreninger og organisasjoner kan reise søksmål som ikke gjelder sammenslutningens egne rettigheter og plikter. Om anerkjennelsen av denne typen representative søksmål viser utvalget til avsnitt II.5.2 og II.5.4.4 om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. Dersom foreningen eller organisasjonen har en noenlunde fast organisasjonsform, et styre eller annet organ som forestår forvaltningen av foreningens formue og som representerer foreningen utad, vil partsevne i alminnelighet foreligge, jf. Skoghøy side 158. Men noen faste og entydige kriterier kan neppe oppstilles. Når man kommer over til organisasjoner med mindre fast organisasjonsstruktur, vil det langt på vei være en sammenheng mellom spørsmålet om organisasjonen har partsevne og spørsmålet om den – blant annet utfra formål, representativitet og virksomhet – har rettslig interesse i det søksmålet som er reist, jf. Backer side 134 flg. og Schei side 202. At organisasjonen har formalisert medlemskapsordning taler for partsevne. «Ad hoc»-organisasjoner, dvs. organisasjoner som er etablert med det formål å fremme søksmålet, og det man kan kalle «døgnflueorganisasjoner», vil ikke i seg selv ha partsevne. I rettspraksis har man i stor utstrekning akseptert at sammenslutninger opptrer under en fellesbetegnelse, jf. Rt. 1998 side 677. I disse tilfellene er det imidlertid de enkelte deltakere i sammenslutningen som er parter, jf. Schei side 202.

Konkursboer kan være part i prosesser. Det samme gjelder dødsbo under offentlig skifte. Dødsbo under privat skifte har i alminnelighet ikke partsevne, med mindre annet er særlig bestemt. En slik bestemmelse har man i skatteloven § 2-2(1)(h)(3), som gjør boet til eget skattesubjekt. Boet vil kunne være part i tvist om ligningen. Ved offentlig skifte av felleseie er det ikke noe bo som har partsevne.

Staten, fylkeskommuner og kommuner har partsevne, jf. forutsetningen i tvistemålsloven § 21 og domstolloven § 191 første ledd. Det samme gjelder enkelte offentlige «innretninger». Deres virksomhet er da utskilt fra statens, fylkeskommunens eller kommunens øvrige virksomhet på en slik måte at de i prosesser opptrer som part. Som eksempler på dette kan nevnes Rikstrygdeverket, Statens pensjonskasse og Husbanken. Det samme gjelder for offentlige innretninger som er organisert som aksjeselskaper eller stiftelser, eller som ved særlov eller vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1, er organisert som selvstendige rettssubjekter. En nærmere gjennomgåelse av hvilke virksomheter dette gjelder er gitt i Skoghøy side 154 – 155. Det er i betydelig utstrekning bestemt av tradisjon hvilke statlige organer som skal anses å ha partsevne som offentlig innretning. Generelt må det være opp til staten å bestemme hvordan virksomheten skal være organisert og dermed også hvilke statlige organer som skal ha egen partsevne.

For offentlige innretninger der det ikke følger direkte av den valgte selskapsformen at organet skal ha partsevne kunne det være praktisk om det fantes en oversikt over hvordan de ulike organer skal vurderes og dermed hvem som kan opptre som part i praktisk viktige søksmålstyper. Det ville være nærliggende om en slik oversikt ble utarbeidet i samarbeid mellom Justisdepartementets lovavdeling og Regjeringsadvokaten, og eventuelt ble inntatt i en proposisjon om ny tvistelov.

2.2.2.2 Bør man kunne delegere stillingen som part?

Det kan i enkelte situasjoner reises spørsmål om en part bør kunne delegere stillingen som part til en annen. En type situasjon dette av og til kunne være praktisk er tvister om fast eiendom. Hvis eiendommen eies av en eldre person, er det fra tid til annen eierens sønn eller datter som forestår forvaltningen av eiendommen. Ved tvist om eiendommen vil det da kunne være naturlig og hensiktsmessig at denne sønnen eller datteren opptrer på vegne av parten selv om vedkommende også har prosessfullmektig. Problemstillingen er bare aktuell når parten er en fysisk person. For upersonlige rettssubjekter vil det være en lovlig stedfortreder som forvalter partsrettighetene. Om og eventuelt i hvilken utstrekning stillingen som lovlig stedfortreder kan delegeres, drøftes i III.2.2.3 og i bemerkningene til § 2-3 nedenfor. Problemstillingen er heller ikke særlig aktuell hvis parten ikke har advokat som prosessfullmektig. Da vil sønnen eller datteren kunne være prosessfullmektig. Det klare utgangspunktet må være at selve partsstillingen ikke kan delegeres. Dommens subjektive rettskraftvirkning er som regel begrenset til sakens parter. Det må være på det rene at det ikke går an å delegere seg bort fra rettskraftvirkningen. Det man kan reise spørsmål om er i hvilken utstrekning de rettigheter og plikter parten har i rettergangen – og som ikke ivaretas av prosessfullmektigen – skal kunne ivaretas av andre enn parten selv. Tvistemålsutvalget har i III.3.3.4 drøftet reglene om rettslig medhjelpere. Det er der foreslått en viss utvidelse av hvem som kan være rettslig medhjelper ved siden av en prosessfullmektig som er advokat, se utkastet § 3-7. Etter det forslaget vil blant annet en sønn eller datter i en tvist som nevnt ovenfor kunne opptre som rettslig medhjelper ved siden av en prosessfullmektig som er advokat. Ett er § 3-7(1) skal vedkommende bistå parten, og vedkommende har etter § 3-7(2) visse rettigheter under rettergangen.

Etter de någjeldende regler, som Tvistemålsutvalget ikke har foreslått noen endring i, vil prosessfullmektigens tilstedeværelse hindre uteblivelsesdom/forfallsdom selv om parten ikke er tilstede. De partsrettigheter og -plikter det derfor vil kunne være snakk om å delegere når vedkommende har prosessfullmektig er

  • retten til å være til stede under hele rettsmøtet

  • personlig møteplikt

  • rett og plikt til å avgi partsforklaring

  • forlikskompetanse

Det er vanskelig å se at noen av disse rettighetene og pliktene hver for seg eller til sammen skulle begrunne at man bør åpne for delegasjon av partsstillingen. I den grad det er av betydning at parten selv møter – som vil være begrunnelsen for personlig møteplikt – vil det som regel være fordi retten må få høre vedkommendes egen forklaring eller fordi retten må danne seg et inntrykk av vedkommende mv. I disse tilfellene synes det å gi seg selv at dette ikke skal kunne delegeres. Når det gjelder forliksfullmakt, vil en prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt etter § 3-4 ha kompetanse til å inngå forlik. Slik kompetanse vil også kunne gis til andre etter avtalerettslige representasjonsregler. Også når det gjelder retten til å være til stede under hele forhandlingene, vil det være ivaretatt gjennom andre regler, først og fremst gjennom reglene om at rettsmøter som den store hovedregel er offentlige, gjennom reglene om hvem som får være tilstede i lukkete rettsmøter og gjennom de foreslåtte reglene om rettslig medhjelpere. Skal vedkommende sønn eller datter som forvalter eiendommen avgi forklaring, må det i utgangspunktet skje etter de regler som gjelder for vitner, jf. nå tvistemålsloven § 213 første ledd. § 213 annet ledd innebærer reelt sett at det for vitner som «styrer eller tar del i styret» av partens anliggender blir liten eller ingen forskjell sammenholdt med om vedkommende hadde forklart seg som part i saken. Tvistemålsutvalget har i utkastet § 27-6(2) foreslått at regelen i tvistemålsloven § 213 annet ledd videreføres, men slik at det blir noe større adgang til å la vitnet følge forhandlingene før vitnet forklarer seg. Regelen vil blant annet ivareta den problemstilling og situasjon som her har vært for øyet.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at man ikke har behov for å innføre noen generelle regler om at stillingen som part, eller mer presist de rettigheter og plikter som tilkommer parten i rettergangen, skal kunne delegeres. I hvilken utstrekning andre enn parten skal kunne ivareta dette bør heller drøftes og løses i tilknytning til de spesifikke rettigheter og forpliktelser.

2.2.3 Lovlig stedfortreder

Lovlig stedfortreder er den person som i rettergangen opptrer på vegne av parten. For fysiske personer som ikke er prosessdyktige, vil det være vergen eller hjelpevergen som er lovlig stedfortreder, jf. tvistemålsloven §§ 37 og 38, eventuelt overformynderiet etter § 39. For det som kan kalles upersonlige parter, dvs. sammenslutninger mv. som nevnt ovenfor, fastsetter tvistemålsloven § 42 hvem som er lovlig stedfortreder. Etter loven kan man bare ha én lovlig stedfortreder av gangen. Lovgrunnen er at det ikke skal bli foretatt motstridende prosesshandlinger på vegne av parten, og at retten og motparten bare skal ha én å forholde seg til. Den lovlige stedfortrederen opptrer på vegne av parten i rettergangen og kan utøve alle partsrettigheter. Det er noe uavklart om en lovlig stedfortreder kan inngå rettsforlik, med mindre det foreligger særlig fullmakt, jf. Schei side 213 og Skoghøy side 171.

For slike sammenslutninger som nevnt i tvistemålsloven § 42, kan et av styrets medlemmer utpekes som lovlig stedfortreder. For staten er det statsministeren eller den aktuelle fagstatsråd som er lovlig stedfortreder, jf. domstolloven § 191. For kommuner er det ordføreren, og for fylkeskommuner er det fylkesordføreren. Det er i Rt. 1975 side 796 antatt at adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder ikke kan delegeres. I en del sammenhenger medfører det upraktiske løsninger, som dels kan avhjelpes gjennom regelen i tvistemålsloven § 213 annet ledd. Det er i nyere rettspraksis tegn på en viss oppmykning av det bastante utgangspunktet i Rt. 1975 side 796, begrunnet i praktiske behov, jf. Rt. 1998 side 152.

2.2.4 Prosessdyktighet

Prosessdyktighet gjelder det som kan kalles prosessuell handleevne. Dette er evnen til å reise og ta i mot søksmål, foreta prosesshandlinger underveis mv. Langt på vei er det slik at denne prosessuelle handleevnen faller sammen med den rettslige handleevnen på formuerettens område. En part som ikke er prosessdyktig, kan ikke selv foreta prosesshandlinger. At vedkommende har prosessfullmektig, avbøter ikke prosessudyktigheten. Prosesshandlingene må foretas av partens lovlige stedfortreder, oftest er det vergen eller hjelpevergen. Eventuelt kan prosesshandlingene foretas av en prosessfullmektig som opptrer etter fullmakt fra den lovlige stedfortrederen. Umyndige personer er i utgangspunktet ikke prosessdyktige. Det gjelder både de mindreårige og de umyndiggjorte. Enkelte særlige unntak er gjort i lov, jf. blant annet i ekteskapssaker tvistemålsloven § 419, jf. ekteskapsloven 28, i nedstammingssaker tvistemålsloven § 430 og i saker om rettslig overprøving av administrative frihetstap og tvangsinngrep etter tvistemålsloven § 476.

Myndige personer har uinnskrenket prosessdyktighet dersom de ikke er sinnsyke. Prosessudyktighet for sinnsyke kan variere, avhengig av om vedkommende er saksøker eller saksøkt, eventuelt også av om det er tale om bruk av rettsmidler. Prosessudyktighet er ikke knyttet opp til at vedkommende har noen medisinsk diagnose. Et utgangspunkt for vurderingen av prosessdyktighet kan være regelen i vergemålsloven 22. april 1927 nr. 3 § 90 a første ledd om når hjelpeverge skal oppnevnes. For en sinnsyk saksøkt som er ute av stand til å vareta sitt tarv i saken og som ikke har hjelpeverge, må retten sørge for at hjelpeverge oppnevnes og inntil det skjer stille saken i bero, jf. Rt. 1966 side 504.

Prosessudyktighet har også i noen tilfeller vært fastslått i rettspraksis selv om det ikke har vært grunnlag for å konstatere at vedkommende part er sinnsyk eller at handlingen er sinnsykt motivert. Det gjelder for de ekstreme tilfeller av uhemmet, ukritisk og utstrakt bruk av rettsapparatet, jf. Rt.1995 side 1113. En mer utstrakt bruk av avvisning på dette grunnlaget vil neppe være i samsvar med regelen om rett til domstolsbehandling i EMK artikkel 6(1). Det må også understrekes at vurderingen av prosessdyktighet på et slikt grunnlag må ses i forhold til det konkrete saksforhold, der det blant annet får betydning om vedkommende er saksøker eller saksøkt, jf. Rt. 1997 side 726.

2.3 Gjeldende rett i noen andre land

De norske reglene atskiller seg ikke på noen vesentlige punkter fra reglene i den danske Retsplejeloven og den svenske rättegångsbalken. Reglene om sakens parter er inntatt i Retsplejeloven kapitel 24 og i rättegångsbalken 11 kap.

2.4 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 2

Lovutkastet kapittel 2 har regler om hvem som kan være part, prosessdyktighet og lovlig stedfortreder. Dette er absolutte prosessforutsetninger. Retten må av eget tiltak prøve om vilkårene i §§ 2-1 til 2-3 er oppfylt. Tvistemålsloven § 41 har i dag en uttrykkelig bestemmelse om dette. Etter Tvistemålsutvalgets syn sier dette seg selv, og utvalget har derfor ikke funnet grunn til å ta inn noen egen bestemmelse om dette i lovutkastet. Det er mulig regelen kan utledes av domstolloven § 36.

§ 2-1 Partsevne

(1) Partsevne har

(a) enhver fysisk person,

(b) stat, kommuner og fylkeskommuner,

(c) selskaper, herunder aksjeselskaper, ansvarlige selskaper og kommandittselskaper,

(d) samvirkelag, sparebanker og stiftelser,

(e) konkursboer og dødsboer under offentlig skifte,

(f) selvstendige offentlige foretak, og

(g) andre sammenslutninger når det er særlig bestemt i lov.

(2) Andre sammenslutninger enn etter (1) har partsevne så langt dette følger av en samlet vurdering hvor det særlig legges vekt på

  • om sammenslutningen har en fast organisasjonsform,

  • om det er et styre eller annet organ som representerer sammenslutningen utad,

  • om sammenslutningen har en formalisert medlemskapsordning,

  • om sammenslutningen har egne midler, og

  • sammenslutningens formål og hva søksmålet gjelder.

Bestemmelsen i § 2-1(1) gjelder det som kan kalles alminnelig partsevne. Bestemmelsene er ment å videreføre det som allerede følger av gjeldende rett. Det vises om dette til redegjørelsen i III.2.2 ovenfor, med videre henvisninger.

§ 2-1(1)(a) gjelder fysiske personer. Det er i praksis lagt til grunn at ufødte personer ikke har partsevne, se Skoghøy side 153 – 154. Lovteksten sier ikke noe eksplisitt om dette, men det er ikke ment å endre rettstilstanden.

§ 2-1(1)(b) gjelder partsstillingen til det offentlige. Det er klart etter gjeldende rett at stat, kommuner og fylkeskommuner har alminnelig partsevne. Dette videreføres. Det følger videre av bestemmelsen at utenlandske stater vil ha partsevne for norske domstoler. Her vil imidlertid immunitetsregler kunne være til hinder for søksmål mot vedkommende stat. Det vil også kunne gjelde for utenlandske statsoverhoder.

For mange typer sammenslutninger følger det direkte av lov at sammenslutningstypen har partsevne i rettergang. Et eksempel på det er selskapsloven § 2-1. For andre typer sammenslutninger følger det av sikker praksis eller forutsetningsvis av særlovgivningen. Det gjelder f.eks. for aksjeselskaper og for stiftelser, og i det hele tatt for alle sammenslutninger der det økonomiske ansvaret for sammenslutningens forpliktelser kun påhviler sammenslutningen, og ikke de personer som står bak. Andre eksempler er eierseksjonsloven § 43 tredje ledd og reindriftsloven § 8 annet ledd, som bestemmer at styret i henholdsvis et boligsameie og et reinbeitedistrikt kan opptre i rettssak på sammenslutningens vegne, og som forutsetter at sammenslutningen har partsevne. En type selskaper som ikke har partsevne er indre selskaper, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav c. § 2-1(1) gjør ingen endring i dette. Det fremgår direkte av selskapsloven at et indre selskap ikke har partsevne, og Tvistemålsutvalget har ikke funnet det nødvendig å si det samme eksplisitt i § 2-1(1)(c).

De praktisk viktigste typer sammenslutninger som har partsevne er regnet opp i § 2-1(1)(c) til (f).

Når det gjelder dødsboer kan det være grunn til å presisere at boet bare kan være part i tvister ved annen domstol enn den tingrett som forestår skiftet, jf. skifteloven § 20. Hører tvisten under skifterettens eksklusive kompetanse, jf. skifteloven § 9, kan boet ikke være part. Boet kan heller ikke anlegge søksmål hvis det gjelder tvist mellom loddeierne, jf. skifteloven § 20 og Rt. 1993 side 415. For tvister mellom loddeierne bestemmer skifteloven § 22 annet ledd hvem som skal være motpart. Det har i juridisk teori vært diskutert om skifteloven § 20 er til hinder for søksmål fra en loddeier mot boet. Ordlyden i skifteloven § 20 utelukker ikke søksmål fra en loddeier mot boet. I Rt. 1993 side 415 har kjæremålsutvalget sluttet seg til en uttalelse i Augdahl, Lærebok i norsk skifterett, om at «boet aldri kan figurere som part i en tvist mellom loddeiere».

Etter Tvistemålsutvalgets syn bør imidlertid en loddeier kunne reise sak mot boet i tilfeller tvisten gjelder krav på dekning av utgifter boet er debitor for, dvs. massekrav. Det er etter utvalgets syn et praktisk behov for å tillate slike søksmål mot boet som sådan. Dette spørsmålet var ikke reist i Rt. 1993 side 415. Skifteloven § 20 er etter sin ordlyd ikke til hinder for et slikt søksmål. Lovteknisk er det unaturlig å innta noen nærmere presisering om dette i forslaget til regler om alminnelig partsevne i lovutkastet § 2-1(1)e. Det vil etter Tvistemålsutvalgets syn følge av den foreslåtte § 2-1(1)(e) og skifteloven § 20 at et slikt søksmål må tillates fremmet. For øvrig kan det tilføyes at skifteloven § 20 ikke påbyr at søksmål må rettes mot boet ved tingretten. Søksmål vil også kunne rettes mot enkelte av loddeierne, jf. Rt. 2001 side 264.

Med «selvstendige offentlige foretak» i § 2-1(1)(f) menes det samme som uttrykket «offentlige innretninger» som nå brukes i tvistemålsloven § 21, men det er forsøkt uttrykt på en mer moderne måte. Det samme uttrykket brukes i lovutkastet § 4-3(4) tredje punktum om alminnelig verneting.

§ 2-1(1)(f) dekker offentlige foretak som er utskilt fra stat, kommune eller fylkeskommune på en slik måte at de kan opptre som part i rettergang. Det er i betydelig utstrekning basert på tradisjon hvilke statlige organer som har partsevne, jf. redegjørelsen i III.2.2.2.1 ovenfor. Bestemmelsen i (f) er uten betydning hvis det offentlige foretaket er organisert som et selvstendig rettssubjekt i form av aksjeselskap, stiftelse, i særlov eller ved vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1. Det vil da følge av andre alternativer i § 2-1(1) at foretaket har partsevne.

§ 2-1(1)(g) er egentlig unødvendig. Når det er særskilt bestemt i lov at sammenslutningen har partsevne, vil det uansett § 2-1 følge av prinsippet om lex specialis. § 2-1(1)(g) kan imidlertid ha en viss pedagogisk betydning og påminne om at spørsmålet kan være avklaret i særlov. Eksempler på dette er nevnt ovenfor om reinbeitedistrikter og boligsameier. Det kan heller ikke utelukkes at det for enkelte sammenslutningstyper foreligger sedvanerett om partsevne. En praktisk viktig sammenslutningsform som etter praksis ikke har partsevne, er tingsrettslige sameier, jf. blant annet Rt. 1999 side 146.

For løsere sammenslutninger kan det være vanskeligere å trekke grensen for om sammenslutningen har partsevne eller ikke. Det må her foretas en konkret vurdering etter § 2-1(2). Bestemmelsen er ikke ment å endre rettstilstanden på dette punktet. For etablerte foreninger av en viss størrelse og med formalisert medlemskapsordning vil det ofte være utvilsomt at foreningen har partsevne. Hvis søksmålet gjelder sammenslutningens egne rettigheter eller plikter, må det normalt legges til grunn at sammenslutningen har partsevne i søksmålet. En slik sammenslutning kan da naturligvis også være saksøker i et representativt søksmål etter utkastet § 1-4 dersom vilkårene for å anlegge slikt søksmål er til stede. Når søksmålet derimot ikke gjelder sammenslutningens egne rettigheter eller plikter, kan man ikke trekke noen slutninger med hensyn til om sammenslutning er tilstrekkelig fast utelukkende ved å resonnere fra om sammenslutningen er retts- eller pliktsubjekt. Det må da – som nevnt – foretas en mer konkret vurdering. Regelen i § 2-1(2) fanger også opp den adgangen til representative søksmål for organisasjoner som er utviklet i rettspraksis. Bestemmelsen forutsetter at organisasjoner kan ha partsevne i slike søksmål, selv om de ikke har alminnelig partsevne. Det er i rettspraksis stilt krav om at organisasjonen eller foreningen må ha en viss fasthet i organisasjonsformen mv. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i III.2.2 ovenfor, som det er ment å videreføre. Også andre momenter enn de som er særskilt nevnt i bestemmelsen vil være relevante når det skal avgjøres om organisasjonen eller foreningen har partsevne. Som etter gjeldende rett vil det tale mot partsevne at sammenslutningen er opprettet i anledning søksmål et. Dette vil inngå i det siste momentet «sammenslutningens formål og hva søksmålet gjelder».

§ 2-2 Prosessdyktighet

(1) Prosessdyktighet er evnen til selv å opptre i rettssak, herunder reise og ta i mot søksmål.

(2) Myndige personer er prosessdyktige med mindre annet følger av reglene nedenfor. Det samme gjelder utlending som etter sitt hjemlands lov ikke er myndig, dersom han ville vært myndig etter norsk lov.

(3) Umyndige er ikke prosessdyktige, med mindre de etter annen særlig lovbestemmelse er gitt prosessdyktighet.

(4) Myndig person som på grunn av sin psykiske helsetilstand ikke er i stand til å vareta sine egne interesser under saken, er ikke prosessdyktig. Har personen ikke hjelpeverge, skal retten sørge for at slik verge oppnevnes.

(5) Saken kan avvises dersom den utvilsomt ikke kan ha et fornuftig formål, og den er anlagt av en person som misbruker rettsapparatet ved gjentatte ganger å ha anlagt slike saker.

§ 2-2 har regler om prosessdyktighet. § 2-2(1) gir en definisjon av prosessdyktighet. Dette betegnes ofte også som «prosessuell handleevne». Tvistemålsutvalget har vurdert om uttrykket prosessdyktighet bør videreføres eller om det i loven gjennomgående bør byttes ut med prosessuell handleevne. Prosessdyktighet er vel innarbeidet, og utvalget har ikke funnet grunn til å gå bort fra dette.

Reglene i § 2-2 er ment å videreføre det som i dag er gjeldende rett. Det vises til redegjørelsen i III.2.2.4 ovenfor med videre henvisninger. Andre ledd første punktum fastslår at myndige personer som hovedregel er prosessdyktige. Dette fremgår bare indirekte av tvistemålsloven kapittel 2 i dag. Bestemmelsen i første punktum sondrer ikke mellom innlending og utlending. Den vil dermed også gjelde for utlendinger. For utlendinger kan det tenkes at de er umyndige etter sitt hjemlands lov, men ville vært myndige etter norsk lovgivning. Det følger i dag av tvistemålsloven § 40 annet ledd at utlendingen da alltid skal anses som prosessdyktig hvis han saksøkes. Som saksøker vil utlendingen i utgangspunktet være prosessdyktig, med mindre motparten protesterer. Tvistemålsutvalget antar regelen bør være den samme enten utlendingen er saksøker eller saksøkt, og at regelen i begge tilfelle bør være at det er tilstrekkelig at utlendingen ville være myndig etter de gjeldende norske regler. En slik regel er i samsvar med den svenske regel i rättegångsbalken 11 kap 3 §. Det kan være noe usikkert om regelen egentlig vil fylle noe praktisk behov av betydning. Det nevnes at man i den danske Retsplejeloven ikke har noen særbestemmelser om utlendingers «proceshabilitet».

Den motsatte situasjonen kan også oppstå: Utlendingen ville ikke vært myndig bedømt etter norske regler, men er det etter sitt hjemlands lov. Situasjonen er neppe særlig praktisk etter at myndighetsalderen i Norge ble senket til 18 år. Tvistemålsloven § 40 bestemmer i dag at utlendingen vil være prosessdyktig hvis han er prosessdyktig i hjemlandet, selv om han ikke ville vært det etter norsk lovgivning om myndighetsalder. Regelen har svært liten betydning i praksis. Tvistemålsutvalget er ikke kjent med at det foreligger noen rettspraksis om denne bestemmelsen. Bortsett fra at det ikke har vist seg noe behov for en slik bestemmelse, kan det reises spørsmål ved om det ville være en fornuftig regel at utlending, som forutsetningsvis er under 18 år, bør anses som prosessdyktig i Norge. Langt på vei er svaret gitt ved at myndighetsalderen i Norge er satt til 18 år. Tvistemålsutvalget tilføyer at man i Sverige i rättegångsbalken 11 kap 3 § ikke har noen regel som tilsvarer tvistemålsloven § 40. Regelen i svensk lovgivning er altså at utlendingen må tilfredsstille de svenske vilkår for å være myndig. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør det også være regelen her.

I (3) er hovedregelen om at umyndige er prosessudyktige tatt inn. Umyndige dekker både mindreårige og umyndiggjorte. Det er tatt forbehold for at annet kan følge av særlig lovbestemmelse. Noen eksempler på dette er nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett ovenfor. Det er ikke hensikten å gjøre noen endring i den etablerte rettstilstanden her.

Bestemmelsene i (4) og (5) er ment å videreføre de unntak fra prosessdyktighet som må oppstilles på grunn av sinnssykdom mv. Unntaket i (4) er med hensikt ikke knyttet opp mot noen bestemt medisinsk diagnose. Som fremholdt i redegjørelsen for gjeldende rett, kan vergemålsloven § 90 a første ledd, gi et utgangspunkt for vurderingen av når en person manlger prosessdyktighet etter dette unntaket. Hvis en person er prosessudyktig etter (4), må domstolen sørge for at hjelpeverge blir oppnevnt. Saken må stilles i bero inntil oppnevnelse har funnet sted.

Bestemmelsen i (5) er ikke en ren regel om prosessdyktighet. Det er mer en avvisningsgrunn med kumulative vilkår av objektiv art (sakens karakter) og subjektiv art (saksøkerens tidligere opptreden). Reelt sett innebærer regelen en lovfesting av det unntak fra prosessdyktighet som har blitt oppstilt i rettspraksis i ekstreme tilfeller, jf. blant annet Rt. 1995 side 1113 og Rt. 1997 side 726. Det er i den sistnevnte avgjørelsen fremhevet at sakens art og karakter vil ha betydning ved vurderingen av om saken skal fremmes. Hensikten med å innta dette i lovbestemmelsen er å synliggjøre at dette allerede er gjeldende rett. Det er ikke meningen å utvide adgangen til å anse noen prosessudyktig. Det understrekes at unntaket i (5) må forbeholdes de ekstreme tilfellene. De kumulative vilkårene er meget strenge. For det første må det være utvilsomt at saken ikke kan ha et fornuftig formål. Uttrykket «utvilsomt» er det samme som straffeprosessloven § 376 a oppstiller for at fagdommerne i en ankesak kan tilsidesette en frifinnende kjennelse fra lagretten. For det andre må den som anlegger saken tidligere ha misbrukt rettsapparatet ved gjentatte ganger å ha anlagt slike saker. Det første vilkåret, at saken utvilsomt ikke kan ha noe fornuftig formål, ville nok isolert sett ofte også kunne ledet til avvisning etter § 1-3.

Det må skje en konkret prøving av om den enkelte saken skal avvises. At saksøkeren tidligere har fått avvist søksmål etter denne bestemmelsen medfører ikke at senere saksanlegg uten videre kan avvises. Terskelen for å avvise en sak etter § 2-2(5) er vesentlig strengere enn f.eks. vilkårene for å avsi dom etter forenklet domsbehandling, jf. § 9-8. Utvalget har vurdert om det er behov for en bestemmelse som § 2-2(5) i tillegg til de alminnelige søksmålsvilkårene i § 1-3 og reglene om forenklet domsbehandling i § 9-8. Under en viss tvil har utvalget kommet til at det i helt sjeldne tilfeller kan være behov for adgang til å behandle og avvise en sak på den forenklete måten som § 2-2(5) hjemler.

Tvistemålsloven kapittel 3 har i dag en rekke bestemmelser om at forkynnelse og andre prosesshandlinger skal foretas i forhold til vergen mv. Reglene er kompliserte. De sier neppe noe særlig mer enn det som ellers vil følge av at vergen er partens lovlige stedfortreder. Dette er omhandlet i § 2-3(1). Tvistemålsutvalget antar det ikke er nødvendig å videreføre alle de detaljerte bestemmelsene om dette som nå fremgår av tvistemålsloven §§ 37 til 41.

§ 2-3 Lovlig stedfortreder

(1) For personer som ikke er prosessdyktige og for upersonlige rettssubjekter ivaretar den lovlige stedfortreder alle partens rettigheter og plikter i rettssaken. En part kan bare ha én lovlig stedfortreder om gangen.

(2) For umyndige er vergen lovlig stedfortreder. Er vedkommendes foreldre verge, i fellesskap får vergemålsloven § 4 anvendelse. Gjelder søksmålet midler som forvaltes av overformynderiet, skal stevningen forkynnes for overformynderiet. Overformynderiet har rett til å tre inn i saken. Overformynderiets prosesshandlinger kommer den umyndige til gode selv om de strider mot den umyndiges egne prosesshandlinger.

(3) For myndige personer som mangler prosessdyktighet etter § 2-2(4) er hjelpevergen lovlig stedfortreder.

(4) For upersonlige rettssubjekter er lovlig stedfortreder den person som kan motta forkynnelser på vegne av rettssubjektet, jf. domstolloven § 191. Er dette flere enn én person, velger styret hvem som skal være lovlig stedfortreder. Den lovlige stedfortreder kan delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder til en annen person som er tilsatt i rettssubjektet eller tilknyttet denne delen av virksomheten. Slik delegering kan gjøres for én enkelt sak eller for bestemte sakstyper og må skje skriftlig. Delegeringen kan ikke begrense de rettigheter stedfortrederen skal ha etter (1).

Bestemmelsen gjelder såkalt lovlig stedfortreder. Utvalget har vurdert om terminologien her burde forenkles slik at man bare brukte uttrykket «stedfortreder» eller «partsstedfortreder». Etter utvalgets syn gir uttrykket «lovlig stedfortreder» riktige assosiasjoner, og det er vel innarbeidet. Utvalget vil derfor ikke foreslå å endre betegnelsen. Hva det innebærer å være lovlig stedfortreder, fremgår av (1) første punktum. Bestemmelsen sier i hovedsak bare det som allerede i dag er gjeldende rett, men som ikke fremgår direkte av tvistemålsloven. Som nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett i III.2.2.3 ovenfor, er det noe uklart om en lovlig stedfortreder har fullmakt til å inngå rettsforlik, eller om dette må løses alene ut fra avtalerettslige regler. Etter Tvistemålsutvalgets syn taler mye for at det ikke bør gjelde noen slik saklig begrensning i den lovlige stedfortreders kompetanse. Hensikten med å ha en lovlig stedfortreder, er at denne skal opptre som part i saken. Er det tale om et dispositivt rettsforhold, tilsier sammenhengen med de saker der det er en personlig part, at den lovlige stedfortreder må kunne inngå rettsforlik med bindende virkning for den part han representerer. Om den lovlige stedfortreder – etter det underliggende rettsforhold mellom seg og sin part – har fullmakt til å inngå forlik, bør ligge utenfor det retten og motparten i rettergangen trenger å ta hensyn til. Det får bli en sak mellom den lovlige stedfortrederen og dennes part. Formuleringen i første punktum er ment å klargjøre at den lovlige stedfortreder også kan inngå rettsforlik på vegne av sin part, med bindende virkning. Videre er formuleringen ment å dekke det som i dag fremgår fragmentarisk av tvistemålsloven §§ 37 til 41, om forkynnelser mv. Når den lovlige stedfortreder ivaretar alle rettigheter og plikter i rettergangen, ligger det implisitt i dette at forkynnelser og meddelelser må rettes til den lovlige stedfortrederen.

At den lovlige stedfortreder også ivaretar partens plikter i rettergangen, innebærer at plikter som etter prosessreglene påhviler partene selv, i motsetning til prosessfullmektigen, må oppfylles av den lovlige stedfortreder når parten er et upersonlig rettssubjekt eller mangler prosessdyktighet. Dette gjelder f.eks. møte- og forklaringsplikten etter kapittel 26. Denne likestilling av lovlige stedfortredere og parter gjelder imidlertid bare prosessuelle rettigheter og plikter. Den lovlige stedfortreder blir f.eks. ikke personlig forpliktet til å betale saksomkostninger parten idømmes, noe som er en materiell plikt, med mindre det er særlig hjemlet. En spesialregel om stedfortrederes erstatningsansvar for motpartens saksomkostninger er gitt i § 23-7.

Lovgrunnen tilsier at man ikke kan ha mer enn én lovlig stedfortreder. Dette er uttrykkelig sagt i (1) andre punktum. Bestemmelsen er ikke til hinder for at man kan bytte lovlig stedfortreder underveis i behandlingen av en sak. Videre er den ikke til hinder for at en part kan ha forskjellige rettslige stedfortredere i forskjellige saker.

§ 2-3(2) og § 2-3(3) viderefører det som i dag fremgår av tvistemålsloven §§ 37 til 39.

Bestemmelsen i § 2-3(4) viderefører i hovedsak det som i dag følger av tvistemålsloven § 42. For å forenkle lovteksten er utpeking av den lovlige stedfortreder knyttet direkte opp mot kriteriene for hvem som kan motta forkynnelser for ulike typer sammenslutninger, som er bestemt i domstolloven § 191. Det er mulig dette av pedagogiske grunner også bør sies eksplisitt i § 2-3(4). En person som kan vedta forkynnelser i kraft av prokura, jf. domstolloven § 192, vil etter bestemmelsen ikke være lovlig stedfortreder. Siden man ikke kan ha mer enn én lovlig stedfortreder om gangen, bestemmer annet punktum at styret må utpeke hvem som skal være lovlig stedfortreder der det etter regelen foran vil kunne være flere enn én person.

§ 2-3(4) tredje punktum flg. innebærer en vesentlig oppmykning i forhold til det som i dag er antatt å være gjeldende rett, jf. om dette III.2.2.3 ovenfor. Tvistemålsutvalget antar det for større sammenslutninger og for stat og kommuner, kan være et visst behov for å kunne delegere adgangen til å opptre som lovlig stedfortreder. Det kan ha betydning for å hindre uteblivelsesavgjørelser i alminnelige søksmål hvis sammenslutningen ikke har advokat. Mer praktisk er det kanskje at dette har betydning for hvem som kan anlegge søksmål på organisasjonens vegne mv. For finansieringsinstitusjoner har dette betydning for hvem som på institusjonens vegne f.eks. kan begjære tvangsdekning hos namsmyndighetene. Tilsvarende gjelder for skatte- og avgiftsmyndighetene, jf. Rt. 1998 side 152. Utvalget tilføyer at det har mottatt entydige tilbakemeldinger fra advokater, dommere og andre brukergrupper på at det er ønskelig å åpne for adgang til å delegere posisjonen som lovlig stedfortreder.

Tvistemålsutvalget antar at de hensyn som skal ivaretas gjennom ordningen med lovlig stedfortreder, er tilstrekkelig iakttatt gjennom bestemmelsen i (1). Etter utvalgets syn er det ikke noen tungtveiende reelle grunner som tilsier at slik delegasjon ikke bør kunne tillates, enten for en enkelt sak eller for bestemte typer av saker. Videre bør det være mulighet for en viss saklig oppsplitting, slik at posisjonen som lovlig stedfortreder for en bestemt sakstype delegeres til én person, mens posisjonen for andre sakstyper delegeres til en annen. Etter utkastet vil slik delegasjon kunne foretas. Bestemmelsen vil også tillate at det f.eks. gis en stående delegasjon til innehaveren av en viss stilling, f.eks. en ekspedisjonssjef i et departement eller avdelingsleder i en virksomhet, slik at en ny innehaver av denne stillingen vil tre inn som lovlig stedfortreder når han trer inn i stillingen.

Delegasjon kan bare skje til en person som er tilsatt i rettssubjektet (organisasjonen) eller tilknyttet denne delen av virksomheten. Grunnen til denne begrensningen er at stillingen ikke bør kunne delegeres f.eks. til organisasjonens faste advokatforbindelse eller liknende. For de tilfeller det kan antas å ha større praktisk betydning å delegere stillingen som lovlig stedfortreder, vil det så å si uten unntak gjelde delegasjon til daglig leder, avdelingsleder eller liknende. Denne begrensningen, til tilsatte i organisasjonen, har et visst slektskap med en av de begrensningene som gjelder for hvem som kan være prosessfullmektig, jf. § 3-3(4) og er formulert på samme måte.

En advokat som er ansatt i en virksomhet vil etter § 2-3(4) være lovlig stedfortreder etter delegasjon. Advokaten vil da ikke samtidig kunne være prosessfullmektig. Her må man altså treffe et valg: Skal den ansatte advokaten opptre som part, kan det skje som lovlig stedfortreder. Skal advokaten derimot ha en tradisjonell advokatrolle i rettergangen, som prosessuell rådgiver, vil det eneste naturlige være at advokaten er prosessfullmektig. Hvis det er en sak for Høyesterett, og advokaten ønsker å få vurdert saken som en prøvesak, jf. domstolloven § 221 annet ledd, må advokaten være prosessfullmektig.

Tillegget om «tilknyttet denne delen av virksomheten» tar særlig sikte på tillitsvalgte i organisasjoner. Uttrykket dekker ikke konsulenter som er innleid i forbindelse med et prosjekt og liknende. Et eksempel som omfattes av bestemmelsen kan være medlemmer av Den Norske Turistforenings byggekomité. I et søksmål som gjelder en av Turistforeningens hytter kan det være nærliggende at det er et medlem av byggekomiteen som er lovlig stedfortreder. På den annen side er det unaturlig at en hvilket som helst tillitsvalgt i foreningen kan opptre som lovlig stedfortreder i et slikt tilfelle, og delegasjonsadgangen er derfor begrenset til dem med tilknytning til den for søksmålet aktuelle delen av virksomheten. Tvistemålsutvalget har med hensikt ikke begrenset regelen til «tillitsvalgte» ettersom det kan være litt forskjellig hvordan rekrutteringen til denne typen verv og funksjoner skjer. Det er nok ikke alltid det vil være naturlig å si at vedkommende er tillitsvalgt.

Det må unngås at delegasjon av stillingen som lovlig stedfortreder gjøres begrenset. Den som skal være lovlig stedfortreder må – i forhold til retten og motparten i rettergangen – ha alle de rettigheter og forpliktelser som tilligger parten. Notoritetshensyn tilsier at delegasjon må skje skriftlig. Skriftform er også det praktiske når retten etter § 2-3(4) skal kontrollere at det foreligger delegasjon. Vilkåret om skriftform vil imidlertid også kunne ivaretas ved elektroniske dokumenter, f.eks. slik at retten mottar en elektronisk kopi av delegasjonen.

3 Prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere

3.1 Innledning

Tvisteloven kapittel 3 har regler om prosessfullmektiger. Kapitlet regulerer dels forholdet mellom retten og prosessfullmektigen og dels forholdet mellom prosessfullmektigen og parten. Videre er det regler om rettslig medhjelpers forhold til retten og til sin part.

3.2 Hovedtrekk i gjeldende rett

Etter de gjeldende regler kan en part alltid velge å la seg representere for domstolene ved prosessfullmektig. Men det er ikke i noen tilfeller plikt til å ha prosessfullmektig, unntatt i det særlige tilfellet som er omhandlet i tvistemålsloven § 88. En part kan ellers alltid og for alle domstoler føre sin egen sak.

I de fleste tilfeller vil prosessfullmektiger være advokater, men det er med enkelte mindre unntak ingen advokattvang. For alle domstoler gjelder at retten kan tillate at en myndig person som ikke er advokat, opptrer som prosessfullmektig.

For advokater som er prosessfullmektig for Høyesterett, kreves det at advokaten har rett til å føre saker for Høyesterett. Dette gjaldt tidligere både for de sakene som ble behandlet på ordinær måte med muntlig ankeforhandling og for de sakene som ble undergitt rent skriftlig behandling. For de skriftlige sakene ble dette endret ved lov 28. april 2000 nr. 34 som trådte i kraft 1. juli samme år. Det er ikke lenger noe krav om at advokaten skal ha møterett for å være prosessfullmektig i en ankesak som behandles skriftlig. I de muntlige ankeforhandlingene kan også advokater som ikke har møterett prosedere saken, hvis advokaten har saken som såkalt «prøvesak». Det er hensynet til Høyesterett og Høyesteretts funksjon som først og fremst er begrunnelsen for å stille særlige krav til de advokater som får føre saker der.

For Høyesteretts kjæremålsutvalg kan man bruke en hvilken som helst advokat som prosessfullmektig, men ikke advokatfullmektiger. Ved muntlige ankeforhandlinger i lagmannsretten kan man bruke advokatfullmektig hvis retten samtykker i det.

En part kan la seg bistå av en rettslig medhjelper. Dersom parten også har prosessfullmektig stilles det særskilte kvalifikasjonskrav til den rettslige medhjelperen, jf. tvistemålsloven § 51 andre ledd.

3.3 Tvistemålsutvalgets vurderinger

Tvistemålsutvalget drøfter nedenfor en del generelle spørsmål knyttet til reglene om prosessfullmektiger. Hovedkonklusjonen er forholdsvis klar: Det er Tvistemålsutvalgets syn at det ikke er påkrevet med noen vesentlige endringer i reglene om prosessfullmektiger.

3.3.1 Bør det innføres regler som begrenser adgangen til å føre sin egen sak?

Som nevnt ovenfor kan en part for alle domstoler føre sin egen sak. Det er aldri noe krav at parten skal ha prosessfullmektig for å føre saken. Unntak fra dette gjelder der parten ikke kan fremstille sin sak på en forståelig måte, jf. tvistemålsloven § 88. Utvalget kommer tilbake til denne situasjonen nedenfor. Det gjelder også for enkelte typer rettergangsskritt at en prosessfullmektig, typisk advokat, må medvirke. Et eksempel på det er reglene om at advokat må medunderskrive på anke hvis det er skriftlig anke, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd.

Heller ikke i våre naboland, Sverige og Danmark, har man alminnelige regler om plikt til å bruke prosessfullmektig. Som i Norge er regelen at en part så å si alltid har rett til å føre sin egen sak.

Det må etter Tvistemålsutvalgets syn være et grunnleggende utgangspunkt at en person eller part må ha rett til å opptre på egen hånd i forhold til myndighetene. Det gjelder uansett hvilken myndighet dette er, og uansett om det dreier seg om dømmende virksomhet eller andre former for myndighetsutøvelse. For rettsforhold partene har fri rådighet over synes det forholdsvis innlysende at partene må ha anledning til å ivareta sine interesser slik som de selv finner det mest hensiktsmessig. Det krever etter Tvistemålsutvalgets syn sterke grunner for å gjøre inngrep i dette. Hvis parten selv ser seg best tjent med å opptre på egen hånd og ivareta sine egne interesser, bør ikke lovgivningen være til hinder for dette.

Det kan være en rekke grunner til at en part ønsker å prosedere sin egen sak. En grunn kan være de kostnader som normalt er forbundet med å anta en advokat som prosessfullmektig. En annen grunn kan være at parten mener seg selv best i stand til å føre saken. Det er ingen naturlig oppgave for domstolene å overprøve partens egen vurdering av om han bør være representert ved en prosessfullmektig eller ikke.

Tvistemålsutvalget legger etter dette til grunn at det ikke er ønskelig å innføre noen alminnelig regel om plikt til å la seg representere ved prosessfullmektig for noen domstoler.

I enkelte tilfeller vil det kunne være sterke grunner som tilsier at domstolen bør kunne pålegge en part å anta en prosessfullmektig. Det kan skyldes hensynet til domstolen og motparten – at saken skal komme inn på et fornuftig spor og bli tilstrekkelig opplyst – og det kan skyldes hensynet til parten selv der parten ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser.

Et eksempel på en situasjon der en part kanskje bør kunne pålegges å anta prosessfullmektig er at parten ikke er i stand til å redegjøre for sin sak på sammenhengende måte, jf. tvistemålsloven § 88 første ledd. Domstolen kan da pålegge vedkommende å anta prosessfullmektig. Tvistemålsutvalget antar denne adgangen bør videreføres i en ny lov.

En part som ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser vil ofte ikke være prosessdyktig. Retten skal da sørge for at det blir oppnevnt hjelpeverge for vedkommende, jf. tvistemålsloven § 41 og utkastet til tvistelov § 2-2(4). For rettsforhold som er undergitt fri rådighet bør dette være tilstrekkelig i tillegg til å videreføre regelen i tvistemålsloven § 88.

For indispositive rettsforhold kan det argumenteres med at situasjonen er annerledes. Det offentliges interesse i at saken får et riktig utfall griper her i en viss utstrekning inn i partenes rådighet over saken. Man har i Danmark særlige regler om at retten i forskjellig omfang kan beskikke en advokat for «selvmøder» i slike saker, jf. nærmere Retsplejeloven §§ 449, 456 g, 460, 470 stk 2 og 475 c stk 2. Som det er redegjort nokså utførlig for i bemerkningene til § 5-3, er skillet mellom dispositive saker og indispositive saker langt på vei relativt. Grensen mellom disse to sakstypene er derfor neppe i seg selv noe tilstrekkelig og egnet argument for eventuelt å innføre en regel om at parter i indispositive saker kan pålegges å anta prosessfullmektig. For indispositive saker vil retten ha et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst. Så lenge man forutsetter at parten er i stand til å fremstille saken på en forståelig måte, kan neppe det offentliges interesse i et riktig utfall av saken være tilstrekkelig til å pålegge en part å anta advokat. I hvert fall kan det ikke være riktig å pålegge en part dette hvis parten ikke ønsker det, og omkostningene ved prosessfullmektigen skal bæres av parten og ikke av det offentlige.

Tvistemålsutvalget tilføyer i denne sammenheng at hvis saksøkte uteblir i ekteskaps- og familiesaker og retten av den grunn finner det nødvendig at det oppnevnes prosessfullmektig, er det allerede hjemmel for det i rettshjelploven § 21. Saksøkte plikter å erstatte det offentliges utlegg til prosessfullmektigen, jf. § 21 annet ledd.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at det ikke er grunn til å foreta noen begrensning i parters adgang til å føre sin egen sak i forhold til det som gjelder i dag. Unntaket i tvistemålsloven § 88 bør imidlertid videreføres. Når det gjelder særlige krav til prosessfullmektig for å foreta enkelte rettergangsskritt, jf. blant annet kravet om advokats medunderskrift på anke i tvistemålsloven § 364 annet ledd, behandler Tvistemålsutvalget det i forbindelse med reglene for ulike typer rettergangsskritt.

3.3.2 Bør reglene om hvem som kan være prosessfullmektig endres?

Som nevnt ovenfor har en part i dag ikke noen plikt til å la seg representere av prosessfullmektig i rettergang. Det er dermed ingen advokattvang. Hvis en part først velger å benytte seg av prosessfullmektig, vil parten oftest benytte en advokat. Advokater har ikke noe monopol på å opptre som prosessfullmektiger. For å drive ervervsmessig rettshjelpvirksomhet, herunder oppdrag som prosessfullmektig, kreves det imidlertid at man har advokatbevilling, jf. domstolloven § 218 første ledd, med de unntak som følger av § 218 annet ledd.

Det kan være flere grunner til at en part ikke ønsker å la seg representere ved advokat. Kostnadsaspektet kan være et viktig argument, men det kan også tenkes at parten har særlig tillit til at en person som ikke er advokat vil kunne ivareta partens interesser på best måte i saken. På samme måte som det krever en sterk begrunnelse for å kreve at en part antar prosessfullmektig, jf. drøftelsen i III.3.3.1 ovenfor, må det etter Tvistemålsutvalgets syn kreves sterke grunner for å begrense hvem parten kan bruke som prosessfullmektig. Det kan ikke være grunn til å innføre noen alminnelig regel om at prosessfullmektig må være advokat.

Det er flere hensyn som kan begrunne at retten øver en viss kontroll med hvem som brukes som prosessfullmektig. Et minstevilkår for å tillate en prosessfullmektig må være at vedkommende er myndig. I tillegg kan det være grunn til å kreve at vedkommende er skikket til å utføre oppdraget.

Dreier det seg om en person som etter rettens mening er skikket til å være prosessfullmektig, kan det imidlertid ikke være grunn til å nekte vedkommende å opptre i rettergangen. Må vedkommende derimot anses som uskikket, kan det ikke være grunn til å tillate vedkommende å være prosessfullmektig. Det gjelder først og fremst av hensyn til retten, men også av hensyn til parten selv. Tilsvarende begrensning fremgår i dag eksplisitt i straffeprosessloven § 95 og i Sverige i rättegångsbalken 12 kap 5 §. Om vedkommende er skikket eller ikke må domstolen avgjøre ved en konkret vurdering i den enkelte sak. Er det snakk om personer som står parten nær, bør domstolen være meget varsom med å overprøve partens vurdering av om vedkommende er skikket. Er det derimot tale om en person som parten ikke har noen spesiell tilknytning til gjennom slekt, ansettelsesforhold e.l. bør retten foreta en mer inngående vurdering. I slike tilfeller vil dessuten parten ofte selv mangle de tilstrekkelige forutsetninger for å ha en kvalifisert oppfatning om skikketheten.

I ankesaker for Høyesterett gjelder, som for de øvrige domstoler, at en part kan føre sin sak selv eller ved prosessfullmekig. Høyesterett kan tillate at andre enn advokater er prosessfullmektig, jf. tvistemålsloven § 44 første ledd siste punktum. Det er uvanlig at parter prosederer sine saker selv for Høyesterett, og prosessfullmektigene er så å si uten unntak advokater. For prosessfullmektig som er advokat er det i dag et krav at advokaten har rett til å føre saker for Høyesterett, eller at advokaten prosederer saken som såkalt prøvesak. Reglene fremgår av tvistemålsloven § 44 første ledd og domstolloven §§ 221 og 223. Adgangen til å opptre som prosessfullmektig i saksforberedelsen i ankesaker og i kjæremålssaker, ble vesentlig endret i 1990. Tidligere var det i disse saker en vid adgang til å la andre enn advokater være prosessfullmektig. Endringen i 1990 ble i hovedsak begrunnet i hensynet til Høyesteretts funksjon som landets øverste domstol sett i sammenheng med at sakene for domstolen ofte reiser spørsmål av prinsipiell interesse. Tvistemålsutvalget har videre merket seg det som er sagt av Justiskomiteen i Innst. O. nr. 45 (1999-2000) i forbindelse med forslaget om å liberalisere adgangen til å opptre som prøveadvokat noe. Justiskomiteen understreket at

«det er viktige hensyn som ligger bak bestemmelsen om at en advokat blant annet må ha vist seg skikket til å føre saker for Høyesterett gjennom to prøvesaker, før hun får løyve til å føre saker for den øverste domstolen. Denne ordningen må derfor ligge fast.» (innstillingen side 21 første spalte).

Selv om ordningen med at en advokat må ha møterett for å føre saker for Høyesterett videreføres, kan det drøftes om det skal gjelde for alle saker i Høyesterett eller om det bør begrenses. Høyesterett i avdeling behandler både ankesaker og kjæremålssaker (anker over kjennelser og beslutninger etter tvistelovens system) som er henvist til behandling i avdeling. For de kjæremålssaker (anker over kjennelser og beslutninger) som er henvist til behandling i avdeling, kan man neppe generelt hevde at de er enklere eller av mindre betydning enn ankesakene. De kvalifikasjonskrav som eventuelt skal stilles til advokaten synes derfor å burde være de samme.

Tidligere ble det krevd at advokaten hadde møterett enten Høyesterett behandlet anken muntlig eller skriftlig. Det ble endret ved lov 28. april 2000 nr. 34, som trådte i kraft fra 1. juli 2000. Det kreves nå ikke møterett for Høyesterett i saker som behandles skriftlig. Tvistemålsutvalget er enig i den endring som her er foretatt.

For Høyesteretts kjæremålsutvalg og de øvrige domstoler kan advokater være prosessfullmektig. Advokatfullmektiger kan være prosessfullmektig for lagmannsrettene og tingetten. For muntlig ankeforhandling i lagmannsretten kreves imidlertid at en advokatfullmektig har advokatbevilling, jf. domstolloven § 223 første ledd. Med hjemmel i tvistemålsloven § 44 annet ledd annet punktum kan lagmannsretten likevel tillate at en advokatfullmektig uten advokatbevilling er prosessfullmektig. Det kan reises spørsmål ved om dette er en hensiktsmessig ordning både lovteknisk og mer generelt.

Hensett til at behandling i lagmannsrett regulært vil være sisteinstansbehandling av saken, kan det være grunn til å forsikre seg om at prosessfullmektigen er kapabel til å utføre sitt oppdrag. Advokater og fullmektiger med egen bevilling skal – etter de någjeldende regler – ha en viss erfaring fra rettssaker og å ha gjennomført et obligatorisk kurs med blant annet praktiske øvelser i prosedyre. Selv om man ikke har noen egen ordning med «bar exam» for å bli advokat, vil man i det minste kunne være sikker på at prosessfullmektiger som har advokatbevilling har et visst minimum av erfaring fra rettssaker. Rettssikkerhetshensyn tilsier at man ikke uten videre kan tillate at en advokatfullmektig, kanskje som sin første sak, prosederer en sak for lagmannsretten. På den annen side synes det å gå for langt å forby at advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling kan opptre for lagmannsrettene. Alt i alt antar Tvistemålsutvalget derfor at dagens ordning, med at advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling må ha samtykke fra lagmannsretten for å opptre ved muntlig forhandling, bør videreføres.

Etter de någjeldende regler kan advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling ikke være prosessfullmektig i saker for Høyesteretts kjæremålsutvalg, eller Høyesteretts ankeutvalg som er navnet etter Tvistemålsutvalgets lovutkast. Det fremgår ikke av domstolloven § 223 om en advokatfullmektig kan være prosessfullmektig for Høyesteretts ankeutvalg, men sammenholdt med tvistemålsloven § 44 må løsningen etter gjeldende rett likevel være at en advokatfullmektig uten egen advokatbevilling ikke kan være prosessfullmektig for ankeutvalget i det som nå er kjæremålssaker, jf. Schei side 228. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør denne begrensningen ikke videreføres. Advokatfullmektiger bør kunne føre saker for Høyesterett hvor saken skal avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. Rent faktisk kan det virke som denne begrensningen i advokatfullmektigers adgang til å være prosessfullmektig er lite kjent, og at begrensningen ikke håndheves i noen særlig utstrekning. Det er Tvistemålsutvalgets inntrykk at advokatfullmektiger i betydelig utstrekning aksepteres som prosessfullmektiger for Høyesteretts kjæremålsutvalg uten at det er klarlagt om de har egen advokatbevilling eller ikke. Det er også utvalgets inntrykk at dette ikke skaper noen problemer av betydning. Kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som etter lovutkastet blir anke til ankeutvalget, gjelder ofte begrensete spørsmål under saksforberedelsen. Det vil kunne virke forsinkende og ikke minst unødig fordyrende om det i alle slike saker må skje et skifte av prosessfullmektig fordi den advokatfullmektigen som har hovedsaken ikke har advokatbevilling. Tvistemålsutvalget antar derfor at det bør åpnes for at også advokatfullmektiger uten egen advokatbevilling bør kunne være prosessfullmektig for Høyesterett hvor saken avgjøres av ankeutvalget. Det kan være grunn til å klargjøre dette i lovteksten.

Selv om det må være åpent for andre enn advokater å opptre som prosessfullmektig, innebærer det ikke at det må være fritt frem for enhver å praktisere som prosessfullmektig på ervervsmessig basis. Etter domstolloven § 218 kreves det at man har advokatbevilling for å utøve rettshjelpvirksomhet, som i bestemmelsen er definert som ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp. Enkelte unntak følger av § 218 annet ledd. Domstolloven § 218 må etter Tvistemålsutvalgets syn få anvendelse for adgangen til stadig eller på ervervsmessig basis å opptre som prosessfullmektig. At det skal kreves bestemte formelle kvalifikasjoner for å drive som prosessfullmektig på ervervsmessig basis, blir nokså parallelt med krav om fagbrev for å utøve andre former for virksomhet i næring og på ervervsmessig basis. Etter den någjeldende tvistemålsloven § 44 tredje ledd annet punktum skal retten «tilbakevise vedkommende dersom vedkommende søker erverv ved å opptre for andre i rettergang eller er ansatt som betjent hos noen som gjør det». Også for fremtiden bør regelen etter Tvistemålsutvalgets syn være at slike «vinkelskrivere» tilbakevises som prosessfullmektiger. Om det er nødvendig å si dette eksplisitt i lovteksten eller om regelen videreføres i praksis ved at retten har en hjemmel for skjønnsmessig vurdering av om andre prosessfullmektiger enn advokater skal tillates, blir et mer lovteknisk spørsmål.

På enkelte spesielle felter må det imidlertid være riktig å være noe mer liberal med å godta andre enn advokater som prosessfullmektiger. For det første gjelder det ved behandling i forliksrådet, når klagemotparten ikke bor i kommunen eller nabokommunen. For det annet fremstår det i inkassosaker som en rimelig regel at en person som har inkassobevilling må kunne opptre som prosessfullmektig. Regler om det har man i dag i tvangsfullbyrdelsesloven § 6-2. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å revurdere reglene om dette i tvangsfullbyrdelsesloven.

Spørsmålet om prosessfullmektiger ved behandling i forliksrådet, både mekling og domsforhandling, er særlig drøftet i II.10 og regulert i utkastet § 8-7.

De nåværende regler om prosessfullmektiger er forholdsvis kompliserte. Det gjelder særlig for advokater, der reglene i tvistemålsloven kapittel 4 må sammenholdes med atskillige bestemmelser om advokater i domstolloven kapittel 11 og i den tilhørende forskriften (Advokatforskriften). Her vil det være ønskelig å få til en forenkling av reglene. Den enkle utformingen av reglene i straffeprosessloven § 95 om forsvarer kan tjene som et godt eksempel på at det er et betydelig potensial for forenkling.

3.3.3 Retten til å overdra prosessoppdraget - regler om forholdet mellom prosessfullmektig og part

Tvistemålsloven § 45 har i dag en regel om prosessfullmektigens rett i forhold til sin part til å overdra utførelsen av prosessoppdraget. Noen tilsvarende regel har man ikke i straffeprosessloven. Oppdraget som prosessfullmektig i sivile saker er på samme måte som forsvareroppdraget i straffesaker et personlig oppdrag. Det kan hevdes at når man i straffeprosessloven ikke har funnet grunn til å innta regler om overdragelse av oppdraget, kan det ikke være grunn til å ha regler om det i en ny tvistemålslov. Det er begrenset hvor langt parallellen fra straffeprosessen rekker her. I straffesaker har retten i de fleste saker plikt til å oppnevne forsvarer for siktede. Det vil dermed være retten som har hånd om hvem som er prosessfullmektig i disse sakene, selv om oppnevnelsen normalt vil skje i samsvar med siktedes ønske om en bestemt forsvarer. Forsvareren vil ikke selv kunne overdra prosessoppdraget til andre. I sivile saker blir stillingen en annen. Retten har ikke herredømmet over hvem som er prosessfullmektig, og man kan da i prinsippet tenke seg at prosessfullmektigen overdrar oppdraget til en annen i strid med klientens ønske. Om advokaten er berettiget til å overdra oppdraget vil avhenge av avtalen mellom advokaten og klienten. I forholdet til retten og motparten er det grunn til å påpeke at parten alltid vil kunne trekke prosessfullmakten tilbake dersom parten ikke aksepterer overdragelsen. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det neppe noe behov for å ha regler om retten til å overdra oppdraget som prosessfullmektig i selve lovteksten.

Det tilføyes at for prosesessfullmektig som er advokat, vil reglene i advokatforskriften få anvendelse. Den någjeldende forskriften, som er gitt 20. desember 1996, har regler om forholdet mellom prosessfullmektig som er advokat og klienten i kapittel 12 punkt 3.

3.3.4 Rettslig medhjelper

Tvistemålsloven § 51 har regler om rettslig medhjelper. Etter § 51 første ledd kan en rettslig medhjelper opptre ved siden av en part som ikke har prosessfullmektig. Etter § 51 andre ledd kan rettslig medhjelper opptre ved siden av prosessfullmektig. I motsetning til en prosessfullmektig vil ikke det at en rettslig medhjelper møter på vegne av en part, være til hinder for en uteblivelsesdom mot parten. Loven har ingen nærmere regulering av rettslig medhjelpers rettigheter og plikter i rettergangen utover en regel om identifikasjon mellom den rettslige medhjelper og parten, jf. § 51 tredje ledd: Det den rettslige medhjelperen fremfører anses fremført av parten. Det er et vesentlig poeng at en rettslig medhjelper ikke kan opptre alene, men bare sammen med parten. Den rettslige medhjelperen har ingen fullmakt til å handle på vegne av parten.

I Sverige har rättegångsbalken 12 kap 22 §, en regel om rättegångsbiträde. Bestemmelsen synes langt på vei å samsvare med tvistemålsloven § 51. I Danmark har man ingen direkte parallelle regler. De danske regler om mandatarer kan kanskje lede til de samme resultatet, nemlig at parten bistås av en person som ikke er prosessfullmektig, men likevel opptrer aktivt ved behandlingen av saken i retten.

Det kan synes noe uklart hvilket behov reglene om rettslig medhjelper skal dekke. Det er i og for seg innlysende at en rettslig medhjelper vil kunne bistå prosessfullmektigen og parten i skranken. En rettslig medhjelper vil kunne få ordet av retten og prosedere deler av saken. I og for seg bør en slik adgang videreføres. Men om det skal skje i form av et eget institutt som kalles rettslig medhjelper, er ikke gitt. I alminnelighet vil det neppe være grunn til å nekte at andre enn prosessfullmektigen får holde partens foredrag i saken. Det kan være ganske praktisk – iallfall i større saker – at både innledningsforedrag og prosedyre deles mellom to eller flere advokater på hver side. Det kan hevdes at å tillate dette må høre under rettens alminnelige prosessledelse og at det ikke trenger å særreguleres. Som nevnt sier ikke den nåværende bestemmelsen om rettslig medhjelper i tvistemålsloven § 51 om i hvilken utstrekning en rettslig medhjelper har krav på å få ordet under forhandlingene. Det er derfor god grunn til å reise spørsmål ved om det er ønskelig å videreføre noen regler om «rettslig medhjelper». Skal reglene videreføres, kan det synes naturlig at slike regler – i større utstrekning enn dagens regler – gir anvisning på hvilken rolle den rettslige medhjelperen skal ha, herunder rettigheter og forpliktelser.

Et tilleggsspørsmål hvis man skal videreføre regler om rettslig medhjelper, er om det er grunn til å stille bestemte krav til formelle kvalifikasjoner. Tvistemålsloven § 51 andre ledd krever i dag at den rettslige medhjelperen må være advokat dersom parten også har prosessfullmektig. Trolig må advokatfullmektig her være likestilt med advokat, jf. domstolloven § 223 første ledd. Det kan hevdes at både hensynet til retten og parten selv må være tilstrekkelig ivaretatt ved at prosessfullmektigen er advokat eller en myndig og skikket person, og at det derfor ikke bør stilles bestemte formelle krav til hvem som kan bistå parten som rettslig medhjelper i tillegg til prosessfullmektigen.

Hvis man sløyfer kravet om at en rettslig medhjelper som opptrer ved siden av en prosessfullmektig må være advokat, synes det nærliggende å tillate at de personer som fyller vilkårene for å være prosessfullmektig også kan være rettslig medhjelper. Det vil blant annet åpne for at nærstående slektninger kan opptre som rettslig medhjelper. I enkelte saker kan det være ganske praktisk dersom man fastholder at selve partsstillingen ikke kan delegeres. Det kan for eksempel være tilfellet i saker om fast eiendom når eieren har kommet godt opp i årene og den reelle forvalteren av eiendommen er en eller flere av eierens sønner eller døtre. Denne sønnen eller datteren vil da mest naturlig ivareta partsinteressen i saken selv om vedkommende ikke selv formelt er part eller prosessfullmektig og heller ikke kan være lovlig stedfortreder.

Tvistemålsutvalget antar det i situasjoner som denne kan være et behov for å la sønnen eller datteren opptre i saken enten som rettslig medhjelper eller ved at partsstillingen kan delegeres. Tvistemålsutvalget har blitt stående ved å foreslå at dette bør ivaretas gjennom reglene om rettslig medhjelper, som er en ryddigere og bedre løsning, enn å åpne for delegasjon av selve partsstillingen.

Ordningen med rettslig medhjelper får etter dette et ganske vidt og sammensatt innhold. Rettslige medhjelpere vil spenne fra nærstående som hjelper parten på den ene siden, til advokater som mer er prosessfullmektigens hjelpende hånd, for eksempel en advokat ansatt hos prosessfullmektigen. Etter Tvistemålsutvalgets syn skaper ikke det spesielle problemer.

3.3.5 Er det behov for regler om begrenset prosessfullmakt i tillegg til alminnelig prosessfullmakt og adgangen til å bruke rettslig medhjelper?

En prosessfullmektig vil som regel ha alminnelig prosessfullmakt, jf. tvistemålsloven § 47. Etter loven er det også adgang til å ha begrenset prosessfullmakt, jf. § 48 annet ledd. Slik begrenset fullmakt kan gjelde bestemte rettergangsskritt, for eksempel inngi tilsvar eller utta anke. Begrenset prosessfullmakt kan derimot ikke avgrenses på annen måte, for eksempel slik at prosessfullmektigen bare har fullmakt til å føre bevis og argumentere om et bestemt tema i saken. En slik oppdeling – som nok kan være hensiktsmessig i enkelte saker – oppnås ikke ved at én av prosessfullmektigene har alminnelig prosessfullmakt og en annen har begrenset prosessfullmakt.

Den samlete reguleringen av hvem som kan bistå en part i rettssak, med prosessfullmektiger med alminnelig prosessfullmakt, med begrenset prosessfullmakt og rettslige medhjelpere kan fremstå som uoversiktlig. Den kan også gi det feilaktige inntrykk at loven legger opp til at en part bør la seg bistå av mer enn én advokat i en sak. Det er ikke riktig og gjenspeiles blant annet i reglene om tilkjennelse av saksomkostninger. Etter Tvistemålsutvalgets lovutkast er det et absolutt tak på hvilke saksomkostninger som kan kreves dekket i saker etter småkravsprosess, jf. § 10-5. For alle saker vil regelen om utmåling av saksomkostninger i § 23-5(1) sette et tak ved at bare nødvendige omkostninger kan kreves dekket. I en sak av ordinært omfang vil det bare unntaksvis være grunnlag for å få dekket omkostninger til mer enn én advokat.

Etter Tvistemålsutvalgets syn er det vanskelig å se at man har behov for å videreføre reglene om prosessfullmektig med begrenset prosessfullmakt i tillegg til regler om prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt og regler om rettslig medhjelper. Ved å utelate den begrensede prosessfullmakten oppnår man en viss regelforenkling. For ordens skyld tilføyes det at også en prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt er underlagt sin parts instruksjonsmyndighet. Prosessfullmaktens omfang angir bare hvilken legitimasjon prosessfullmektigen har overfor retten og motparten. Omfanget angir ikke hva prosessfullmektigen er berettiget til å foreta i forhold til klienten. Det vil derimot reguleres av det underliggende forholdet og avtalen mellom dem.

3.4 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 3

§ 3-1 Rett til å bruke prosessfullmektig

(1) En part kan la seg representere av en prosessfullmektig.

(2) En part kan bare ha én prosessfullmektig om gangen. Retten kan tillate at en part har mer enn én prosessfullmektig når det foreligger særlige grunner. Er det mer enn én prosessfullmektig til stede i rettsmøter, skal det på forhånd gjøres klart for retten og motparten hvem som til enhver tid har rett til å utføre prosesshandlinger på vegne av parten.

(3) Hvor denne lov bruker uttrykket part, vil regelen gjelde tilsvarende for prosessfullmektigen, med mindre det særskilt er bestemt eller følger av sammenhengen at den aktuelle prosessuelle rettigheten eller plikten påligger parten personlig.

§ 3-1(1) viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 43 første ledd og fastslår at en part alltid har rett til å bruke prosessfullmektig.

I § 3-1(2) første punktum er det i samsvar med de någjeldende regler i tvistemålsloven § 43 fastsatt at en part kun kan ha én prosessfullmektig om gangen. Lovgrunnen er at retten og motparten ikke skal behøve å forholde seg til flere personer som hver for seg kunne ha rett til å foreta prosesshandlinger på vegne av parten, men bare én. Hensynet til klarhet er viktig her. I tillegg er det viktig å redusere muligheten for motstridende prosesshandlinger. Regelen forutsetter at det er en bestemt utpekt person som er prosessfullmektig. Det samsvarer med at advokatoppdraget er et personlig oppdrag, jf. blant annet advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.2. Det vil ikke være i samsvar med regelen å akseptere at for eksempel et advokatkontor angis som prosessfullmektig. Dette har til en viss grad vært akseptert i praksis de senere år, men det bør man etter Tvistemålsutvalgets syn komme bort fra.

I store og meget langvarige saker kan det være ønskelig at man underveis i behandling av saken kan opptre med forskjellige prosessfullmektiger. Hvis hovedforhandlingen strekker seg over flere måneder, vil praktiske grunner kunne tilsi at den person som er prosessfullmektig når hovedforhandlingen begynner, ikke kan være til stede hele tiden. Regelen i § 3-1(2) første punktum er ikke til hinder for at man i et slikt tilfelle kan bytte prosessfullmektig underveis i hovedforhandlingen, men det kan være tungvint.

Det er en trend at advokater i økende utstrekning arbeider med saker i team. I store saker kan det, som påpekt ovenfor, være nødvendig med flere advokater. Men det kan også være andre grunner til at en part kan ha behov for bistand av mer enn én advokat. For eksempel kan det skyldes at saken krever spesialinnsikt på flere felter. Innenfor rammen av et system med bare én prosessfullmektig, vil en part godt kunne bistås av flere advokater, men da slik at kun en av dem er prosessfullmektig. Reelt sett vil imidlertid advokatene kunne være likestilte, og da kan det hevdes at dette også bør komme til uttrykk i forholdene utad. Det blir da rett og slett mer dekkende å si at begge advokatene er prosessfullmektig, enn at en er prosessfullmektig og den andre er rettslig medhjelper.

På denne bakgrunn har Tvistemålsutvalget i § 3-1(2) annet punktum foreslått en regel om at retten kan tillate en part å ha mer enn én prosessfullmektig. Vilkåret er at det foreligger «særlige grunner». Slike særlige grunner vil typisk være sakens omfang og lengde eller sakens kompleksitet. Det er ikke uten betenkeligheter å åpne opp for flere prosessfullmektiger på hver side. Hvis det blir vanlig å bruke flere prosessfullmektiger, vil det blant annet kunne bidra til økning av kostnadsnivået, som i seg selv er uheldig. Det er derfor bare i unntakstilfeller at retten kan tillate mer enn én prosessfullmektig.

Som påpekt i III.3.3.5 ovenfor, er det etter lovutkastet et absolutt tak på hvilke saksomkostninger som kan kreves dekket i saker etter småkravsprosess, jf. § 10-5. For alle saker vil regelen om utmåling av saksomkostninger i § 23-5(1) sette et tak ved at bare nødvendige omkostninger kan kreves dekket. I en sak av ordinært omfang vil det bare unntaksvis være grunnlag for å få dekket omkostninger til mer enn én advokat. Det understrekes at rettens tillatelse av mer enn én prosessfullmektig etter § 3-1(2) annet punktum ikke gir noen direkte føring for den senere utmålingen av saksomkostninger etter § 23-5(1).

Det er ikke gitt noen særregel om hvilken form rettens avgjørelse av dette skal ha. Etter den alminnelige regelen i § 21-1(3) skal avgjørelsen da treffes ved beslutning. Tvistemålsutvalget anser ikke at det er noe særlig behov for å kunne overprøve denne avgjørelsen ved anke, utover de ankegrunner som kan brukes mot beslutninger, jf. utkastet § 11-3(3). Som påpekt ovenfor vil parten kunne oppnå nøyaktig den samme advokatbistanden i saken ved andre teknikker som bruk av rettslig medhjelper og bytte av prosessfullmektig underveis.

Er det to prosessfullmektiger for en part og bare én av dem er tilstede i et rettsmøte, må retten kunne forholde seg til denne alene. Er begge prosessfullmektigene til stede, må de på forhånd klargjøre hvem av dem som i forhold til retten og motparten til enhver tid har rett til å foreta prosesshandlingene, jf. § 3-1(2) tredje punktum. Ved behandling av en sak utenfor rettsmøte, herunder inngivelse av prosesskrift, mer uformell kontakt mellom dommer og prosessfullmektiger mv., kan en part også ha flere prosessfullmektiger. Som det fremgår av utkastet til § 3-4(1) nedenfor, er det etter lovutkastet ikke adgang til å ha begrenset prosessfullmakt. Hver av advokatene må derfor ha alminnelig prosessfullmakt. For retten og motparten innebærer det at de vil kunne nøye seg med å forholde seg til én av partens prosessfullmektiger.

§ 3-1(3) er inntatt for å unngå tolkningstvil: Når loven gir en part rett eller plikt til å foreta en prosesshandling gjelder regelen også for prosessfullmektigen. Det samme vil være tilfellet for pålegg retten gir partene i medhold av lovens bestemmelser.

§ 3-2 Plikt til å bruke prosessfullmektig

Hvis en part uten prosessfullmektig ikke kan fremstille saken på en forståelig måte, kan retten pålegge parten å møte med prosessfullmektig.

Bestemmelsen i § 3-2 viderefører tvistemålsloven § 88.

Dersom parten ikke etterkommer pålegget fra retten om å anta advokat, vil retten kunne utstede fristforelegg, jf. utkastet § 22-3(2). Når det er utstedt fristforelegg, vil det videre kunne lede til en forfallsavgjørelse i saken som går mot den parten som ikke har etterkommet rettens pålegg.

Hvis parten, etter at pålegg om å bruke prosessfullmektig er gitt, likevel møter alene i et rettsmøte, vil det videre kunne medføre forfall i saken etter § 22-4(4)(d).

§ 3-3 Hvem som kan være prosessfullmektig

(1) Som prosessfullmektig i saker som behandles muntlig for Høyesterett, brukes advokater med rett til å føre saker for Høyesterett.

(2) I sak som behandles skriftlig av Høyesterett etter § 12-10(4), og i saker for de øvrige domstoler kan enhver advokat være prosessfullmektig.

(3) Overalt hvor det i denne lov brukes uttrykket advokat, menes også autoriserte advokatfullmektiger, med de unntak som følger av domstolloven § 223 første ledd. Med særskilt tillatelse fra retten kan advokatfullmektiger være prosessfullmektig i saker som behandles muntlig i lagmannsretten.

(4) Unntatt i saker etter (1), tillates normalt en av partens nærmeste å være prosessfullmektig. Har tvisten tilknytning til næringsvirksomhet, gjelder det samme for ansatte og andre personer tilknyttet denne delen av virksomheten. Retten kan i alle tilfeller tillate at en annen skikket myndig person er prosessfullmektig. Personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpvirksomhet kan bare være prosessfullmektig hvis de oppfyller vilkårene i domstolloven § 218.

(5) Utenlandsk advokat kan være prosessfullmektig når retten etter sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig.

(6) Kongen fastsetter ved forskrift i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår advokater hjemmehørende i andre EØS-stater har rett til å opptre som prosessfullmektig.

§ 3-3 bestemmer hvem som kan være prosessfullmektig. Ordningen med at advokater som skal føre saker for Høyesterett skal ha møterett er videreført i § 3-3(1). Det vises til begrunnelsen i III.3.3.2 ovenfor. Advokater uten møterett får etter § 3-3(2) samme adgang til å opptre som prosessfullmektig for Høyesterett i saker som behandles skriftlig som etter tvistemålsloven § 44 etter lovendringen som trådte i kraft 1. juli 2000.

Bestemmelsen i § 3-3(1) er begrenset til «saker som behandles muntlig.» Bestemmelsen er ikke ment å omfatte saksforberedelsen for Høyesterett og prosesshandlinger for andre domstoler i anledning ankesaken. Det er først og fremst under den muntlige forhandlingen det er grunn til å kreve at advokaten har vist seg kvalifisert, og regelen er derfor begrenset til dette. Bestemmelsen er i hovedsak på linje med det som følger av straffeprosessloven § 95, ettersom anker i straffesaker ikke kan avgjøres av Høyesterett etter skriftlig behandling. Bestemmelsene i § 3-3(2) og (3) er også på linje med straffeprosessloven § 95.

Bestemmelsen i § 3-3(3) er inntatt mest av ordenshensyn. Det er for advokatfullmektiger tatt med en henvisning til domstolloven § 223 for å klargjøre forholdet mellom reglene i tvistemålsloven og domstolloven. Det har etter de tidligere regler oppstått tvil om en advokatfullmektig for eksempel kunne medunderskrive på ankeerklæring, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd og Rt. 1996 side 1548. Det skulle etter regelskissen fremgå klart at en advokatfullmektig har de samme rettigheter og plikter som prosessfullmektig som det en advokat har, med de unntak som følger av § 3-3(1) til (3).

Om en prosessfullmektig skal omfattes av reglene om advokatfullmektiger kommer ikke an på om vedkommende er ansatt i stilling som advokatfullmektig eller advokat, men om vedkommende opptrer i kraft av egen advokatbevilling. Det skal etter regelutkastet være helt klart at advokatfullmektiger kan opptre for tingretten og for saker som behandles skriftlig i lagmannsretten. For saker som skal behandles muntlig i lagmannsretten kreves det samtykke for at advokatfullmektigen skal kunne være prosessfullmektig. Slikt samtykke må kunne gis av forberedende dommer. Det vil ved vurderingen blant annet være grunn til å legge vekt på hvor stor prosesserfaring advokatfullmektigen har, hvor komplisert saken er og om saken har særlig stor betydning for klienten. Det må også legges vekt på hensynet til lagmannsretten som må få saken prosedert slik at retten får et forsvarlig grunnlag å avgjøre saken på. Har advokatfullmektigen omfattende prosedyreerfaring vil det sjelden være grunn til å nekte vedkommende å opptre for lagmannsretten.

Det tilføyes at når det gjelder advokatfullmektiger som prosessfullmektiger for lagmannsretten, skal vurdereringen skje etter § 3-3(3) jf. domstolloven § 223. Dette er en uttømmende regulering av når advokatfullmektiger kan opptre som prosessfullmektig. At advokatfullmektigen er ansatt hos parten, for eksempel hos Kommuneadvokaten eller i en konsernjuridisk avdeling, medfører ikke at spørsmålet om prosessfullmektig skal vurderes etter § 3-3(4). Lovutkastet medfører på dette punkt en endring i forhold til den tolkning av tvistemålsloven § 44 andre ledd som Høyesteretts kjæremålsutvalg la til grunn i kjennelse 7. mars 2001, sak nr. 2001/335.

Bestemmelsen i § 3-3(4) viderefører den adgangen man etter de gjeldende regler i tvistemålsloven § 44 annet og tredje ledd har til å la myndige personer som ikke er advokater opptre som prosessfullmektig. Det understrekes at det ikke er tilsiktet noen innstramming i forhold til tvistemålsloven § 44 annet ledd første punktum, som for en del tilfeller gir parten et krav på å få bruke en prosessfullmektig som ikke er advokat. Regelen innebærer en betydelig forenkling sammenliknet med dagens regel. Det er ikke hensikten å reelt innskrenke denne muligheten og heller ikke ellers forandre rettstilstanden på dette punktet. For de tilfeller det er tale om nærstående slektninger til parten, ansatte i den virksomheten som er part i saken mv., bør retten som klar hovedregel tillate at vedkommende får opptre som prosessfullmektig, jf. også drøftelsen i III.3.3.2 ovenfor. Dette fremgår av § 3-3(4) første og andre punktum. I de tilfellene retten vurderer vedkommende som klart uskikket må det imidlertid være grunn til å nekte vedkommende å opptre. Dette vil, foruten å være rettens egen interesse, være i partens egen interesse.

Når man kommer utenfor de tilfeller der den personen som ønskes som prosessfullmektig har personlig tilknytning til parten gjennom slektskap eller ansettelsesforhold, kan det være grunn for retten til å vurdere mer kritisk om vedkommende er skikket. Det må da foretas en nokså åpen vurdering etter § 3-3(4). «Vinkelskrivere» skal ikke tillates som prosessfullmektiger, jf. drøftelsen i III.3.3.2 ovenfor. Det følger for så vidt av domstolloven § 218 at den som yter stadig eller ervervsmessig rettshjelpvirksomhet må være advokat, med de unntak som følger av § 218 andre ledd. Tvistemålsutvalget har funnet grunn til å henvise til denne bestemmelsen.

Etter utkastet til tvistelov vil ikke rene inkassosaker ha noen plass blant tvistesakene for tingrettene. Det bør derfor heller ikke gis noen særregler i tvisteloven om at personer med inkassobevilling skal kunne være prosessfullmektig der. Selv om det foreligger tvangsgrunnlag vil det kunne oppstå tvist ved gjennomføring av tvangsinndrivelsen. For slike saker, som inntil videre behandles av namsrettene, men som etter hvert vil gå over til behandling ved tingrettene, vil det følge av tvangsfullbyrdelsesloven § 6-2 at vedkommende likevel kan være prosessfullmektig.

Det tilføyes at bestemmelsen i § 3-3(4) også gjelder for Høyesterett. Det følger av dette at partens nære slektninger eller ansatte kan være prosessfullmektig for Høyesterett, men det gjelder ikke da noen hovedregel om at det «normalt» skal tillates.

For utenlandske advokater viderefører § 3-3(5) adgangen til skjønnsmessig å tillate dem å være prosessfullmektig.

Etter EØS-avtalen er Norge forpliktet til å anerkjenne advokater fra andre EØS-stater. Det er bakgrunnen for § 3-3(6). I advokatforskriften av 20. desember 1996 kapittel 10 er det gitt regler om slike advokaters rett til å opptre som prosessfullmektig for norske domstoler. Disse advokatene er dermed ikke avhengig av noen skjønnsmessig godkjennelse fra rettens side i den enkelte sak. Forskriften oppstiller nærmere og detaljerte vilkår for hvorledes EØS-advokater kan opptre i rettergang for norske domstoler. Tvistemålsutvalget har funnet det uhensiktsmessig å innta disse i selve lovteksten. Av lovtekniske grunner har utvalget valgt å ikke henvise direkte til forskriften i lovteksten.

§ 3-4 Prosessfullmakt

(1) Prosessfullmektigen kan foreta alle prosesshandlinger på vegne av sin part. Begrensninger i prosessfullmakten er uten virkning i forhold til retten og motparten.

(2) En advokat behøver ikke fremlegge fullmakt med mindre retten finner grunn til å forlange det. Andre prosessfullmektiger skal fremlegge skriftlig fullmakt hvis ikke parten er tilstede og bekrefter fullmaktsforholdet. Er ikke fullmaktsforholdet tilstrekkelig godtgjort, kan saksbehandlingen likevel fremmes hvis utsettelse ville medføre skade.

§ 3-4 har bestemmelser om hvilken fullmakt en prosessfullmektig har og om dokumentasjon av prosessfullmakt. Det er denne fullmakten som utgjør hovedforskjellen mellom det å være prosessfullmektig etter § 3-1 og rettslig medhjelper etter § 3-7. Den rettslige medhjelperen kan ikke foreta rettergangsskritt på vegne av parten.

Regelen i § 3-4 viderefører tvistemålsloven §§ 46 og 47. I motsetning til tvistemålsloven er det etter utkastet ikke adgang til å begrense prosessfullmakten til bare å gjelde bestemte prosesshandlinger. Det fremgår direkte av § 3-4(1) annet punktum. Det blir dermed ikke lenger nødvendig å bruke uttrykket alminnelig prosessfullmakt. At det foreligger prosessfullmakt vil i seg selv entydig angi hva prosessfullmektigen er legitimert til å foreta på vegne av parten.

Dette innebærer imidlertid ikke at en advokat som tidligere har hatt prosessfullmakt for en part uten videre er legitimert til å binde parten i senere saker. Det vil avhenge av om advokaten har prosessfullmakt for den senere saken. Størst betydning får dette kanskje for forkynnelse. Når det for eksempel ikke er opplyst at advokaten har prosessfullmakt for saksøkte, må stevningen forkynnes for saksøkte og ikke sendes til advokaten.

Tvistemålsutvalget antar at en parts behov for bistand i rettssak vil være mer enn tilstrekkelig dekket ved de foreslåtte regler om prosessfullmektig med (alminnelig) prosessfullmakt og rettslig medhjelper. Det er ikke grunn til i tillegg å operere med en mellomgruppe prosessfullmektiger med begrenset prosessfullmakt. En slik mellomgruppe vil tvert i mot kunne virke forvirrende både for partene og retten. Det vises til III.3.3.5 ovenfor.

Det er videre en endring når det gjelder innholdet av alminnelig prosessfullmakt sammenliknet med dagens rettstilstand. Etter regelskissen vil en alminnelig prosessfullmakt også legitimere prosessfullmektigen til å inngå rettsforlik. I hvilken utstrekning prosessfullmektigen i forhold til sin part er berettiget til å inngå forlik og på hvilke vilkår, bør være et forhold mellom de to. I forhold til retten og motparten bør regelen være at prosessfullmektigen har de nødvendige beføyelser. Reelt sett synes det å være liten grunn til å unnta forlikskompetanse fra den alminnelige prosessfullmakten. Det følger allerede av den någjeldende tvistemålsloven § 45 nr. 1 at prosessfullmektigen blant annet kan godkjenne og frafalle påstander. Han vil dermed langt på vei ved sine valg binde sin part i forhold til hvilket resultat retten kan nå. Å inngå forlik på vegne av parten trenger ikke etter sin art å være mer inngripende enn å frafalle påstander.

Et viktig element i den prosessreformen en ny tvistelov vil innebære, er vektleggingen av mekling og forliksforhandlinger i saksforberedelsen. Saksbehandlingsreglene er forsøkt utformet med sikte på å oppmuntre partene til å avslutte saken på et tidlig stadium uten at den trenger å bli pådømt. Å inngå forlik vil derfor ikke være noen ekstraordinær måte å avslutte en tvist på. Dette taler for at alminnelig prosessfullmakt også bør omfatte inngåelse av forlik. For øvrig nevner Tvistemålsutvalget at alminnelig prosessfullmakt etter de tilsvarende regler i Sverige i rättegångsbalken 12 kap 14 § – såkalt «blankofullmakt» – uttrykkelig innebærer fullmakt til å inngå forlik.

Det tilføyes at denne endringen utelukkende har blitt positivt mottatt av dem som har inngitt synspunkter til Tvistemålsutvalget om den.

§ 3-4(2) viderefører regelen i tvistemålsloven § 46.

§ 3-5 Forholdet mellom partens og prosessfullmektigens handlinger

(1) Parten kan opptre ved siden av prosessfullmektigen.

(2) Prosessfullmektigens handlinger og unnlatelser virker for og mot parten.

(3) En part som er til stede blir bundet av prosessfullmektigens handlinger hvis ikke parten straks gjør innsigelse.

(4) En part som ikke er til stede blir bundet av prosessfullmektigens handlinger, jf. § 3-4(1).

§ 3-5 viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 43 tredje ledd og § 48 tredje ledd. Det er ikke tilsiktet realitetsendringer. Dersom fullmektigen overskrider sin fullmakt, har en part som er tilstede en handleplikt dersom han ikke vil bli bundet av prosesshandlingen, jf (3). En part som ikke er til stede, blir bundet, med mindre prosessfullmektigens handling ligger utenfor prosessfullmektigen er legitimert til å foreta. Dette er lite praktisk når det dreier seg om en alminnelig prosessfullmakt, som er den eneste prosessfullmakten man kan ha etter lovutkastet. Så lenge handlingen ligger innenfor fullmaktens rammer kan parten ikke gjøre gjeldende at handlingen var i strid med det prosessfullmektigen var berettiget til etter en underliggende avtale.

§ 3-5(2) er en generell bestemmelse om at det er full identifikasjon mellom prosessfullmektigen og parten. Prosessfullmektigens handlinger virker fullt ut for parten og prosessfullmektigens forsømmelser virker fullt ut mot parten. Regelen er i samsvar med gjeldende rett.

Det kan reises spørsmål om det også bør skje identifikasjon i de tilfellene en person opptrer som prosessfullmektig uten at vilkårene for det er til stede. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i Rt. 2000 side 493 lagt til grunn at det også i slike tilfeller skal skje identifikasjon. Konkret gjaldt saken kravet om at anke må være medunderskrevet av advokat, jf. tvistemålsloven § 364 annet ledd. Anken var underskrevet av A som hadde fått sin advokatbevilling tilbakekalt. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan et slikt resultat fremstå som lite rimelig. I de tilfeller den aktuelle personen etter § 3-3 ikke kan være prosessfullmektig, vil ikke identifikasjonsregelen i § 3-5 (2) kunne anvendes. Spørsmålet om det foreligger forsømmelser, veiledningsplikt osv., må i slike tilfeller skje i forhold til selve parten.

§ 3-6 Opphør av prosessfullmakt

(1) En prosessfullmakt kan tilbakekalles til enhver tid. Overfor retten og motparten får tilbakekallet først virkning når det er meddelt.

(2) En prosessfullmektig har rett til å tre tilbake fra fullmaktsforholdet. En prosessfullmektig som trer tilbake har plikt til å utføre de prosesshandlinger som ikke kan utstå uten at parten utsettes for tap.

§ 3-6(1) svarer til tvistemålsloven § 49 første ledd. (2) gjelder tilbaketreden som prosessfullmektig eller opphør av prosessoppdrag for prosessfullmektig. Regelen har bare praktisk betydning for prosessfullmektig som ikke er advokat. For prosessfullmektig som er advokat, vil reglene i advokatforskriften få anvendelse som lex specialis. Det er en forholdsvis utførlig regulering av dette i advokatforskriften. Den någjeldende forskriften, som er gitt 20. desember 1996, har regler om forholdet mellom prosessfullmektig som er advokat og klienten i kapittel 12 punkt 3. Man har i straffeprosessloven ikke funnet grunn til å innta nærmere regler om forsvarerens rett til å tre tilbake fra oppdraget mv. Tvistemålsutvalget antar det må være tilstrekkelig å nøye seg med de regler som gjelder for forholdet mellom advokat og klient, som er fastsatt i advokatforskriften. Noen eksplisitt bestemmelse om advokatens rett til å tre tilbake fra fullmaktsforholdet eller til å overdra prosessoppdraget, jf. de någjeldende bestemmelser i tvistemålsloven §§ 50 og 45, har Tvistemålsutvalget derfor ikke funnet grunn til å ta inn i lovteksten.

For prosessfullmektig som ikke er advokat, vil det i prinsippet måtte avgjøres utfra alminnelige avtalerettslige regler om fullmaktsforhold om og når prosessfullmektigen kan tre tilbake. Trolig vil det bare være helt unntaksvis at avtalen kan være til hinder for at prosessfullmektigen trer tilbake. Men for de tilfeller avtalen må forstås slik, gir § 3-6(1) prosessfullmektigen en lovbestemt rett til å tre tilbake. Regelen er i samsvar med tvistemålsloven § 50 første ledd. Det fremstår som lite rimelig at en person skal være avskåret fra å tre tilbake, men må opptre som prosessfullmektig med det ansvar og de oppgaver det innebærer.

Det er i regelutkastet ikke inntatt noen regel som viderefører regelen fra tvistemålsloven § 52 om at partene, dersom det er tvist om salærets størrelse, kan be retten fastsette det med bindende virkning. Det vises til drøftelsen av dette spørsmålet sammen med de andre spørsmål knyttet til saksomkostninger i II.20.3.

§ 3-7 Rettslig medhjelper

(1) En part kan la seg bistå av en rettslig medhjelper. Den rettslige medhjelper må fylle vilkårene for å være prosessfullmektig etter § 3-3.

(2) Retten bestemmer i hvilken utstrekning den rettslige medhjelperen skal få ordet til innlegg og eksaminasjon av parter og vitner ved siden av eller i stedet for prosessfullmektigen.

(3) Det som fremføres av den rettslige medhjelperen virker for og mot parten, med mindre parten motsier det på stedet.

Denne bestemmelsen viderefører langt på vei de gjeldende regler om rettslig medhjelper i tvistemålsloven § 51. Det er i (1) lempet noe på vilkårene for å være rettslig medhjelper i de situasjoner parten også har prosessfullmektig. Det kreves da etter tvistemålsloven § 51 at den rettslige medhjelperen er advokat. Etter Tvistemålsutvalgets syn er det ikke grunn til å videreføre denne begrensningen. Det må være tilstrekkelig at vedkommende oppfyller vilkårene for å være prosessfullmektig etter § 3-3. Det vises til drøftelsen i III.3.3.4 ovenfor. Er den personen som ønskes som rettslig medhjelper ikke advokat, må retten foreta en konkret vurdering på samme måte som etter § 3-3(4) av om vedkommende skal tillates. Det vises til § 3-3(4) og bemerkningene til den bestemmelsen. På samme måte som for prosessfullmektiger, kan det ikke være grunn til å tillate «vinkelskrivere» som rettslige medhjelpere. Utvidelsen av adgangen til å bruke andre personer enn advokater som rettslig medhjelper ved siden av prosessfullmektig kan være praktisk for alderdomssvekkede parter som ønsker å bli bistått av en sønn eller datter.

Det er i § 3-7(2) bestemt hvilke rettigheter den rettslige medhjelperen har. Bestemmelsen gjelder bare rettigheter ved muntlige forhandlinger. Bestemmelsen er ikke til hinder for at en rettslig medhjelper bistår når saker behandles skriftlig. Den rettslige medhjelper kan imidlertid ikke inngi prosesskrifter i saken på vegne av sin part. Partens prosessfullmektig eller parten selv må undertegne på prosesskriftene.

Under muntlige forhandlinger må retten bestemme i hvilken utstrekning den rettslige medhjelperen skal få ordet. Er den rettslige medhjelperen advokat vil dette normalt være avtalt mellom medhjelperen og prosessfullmektigen på forhånd. Domstolen bør som den helt klare hovedregel ikke overprøve det disse har avtalt seg i mellom som en hensiktsmessig arbeidsfordeling. I de tilfellene den rettslige medhjelperen ikke er advokat, vil det nok ofte også være avtalt en arbeidsfordeling på forhånd som domstolen regelmessig bør akseptere. Her kan det imidlertid være større rom for å trekke inn vurderinger av den rettslige medhjelpers skikkethet til å handle i saken. Hvis domstolen mener det av hensyn til sakens opplysning – i begge parters interesse – blir uheldig at den rettslige medhjelperen holder deler av innleggene, forestår eksaminasjon mv., må domstolen kunne skjære gjennom den avtalte arbeidsfordelingen og bestemme at prosessfullmektigen skal gjøre dette.

Det vil nok av og til kunne ligge slik an at den rettslige medhjelperen skal avgi forklaring i saken. Særlig vil det være aktuelt der det er en nær slektning av parten med godt kjennskap til saksforholdet som er rettslig medhjelper. Den rettslige medhjelperen er ikke part og skal dermed forklare seg etter de regler som gjelder for vitneforklaringer. Her kan det være særlig grunn til å vise til bestemmelsen i § 27-6(1) og (2). Et vitne skal normalt ikke høre på forhandlinger i saken før vitnet selv har avgitt forklaring. Etter § 27-6(2) bør retten imidlertid gi vitnet tillatelse til å følge forhandlingene før forklaring avgis når vitnet «i vesentlig grad har bistått parten». I de aller fleste tilfeller det kan være aktuelt at den rettslige medhjelperen har noe å forklare med bevismessig betydning for saken, må det antas at § 27-6(2) vil kunne anvendes. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn derfor ikke behov for noen ytterligere regulering av dette i reglene om rettslige medhjelpere i lovutkastet kapittel 3.

§ 3-7(3) er en videreføring av bestemmelsen i tvistemålsloven § 51 tredje ledd. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendring.

4 Saklig og stedlig domsmyndighet

4.1 Innledning

Tvistemålsutvalget har i II.8 drøftet de ulike domstolers rolle ved sivil tvisteløsning. Ett hovedsynspunkt er at søksmål skal starte for tingrettene og at lagmannsrettene skal være en rendyrket ankedomstol, se II.8.4 og II.8.5. Dette er et spørsmål om saklig kompetanse. Det vises til regelutkastet § 4-1.

I de følgende avsnittene drøfter Tvistemålsutvalget reglene for domstolenes stedlige domsmyndighet; de såkalte vernetingsreglene.

Domstolene, med unntak av Høyesterett som har hele landet som virkeområde, har geografisk avgrensete embetsdistrikter. Forliksrådene har hver sin kommune som embetsdistrikt, tingrettene har sine domssogn, og lagmannsrettene har sine lagdømmer, som igjen er inndelt i lagsogn, jf. domstolloven §§ 16, 22 og 27. Inndelingen i embetsdistrikter er fastsatt av Kongen og gjengitt i Statskalenderen.

Embetsdistriktene for de ordinære førsteinstansdomstolene, tingrettene, er nylig vurdert av Strukturutvalget, jf. NOU 1999: 22 Domstolene i første instans. På bakgrunn av denne utredningen fremmet Justisdepartementet en stortingsmelding, St. meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden. Justiskomiteens behandling er publisert i Innst. S. nr. 242 (2000-2001). Regjeringen har på denne bakgrunn 31. august 2001 fastsatt nye bestemmelser om domstolgrensene. Det ligger utenfor Tvistemålsutvalgets mandat å foreta noen ny vurdering av dette.

Tvistemålsloven kapittel 2 har regler om domstolenes stedlige kompetanse – verneting. Reglene er bestemmende for hvor saksøkeren kan anlegge sitt søksmål, enten det er ved forliksklage eller ved stevning til ordinær tingrett. Reglene er også bestemmende for hvilken lagmannsrett som er stedlig kompetent for de saker som i medhold av tvistemålsloven § 3 nr. 3 og § 438 kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Vernetingsreglene er derimot ikke bestemmende for hvilken overordnet domstol en sak hører under. Overordnete domstolers stedlige kompetanse bestemmes ikke av vernetingsreglene, men av om den underordnete domstol som har avsagt den avgjørelsen som angripes har sitt sete i den overordnete domstols embetskrets. Dette gjelder også ved anke over forliksrådets dommer. Dersom forliksrådet ikke pådømmer saken, men innstiller behandlingen, er det imidlertid vernetingsreglene som bestemmer ved hvilken tingrett stevning kan tas ut.

Vernetingsreglene bygger først og fremst på en avveining av hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Disse hovedhensynene utdypes i Tvistemålsutvalgets drøftelser nedenfor.

Reglene i tvistemålsloven har vært undergitt enkelte endringer i de senere år. Reglene preges imidlertid av at deres opphav ligger langt tilbake i tid og hensyn til for eksempel forbrukerinteresser er bare i liten grad ivaretatt. Nye former for kontraktsinngåelse gjennom postordre, handel via Internett mv. gir grunnlag for å revurdere de eksisterende reglene. Bedrete kommunikasjoner mer generelt tilsier også fornyet overveielse av vernetingsreglene. Når det gjelder søksmål mellom enkeltpersoner og det offentlige, forsikringsselskaper mv., vil styrkeforholdet mellom partene allerede i utgangspunktet ofte være så ulikt at man må vurdere om ikke det kan tilsi endringer i de eksisterende vernetingsreglene i favør av den underlegne part. Øket handel på tvers av landegrensene kan tale for at reglene i tvisteloven så langt som mulig harmoniseres med de regler som nå følger av Luganoloven av 8. januar 1993 nr. 21, som inkorporerer Luganokonvensjonen om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker av 16. september 1988 i norsk rett.

Ved en gjennomgåelse av reglene om domstolenes stedlige virkeområde er det også nærliggende å vurdere om man bør endre de någjeldende regler som kanaliserer visse sakstyper til bestemte domstoler i den ene eller annen retning. Videre må man vurdere hvilken virkning det skal tillegges at søksmål, med vilje eller unnskyldelig, er anlagt ved uriktig domstol.

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Reglene i tvistemålsloven

Som nevnt innledningsvis har tvistemålsloven kapittel 2 bestemmelser om domstolenes stedlige virkeområde. Vernetingsreglene angir for hvilken domstol søksmål kan reises. Skjæringstidspunktet – det tidspunkt forholdene skal vurderes ut fra – er når stevning kommer inn til retten, jf. domstolloven § 34. Enkelte unntak fra dette skjæringstidspunktet følger eksplisitt av tvistemålsloven §§ 19 første ledd, 31 siste ledd og 32.

Lovens hovedregel, som er kalt «det almindelige verneting», er at søksmål må anlegges ved saksøktes hjemting. I §§ 17 til 21 er det nærmere bestemmelser om fastleggelse av hjemting for fysiske og juridiske personer. For noen typer søksmål er det gitt regler om tvungent verneting, jf. § 22. Søksmål kan da ikke anlegges ved saksøktes hjemting. Hovedbegrunnelsen for dette er hensynet til sakens opplysning. Tvistemålsloven har i §§ 23 til 35 bestemmelser om valgfrie verneting, dvs. verneting saksøkeren kan velge i stedet for å anlegge søksmål ved saksøktes hjemting. Hovedsynspunktet bak disse regler er formentlig at saken da har slik tilknytning til et annet sted at det er rimelig at saksøkte må tåle den ekstra belastning det påfører ham at saken ikke må anlegges ved hans hjemting, og at saken ofte vil kunne ligge an til å bli godt opplyst på dette stedet. Når det ikke foreligger noe tvungent verneting, vil sakens parter kunne avtale at saken skal behandles ved en annen domstol enn den som ellers måtte være stedlig kompetent, jf. § 36. Det vil bero på en tolkning av avtalen av om det avtalte verneting kommer i tillegg til de verneting som ellers kan utledes av kapittel 2, såkalt prorogasjonsavtale, eller om avtalen medfører at man ikke skal kunne bruke verneting som ellers kan utledes av loven, såkalt derogasjonsavtale. Vernetingsreglene kan føre til at en sak må anlegges for en domstol hvor det for eksempel på grunn av bevisføringen, kan være uhensiktsmessig å føre saken. Saken kan da overføres etter domstolloven § 38 til en annen domstol, enten etter begjæring fra en av partene eller av rettens eget tiltak. Domstolloven § 38 er meget praktisk og medfører også at likeartete saker mot samme saks& oslash;kte i atskillig utstrekning kan forenes til felles behandling og pådømmelse selv om de er anlagt ved forskjellige verneting.

Tvistemålsloven har ingen bestemmelser som eksplisitt regulerer norske domstolers kompetanse i internasjonale forhold. Det må i prinsippet avgjøres utfra en tolkning av den enkelte bestemmelse om den gir norske domstoler internasjonal kompetanse. Rettspraksis har for enkelte av de valgfrie vernetingsbestemmelsene fastslått at det er et vilkår at saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. om tvistemålsloven § 29 Rt. 1998 side 1647 og Rt. 1999 side 999. Noe prejudikat for at et slikt tilknytningskrav gjelder i sin alminnelighet har man ikke, men det kan være rimelig å anta at det gjør det. For tvistemålsloven § 33 er det fastslått at samskyldneren, for å kunne anvende § 33, må ha et annet verneting i Norge, jf. Rt. 1993 side 44. Begrensninger i norske domstolers kompetanse kan følge av folkeretten. For eksempel kan det ut fra folkerettslige regler være uklart hvilken domsjurisdiksjon Norge har for skadegjørende handlinger som skjer utenfor norsk territorialfarvann, men innenfor Norges økonomiske sone. Tvistemålsloven § 36 a tilsier etter sin ordlyd at vernetingsreglene i tvistemålsloven må anvendes med eventuelle slike folkerettslige begrensninger. Det har vært reist spørsmål om bestemmelsen i domstolloven § 26 a, som gir Kongen myndighet til å fastsette hvilke lagdømmer og domssogn som skal utøve domsmyndighet på norsk kontinentalsokkel og i norsk økonomisk sone, etter tradisjonell dualistisk rettsanvendelse kan lede til at norske domstoler må ta et slikt søksmål under behandling. Spørsmålet er tatt opp, men latt ubesvart i Rt. 1999 side 999. Domstolloven § 39 forutsetter at norske domstoler i noen tilfeller kan ha kompetanse til å behandle en sak selv om det ikke kan påvises noe verneting etter tvistemålsloven kapittel 2.

Vernetingsreglene er behandlet i Hov III, side 60 – 82, Schei side 138 – 193 og Skoghøy side 223 – 253. Tvistemålsutvalget nøyer seg med å vise til disse fremstillingene når det gjelder det nærmere innholdet av gjeldende rett. I det følgende vil likevel enkelte hovedpunkter og tolkningsspørsmål knyttet til de eksisterende regler nevnes:

Som nevnt er den alminnelige regel at søksmål kan reises ved saksøktes hjemting, jf. tvistemålsloven § 17. Loven gir nærmere bestemmelser om fastleggelse av hjemting for fysiske og juridiske personer i §§ 18 til 21. For fysiske personer er hjemtinget der man har bopel, jf. § 18. Noen nærmere definisjon av begrepet gir loven ikke. Det ble i forarbeidene vist til at

«Man giver her afkald paa at opstille nærmere regler med hensyn til, hvad der er at anse som bopæl. Dette spørgsmål har betydning langt udover processen, ja udover domstolenes forretningskreds og bør snarest ordnes under personretten, saaledes som ogsaa i den tyske «Burgerliches Gesetstzbuch» skeet.» (Udkast 1908).

Noen alminnelig lovdefinisjon av bopelsbegrepet er ikke blitt gitt. Bopelsbegrepet har betydning i en rekke lover, for eksempel skatteloven og i statsborgerloven, og begrepet vil i noen grad kunne variere fra lov til lov. I forhold til tvistemålsloven § 18 vil det være naturlig å ta utgangspunkt i objektive og konstaterbare forhold. Det er den faktiske bopel som er avgjørende og ikke registreringen i folkeregisteret. Registreringen i folkeregisteret vil i prinsippet utelukkende være et mer eller mindre tungtveiende bevismoment i spørsmålet om hvor den faktiske bopel er, jf. Rt. 1991 side 905. Objektive betraktninger kan imidlertid bli for snevre og subjektive momenter vil kunne komme inn. Det gjelder kanskje særlig når bopel – domisil – er bestemmende for norske domstolers internasjonale kompetanse, jf. blant annet Rt. 1996 side 1332 vedrørende barnelova § 64. Tvistemålsloven § 18 annet punktum forutsetter at man kan ha hjemting flere steder.

Anvendelsen av tvistemålsloven §§ 19 og 20 ser ikke ut til å ha reist spesielle problemer i praksis. § 19 får bare betydning i forhold til saksøkte som verken har påviselig bopel i Norge eller i utlandet. Hvis saksøkte har påviselig bopel i utlandet, får han ikke hjemting i Norge etter § 19 selv om han midlertidig oppholder seg her, jf. Rt. 1997 side 943.

Staten har hjemting i Oslo, jf. § 21. Søksmål mot staten – enten det er et lokalt statlig organ, for eksempel en fylkesmann, eller et sentralt organ som har truffet avgjørelsen – må derfor reises i Oslo. Det samme gjelder søksmål mot staten som ikke knytter seg til gyldigheten av statlige vedtak. § 439 åpner for at søksmål mot staten i visse tilfeller kan anlegges andre steder. En del offentlige virksomheter er skilt ut med slik selvstendighet med hensyn til egen økonomi og styrende organer at de anses som egne rettssubjekter. Søksmål mot det offentlige kan da anlegges der denne offentlige virksomheten har sitt sete. Eksempler på slike selvstendige rettssubjekter er Statens pensjonskasse, Statens nærings- og distriktsutviklingsfond og Rikstrygdeverket. Universitetsloven av 12. mai 1995 nr. 22 gir anvisning på en mellomløsning for universitetene: Staten ved departementet er part i søksmål om institusjonens forhold, mens staten ved institusjonen er part når tvistens gjenstand er enkeltvedtak ved institusjonen som ikke kan påklages til departementet. For virksomheter registrert i Foretaksregisteret, er registreringen avgjørende selv om det faktiske hovedforretningsstedet måtte ligge et annet sted.

Tvistemålsloven § 22 har regler om tvungent verneting for en del typer tvister om fast eiendom. Lovgrunnen er hensynet til sakens opplysning. Fast eiendoms verneting er påbudt i enkelte tilfeller ut over dem som følger av § 22, jf. blant annet odelslova § 60 og skjønnsprosessloven § 6. § 22 første ledd bestemmer at søksmål om grenser for fast eiendom, servitutter over fast eiendom eller søksmål om erstatning må reises i den rettskrets eiendommen ligger. Med «fast eiendom» menes ikke bare selve grunnen, men også bygninger og annet som er noenlunde varig forbundet til grunnen fra naturens side eller ved menneskelig innsats. Uttrykket «grenser» relaterer seg til eiendommens fysiske utstrekning, men har ikke blitt ansett for å omfatte grenser i vertikalplanet, dvs. i grunnen og i luften. For servitutter må det trekkes en grense mot grunnbyrder og totale bruksrettigheter. Det er uklart om § 22 gjelder enhver tvist om servitutter, eller om tvister om vederlag for servitutter faller utenfor, jf. Schei side 156 og Skoghøy side 228. Alternativet skade på fast eiendom gjelder erstatning for fysisk skade, samt krav om erstatning for ulemper av skadekarakter mv., herunder vederlag etter grannelova § 10 andre ledd. Det kan i saker om erstatning for skade på en fast eiendom som bygger på kontrakt, for eksempel etter avhendingslova § 4-14, oppstå spørsmål om kravet relaterer seg til skade på eiendommen etter § 22, eller om det gjelder krav om erstatning for mangelfull levering, som faller utenfor § 22, jf. Rt. 1989 side 497. Dersom kravet er begrenset til utgiftene til å utbedre feilen ved eiendommen, vil det være nærliggende å se det som et krav om erstatning for mangelfull levering som faller utenfor § 22. Har feilen ledet til annen skade på eiendommen som også omfattes av er statningskravet, for eksempel at taket faller ned og skader det øvrige bygget, vil det kanskje være riktig å la dette omfattes av § 22, jf. lagmannsrettens dom i den saken som er avgjort i Rt. 1968 side 1079. Høyesterett løste vernetingsspørsmålet på annet grunnlag og spørsmålet er ikke avklaret.

Tvistemålsloven § 22 andre ledd gjelder der en eiendom eller flere tilstøtende eiendommer ligger i tilstøtende rettskretser. Saksøkeren gis valget mellom rettskretsene. Bestemmelsen kan muliggjøre objektiv og subjektiv kumulasjon samt motsøksmål når kravene gjelder eiendommer i forskjellige rettskretser og hvor eiendommene støter umiddelbart opp til hverandre.

§ 22 tredje ledd utvider rammen for fast eiendoms verneting og gir – innenfor sitt område – alternative tvungne verneting. § 22 suppleres av forurensningsloven § 64 som for søksmål om erstatning eller andre krav nevnt i § 22 tredje ledd, gir adgang til objektiv og subjektiv kumulasjon i enhver rettskrets det er verneting for ett av kravene, når kravene bygger på det samme eller vesentlig likeartet grunnlag.

Tvistemålsloven § 23 har regler om valgfritt verneting for en del tvister med tilknytning til fast eiendom. Etter § 23 første ledd nr. 1 bokstav a, kan tvister om eiendomsrett eller annen tinglig rettighet i eiendommen reises ved eiendommens verneting. Det er noe uklart i hvilken utstrekning tvist om begrensning av eierrådigheten omfattes av dette. De lege ferenda taler mye for at alle tvister om begrensninger i eierrådighet går inn under dette alternativet. Det er særlig grunn til å peke på at åstedsbefaring regelmessig vil kunne være av betydning, og at også annen aktuell bevisføring om eiendommen ofte vil være lettest tilgjengelig der eiendommen ligger. Etter gjeldende rett er det imidlertid mulig man må sondre etter partskonstellasjonen, jf. Schei side 161. Søksmål fra tredjemann mot det offentlige som forvaltningsmyndighet vedrørende vedtak om utnyttelse eller rådigheten over fast eiendom faller dermed utenfor § 23, jf. Rt. 1980 side 569, annerledes Skoghøy side 231. Bestemmelsen i § 23 nr. 1 bokstav b fastsetter at det frivillige vernetinget også gjelder tvist om plikt til å stifte mv. slike rettigheter som er omhandlet i bokstav a. Både bestemmelsens ordlyd og reelle hensyn tilsier at det må gjelde for eksempel tvist om det er inngått gyldig avtale om kjøp av en eiendom. For ordens skyld nevnes likevel at Høyesteretts kjæremålsutvalg i en eldre avgjørelse, 256B/1958, har lagt til grunn at bestemmelsen ikke hjemler adgang til å anlegge søksmål om heving av kjøp av fast eiendom. § 23 nr. 1 bokstav c gjelder hovedsakelig erstatningskrav basert på mangler ved den faste eiendom.

Tvistemålsloven § 23 nr. 2 gjelder bare erstatning og ikke gyldigheten av ekspropriasjonsvedtaket. Bestemmelsen har liten praktisk betydning. Både erstatningsutmåling og prejudisiell prøving av vedtakets gyldighet skjer regelmessig ved skjønn, og tvungent verneting følger da av skjønnsprosessloven § 6. § 23 nr. 3 gjelder blant annet krav om tilbakevendende ytelser mot eieren eller besitteren «som saadan». Poenget ligger i at det krav som gjøres gjeldende er uavhengig av hvem som besitter eiendommen, og dermed mer knytter seg til eiendommen enn til eieren. I § 23 nr. 4 er det en særregel om søksmål om personlig ansvar for pantegjeld som er forenet med søksmål til dekning i eiendommen. § 23 annet ledd viser til § 22 annet ledd for de tilfeller der eiendommen eller flere tilstøtende eiendommer ligger i tilstøtende rettskretser.

Tvistemålsloven § 68 har regler om subjektiv kumulasjon. § 23 a åpner for at kumulasjon i slike tilfeller kan skje hvor saksøkernes eiendommer ligger i forskjellige rettskretser.

Tvistemålsloven § 25 fastsetter at tvist om kontraktsforpliktelser kan anlegges på oppfyllelsesstedet, såkalt oppfyllelsesverneting. Bestemmelsen ble endret i 1993 etter forbilde av Luganokonvensjonen art. 5(1). Den fikk da et utilsiktet vidt virkeområde. I Ot.prp. nr. 3 (1999-2000) ble bestemmelsen foreslått begrenset noe. Forslaget ble vedtatt ved lov 28. april 2000 nr. 34, og trådte i kraft 1. juli 2000. Etter lovendringen lyder § 25 andre ledd slik:

«Dersom søksmål som nevnt i første ledd gjelder kontraktsforpliktelse til å betale penger, får bestemmelsen i første ledd ikke anvendelse når saksøkte har hjemting her i riket etter §§ 17, 18 eller 21.»

Bestemmelsen er ikke begrenset til bestemte kontraktstyper, men det må dreie seg om en «kontrakt». Forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger med rent ideelt formål vil trolig falle utenfor. Sannsynligvis har dette liten praktisk betydning i det tvist om slike forhold regulært vil ligge utenfor det som kan gjøres til gjenstand for søksmål.

Tvistemålsloven § 26 hadde neppe noen selvstendig betydning slik § 25 lød etter lovendringen i 1993, før den endring som ble foreslått i Ot.prp. nr. 3 (1999-2000) ble vedtatt og trådte i kraft. Med den begrensningen som nå følger av § 25 andre ledd, vil § 26 innebære et valgfritt verneting i saker mot den som er forpliktet «efter en veksel eller check», nemlig søksmål på betalingsstedet. Noen videre praktisk betydning har dette neppe i det bruken av disse betalingsinstrumentene har gått sterkt tilbake de senere år. Søksmål om forpliktelser etter sjekk eller veksel er meget sjeldne. De særlige prosessreglene for vekselsaker i tvistemålsloven kapittel 31 ble opphevet i 1992.

§§ 27 og 28 gjelder henholdsvis forretnings- og arbeidsverneting. § 27 oppstiller krav om årsakssammenheng mellom domskravet og den forretningsvirksomhet som etter § 27 begrunner vernetinget. Det har for § 28 vært reist spørsmål ved om den bare gjelder produksjonsvirksomhet i snever forstand, eller om den mer generelt gjelder for alle former for virksomhet som bruker ansatt arbeidskraft. Det synes nå avklart at bestemmelsen får anvendelse på søksmål generelt fra arbeidstaker mot arbeidsgiver, forutsatt at søksmålet grunner seg på arbeidsforholdet, se Schei side 171 og Skoghøy side 240.

Tvistemålsloven § 29 har regler om erstatningsvernetinget og hjemler at søksmål kan anlegges der handlingen eller ulykken fant sted eller den umiddelbare virkning inntrådte. Bestemmelsen får anvendelse ved søksmål fra skadelidte mot skadevolderen eller mot en annen som påstås ansvarlig, for eksempel skadevolders forsikringsselskap. Det følger av sikker praksis at bestemmelsen ikke gjelder krav om erstatning i kontraktsforhold, og heller ikke for regresskrav begrunnet med at en kontraktsforpliktelse er misligholdt. Det har vært reist spørsmål ved om det kan gjøres noen unntak for tilfeller av utilbørlig skadevoldende handlinger i kontraktsforhold, men det er neppe grunnlag for å innfortolke slikt i § 29. Dersom skaden rammer mer vilkårlig fordi det er lagt opp til en uforsvarlig og utilbørlig virksomhet, kan det imidlertid være grunn til å anvende § 29 selv om tapet har sammenheng med et kontraktsforhold, jf. Rt. 1990 side 382. Tilsvarende vil det være om det er foretatt en handling som ville medføre ansvar uten hensyn til om det er inngått en kontrakt eller ikke, for eksempel dersom en leietaker skader den tingen han leier. Hva som nærmere ligger i alternativet om der «den umiddelbare virkning» er inntrådt, er ikke i alle deler klart. Ved skadetilføyelse ved en ulykke vil ulykkesstedet normalt måtte regnes som stedet den umiddelbare virkningen inntrådte, jf. Rt. 1997 side 1401. Ved for eksempel bilulykker vil skaden ofte kunne utvikles atskillig i en tid etterpå, men det er ikke tilstrekkelig til å anvende § 29 til å anlegge søksmål der skadelidte har bodd i den tiden skaden har vært under utvikling. Enkelte typer skadevoldende handlinger vil kunne ha virkninger over et større område, men slik at hovedvirkningen inntrer på et bestemt sted. For ek sempel vil ofte skadeforvoldelse ved injurier kunne ramme hardest på skadelidtes hjemsted. Det vil da være her den umiddelbare virkning må anses for å ha inntrådt. Tilsvarende avgrensningsproblemer gjelder for bestemmelsen i Brussel- og Luganokonvensjonen art. 5(3). Begge bestemmelsene gir saksøkeren valgrett mellom å anlegge søksmål enter der skaden ble voldt eller der skaden oppsto, jf. Pålsson side 93 med henvisninger til praksis fra EF-domstolen. Hvis søksmål reises der skaden oppsto, har EF-domstolen ansett at domsmyndigheten er saklig begrenset til den skaden som kan henføres til forumlandet, jf. Shevill mot Presse Alliance SA. Erstatningskrav for skade påført saksøkeren i andre land vil ikke omfattes. Noen tilsvarende begrensning finner man naturlig nok ikke i tvistemålsloven § 29 første ledd.

§ 29 annet ledd har særregler for erstatningskrav i anledning skadeavvergende eller -begrensende tiltak. Tvistemålsloven § 29 kan neppe oppfattes som en bestemmelse om tvungent verneting. For skade på fast eiendom gjelder § 22.

Tvistemålsloven § 32 – om såkalt formuesverneting – gir adgang til å reise søksmål mot utlending i den rettskrets utlendingen har en formuesgjenstand. Om den er en fysisk ting eller en rettighet er uten betydning, men formuesgjenstanden må ha en økonomisk verdi. Formentlig må man kunne se bort fra helt bagatellmessige verdier. Den formuesgjenstanden som begrunner vernetinget behøver ikke å være i saksøktes besittelse og den trenger heller ikke kunne gjøres til gjenstand for utlegg eller på annen måte kunne tjene til dekning for saksøkerens krav. Hele formålet med § 32 er å gi norske domstoler en viss internasjonal kompetanse. Det kan reises spørsmål ved om det likevel må oppstilles visse begrensninger. Hvis saken mangler tilknytning til Norge og må avgjøres etter et annet lands materielle rettsregler, saken kan pådømmes i et annet land som saksforholdet har sterkere tilknytning til, og formuesgodet ikke engang kan tjene til dekning av saksøkerens krav, bør det gi grunnlag for å avvise saken fra norske domstoler. § 32 får ikke anvendelse for saker som omfattes av Luganokonvensjonen, jf. det særskilte unntaket i konvensjonens artikkel 3.

§ 33 har bestemmelser om at søksmål mot flere som i fellesskap hefter for samme forpliktelse, kan anlegges der en av dem har hjemting. Bestemmelsen må ses i lys av at tvistemålsloven ikke har noe alminnelig kumulasjonsverneting. Som nevnt ovenfor gir bestemmelsen ikke internasjonal kompetanse, jf. Rt. 1993 side 44. Det er omtvistet om bestemmelsen bare omfatter samskyldnerforhold i snever forstand, eller om den gjelder generelt der det faktiske og rettslige grunnlaget for de krav eller rettsforhold saken gjelder er de samme eller vesentlig likeartet, se Schei side 185 og Skoghøy side 241.

§§ 34 og 35 har bestemmelser om verneting som muliggjør kumulasjon av visse krav. § 34 gjelder hvor en part trer inn i stedet for eller ved siden av en annen part i et søksmål og verneting ved motsøksmål mv. § 35 gjelder for krav som springer ut av rettergangen.

Som tidligere nevnt gir § 36 adgang til å avtale verneting for tvister som ikke omfattes av reglene om tvungent verneting. Det gjelder særskilte formkrav – krav om skriftform – for vernetingsavtaler som enten gir norske domstoler kompetanse der de ellers ikke ville hatt det, eller som unntar en tvist fra norske domstoler eller ellers begrenser norske domstolers kompetanse i forhold til det som følger av bakgrunnsretten. For vernetingsavtaler som kun gjelder spørsmålet om hvilken norsk domstol som skal behandle tvisten, gjelder det ingen særskilte formkrav. Etter tvistemålsloven § 92 anses en part som inngir seg på å forhandle om saken uten å protestere på vernetinget, for å ha samtykket ift. § 36.

4.2.2 Andre bestemmelser om verneting

Lovgivningen har en del bestemmelser om verneting utover de som er nevnt ovenfor, i særlovgivning og i tvistemålslovens femte del om særlige rettergangsmåter. De fleste av disse er regler om tvungent verneting begrunnet i hensynet til sakens opplysning, eller i hensynet til rettsenhet og kompetanseoppbygging i domstolene. I den første kategorien faller reglene i barnelova § 40, jf. tvistemålsloven § 421, som fastsetter at avgjørelse om foreldreansvar eller hvem barnet skal bo hos, tas av retten på det sted barnet har hjemting, med mindre spørsmålet blir avgjort i forbindelse med en ekteskapssak. Det er en tilsvarende regel for saker om samværsrett, jf. barnelova § 47 annet ledd jf. tvistemålsloven § 421. Også farskapssak skal reises ved barnets hjemting, jf. barnelova § 15. I den andre kategorien faller patentsaker, som etter patentloven § 63 skal anlegges for Oslo byrett.

Som andre eksempler på tvungne vernetingsregler kan nevnes tvistemålsloven § 475 første ledd (om overprøving av administrative vedtak om tvangsinngrep), konkursloven § 146 (kompetent skifterett ved behandling av konkursboer), skifteloven § 8 (kompetent skifterett ved offentlig skifte), tvangsfullbyrdelsesloven §§ 8-3, 9-3, 10-3, 11-3, 12-3 og 13-3 (kompetent namsmyndighet ved gjennomføring av tvangsdekning) og tvangsfullbyrdelsesloven § 14-3 jf. sjøloven § 95 første ledd (kompetent namsmyndighet ved gjennomføring av arrest).

En særregel om verneting i saker mot staten har man i skattebetalingsloven § 48 nr. 3. Søksmål rettes mot staten, men anlegges for retten i det distrikt hvor det angrepne forvaltningsvedtak er truffet i første instans.

4.2.3 Luganokonvensjonen

Luganokonvensjonen er gjort til norsk lov ved Luganoloven av 8. januar 1993 nr. 21. Konvensjonen har stor betydning for norske domstolers internasjonale kompetanse. Luganokonvensjonen er en parallell til Brusselkonvensjonen som bare er åpen for EU-landene. Luganokonvensjonen er nå ratifisert av de aller fleste av EU- og EFTA-landene, inkludert Sveits. Licthenstein står utenfor begge konvensjonene. Luganokonvensjonen har som lex specialis forrang fremfor reglene i tvistemålsloven, jf. Rt. 1996 side 25, og konvensjonen blir dermed avgjørende for norske domstolers internasjonale kompetanse for saker som omfattes av konvensjonen. Konvensjonen gjelder bare for saker av internasjonal karakter, og ikke i saker om interne rettsforhold. Men at begge parter er bosatt i Norge utelukker ikke at tvisten kan ha slik internasjonal tilknytning at den omfattes av konvensjonen. Det kan for eksempel være tilfellet hvis tvisten dreier seg om mangelfull levering i et kontraktsforhold der oppfyllelse skal skje i et annet land eller ved skadeforvoldelse i utlandet, jf. konvensjonen artikkel 5(1) og 5(3). Et annet eksempel kan være at tvisten gjelder avtale mellom parter bosatt i Norge om en ferieeiendom i Sverige, jf. konvensjonens artikkel 16.

Av spesiallitteratur om Lugano- og Brusselkonvensjonen viser utvalget til Lennart Pålsson Bryssel- och Lugano-konventionerna, Stockholm 1995, og Stein Rognlien, Luganokonvensjonen – norsk kommentarutgave, Oslo 1993.

Vernetingsreglene i konvensjonen angir hvilket lands domstoler som er kompetente til å ta en sak under behandling, men angir som et utgangspunkt ikke hvilken nasjonal domstol som er stedlig kompetent til å behandle saken. Det må avgjøres ut fra de nasjonale reglene. I Norge innebærer det at tvistemålsloven kapittel 2 blir avgjørende, dersom det først følger av konvensjonen at saken kan behandles i Norge. Som tidligere nevnt følger det imidlertid av artikkel 3 at tvistemålsloven § 32 ikke får anvendelse.

Luganokonvensjonens hovedregel er at søksmål kan anlegges i den stat saksøkte har bopel, jf. artikkel 2. Hovedregelen suppleres av en rekke valgfrie eller alternative verneting i artiklene 5 og 6. For forsikringsavtaler er det særlige regler i artiklene 7 til 12 A, som også trer i stedet for hovedregelen i artikkel 2. Tilsvarende har konvensjonen i artiklene 13 til 15 særregler om forbrukeravtaler, som trer i stedet for hovedregelen i artikkel 2 og de valgfrie verneting etter artikkel 5 og 6.

Enkelte av bestemmelsene i Luganokonvensjonen fastsetter tvungent verneting, dvs. at et søksmål må reises for domstolene i et bestemt land, jf. konvensjonens artikkel 16. Det gjelder blant annet etter artikkel 16(1) for en rekke tvister om fast eiendoms rettsforhold. For slike søksmål skal saken avvises om den er anlagt i et annet konvensjonsland. Men hvis saken først er anlagt for domstolene i riktig konvensjonsstat, er det denne statens interne vernetingsregler som bestemmer hvor saken kan behandles, jf. Pålsson side 127 og Rognlien side 191 – 192.

Noen av de bestemmelsene i Brussel- og Luganokonvensjonen som gir anvisning på valgfrie verneting, gir også anvisning på hvilken domstol saken hører under, og ikke bare i hvilken stat søksmål kan anlegges. Det gjelder særlig bestemmelsene i artikkel 5(1) til (5), artikkel 5(7) og artikkel 6. Konvensjonens bestemmelser og begrepsbruk skal tolkes og anvendes autonomt. Når norske domstoler skal anvende konvensjonens bestemmelser er det derfor naturlig å legge vekt på praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen.

En arbeidsgruppe fremsatte i 1999 et utkast til endring av Luganokonvensjonen. Det er grunn til å tro at disse endringene vil bli inntatt i Luganokonvensjonen. Nedenfor er det noen steder referert til disse endringsforslagene. Som nevnt i II.4.2.4 vil Brusselskonvensjonen bli erstattet av en rådsforordning innenfor EU. Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 av 22. desember 2000 om domstolenes kompetanse og om anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser på det sivil- og handelsrettslige område (EF-Tidende nr. L 12 side 1 – 23), erstatter Brusselkonvensjonen og trer i kraft 1. mars 2002. Danmark, Storbritannia og Irland står foreløpig utenfor samarbeidet på det sivilrettslige området innenfor EU, og for disse landene vil Brusselkonvensjonen gjelde også i fremtiden. I forhold til EFTA-landene og mellom EFTA-landene vil det fortsatt være Luganokonvensjonen som avgjør domstolenes internasjonale kompetanse.

4.3 Utenlandsk rett

4.3.1 Danmark

De danske vernetingsreglene er inntatt i Retsplejeloven kapittel 22 (Tredje bog, første afsnit). Vernetingsreglene har meget til felles med reglene i tvistemålsloven. Reglene i Retsplejeloven ble revidert ved lov nr. 324 av 4. juni 1986, i forbindelse med Danmarks tiltredelse til Brusselkonvensjonen.

Retsplejeloven kapittel 22 har ingen generell bestemmelse om danske domstolers internasjonale kompetanse. Den vil for saker som faller inn under Brussel- eller Luganokonvensjonen være bestemt av konvensjonene. For andre saker er det lagt til grunn at reglene om stedlig kompetanse også er avgjørende for danske domstolers internasjonale kompetanse, jf. Gomard, Civilprocessen, 3 udg. side 66.

Reglene om stedlig kompetanse i Retsplejeloven kapittel 22 må ses i sammenheng med reglene om saklig kompetanse i kapittel 21. En del tvister skal behandles ved landsret i første instans, jf. § 225. Sø- og handelsretten er enekompetent til å behandle en del saker, jf. § 9, særlig stk 2 og stk 3. I atskillig utstrekning kan saker som er anlagt for en alminnelig byret henvises til behandling ved Sø- og handelsretten, jf. § 9 stk 4 og stk 6 jf. § 226, eller partene kan avtale at saken skal behandles ved Sø- og handelsretten, jf. § 9 stk 5. Retsplejerådet har i en nylig avgitt betenkning foreslått vidtgående endringer i reglene om saklig kompetanse slik at byretten skal fungere som alminnelig førsteinstans, jf. Reform af den civile retspleje I, betænkning nr. 140½001. Etter forslaget videreføres Sø- og Handelsretten, under navnet Handelsretten, som en særdomstol i første instans for saker i ervervsforhold.

Retsplejeloven kapittel 22 oppstiller som alminnelig regel at sak kan anlegges ved saksøktes hjemting, jf. § 235. For fysiske personer er bopel avgjørende, mens det for selskaper mv. er avgjørende hvor hovedkontoret ligger. Kommuner har hjemting der hovedkontoret ligger. Staten har hjemting der den myndighet som stevnes på statens vegne har kontor.

Tvist om rettigheter over fast eiendom kan anlegges i den rettskrets eiendommen ligger. Den faste eiendommens verneting er ikke tvungent, men valgfritt, jf. § 241, med mindre saken omfattes av Brusselkonvensjonen artikkel 16 eller Luganokonvensjonen artikkel 16. Søksmål mot næringsdrivende kan anlegges på det sted virksomheten drives, når søksmålet reiser seg av virksomheten, jf. § 237. Tvist om kontraktsforhold kan anlegges på oppfyllelsesstedet, men det gjelder – med en liten modifikasjon – ikke for pengekrav, jf. § 242. I § 243 er det en bestemmelse om deliktsverneting som gir anledning til å reise erstatningssøksmål på det sted den påståtte rettskrenkelsen er foregått.

Det er imidlertid tre bemerkelsesverdige forskjeller sammenliknet med de norske vernetingsreglene:

1. Saker mot staten som behandles ved landsretten i første instans, kan anlegges ved saksøkerens hjemting, jf. § 240. Dette er saker om rettslig prøving av vedtak i departementet eller vedtak i sentrale statlige klageinstanser, som ikke kan overklages. Saker om administrativ frihetsberøvelse mv. kan likevel ikke bringes direkte inn for landsretten.

2. For forbrukerforhold er det en særregel i § 244. Hvis avtalen ikke er inngått ved personlig henvendelse på den ervervsdrivendes faste forretningssted, kan forbrukeren anlegge sak ved sitt eget hjemting. Det kan også i forbrukerforhold inngås avtaler om verneting, men en forhåndsavtale er ikke bindende for forbrukeren, jf. § 245 stk 2.

3. Domstolen skal, som i Norge, av eget tiltak ta stilling til om den er stedlig kompetent, jf. § 248 stk 1. Dersom domstolen ikke er kompetent til å behandle saken eller deler av de reiste kravene, skal domstolen om mulig henvise saken til behandling ved riktig domstol. Saken skal da altså ikke avvises, jf. § 248 stk 2. Bare dersom henvisning ikke kan skje, for eksempel fordi danske domstoler ikke er kompetente til å behandle saken, skal saken avvises.

4.3.2 Sverige

Også de svenske vernetingsreglene, som er inntatt i rättegångsbalken 10 kapittel har atskillig til felles med reglene i Norge. Hovedregelen er at søksmål anlegges ved saksøktes hjemting, men i tillegg finnes det en rekke tvungne og frivillige verneting. En del av de verneting som er frivillige etter reglene i tvistemålsloven, er tvungne etter rättegångsbalken 10 kapittel. Som eksempel kan nevnes at f.eks. tvist om kjøpesum for fast eiendom må anlegges på det sted eiendommen ligger, rättegångsbalken 10:11. Men dersom saksøkte ikke fremsetter innsigelser skal saken likevel fremmes, jf. rättegångsbalken 10:18. Det er bare for noen få sakstyper – og tilsynelatende i adskillig mindre utstrekning enn det i Norge foreligger tvungne verneting – at en sak med saksøktes samtykke ikke kan anlegges hvor som helst, jf. rättegångsbalken 10:18 jf. 17 § og 17 a §. Søksmål mot staten skal reises på det sted den forvaltningsmyndighet som ivaretar statens interesser i søksmålet, har sitt sete, jf. 2 §. Men for søksmål som ikke behandles for de alminnelige domstolene, men for forvaltningsdomstolene, gjelder særlige regler.

I Sverige behandles søksmål mot det offentlige om forvaltningsvirksomhet i særlige forvaltningsdomstoler. Forvaltningsdomstolene er hierarkisk ordnet i tre nivåer: Länsrätt, kammerrätt og Regeringsrätten. En del saker skal i første instans behandles i kammerrätt, og enkelte saker hører i første instans direkte under Regeringsrätten. Reglene om saklig kompetanse er relativt kompliserte. På samme måte som de alminnelige domstoler har forvaltningsdomstolene – unntatt Regeringsrätten – geografisk avgrensete embetskretser som fastsettes av Regjeringen, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolar (SFS 1971:289) 1 § og 8 §. For noen länsrätter er det særskilt fastsatt i lov hvilke län som inngår i domskretsen, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. (SFS 1977:937) 6 §.

Saker bringes som regel inn for länsrätten ved såkalt överklagande mot den forvaltningsavgjørelse som angripes. Det skal da skje til den länsrätt innen hvis embetskrets det første forvaltningsvedtak i saken er truffet. Hvis saken har vært prøvd av to forvaltningsorganer før den bringes inn for länsrätten gjennom överklagande, er det avgjørende for den stedlige kompetansen hvor den første avgjørelsen ble truffet, jf. lag om allmänna förvaltningsdomstolar 14 §. For desentraliserte forvaltningsvedtak sikres det dermed at den private part kan få en rettslig overprøving på det samme stedet. For de saker som hører under kammerrätt i første instans har man en tilsvarende regel i lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. 1 §. I realiteten synes dette å innebære at man har regionale verneting i saker mot staten for de saker dette omfatter.

De allmenne forvaltningsdomstolene er ikke spesialiserte, med enkelte mindre unntak i lag om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m. 2 § og 5 §. Vernetingsreglene synes videre å lede til at tvist om forvaltningsvedtak som ikke er desentralisert i første instans, naturlig kanaliseres til én bestemt länsrätt og kammerrätt. Innenfor de enkelte domstolene kan det være en utstrakt grad av spesialisering. Gjennom samtaler med dommere i länsrätten i Stockholms län har Tvistemålsutvalget fått inntrykk av at denne interne spesialiseringen i länsrätten gjennomgående oppfattes som vellykket.

4.3.3 England og Wales

Etter de nye Civil Procedure Rules, som trådte i kraft i 1999 er hovedregelen at søksmål kan reises ved en hvilken som helst domstol.

I utkastet til regler fuglte regelen direkte av draft rule 7.2(1) som lød: «Except in the cases mentioned in this rule a claim may be started in any court.» Regelen er nå mer indirekte kommet til uttrykk i de gjeldende Civil Procedure Rules, rule 7.1 som lyder: «Restrictions on where proceedings may be started are set out in the relevant practice direction».

Det finnes atskillige regler om saklig kompetanse som gjør at saken må behandles av særskilte domstoler. Dette er likevel ikke bestemmende for hvor saken kan anlegges og «claim» inngis. Når det derimot gjelder den saklige domsmyndigheten – hvilken domstol som skal behandle tvisten – er det forholdsvis kompliserte regler om når en sak skal behandles i County Court og når den kan eller skal behandles i High Court.

4.4 Utvalgets vurderinger

4.4.1 Innledning

Som nevnt innledningsvis må utformingen av vernetingsreglene generelt drøftes ut fra hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Disse forholdene drøftes noe mer utførlig nedenfor.

Et tilleggshensyn som i en viss utstrekning ivaretas gjennom vernetingsreglene, er en noenlunde jevn arbeidsfordeling mellom de ulike domstolene i landet. Ved utformingen av de fremtidige regler om verneting er det neppe grunn til å legge noe særlig vekt på dette. Hvordan vernetingsreglene vil påvirke arbeidsbelastningen for de enkelte domstoler vil for det første være meget vanskelig å overskue. Mer generelt kan det for øvrig være grunn til å anta at i den grad endring av reglene skulle medføre en vedvarende skjev fordeling av saker mellom de ulike domstoler i forhold til deres kapasitet, må det på sikt avhjelpes ved omfordeling av ressurser mellom domstolene. Dette hensynet kan ikke gjerne begrunne at saken skal behandles på et annet sted når det for parter og sakens opplysning er bedre å behandle den på et bestemt sted. For øvrig vil partene ved avtale for de aller fleste tvister allerede i dag kunne avtale verneting. Ved slik avtale vil partene kunne innrette seg i forhold til om enkelte domstoler har særskilt lang saksbehandlingstid mv.

De eksisterende regler om verneting i tvistemålsloven er temmelig kompliserte og svært detaljerte. Domssamlingene viser at det er omfattende rettspraksis om vernetingsspørsmål. Det indikerer kanskje at de eksisterende regler i tvistemålsloven er unødig kompliserte. Det må etter Tvistemålsutvalgets syn være et mål i seg selv å utforme et enklere regelsett enn det man har i dag. Det vil også ut fra pedagogiske hensyn kunne være en fordel å få trukket inn noen av de regler som i dag står i domstolloven §§ 37 til 39, men som mer naturlig hører sammen i tvisteloven sammen med de alminnelige vernetingsreglene.

4.4.2 Nærmere om de grunnleggende hensyn

De grunnleggende hensyn som må avveies er hensynet til sakens parter og hensynet til sakens opplysning. Herunder hører også hensynet til vitner i saken. For saksøkeren vil det som et utgangspunkt kunne være en fordel og en lettelse om han kan anlegge søksmålet der han selv oppholder seg. Dette er særlig tydelig når stevning inngis muntlig, men må antas å ha betydning også utover disse tilfellene.

For saksøkte vil det på tilsvarende måte kunne være en ekstra belastning om saken anlegges på et annet sted enn der han har tilhold. Ved avveiningen mellom saksøkeren og saksøkte – og der man står overfor parter av forholdsvis lik styrke – er det naturlig å legge hovedvekten på hensynet til saksøkte. Saksøkte har ikke selv herredømmet over om søksmål blir anlagt.

Hensynet til sakens opplysning er den sentrale begrunnelse for de regler tvistemålsloven § 22 har om obligatorisk verneting for en del saker om fast eiendom. Nå er det etter prosesslovgivningen intet til hinder for at en domstol f.eks. foretar åstedsbefaring utenfor sin egen embetskrets. Men det er kostbart og lite hensiktsmessig å behandle en sak på et sted hvis retten og partene nødvendigvis må dra til et annet sted i løpet av saken før den kan pådømmes. Tilsvarende er det ikke noe som er avgjørende til hinder for at en sak kan behandles for eksempel i Oslo, selv om sakens parter og vitner er hjemmehørende i Finnmark. Men det er lite hensiktsmessig at saken i et slikt tilfelle skal behandles i Oslo, og det er av samfunnsøkonomiske grunner en dårlig løsning å gjennomføre saken i Oslo. Gjennomgående kan dette uttrykkes slik at saken bør behandles «der den hører hjemme». Det vil altså si det sted partene med letthet kan innfinne seg og bevisførselen billigst og sikrest kan forebringes.

Det har gode grunner for seg å oppstille obligatoriske vernetingsregler for tvister om fast eiendom som normalt vil kreve befaring av den aktuelle eiendommen, jf. tvistemålsloven § 22. Grensene for hva som er undergitt den obligatoriske vernetingsregelen i tvistemålsloven § 22 og den valgfrie bestemmelsen i § 23 kan i enkelte henseender virke tilfeldig. For eksempel er det lagt til grunn at tvist om en eiendoms grenser mot naboeiendom, utstrekning mot sjø mv. faller inn under § 22, mens grensene mot luften og nedover i grunnen faller utenfor § 22. Men også ved fastleggelse av grensene mot luft og nedover i grunnen vil åstedsbefaring kunne ha stor betydning fordi eiendomsrettens grenser her blant annet fastlegges ut fra hvilken praktisk nytte eieren har nedover i grunnen og opp i luften. Et annet eksempel kan være saker om erstatning for skade på en fast eiendom som bygger på kontrakt, for eksempel etter avhendingslova § 4-14. Da oppstår spørsmål om kravet relaterer seg til skade på eiendommen etter § 22, eller om det gjelder krav om erstatning for mangelfull levering, som faller utenfor § 22, jf. Rt. 1989 side 497.

På den annen side kan det forekomme søksmål som faller inn under § 22, men der åstedsbefaring strengt tatt er uten betydning for avgjørelsen av saken. Det kan lett tenkes tilfeller der sakens parter da ville vært bedre tjent med om saken ble behandlet ved en annen domstol.

En særlig innvending mot reglene i tvistemålsloven § 22 er – rent bortsett fra at de reiser avgrensningsproblemer – at de bidrar til å lage et meget komplisert regelverk. Det kan etter Tvistemålsutvalgets syn være grunn til å reise spørsmål ved om man ikke helt bør gå bort fra regler om tvunget verneting for bestemte tvister om fast eiendom. Sakene kan, som nevnt, være meget forskjellige. Det vil for enkelte saker være opplagt at de bør behandles nettopp ved den domstol i hvis embetskrets eiendommen ligger, mens det for andre saker kan være like opplagt at de like gjerne eller heller bør behandles ved en annen domstol. Hvis man går bort fra de regler man i dag har om tvungent verneting i tvistemålsloven § 22, vil det være naturlig å samordne det som i dag er omhandlet i § 22 med de regler man har om valgfritt verneting i § 23. Det synes klart at man bør beholde adgang til å anlegge søksmål om fast eiendoms rettsforhold i den rettskrets eiendommen ligger. Ved å samordne § 22 og § 23 kan man oppnå en betydelig forenkling av regelverket.

Det kan være grunn til å anta at saksøkeren, hvis hensynet til sakens opplysning tilsier at saken behandles ved en bestemt domstol, normalt vil sørge for at saken anlegges der. I motsatt fall vil saksøkeren risikere et betydelig meransvar for sideutgifter og saksomkostninger som skyldes at det er dyrere å få saken tilstrekkelig opplyst på det sted han har anlagt saken. For en del tilfeller må man likevel anta at søksmål anlegges ved en domstol der det åpenbart er lite hensiktsmessig at saken behandles. Tvistemålsutvalget antar derfor at en eventuell opphevelse av reglene om tvungent verneting i saker om fast eiendom må kombineres med at domstolen saken er anlagt ved, har en vid kompetanse til å overføre saken til en domstol saken mer hensiktsmessig bør behandles ved. Slik vid overføringshjemmel er det allerede i domstolloven § 38.

De regler man i dag har i tvistemålsloven om valgfrie verneting er begrunnet med at saken har slik tilknytning til et bestemt sted at det er rimelig å tillate at saken behandles der, både av hensyn til sakens opplysning og av hensyn til saksøkte. Tvistemålsutvalget antar rent generelt at disse reglene bør videreføres. Reglene bør imidlertid forsøkes forenklet så langt det er mulig, og enkelte tolkningsspørsmål ved de någjeldende regler bør avklares. Det kan være hensiktsmessig med en egen bestemmelse som åpner for subjektiv kumulasjon der søksmål reises mot flere som påstås forpliktet på likeartet eller vesentlig likeartet faktisk og rettslig grunnlag. Som nevnt i III.4.2.1 ovenfor om gjeldende rett, er det omtvistet om tvistemålsloven § 33 har slik rekkevidde. Reglene bør så langt det er mulig utformes slik at de også passer når norske domstoler skal ta stilling til om de er kompetente til å behandle en sak etter reglene i Luganokonvensjonen.

Den adgangen partene i dag har til å avtale verneting etter tvistemålsloven § 36, er det neppe grunn til å innskrenke. En eventuell opphevelse av reglene om obligatorisk verneting vil lede til at avtalefriheten på dette feltet utvides. De betraktninger som er anført ovenfor og som tilsier at den domstol søksmål er anlagt for skal kunne beslutte å henvise saken til behandling ved en annen domstol, tilsier imidlertid at slik henvisning må kunne skje også i strid med partenes ønsker. Slik henvisning av en sak begrunnet i bredere samfunnsmessige hensyn, bør ikke kunne tilsidesettes av en avtale mellom partene i saken.

Domstolloven § 39 har i dag en regel om at søksmål mot en saksøkt som ikke har annet påviselig verneting i Norge, kan anlegges i Oslo. Rent systematisk antar Tvistemålsutvalget at bestemmelsen bør inntas sammen med de øvrige vernetingsreglene i tvisteloven, enten ved at bestemmelsen i domstolloven oppheves, eller ved at det skjer en henvisning. Tvistemålsutvalget antar bestemmelsen i domstolloven § 39 ikke har betydning for hvor saksanlegg kan anlegges i straffesaker i det dette dekkes av reglene i straffeprosessloven kapittel 3, særlig §§ 10 til 12.

Bestemmelsen om overføring av saker i domstolloven § 38 må videreføres. Den gir etter sin ordlyd en vid kompetanse til å overføre saker. Vilkårene er at «særlige grunner gjør det påkrevd eller hensiktsmessig» med overføring. Etter langvarig praksis skal dette tolkes slik at saken kan overføres dersom dette alt i alt anses som mest hensiktsmessig, jf. Bøhn side 109. Domstolene bør aktivt oppfordres til å bruke denne bestemmelsen. Bestemmelsen har, som tidligere nevnt, stor praktisk betydning i sivile saker, men den er også praktisk i straffesaker, f.eks. hvis det av habilitetsgrunner er ønskelig å overføre saken til en annen domstol. Tvistemålsutvalget vil derfor anta at domstolloven § 38 bør bli stående i sin nåværende form. Det bør imidlertid henvises til den fra vernetingsreglene i tvisteloven.

4.4.3 Særskilte hensyn for bestemte sakstyper

4.4.3.1 Saker mot staten

Etter de någjeldende regler har staten hjemting og må som utgangspunkt saksøkes i Oslo. Unntak fra dette følger av tvistemålsloven § 439 og av de regler man har om obligatoriske og valgfrie verneting for øvrig i tvistemålsloven kapittel 2. For rettslig prøving av administrative vedtak om tvangsinngrep bestemmer tvistemålsloven § 475 at søksmål skal reises for retten på det sted saksøkeren er i samsvar med vedtaket. I sum innebærer dette at en stor andel av saker mot staten kan anlegges andre steder enn i Oslo. Det kan likevel være grunn til å reise spørsmål om det mer generelt bør skje en oppmykning i reglene om hvor staten kan saksøkes.

Spørsmålet om en særlig, valgfri vernetingsregel for søksmål mot staten ble tatt opp av Strukturutvalget i NOU 1999: 22. Utvalget foreslo en ny lovbestemmelse om at saker om offentligrettslige forhold skulle kunne reises ved saksøkers alminnelige verneting, jf. NOU 1999: 22 side 65 – 66. Ingen av høringsinstansene gikk uttrykkelig mot forslaget, men en del unnlot å kommentere det. Justisdepartementet var i utgangspunktet i favør av en slik regel, men fant det ikke hensiktsmessig å ta nærmere stilling til Strukturutvalgets forslag på det daværende tidspunktet, idet departementet ville avvente Tvistemålsutvalgets helhetlige forslag, jf. St.meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden, side 64 – 65. Justiskomitéen støttet prinsippet om at saksøkere i offentligrettslige forhold bør kunne anlegge sak mot staten ved sitt alminnelige verneting, men var enig med departementet i at Tvistemålsutvalgets forslag burde avventes, jf. Innst. S. nr. 242 (2000-2001).

Når saksøkeren er en privatperson, vil det i utgangspunktet ofte være et meget ulikt styrkeforhold mellom saksøkeren og staten. Utfra et ønske om å likestille sakens parter mest mulig kan det argumenteres med at man bør ha adgang til å saksøke staten på sitt hjemsted. For så vidt er det i noen grad tilfeldig at statens hjemting er akkurat i Oslo når staten har virksomheter over hele landet. Man kan si det slik at «staten hører hjemme i hele landet». Hvis man ved denne betraktningen kommer til at man bør åpne opp for at staten bør kunne saksøkes i tilknytning til saksøkerens hjemsted, vil det være meget vanskelig å avgrense dette til bare fysiske personer. Det samme ulike styrkeforholdet vil man finne – og det vil begrunne den samme stedlige søksmålsadgangen – for en rekke mindre næringsvirksomheter. Skal man først inkludere slike virksomheter, vil man igjen møte avgrensningsproblemer til de tilfeller der man ikke lenger kan si at styrkeforholdet mellom partene medfører noen ubalanse som tilsier utvidet stedlig søksmålsadgang. Lovteknisk antar Tvistemålsutvalget at en regel om særlig verneting i saker mot staten derfor ikke bør begrenses til bestemte typer av saksøkere, men må gjelde generelt ved søksmål mot staten.

Det sentrale argumentet ovenfor, om styrkeforholdet mellom partene, vil kunne være like fremtredende enten saken dreier seg om offentlig myndighetsutøvelse, direkte gjennom et forvaltningsvedtak eller liknende, eller staten opptrer som grunneier, kontraktspart osv. Hvis man utfra styrkeforholdet mellom partene mener det bør åpnes for at søksmål mot staten kan anlegges ved saksøkerens hjemting, er det etter Tvistemålsutvalgets syn naturlig å la det gjelde generelt og ikke bare for saker om offentligrettslig myndighetsutøvelse.

Statens utgifter i forbindelse med rettssaker vil øke hvis det mykes opp på hvor søksmål mot staten kan anlegges. En sannsynlig følge av at staten i øket grad kan saksøkes på saksøkerens hjemsted vil være at staten i større utstrekning vil bruke eksterne advokater til å føre sakene på statens vegne. En annen følge vil være at de personer som på statens vegne møter som lovlige stedfortredere eller følger hele hovedforhandlingen etter tvistemålsloven § 213 annet ledd, samt prosessfullmektigen i de saker som ikke er satt bort til eksterne advokater, vil pådras økte omkostninger og belastning. Det får særlig betydning for saker som gjelder sentraladministrasjonens vedtak der det er naturlig at det aktuelle departementet er representert under hele hovedforhandlingen.

Disse økte omkostningene for staten kommer man ikke utenom hvis man generelt mener det bør gjøres enklere for den enkelte å saksøke staten på sitt hjemsted. Dette vil være de sentrale hensyn i den avveining som må foretas når man vurderer om reglene skal endres, selv om andre hensyn også kommer inn. På den annen side vil den private saksøkeren kunne spare tilsvarende omkostninger.

Forholdene i Norge avviker en del fra forholdene i Danmark. Avveiningen av om man i Norge i samme utstrekning som etter Retsplejel § 240 stk 2 skal åpne for at saksøkeren kan reise sak mot staten ved sitt hjemting, kan derfor falle annerledes ut. Særlig er det grunn til å peke på at reiseavstander og -kostnader i Norge vil kunne være vesentlig større enn i Danmark.

Uten å ha foretatt dyptgående undersøkelser om dette, er Tvistemålsutvalget tilbøyelig til å anta at det for enkelte saker vil kunne være et behov for saksøkeren til å kunne anlegge søksmål mot staten i tilknytning til sitt hjemsted, som ikke er godt nok dekket ved de regler som ellers gjelder om valgfrie verneting. Samtidig antar utvalget at det ikke bør åpnes for saksøkeren fritt kan velge å saksøke staten hvor som helst. Hvis saksøkeren bor i Mo i Rana, er det liten grunn til å tillate at søksmål skal kunne reises for Nord-Troms tingrett. Saksøkeren bør være tilstrekkelig tilgodesett ved at han kan velge mellom å anlegge saken i Mo eller i Oslo. En spesiell vernetingsregel med dette innhold har man allerede i trygderettsloven § 23 annet ledd.

Strukturutvalget foreslo i NOU 1999: 22 side 65 – 66 en regel om at saker mot staten «om lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøving av offentlig tjeneste, om forpliktelser i den offentlige tjeneste eller erstatningskrav i anledning av rettsstridig forhold i tjenesten ...» skulle kunne anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting. Strukturutvalget har i NOU 1999: 22 side 98 anslått at en slik endring ville lede til at staten må føre omkring 50 saker i året på andre steder enn i Oslo, sammenlignet med det som er situasjonen i dag.

Statlige organer som er utskilt med eget styre mv. og som må anses som selvstendige offentlige foretak i forhold til reglene om partsevne, jf. lovutkastet § 2-1, er meget forskjellige, både i virksomhet og størrelse. Selv om saksøkeren skal kunne anlegge saker mot staten ved sitt alminnelige verneting, medfører ikke det nødvendigvis at løsningen for selvstendige statlige foretak eller organer bør være den samme. Det virker mer nærliggende at man lar slike foretak stå i den samme stilling som gjelder for andre typer virksomhet, med andre ord at de kan saksøkes der de har hjemting og der det ellers foreligger valgfrie verneting. Det bør imidlertid vurderes når det opprettes nye selvstendige statlige foretak om det skal gis adgang til å saksøke det ved saksøkerens alminnelige verneting. Tvistemålsutvalget antar det særlig vil være aktuelt hvis dette statlige organet skal fatte mange vedtak og som vil gjelde enkeltpersoner i hele landet.

Etter lovutkastet § 1-5(2) må søksmål i såkalte offentligrettslige trepartsforhold rettes både mot det offentlige og mot den begunstigede private part. Etter lovutkastet § 15-2 jf. § 15-1 kan søksmålet da reises på det sted én av de saksøkte parter har verneting. Vernetingsreglene vil dermed ikke være til hinder for subjektiv kumulasjon i slike tilfeller.

Mange av de samme hensyn som gjør seg gjeldende når det gjelder søksmål mot staten, er like aktuelle ved søksmål mot fylkeskommuner. Gjennomgående vil kanskje fordelen for saksøkeren ved å kunne saksøke fylkeskommunen ved den domstol i fylket han har bopel sammenlignet med dagens regler ikke være så stor. I tillegg vil ulempene fylkeskommunen påføres ved å innføre en slik regel heller ikke være så stor. Hvis det skal innføres særregler om verneting i saker mot staten, bør man derfor etter Tvistemålsutvalgets syn også vurdere særregler om verneting i saker mot fylkeskommuner. For vanlige kommuner vil det være mindre behov for en slik særregel, selv om det ikke helt kan utelukkes. Man kan for eksempel tenke seg søksmål mot kommunen basert på virksomhet kommunen driver utenfor sitt eget distrikt.

4.4.3.2 Forbrukersaker

De samme hensyn om styrkeforhold som er nevnt i avsnittet om saker mot staten ovenfor, kan tilsi at man generelt bør gi forbrukere en mer utstrakt adgang til å anlegge søksmål ved sitt eget hjemting. Den nåværende regel i tvistemålsloven § 27 gir forbrukeren adgang til å reise søksmål mot en næringsdrivende på forretningsstedet. Regelen er viktig der den næringsdrivende har et fast forretningssted og avtalen er inngått på det stedet. Når det gjelder mer moderne former for forbrukerkjøp gjennom postordre, Internett mv., er imidlertid en forbruker ikke så godt hjulpet med regelen i tvistemålsloven § 27. Den næringsdrivendes forretningssted kan da være hvor som helst, og det kan være en utfordring i seg selv bare å klarlegge hva som er forretningsstedet. Oppfyllelsesverneting i kontraktsforhold, jf. tvistemålsloven § 25, vil gi en forbruker adgang til å reise sak der kontrakten skal oppfylles fra den næringsdrivendes side, det vil normalt si det sted tingen skal leveres eller ytelsen presteres. For forbrukerkjøp følger det av kjøpsloven § 7(4) at levering først anses skjedd når tingen mottas av kjøperen. Hvis det sammenholdes med tvistemålsloven § 25, ser det ut til at en forbrukerkjøper for kontrakter som faller innenfor kjøpsloven, ikke har noe særlig behov for noen ytterligere utvidelse av hvor søksmål kan anlegges. Hvordan dette stiller seg for andre typer forbrukerforhold kan være vanskeligere å fastlegge.

Den danske Retsplejel § 244 har en særlig regel om verneting i forbrukerforhold som gir forbrukeren adgang til å anlegge søksmål ved sitt hjemting, med mindre avtalen er inngått ved personlig henvendelse på den næringsdrivendes faste forretningssted. Lovgrunnen må være at når forbrukeren har oppsøkt den næringsdrivende på dette stedet virker det også rimelig at forbrukeren må henholde seg til dette stedet når søksmål skal anlegges. Overført til norske forhold kan man tenke seg at det gjennomføres et forbrukerkjøp i Kristiansand, og at kjøperen deretter tar med seg tingen hjem til Finnmark. I en slik situasjon kan det fremstå som lite rimelig at forbrukeren skal ha en fri adgang til å få behandlet søksmål i Finnmark. Selgeren i Kristiansand vil ikke kunne nekte å kontrahere med kunder fordi de bor utenbys, og det bør neppe påvirke selgerens rettslige stilling om kjøperen bor det ene eller andre stedet.

For løsørekjøp fra utlandet via postordre eller Internett antar Tvistemålsutvalget at det kan være et visst behov for å utvide adgangen til å anlegge søksmål der forbrukeren har verneting. Tvistemålsutvalget er kjent med at det er sannsynlig at en regel med slikt innhold vil bli innarbeidet i Brusselkonvensjonen. Det kan også være andre typer forbrukerforhold der det foreligger slikt søksmålsbehov. I denne situasjonen – der den næringsdrivende frembyr sine varer eller tjenester for en vid kundekrets over større geografiske områder – kan det med en viss rett hevdes at den næringsdrivende er nærmere til å bære den ekstra belastning geografisk avstand innebærer ved eventuelt senere saksanlegg enn kunden som har mottatt tilbudet på sin bopel e.l.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at det kan være grunn til å foreslå en særskilt bestemmelse som gir en forbruker adgang til å anlegge søksmål ved sitt hjemting, unntatt i de tilfeller kunden har oppsøkt den næringsdrivende på dennes faste forretningssted og avtalen er inngått der. Selve forbrukerbegrepet er ikke entydig, men kan variere fra kontraktstype til kontraktstype. For de langt fleste kontraktstyper kreves det at kontrakten er inngått av en forbruker med en næringsdrivende for å tjene til personlig bruk for forbrukeren eller dennes nærmeste. Etter Tvistemålsutvalgets syn må man legge til grunn det innhold som er nevnt her. I forhold til vernetingsreglene er det neppe grunn til å oppstille tilleggsvilkår om at den næringsdrivende kjente eller burde kjent til at kontrakten ble inngått for å tjene til personlig bruk.

Noen lover har et videre forbrukerbegrep, jf. blant annet avhendingslova § 1-2(3), som ikke krever at selgeren er næringsdrivende. Brussel- og Luganokonvensjonen, begge artikkel 13, har en meget vid definisjon av forbrukerbegrepet. I den norske teksten av Luganokonvensjonen artikkel 13 heter det:

«I saker om kontrakt sluttet av en person for formål som må anses å ligge utenfor hans yrke eller ervervsmessige virksomhet, heretter kalt «forbrukeren» ... «

Som det fremgår oppstilles det ikke i teksten noe eksplisitt krav om at avtalemotparten er næringsdrivende, men det er antatt at bestemmelsen forutsetter at medkontrahenten opptrer som næringsdrivende, jf. Pålsson side 122. Der avtalemotparten ikke er næringsdrivende er det ikke noe grunnlag for å anta at det gjennomgående er et ulikt styrkeforhold mellom partene i favør av den ene parten. Da svikter også begrunnelsen for den særlige vernetingsregelen i forbrukerforhold. Den regelen som Tvistemålsutvalget foreslår for forbrukerforhold nedenfor er derfor avgrenset mot slike tilfeller.

4.4.3.3 Saker om forsikringsutbetalinger ved personskade og tingsskade

Når det er tvist mellom skadelidte og et forsikringsselskap om forsikringsutbetaling, vil det regelmessig være et ulikt styrkeforhold mellom partene, på samme måte som det er redegjort for i III.4.4.3.1 og III.4.4.3.2 ovenfor, henholdsvis om søksmål mot staten og søksmål fra en forbruker mot en næringsdrivende. Ulikheten i styrkeforhold er særlig påfallende i saker om personskadeerstatning, som har vesentlig velferdsmessig betydning for den skadelidte part. For tingsskade må bildet nyanseres en del.

Skadelidte vil etter dagens regler kunne velge mellom å anlegge sak ved forsikringsselskapets hjemting eller på det sted ulykken fant sted. Det er i III.4.2.1 ovenfor om gjeldende rett nevnt at skaden ofte vil kunne utvikle seg over tid. Etter for eksempel en trafikkulykke vil det kunne gå noen tid før skadelidte i det hele tatt blir klar over at han har pådratt seg en skade, og atskillig mer tid vil kunne medgå før skadens omfang er fastlagt og saken bringes inn for retten. For denne typen søksmål vil selve det sted ulykken fant sted som regel ikke ha særlig interesse for bevisvurderingen i saken. Tvisten dreier seg gjerne om årsakssammenheng. De sentrale vitner i saken vil ofte ha tilknytning til samme sted som saksøkeren. Både hensynet til saksøkeren og hensynet til sakens opplysning kan da tilsi at søksmål kan anlegges ved saksøkerens hjemting. Hensynet til det saksøkte forsikringsselskapet vil i en viss utstrekning tale mot å tillate at saksøker kan reise saken ved sitt hjemting. Men i seg selv kan det neppe være tilstrekkelig tungtveiende i en sak som kan ha vesentlig velferdsmessig betydning for saksøkeren.

En alminnelig regel om forbrukerverneting vil muligens et stykke på vei, og kanskje fullt ut, dekke det behov saksøkeren måtte ha. Tvistemålsutvalget antar imidlertid at det – på samme måte som i saker mot staten – kan være grunn til å foreslå en regel om at skadelidte kan anlegge søksmål om forsikringsutbetaling ved sitt alminnelige verneting. Det understrekes at Tvistemålsutvalget bygger sin vurdering på et beskjedent underlagsmateriale her, men utvalget har ikke mottatt innspill som imøtegår at det kan være et slikt behov.

Det tilføyes at Brussel- og Luganokonvensjonen i artikkel 8 til 12A har regler som i alminnelighet tillater at forsikringsgiveren saksøkes av forsikringstakeren i forsikringstakerens hjemland. Tilsvarende gjelder for annen skadelidt som er dekket under ansvarsforsikring. I det foreliggende endringsforslaget er det presisert at dette gjelder om søksmålet anlegges av forsikringstakeren, den sikrede eller den begunstigede. Det kan virke som en naturlig forlengelse at det også i en viss utstrekning nasjonalt gis regler som sikrer at skadelidte kan anlegge saken på et for ham hensiktsmessig sted. Konvensjonene, begge artikkel 12A jf. artikkel 12(5) gjør unntak for utpreget kommersielle forhold som gjelder skips- og luftfart. Disse unntakene kan være avgjørende for om norske domstoler kan ta tvisten under behandling. Men hvis først norske domstoler er kompetente, er det etter Tvistemålsutvalgets syn ikke tilstrekkelig grunn til å innta de samme unntakene ved fastlegging av hvilken norsk domstol som er kompetent. Det ville innebære at lovteksten ble bebyrdet med svært kompliserende regler, som neppe ville ha praktisk betydning i annet enn et meget beskjedent antall saker.

4.4.4 I hvilken utstrekning bør man ha særlige verneting for bestemte sakstyper?

4.4.4.1 Innledning

Det er hovedsakelig to hensyn som kan begrunne at man har særskilte regler om verneting for bestemte sakstyper. Det ene er hensynet til sakens opplysning, og det andre er hensynet til rettsenhet, kanalisering og spesialisering. Slik spesialisering er i noen grad utslag av et bevisst valg hos lovgiver og følger av særskilt lovregulering. De praktisk viktigste eksemplene på dette omtales nedenfor.

Her kan det imidlertid også være grunn til å nevne at det forekommer en betydelig spesialisering ved domstolene som følge av andre regler enn lovbestemmelser som særskilt kanaliser saker til disse domstolene. Det gjelder for enkelte sakstyper at de så og si alltid vil reises mot staten. Et eksempel er saker om oppholdstillatelse for utledninger eller saker om utvisning fra Norge. For disse sakene er det ingen alternative verneting til statens hjemting etter de någjeldende regler. Sakene behandles derfor i Oslo byrett og av Borgarting lagmannsrett, som dermed også har stor erfaring og kunnskap om sakstypen. Tilsvarende kan gjelde for andre sakstyper.

Det vil kunne skje en endring i denne kanalisering av saker mot staten med den regelen som er foreslått i lovutkastet § 4-4(8).

4.4.4.2 Saker om immaterialrett; patenter, varemerker, mønster mv.

For de fleste søksmål om gyldigheten av patenter er Oslo byrett tvungent verneting, jf. patentloven av 15. mars 1967 nr. 9 § 63. Regelen bidrar til å bygge opp kompetanse i byretten og sikrer også i en viss utstrekning enhetlig behandling av patentsakene i første instans. Det er Tvistemålsutvalgets inntrykk at denne ordningen anses som formålstjenlig både av sakens parter og av domstolene. Tvistemålsutvalget antar derfor at det ikke er noen grunn til å endre denne vernetingsregelen.

En tilsvarende regel som i patentloven har man for varemerker i varemerkeloven av 3. mars 1961 nr. 4 § 42. For mønster (dvs. forbildet for en vares utseende) er det en tilsvarende regel i mønsterloven av 29. mai 1970 nr. 33 § 41. Utvalget nevner også regelen om at søksmål om retten til en plantesort som det er søkt om planteforedlerrett for mv., skal reises for Oslo byrett, jf. planteforedlerloven av 12. mars 1993 nr. 32 § 29.

Det er et felles trekk for varemerkeloven, mønsterloven og planteforedlerloven at den forvaltningsmessige avgjørelsen av om det skal gis særrett til merket, mønsteret eller plantesorten, behandles av patentstyrets annen avdeling som siste klageinstans.

4.4.4.3 Saker om avskjed og oppsigelse i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 61 B

Tvister om oppsigelse etter arbeidsmiljøloven behandles av særskilt utpekte domstoler i hvert fylke, jf. arbeidsmiljøloven § 61 B. Regelen er, på samme måte som for patentsaker, begrunnet i et ønske om kompetanseoppbygging i de aktuelle domstolene. Noen ytterligere sentralisering av disse sakene kan det neppe være grunn til, men det kan reises spørsmål ved om ordningen med at sakene kanaliseres til bestemte domstoler, og ikke kan anlegges for enhver første instans-domstol, bør videreføres. Gjennom møter mellom representanter for Tvistemålsutvalget og de juridiske kontorene i henholdsvis LO og NHO, har utvalget fått inntrykk av at organisasjonen er tilfreds med dagens ordning.

Strukturutvalget har i sin innstilling, NOU 1999: 22 tatt det alminnelige utgangspunkt at man skal ha alminnelige førsteinstansdomstoler. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det ikke opprettes særdomstoler med mindre det foreligger meget tungtveiende grunner for det, jf. NOU 1999: 22 side 18. Etter Strukturutvalgets forslag til ny domstolsstruktur i første instans antar det utvalget at «den enkelte domstol [vil] få tilstrekkelig saker til å oppnå samme kyndighet og erfaring som formålet med særordningen (i stillingsvernsaker) var», jf. NOU 1999: 22 side 66. På denne bakgrunn foreslo Strukturutvalget at særregelen i arbeidsmiljøloven § 61 B skulle oppheves.

I høringsrunden fikk forslaget støtte fra de domstoler som uttalte seg om det. LO og NHO var av den oppfatning at den nåværende ordning burde opprettholdes. Særlig LO motsatte seg sterkt en endring. På denne bakgrunn fant Justisdepartementet at det utfra en helhetsvurdering ville foreslå å opprettholde særbestemmelsen om verneting for stillingsvernsakene i arbeidsmiljøloven § 61 B, jf. St. meld. nr. 23 (2000-2001) side 66 – 67. I Stortinget la Justiskomitéen «stor vekt på at de store representanter for brukerne – LO og NHO – er godt fornøyd med dagens ordning ... og vil derfor støtte Justisdepartementet i at en opprettholder bestemmelsene ...», Innst. S. nr. 242 (2000-2001) side 9.

Tvistemålsutvalget finner det lite naturlig å ta opp dette spørsmålet til fornyet diskusjon.

4.4.4.4 Andre sakstyper

Også andre sakstyper enn de som er nevnt ovenfor kan i høy grad være spesialiserte og fordre atskillig særinnsikt både mht. jus og faktum. Et eksempel kan være skattesaker. Her skal det kort bemerkes at for en rekke kompliserte skattesaker skjer det allerede i dag betydelig grad av kanalisering og spesialisering for domstolene etter regelen i skattebetalingsloven § 48 nr. 3 fordi ligningsvedtakene i første instans treffes av sentrale ligningsorganer. Sentralskattekontoret for utenlandssaker og oljeskattekontoret er eksempler på dette.

Et annet eksempel kan være tvister om immaterial rett, som ikke gjelder patent eller andre slike rettigheter som er omtalt i III.4.4.4.2 ovenfor. Det kan dreie seg om opphavsrett, urimelig markedsføring og/eller plagiat mv.

Tvistemålsutvalget har generelt vært interessert i synspunkter på om det for disse eller andre bestemte sakstyper bør overveies nøyere om sakene bør kanaliseres til bestemte domstoler.

Regjeringsadvokaten har i en uttalelse til Tvistemålsutvalget påpekt at utlendingssaker som hovedregel fortsatt bør behandles for Oslo byrett og at det derfor bør gjøres et unntak fra regelen om at søksmål mot staten kan reises ved saksøkerens hjemting i disse sakene. Utvalget har kort omtalt dette i bemerkningene til § 4-4(8) nedenfor, men kan for sin del ikke se det er tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak for denne sakstypen. Etter lovutkastet vil også denne typen saker derfor kunne anlegges på det sted som anses som saksøkerens bopel.

Utvalget har ellers ikke mottatt innspill om dette og går derfor ikke videre med forslag om regler som kanaliserer disse sakstypene til bestemte domstoler.

Som det har fremgått av redegjørelsen for gjeldende rett ovenfor, vil norske domstoler i atskillig utstrekning kunne pådømme tvister med internasjonal tilknytning, forutsatt at tvisten har tilstrekkelig tilknytning til Norge. Tvistemålsutvalget legger uten videre til grunn at det ikke er grunn for utvalget til å foreta noen gjennomgående revurdering av hvilken internasjonal kompetanse norsk prosesslovgivning skal legge til norske domstoler i sivile saker. Av hensyn til Norges folkerettslige forpliktelser bør imidlertid ikke kompetansen for norske domstoler etter norsk intern rett, gå lenger enn det som er hjemlet i folkeretten, herunder traktatsforpliktelser.

Det er etter gjeldende rett noe usikkert hvilket gjennomslag folkeretten skal ha i forhold til reglene om stedlig kompetanse i tvistemålsloven og domstolloven, jf. Rt. 1999 side 999. Den generelle folkerettsreservasjonen i § 1-2 må være tilstrekkelig for å fastslå at reglene ikke sikter på å gi norske domstoler noen videre kompetanse etter norsk intern rett enn det folkeretten hjemler.

Enkelte saker, kanskje særlig saker basert på at en ulykkeshendelse er inntruffet på norsk territorium som forsøkes anlagt i Norge etter regler om deliktsverneting, eller søksmål anlagt ved formuesvernetinget etter tvistemålsloven § 32, vil kunne ha svak tilknytning til Norge. Som påpekt ovenfor kreves det ikke etter tvistemålsloven § 32 at formuesgjenstanden kan tjene til dekning for saksøkerens krav. For krav etter både §§ 29 og 32 kan det være tvisten ikke skal avgjøres etter norsk materiell rett, for eksempel fordi både saksøker og saksøkte har domisil i et annet land og tvisten dreier seg om et krav basert på utenlandsk rett. Hvis det er situasjonen kan det virke lite rimelig at norske domstoler skal belastes med å behandle en sak som kanskje langt enklere vil kunne behandles ved et annet lands domstoler. Det er da også antatt at avvisning kan skje i slike tilfeller, jf. Schei side 183. For tvistemålsloven § 29 følger det av rettspraksis at saken må ha en viss tilknytning til Norge for å kunne behandles av norske domstoler. Et moment ved vurderingen av denne tilknytningen vil være om saken skal avgjøres etter norsk rett. Et annet viktig moment vil være om saken kan og snarere bør behandles av domstoler i et annet land, jf. Rt. 1998 side 1647 og Rt. 1999 side 999. Av pedagogiske grunner kan det være ønskelig at denne begrensningen i norske domstolers kompetanse kommer til uttrykk i selve lovteksten.

For saker som omfattes av Luganokonvensjonen fremgår det allerede direkte av Luganoloven at den skal gjelde som norsk lov. Det samme følger av prinsippene om lex specialis og lex posterior og er fastslått i Rt. 1996 side 25. For ordens skyld kan det likevel være grunn til å presisere at tvistemålslovens vernetingsregler gjelder med de begrensninger som følger av Norges traktatforpliktelser.

4.4.5 Virkningen av at sak er anlagt ved uriktig verneting

Virkningen av at en sak i dag er anlagt ved feil verneting er at saken avvises. Saksøker må deretter starte på ny og inngi stevning til en stedlig kompetent domstol. Avvisning kan få konsekvenser for saksøkerens materielle krav, for eksempel ved at kravet foreldes før han får fremmet saken for stedlig kompetent domstol. En slik virkning av saksanlegg ved uriktig domstol vil ofte avbøtes gjennom bestemmelsen i tvistemålsloven § 66 tredje ledd. Hvis saken avvises på grunn av en uforsettlig feil, får det opprinnelige saksanlegget fortsatt virkning i forhold til «de virkninger som følger av den borgerlige rett» – herunder avbrytelse av foreldelse – når ny sak reises innen tre måneder. Bestemmelsen nødvendiggjør at man tar stilling til om saksanlegg ved en domstol som ikke var stedlig kompetent var uforsettlig. I denne vurderingen vil det ha stor betydning om saksøkeren var representert ved advokat, om saksøkeren tok en bevisst sjanse i at saken kunne bli fremmet for en domstol der det måtte være atskillig tvil om saken kunne fremmes, mv.

Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det ikke være noe formål med vernetingsreglene at de kan tjene som en felle som gjør at saksøkeren kan tape sitt krav på grunn av regler om foreldelse el. Reglene må forsøkes gjort så klare at saksøkeren enkelt kan avgjøre om den domstol han reiser søksmål ved er stedlig kompetent eller ikke. Men skulle det vise seg at saken er anlagt for uriktig domstol, er det vanskelig å se noen tungtveiende grunner til at saken nødvendigvis må ende med avvisning.

Domstolen har etter regelen i tvistemålsloven § 87 plikt til å veilede sakens parter om prosessuelle spørsmål for å forebygge feil og forsømmelser i rettergangen. Av dette følger allerede i dag at en domstol må veilede saksøkeren om hvilken domstol som er stedlig kompetent til å behandle et saksanlegg når denne domstolen ikke selv er kompetent. Hvis den stedlige kompetente domstol er en annen norsk domstol, vil det være en enkel og forholdsvis uformell fremgangsmåte om den domstol der saken er anlagt kan henvise saken til en kompetent domstol. Er det flere domstoler som er kompetente bør den første domstolen kunne henvise saken til en av disse. For de tilfeller norske domstoler ikke har kompetanse til å behandle saken, kan ikke henvisning bli resultatet. For disse relativt sjeldne tilfellene bør løsningen fortsatt være at saken avvises. Tvistemålsutvalget viser til at en regel som skissert her allerede er innført i Danmark, jf. Retsplejeloven § 248 stk 2.

Hensynet til saksøkte kan neppe begrunne at en sak anlagt ved uriktig domstol må avvises. Saksøktes stilling er forutsetningsvis tilstrekkelig ivaretatt gjennom utformingen av vernetingsreglene, jf. drøftelsen ovenfor. En regel om at domstolen skal henvise saken til stedlig kompetent domstol vil også ha den fordel at man slipper å ta stilling til om saksanlegg ved uriktig domstol var en uforsettlig feil.

Det tilføyes at Tvistemålsutvalget utelukkende har mottatt positive tilbakemeldinger på en slik omlegging av reglene.

4.5 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 4

Det er lagt betydelig vekt på å utforme et enkelt og oversiktlig regelsett. Utkastet bygger på at regelen om tvungent verneting for en del søksmål knyttet til fast eiendoms rettsforhold blir opphevet. I stedet legger regelsettet opp til at den domstol som har saken til behandling kan henvise saken til en annen domstol hvis det – ut fra en sammensatt vurdering der hovedvekten ligger på muligheten til å få saken opplyst – vil være hensiktsmessig.

Hvis man velger å videreføre regler om tvungent verneting for denne eller andre sakstyper, er det grunn til å regne med at reglene må utformes mer detaljert. Det må da også foretas en mer inngående vurdering av for hvilke saker det foreligger tvingende grunner som begrunner at saken må reises et bestemt sted, og for hvilke saker det nok ofte vil være hensiktsmessig at saken anlegges på et bestemt sted, men hvor det ikke bør være obligatorisk. Utvalget har ikke funnet grunn til å utarbeide noe utkast basert på denne forutsetningen.

§ 4-1 Saklig domsmyndighet

(1) Forliksrådene behandler saker som angitt i § 8-2.

(2) Tingrettene behandler saker som angitt i § 9-1.

(3) Lagmannsrettene behandler anker som angitt i § 11-1 og saker som førsteinstans hvor det er særlig bestemt.

(4) Høyesterett behandler saker som angitt i § 12-1.

Bestemmelsen er en henvisningsbestemmelse.

§ 4-2 Internasjonalt verneting

(1) Tvister i internasjonale forhold kan bare anlegges for norske domstoler når saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge.

(2) Dersom verneting ikke kan påvises etter §§ 4-3 og 4-4 nedenfor, men saken likevel er undergitt norsk domsmyndighet, kan søksmål anlegges ved Oslo byrett. Hvis saksøkte har en formuesgjenstand i riket som kan tjene til dekning av saksøkerens krav, kan søksmål i stedet anlegges der formuesgjenstanden befinner seg.

Norske domstolers domsmyndighet er undergitt de begrensningene som følger av folkeretten og Norges traktatsforpliktelser. Dette fremgår eksplisitt av den alminnelige folkerettsreservasjonen i § 1-2, og det kan ikke være nødvendig å innta dette også i lovutkastet kapittel 4.

Man kan ikke ut fra en tolkning av vernetingsreglene – som hovedsakelig er utformet med henblikk på hvor i Norge søksmål bør kunne anlegges – trekkes noen sikre slutninger om norske domstolers internasjonale kompetanse. Særlig er det grunn til å nevne at Norges traktatforpliktelser kan medføre andre løsninger enn det som følger av en tolkning av vernetingsreglene alene. En praktisk viktig konvensjon er Luganokonvensjonen, som ved lov av 8. januar 1993 nr. 21, er inkorporert som norsk lov.

Tvistemålsutvalget har vurdert om det burde inntas en henvisning til konvensjonen i lovteksten, men har ikke funnet tilstrekkelig grunn til det. De regler som er gitt i §§ 4-3 flg. er harmonisert med bestemmelsene i Luganokonvensjonen, men ikke fullstendig, blant annet av hensynet til å utforme et enkelt regelsett. Hvilke punkter dette gjelder er omtalt fortløpende nedenfor. Man kan derfor på disse punkter ikke uten videre gå ut fra at lovskissen i alt gir et dekkende uttrykk for hva konvensjonen sier.

I de tilfeller Luganokonvensjonen utpeker en bestemt domstol som kompetent, for eksempel etter artikkel 5(1) om oppfyllelsesverneting i kontraktsforhold, vil konvensjon legge begrensninger på anvendelsen av de norske vernetingsreglene. Det vil da følge av konvensjonen artikkel 2 og 5(1) at søksmål må anlegges for domstolen enten på saksøktes bopel eller på oppfyllelsesstedet. Det vil ikke være rom for å supplere med de øvrige verneting som etter § 4-4 kan velges av saksøkeren, og det vil også legge begrensninger på domstolens adgang til å henvise saken til behandling ved en annen domstol etter § 4-6(1). Som det er påpekt ovenfor skal konvensjonens bestemmelser tolkes autonomt. For de regler der det fremgår at man tar sikte på harmonisering, må den norske bestemmelsen tolkes i samsvar med konvensjonen i de tilfeller konvensjonen er anvendelig. Men også i de tvister konvensjonen ikke er anvendelig – f.eks. fordi det er en rent nasjonal tvist eller en internasjonal tvist som ikke omfattes – bør reglene tolkes på denne måten. Det vil være rettsteknisk vanskelig å måtte forholde seg til ulike tolkninger.

§ 4-2(1) er en generell bestemmelse om norske domstolers internasjonale kompetanse. Den sier i hovedsak neppe mer enn det som allerede følger av gjeldende rett, men klargjør dette i lovteksts form. At norske domstoler etter Luganokonvensjonen utpekes som kompetente til å ta en sak under behandling, vil oppfylle kravet om at saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. Rt. 1995 side 1244.

Gjennomgående vil det by på ulemper om norske domstoler må ta saker under behandling som ikke skal avgjøres etter norske materielle rettsregler. Det kan forekomme etter lovvalgsreglene at norske domstoler må anvende utenlandske materielle rettsregler. I seg selv gir det ikke grunnlag for å avvise saken. Saksforholdet kan likevel ha tilstrekkelig tilknytning til Norge. Det finnes unntak begrunnet i sakens art. Folkerettslig er det en anerkjent regel at en stats domstoler ikke kan prøve lovligheten av en avgjørelse som en annen stats administrative myndigheter har truffet i et offentligrettslig spørsmål, jf. K. Gaarder, Innføring i internasjonal privatrett, 2. utg. 1990 side 16. Det vil blant annet omfatte skattekrav, krav på toll eller annen offentlig avgift.

Noen ganger vil det være slik at saksforholdet har en viss tilknytning til Norge, men at tilknytningen til et annet land er sterkere. Behovet for å få avgjort tvisten i Norge vil ha en viss vekt når man skal vurdere om tilknytningskravet er oppfylt. Etter doktrinen om «forum non convenience», som gjelder i England og USA, kan domstolene avvise en sak når tilknytningen til landet er rent tilfeldig og saken naturlig hører hjemme ved domstolene i et annet land. En slik regel har man ikke etter gjeldende norsk prosessrett. Etter Tvistemålsutvalgets syn kan det likevel være grunn til å se hen til dette når domstolen skal vurdere om tilknytningskravet etter § 4-2(1) er oppfylt. At saken har sterkere tilknytning til et annet land, kan ikke i seg selv begrunne avvisning, men hvis tilknytningen til Norge ellers er svak, vil tilknytningen til et annet land i grensetilfelle kunne tilsi at norske domstoler avviser saken. Man må imidlertid unngå at en sak avvises fra norske domstoler fordi den bør pådømmes i et annet land, hvis det er en viss risiko for at saksanlegg i det landet vil bli avvist.

For å avklare om et søksmål ville kunne reises i et annet land kunne man tenkt seg en regel med et innhold som dette:

« Hvis det kan være grunnlag for å avvise saken fordi den har sterkere tilknytning til et annet land, kan retten pålegge saksøkte å reise sak i det aktuelle landet innen en fastsatt frist.»

Hvis retten er i tvil om saken vil kunne fremmes i det andre landet, kunne retten gi saksøkte en frist for å anlegge sak der. Inntil det er klarlagt om saken blir fremmet der, måtte den videre behandling av søksmålet for den norske domstolen stilles i bero. En regel med dette innhold kunne imidlertid skape komplikasjoner med hensyn til litispendens og rettskraft. Man kan for eksempel tenke seg at søksmålet avvises i det andre aktuelle landet som litispendent fordi sak allerede er anlagt i Norge. Tvistemålsutvalget har derfor blitt stående ved at det ikke bør gis noen slik regel.

For noen typer saker har det vist seg at det er behov for å kunne få en tvist pådømt i Norge selv om det ikke kan påvises verneting etter de någjeldende regler i tvistemålsloven kapittel 2. Det har i visse tilfeller kunnet fremstå som urimelig om norske domstoler ikke skulle kunne ta saken under behandling. Særlig har dette vært aktuelt for tvister om daglig omsorg og foreldreansvar for barn, jf. blant annet Rt. 1960 side 188. Etter barnelova § 40 hører sak om foreldreansvar og daglig omsorg under domstolen der barnet har hjemting. Ved midlertidige opphold i Norge er det kanskje ikke naturlig å anse barnet for å ha hjemting noe sted her i landet. Domstolloven § 39 bestemmer da at søksmål kan anlegges i Oslo. Etter Tvistemålsutvalgets syn må det være relevant å vektlegge et slikt behov for å få tvisten løst ved norske domstoler ved vurderingen av om tilknytningskravet i § 4-2(1) er oppfylt.

§ 4-2(2) vil dels tre i stedet for de nåværende regler i tvistemålsloven §§ 19, 20 og 32. Bestemmelsen fanger opp norsk utenrikstjenestemann som oppholder seg utenlands. Han kan saksøkes i Oslo dersom han ikke har annen bopel i Norge. Bestemmelsen fanger også opp domstolloven § 39, men favner noe videre enn domstolloven § 39 gjør i dag. Søksmål mot utlending etter § 39 kan anlegges i Oslo bare dersom ikke annet verneting kan påvises. Hvis utlendingen har en formuesgjenstand et sted i Norge, vil det være verneting etter tvistemålsloven § 32, og til hinder for saksanlegg i Oslo. § 4-2(2) i utkastet er ikke begrenset på denne måten. Saksøkeren gis valgretten slik at søksmål enten kan anlegges i Oslo eller der formuesgjenstanden befinner seg. Regelen i tvistemålsloven § 32 er imidlertid ikke fullt ut videreført. Hvis formuesgjenstanden ikke kan tjene til dekning av saksøkerens materielle krav, skal den heller ikke kunne begrunne vernetinget. Søksmålet må da reises i Oslo, hvis norske domstoler i det hele tatt er kompetente til å behandle saken.

For sivile saker vil ikke domstolloven § 39 ha noen betydning ved siden av § 4-2(2). Når det gjelder straffesaker bestemmer straffeprosessloven § 11 – dersom det ikke er noe verneting etter lovens § 10 – at hovedforhandling kan holdes der siktede bor eller oppholder seg, eller der saken antas lettest å kunne bli opplyst. Domstolloven § 39 har ved siden av straffeprosessloven § 11 neppe noen selvstendig betydning for hvor straffesaker kan pådømmes. Når det gjelder enkeltstående rettshandlinger i straffesaker, er det en fleksibel bestemmelse om det i straffeprosessloven § 12. Tvistemålsutvalget antar derfor det ikke er noe behov for å beholde domstolloven § 39 av hensyn til straffesakene. Bestemmelsen er derfor foreslått opphevet.

§ 4-3 Alminnelig verneting

(1) Søksmål kan reises ved saksøktes alminnelige verneting.

(2) Fysiske personer har alminnelig verneting der de har bopel. Den som har bopel i flere kretser, har alminnelig verneting i alle kretsene.

(3) Virksomheter registrert i Foretaksregisteret har alminnelig verneting på det sted virksomhetens hovedkontor i følge registreringen ligger. Utenlandske næringsvirksomheter med filial, agentur eller liknende forretningssted i Norge, har alminnelig verneting på dette forretningsstedet dersom søksmålet gjelder virksomheten der.

(4) Staten har alminnelig verneting i Oslo. Fylkeskommuner og kommuner har alminnelig verneting der hovedadministrasjonen ligger. Selvstendige offentlige foretak har alminnelig verneting der styret har sitt sete.

(5) Virksomheter eller sammenslutninger uten alminnelig verneting etter (3) og (4), har alminnelig verneting samme sted som den person stevningen skal forkynnes for.

§ 4-3 har regler om «alminnelig verneting». Alminnelig verneting tilsvarer det som i tvistemålsloven §§ 17 til 21 og andre steder, er kalt «hjemting». § 4-3 viderefører reglene i tvistemålsloven §§ 17 til 21 om at søksmål kan anlegges ved saksøktes alminnelige verneting. For fysiske personer er det alminnelige vernetinget der man har sin bopel. Tvistemålsloven gir ikke noen definisjon av hva som nærmere ligger i dette begrepet. Det er heller ikke lett å angi ved noen enkel og entydig formulering. Tvistemålsutvalget antar det er tilstrekkelig at det står «bopel» i lovteksten, og forutsetter at bopelsbegrepet avgrenses på samme måte som det har blitt gjort i praksis i tilknytning til tvistemålsloven § 18.

I prinsippet er det fast tilknytning til et domssogn eller forliksrådskrets som er avgjørende, og ikke til et konkret hus eller leilighet. Langvarig opphold, for eksempel i en institusjon, kan begrunne alminnelig verneting på stedet. Om institusjonsoppholdet skal begrunne verneting, vil blant annet bero på den antatte varigheten av oppholdet og på om vedkommende som skal saksøkes har et annet sted det er naturlig å regne som bopel. Kortere opphold på et sted gir normalt ikke grunnlag for alminnelig verneting. Spørsmålet om bopel kan også komme opp ved opphold f.eks. på asylmottak. Det må da avgjøres etter samme retningslinjer.

Særregelen i tvistemålsloven § 17 annet ledd, om at vergens hjemting trer i stedet for en umyndigs eget hjemting, er ikke videreført. Tvistemålsutvalget antar det spiller liten rolle i praksis om saken anlegges på det sted den umyndige bor eller det sted vergen bor. Uansett vil saksøkte ha slik tilknytning til stedet at det må være rimelig å tillate at søksmål reises der. Ved å utelate en særregel om at vergens verneting trer i stedet for den umyndiges verneting, oppnås en viss regelteknisk forenkling.

Noen parallell til tvistemålsloven §§ 19 og 20 er det ikke i regelskissen. Hvis saksøkte ikke har påviselig bopel i Norge, kan søksmål etter § 4-2(2) anlegges i Oslo, eller på det sted saksøkte har en formuesgjenstand.

Den nåværende bestemmelsen i tvistemålsloven § 21 er splittet opp på tre ulike ledd, § 4-3(3) til (5). Det er ikke ment å foreta noen realitetsendring her. I stedet for uttrykket «offentlig innretning» er det brukt «selvstendige offentlige foretak». Det er ingen tilsiktet meningsforskjell mellom disse betegnelsene, men Tvistemålsutvalget antar det er lettere å få tak i hva det siktes til med den nye formuleringen. Uttrykket er det samme som er brukt i lovutkastet § 2-1(1)(f) om partsevne. Det vil, som etter gjeldende rett, kreves at foretaket eller organet har utpreget selvstendighet mv. Betegnelsen «selvstendig foretak» vil samsvare med den korrekte partsbetegnelsen, som skal være f.eks. eksempel «staten ved Statens pensjonskasse», «staten ved Rikstrygdeverket» e.l., og ikke staten ved det enkelte departement. Bestemmelsen i § 4-3(4) er uten betydning hvis det offentlige foretaket er organisert som et selvstendig rettssubjekt i form av aksjeselskap, stiftelse, i særlov eller ved vedtak etter statsforetaksloven § 7, jf. § 1. De omfattes av de alminnelige regler om næringsvirksomhet i § 4-3(3) og (5). Regelen om at kommuner har alminnelig verneting der hovedadministrasjonen ligger, vil ikke ha så stor selvstendig betydning for primærkommuner. De fleste slike kommuner omfattes bare av en rettskrets. Bestemmelsen får imidlertid betydning hvis kommunen driver virksomheter på et annet sted, og denne virksomheten ikke er utskilt med en slik grad av selvstendighet at den kan anses som et selvstendig organ for kommunen. Bestemmelsen omfatter også fylkeskommuner. Når det gjelder søksmål mot staten og fylkeskommuner, må regelen ses i sammenheng med § 4-4(8).

For filialer av utenlandske selskaper er det foreslått en særlig regel om alminnelig verneting i § 4-3(3) annet punktum. Bestemmelsen er ny i forhold til tvistemålsloven. Den har sitt forbilde i Brussel- og Luganokonvensjonen, blant annet artikkel 5(5) og 8(2) i begge konvensjonene. For næringsdrivende og forsikringsgivere som ikke har alminnelig verneting i Norge, men som tilbyr sine tjenester her gjennom en filial e.l., antar Tvistemålsutvalget at søksmål bør kunne anlegges på dette stedet.

§ 4-4 Verneting som kan velges av saksøkeren

(1) Fast eiendom: Søksmål som gjelder fast eiendom, kan anlegges i den rettskrets hvor eiendommen ligger. Ligger eiendommen i flere rettskretser, kan søksmål reises i hver av disse. Det samme gjelder hvis søksmålet gjelder flere tilstøtende faste eiendommer som ligger i ulike rettskretser.

(2) Kontraktsforhold: Saker om kontraktsforhold kan anlegges på det sted hvor den forpliktelsen som ligger til grunn for saken er oppfylt eller skal oppfylles. Dette gjelder ikke for pengekrav hvis saksøkte har alminnelig verneting i Norge etter § 4-3.

(3) Erstatning utenfor kontraktsforhold: Søksmål om erstatning og oppreisning utenfor kontraktsforhold, og søksmål mot forsikringsgiver om dekning for slik skade, kan anlegges på det sted skaden oppsto eller der virkningen inntraff, eller vil kunne inntre. Har virkningen inntruffet på flere steder kan saken anlegges der hovedtyngden av virkningen har inntruffet.

(4) Arbeidsforhold: Søksmål fra arbeidstaker mot arbeidsgiver om krav som reiser seg av individuelle arbeidsforhold, kan reises på arbeidsstedet eller det sted arbeidstakeren vanligvis utfører sitt arbeid. Er det ikke noe slikt sted, kan søksmål anlegges på det forretningssted han ble ansatt fra.

(5) Sjøfartsforhold: Søksmål som springer ut av sjøfartsforhold, kan anlegges i den rettskrets skipet har hjemsted. Er det tatt arrest i skipet, kan søksmål om det pengekrav arresten sikrer, anlegges der arrest er tatt. Tilsvarende gjelder der skipet er frigitt eller arrest avverget ved sikkerhetsstillelse. Søksmål mot skipsføreren etter sjøloven § 73, og søksmål mot skipsfører eller mannskap om forpliktelser som er pådratt i tjenesten, kan reises i den rettskrets hvor skipet ligger i havn når stevningen forkynnes.

(6) Arveforhold: Søksmål mot arvinger kan anlegges der avdøde sist hadde alminnelig verneting. Dette gjelder ikke hvis boet er undergitt offentlig skifte, hvis skiftet er avsluttet, eller det har gått mer enn 6 måneder fra dødsfallet.

(7) Forbrukerforhold: En forbruker som har inngått avtale med en næringsdrivende om varer eller tjenester til personlig bruk, kan anlegge sak mot den næringsdrivende ved sitt alminnelige verneting. Dette gjelder ikke hvis forbrukeren personlig har møtt opp og inngått avtalen på den næringsdrivendes faste forretningssted.

(8) Saker mot staten og fylkeskommuner: Søksmål mot staten kan anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting. Søksmål mot fylkeskommuner kan anlegges ved den domstol i fylket der saksøkeren har sitt alminnelige verneting.

(9) Saker mot forsikringsselskaper: Søksmål mot forsikringsselskaper om forsikringsutbetaling kan anlegges ved saksøkerens alminnelige verneting.

§ 4-4 har regler om valgfritt verneting, på samme måte som man i dag har i tvistemålsloven §§ 23 a til 35. Det understrekes at oppregningen i § 4-4(1) til (9) er alternative verneting, som ikke gjensidig utelukker hverandre. Hvis et søksmål omfattes av flere av alternativene, vil saksøkeren fritt kunne velge det han finner mest egnet.

§ 4-4(1) har en bestemmelse som innebærer at det ikke lenger er noe obligatorisk verneting for saker med tilknytning til fast eiendom, slik man i dag har i tvistemålsloven § 22. Det antas at saksøkeren – i egen interesse – normalt vil velge å anlegge søksmål der saken vil bli best opplyst. Ut fra denne betraktningen er det altså ikke grunn til å påtvinge ham å anlegge saken ved eiendommens verneting hvis saken ligger slik an at den kan bli fullgodt opplyst annetsteds, og det er enklere å reise søksmålet for eksempel ved saksøktes alminnelige verneting. Hensynet til åstedsbefaring, aktuelle vitners bosted mv., vil komme inn som sentrale momenter når domstolen etter § 4-6(2) vurderer om saken bør overføres til behandling ved en annen domstol. Se ellers om begrunnelsen for å oppheve særregler om tvungent verneting for enkelte søksmål med tilknytning til fast eiendom, avsnitt 4.4.2 ovenfor. Bestemmelsen er formulert meget vidt, og er ment å fange opp alle de tilfeller som nå omfattes av tvistemålsloven §§ 22, 23 og 23 a. Formuleringen «som gjelder fast eiendom « i § 4-4(1) omfatter både eiendomsrett og ulike begrensninger i eiendomsretten av privat eller offentligrettslig karakter, begrensete rettigheter som servitutter og totale bruksrettigheter som leierett. Den vil blant annet gjelde ved søksmål fra eieren eller tredjemann mot det offentlige som forvaltningsmyndighet. Videre vil den omfatte søksmål om fast eiendoms grenser mot luft og nedover i grunnen, tvist om kjøpesum for fast eiendom mv. «Fast eiendom» skal forstås på samme måte som etter de någjeldende regler i tvistemålsloven. For uten selve grunnen omfatter det alt som – av naturen eller med menneskelig innsats – er mer eller mindre varig forbundet med grunnen.

Luganokonvensjonen har i artikkel 16(1) en regel om eksklusivt verneting for en del praktisk viktige typer tvister om rettigheter i tilknytning til fast eiendom. Bestemmelsen gir bare anvisning på hvilket lands domstoler tvisten hører under, og ikke hvilken domstol i det aktuelle landet. Det kan nevnes at Høyesterett i Rt. 2000 side 654 har lagt til grunn at Luganokonvensjonens artikkel 16(1)(a) får anvendelse ved tvist om eiendomsretten også når tvistens kjerne er av rent avtalerettslig karakter – mer presist om det foreligger en pro forma-eiendomsoverføring eller ikke. Ved tolkningen av den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen har EF-domstolen lagt til grunn at artikkel 16(1) – slik den da lød – også får anvendelse for alle spørsmål om betaling av leie, jf. sak 241/83 Rössler mot Rottwinkel. Dommen har vært omstridt og har ledet til at man i Luganokonvensjonen artikkel 16(1)(b) har innsnevret regelen om eksklusivt verneting noe, slik at den ikke hindrer saksanlegg der saksøkte har sitt bosted. Unntaksregelen i (b) er foreslått endret dithen at både eieren og leieren må ha bopel i samme konvensjonsstat. En mindre forskjell mellom utformingen av unntaksbestemmelsen i (b) mellom Brusselkonvensjonen og Luganokonvensjonen vil da bortfalle. Unntaksregelen i artikkel 16(1)(b) gir anvisning på et alternativ til det som ellers ville vært tvungent verneting etter (a). Siden det her er snakk om alternativer, kan det ikke være grunn til å innta unntaket i (b) i utformingen av den nasjonale norske vernetingsregelen. Uansett om søksmålet omfattes av artikkel 16(1)(a) eller (b), vil det falle inn under formuleringen «søksmål som gjelder fast eiendom» i § 4-4(1).

§ 4-4 har videre regler om oppfyllelsesverneting. Tvistemålsutvalget er kjent med at det har vært rettet betydelig kritikk mot de tilsvarende regler om oppfyllelsesverneting i Brussel- og Luganokonvensjonen artikkel 5(1). Det er oppfyllelsesvernetingets internasjonale forankring i disse konvensjonene som er hovedbegrunnelsen for å innta en slik regel i de norske vernetingsreglene, til tross for de innvendinger som kan rettes mot en slik regel, herunder særlig de tolkningsproblemer regelen kan gi grunnlag for. For internasjonale forhold må saksforholdet ha tilstrekkelig tilknytning til Norge, jf. § 4-2(1). Det kan ikke uten videre legges til grunn at det alltid skaper tilstrekkelig tilknytning at oppfyllelse skal skje i Norge. Dette er kanskje særlig aktuelt hvis det bare er snakk om en betalingsforpliktelse.

Regelen om oppfyllelsesverneting i § 4-4(2) er utformet etter modell av Retsplejeloven § 242 og tvistemålsloven § 25 slik den nå lyder etter lovendringen som ble vedtatt 28. april 2000. Unntaket i § 4-4(2) for pengeforpliktelser – som tilsvarer tvistemålsloven § 25 annet ledd – er nødvendig for å unngå at en kreditor i en inkassosak, kan anlegge sak ved sitt hjemting. Tvistemålsutvalget antar dette langt på vei innebærer en tilstrekkelig harmonisering med reglene i Luganokonvensjonen artikkel 5. Med unntak for særregelen om pengeforpliktelser, er bestemmelsen ment å samsvare med artikkel 5. Konvensjonens artikkel 5(1) angir både hvilket lands domstoler og hvilken domstol i dette landet som er kompetent til å behandle søksmålet. Hva som etter konvensjonen artikkel 5 skal anses som «kontraktsforhold» er et autonomt begrep, som må fastlegges utfra konvensjonens system og formål. Praksis fra EF-domstolen om den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen har lagt til grunn et vidtrekkende kontraktsbegrep, som blant annet omfatter forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger, dog slik at medlemskapet iallfall i videre forstand har et økonomisk formål. Forpliktelser som følge av medlemskap i foreninger med rent ideelt formål vil falle utenfor, og det samme gjelder i forhold til § 4-4(2).

Det er ikke tilstrekkelig for å anvende vernetingsregelen i Luganokonvensjonen artikkel 5(1) om oppfyllelsesverneting, og den tilsvarende bestemmelsen i Brusselkonvensjonen artikkel 5(1), at saksøkeren pretenderer at det foreligger en kontrakt. På den annen side er det heller ikke tilstrekkelig til å utelukke anvendelse av bestemmelsen at saksøkte bestrider at det foreligger en kontrakt. I forhold til konvensjonenes bestemmelser må den nasjonale domstol kreve en viss sannsynliggjøring av at det faktisk foreligger en kontraktsforpliktelse. Noe krav om sannsynlighetsovervekt er det ikke tale om, og domstolen må i det hele tatt – av hensyn til habilitet ved videre behandling av saken – være tilbakeholden med å gi en nærmere tilkjennegivelse av sin vurdering av sannsynligheten ved en avgjørelse av kompetansespørsmålet. Fra norsk rettspraksis om dette vises til Rt. 1996 side 822 og Rt. 1998 side 136 og den ovennevnte kjennelse i Rt. 2000 side 654. Hvis tvisten ikke er omfattet av Luganokonvensjonen, men det gjelder en tvist mellom norske parter der vernetingsspørsmålet alene skal løses ut fra nasjonale vernetingsregler, krever ikke § 4-4(2) at det foretas noen særskilt sannsynlighetsvurdering på dette tidspunktet. Saksøkerens pretensjoner må da tillegges den samme betydning som den tillegges for andre prosessforutsetninger.

I gjensidig bebyrdende kontrakter vil det kunne være ulike oppfyllelsessteder for partenes forpliktelser. Det kan følge av avtalen at realytelsen skal erlegges på et sted og at betaling skal skje på et annet sted. Det avgjørende etter konvensjonen og etter § 4-4(2) er hvor den ytelse som ligger til grunn for søksmålet skal oppfylles. Dette må avgjøres utfra de regler som gjelder for avtalen, enten de følger av norsk lov, avtalen mellom partene, eller utenlandsk rett som etter lovvalgsreglene må anvendes av norske domstoler. Det er den primære kontraktsforpliktelsen, f.eks. leverandørens plikt til å levere varen, som er avgjørende for vernetingsspørsmålet både etter konvensjonen artikkel 5(1) og utkastet § 4-4(2). En eventuell sekundærforpliktelse som måtte følge av mislighold, for eksempel et erstatningskrav, gir ikke grunnlag for verneting etter bestemmelsene. I sammensatte kontraktsforhold må det i utgangspunktet avgjøres for hver enkelt forpliktelse søksmålet gjelder, hva som er oppfyllelsesvernetinget. Men dersom én forpliktelse fremtrer som helt dominerende kan det gi grunnlag for å anlegge sak ved oppfyllelsesvernetinget for denne, selv om søksmålet også omfatter krav grunnet på øvrige forpliktelser i avtaleforholdet, jf. Pålsson side 80. § 4-4(2) skal her forstås på samme måte som Luganokonvensjonen artikkel 5(1).

§ 4-4(3) er en bestemmelse om erstatningsverneting som viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 29. Av pedagogiske grunner er bestemmelsen forenklet vesentlig. Tvistemålsutvalget antar at alternativet «trygd» i § 29 ikke lenger har praktisk betydning og har derfor ikke inntatt noe om det i lovbestemmelsen. Uttrykket «der virkningen inntraff» skal forstås på samme måte som det som i dag utledes av tvistemålsloven § 29 om «der den umiddelbare virkning inntraff». Hvis virkningen av en rettskrenkelse har inntruffet på flere steder, gir § 4-4(3) bare adgang til å anlegge søksmål der hovedtyngden av virkningen har inntruffet. Luganokonvensjonen har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 5(3). Den gjelder ikke i forsikringsforhold, der artiklene 7 til 12 A uttømmende regulerer verneting. For skade på fast eiendom kan søksmål mot forsikringsgiver likevel anlegges på skadestedet, jf. artikkel 9. Den nåværende tvistemålsloven § 29 har ingen slik begrensning mot forsikringsforhold som Luganokonvensjonen. Tvistemålsutvalget antar at hensynet til harmonisering med denne konvensjonen ikke alene kan tilsi at man innfører noen slik begrensning i den norske nasjonale vernetingsregelen.

Luganokonvensjonen artikkel 5(3) er foreslått utvidet til også å omfatte det sted skadetilføyelsen «... vil kunne inntre». Tvistemålsutvalget kan ikke se det foreligger noen tungtveiende grunner til at ikke en tilsvarende utvidelse skal tas med ved videreføring av deliktsvernetinget i norsk rett. Aktuelle søksmålstyper kan for eksempel være tvister om fremtidige miljøskader. Søksmål om eventuelle fremtidige skader må ses i lys av de alminnelige vilkår for å anlegge søksmål, herunder at det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring mv. Men hvis først disse vilkårene er oppfylt, vil man nok ofte kunne si at søksmålet har slik tilknytning til dette stedet at saken bør kunne behandles der. Slik forhåndsbestemmelse av skadestedet vil nok ha størst betydning for søksmål om fremtidig skade på fast eiendom. Da følger det allerede av § 4-4(1) at søksmålet kan anlegges i den faste eiendommens rettskrets.

§ 4-4(4) er en videreføring av tvistemålsloven § 28. Som nevnt har det vært omtvistet om § 28 bare gjelder for mer tradisjonelle produksjonsbedrifter eller om den er en generell regel om verneting for søksmål om ansettelsesforhold. Noen slik tvil kan ikke reises med den nye formuleringen. Bestemmelsen dekker tvist om usaklige forbigåelser i forbindelse med ansettelser mv., tvist om gyldigheten av oppsigelse eller avskjed, samt erstatnings- og oppreisningskrav som står i sammenheng med dette. Bestemmelsen vil også dekke for eksempel søksmål om lønn- og feriepenger mv. Bestemmelsen er ment å ha samme rekkevidde som rettsgebyrloven § 10 nr. 10. Det er i Rt. 1997 side 318 lagt til grunn at gebyrfritaket i § 10 nr. 10 ikke gjelder tilfeller der søksmål reises for å få kjent ugyldig ansettelsen av en annen i en stilling som arbeidstakeren hadde søkt, men som ikke omfattes av arbeidstakerens nåværende tjeneste- eller arbeidsforhold. En tilsvarende begrensning gjelder for § 4-4(4). Utenfor «Søksmål ... om individuelle arbeidsforhold» faller søksmål om kollektive tariffavtaler. Bestemmelsen er utformet etter modell av særbestemmelsen om individuelle arbeidsavtaler i Luganokonvensjonen artikkel 5(1). Den vil også fange opp saksøkere som for det vesentlige utfører sitt arbeid hjemmefra mv. Bestemmelsen er med hensikt utformet «skjevt» i favør av arbeidstakeren.

Arbeidsgiveren vil imidlertid kunne anlegge sak på det sted arbeidet etter arbeidsavtalen skal utføres etter § 4-4(2) eller ved arbeidstakerens alminnelige verneting. Her skal det tilføyes at selve arbeidsplikten normalt ikke kan gjøres til gjenstand for søksmål. Dersom arbeidsgiverens krav mot arbeidstakeren er et pengekrav, vil unntaket i § 4-4(2) annet punktum få anvendelse.

Bestemmelsen om individuelle arbeidskontrakter i Luganokonvensjonen artikkel 5(1) er foreslått flyttet og omformulert til nye artikler 15 a og 15 d. Bestemmelsen i § 4-4(4) er innholdsmessig for det alt vesentlige i samsvar med disse nye artiklene i Luganokonvensjonen. Den nye artikkel 15 c(1) fastsetter at arbeidsgiveren bare kan anlegge søksmål der arbeidstakeren har sin bopel, dvs. ved arbeidstakerens alminnelige hjemting. Arbeidsgiveren kan dermed ikke anlegge søksmål mot arbeidstakeren om oppfyllelse av arbeidskontrakten på det sted arbeidsforpliktelsen skal oppfylles, med mindre det skjer som et motsøksmål etter artikkel 15 c(2). Tvistemålsutvalget reiste i sitt arbeidsnotat om vernetingsbestemmelsene spørsmål ved om det var grunn til å begrense § 4-4(2) for disse tilfellene. Utvalget mottok ingen bestemte synspunkter. Utvalget har blitt stående ved at det ikke er nødvendig å innta noen slik begrensning. Det vises til det som er sagt i avsnittet ovenfor.

Bestemmelsen i § 4-4(5) tar sitt utgangspunkt i tvistemålsloven § 31. Utvalget har vært i tvil om det er grunn til å videreføre det såkalte redervernetinget i tvistemålsloven § 31 første ledd. Norges Rederiforbund har i en uttalelse til Tvistemålsutvalget uttrykt at det ikke lenger er behov for bestemmelsen om rederverneting i tvistemålsloven § 31 første ledd. Norsk Sjømannsforbund har i sin uttalelse kommentert reglene om arrestverneting, jf. § 31 annet og tredje ledd, men ikke redervernetinget i § 31 første ledd.

Rederiforbundet påpekte i sin uttalelse at det ikke lenger er noen tilknytning mellom skipet og dets «hjemsted». Etter sjøloven § 8 første ledd er det bare et begrenset antall byer som kan registreres som skipets hjemsted i skipsregisteret. Etter Rederiforbundets syn er det derfor vanskelig å se tilfeller hvor saken kan bli bedre opplyst på skipets «hjemsted» enn på rederiets forretningsverneting. Rederiforbundet har videre påpekt at skipsregistrene, både det ordinære norske registeret, NOR, og Norsk Internasjonalt Skipsregister, NIS, befinner seg i Bergen.

Tvistemålsutvalget har, som nevnt, vært i tvil om redervernetinget bør videreføres. Spørsmålet er om det er behov for en slik vernetingsbestemmelse eller om behovet for verneting i søksmål mot rederiet er fullgodt dekket av de andre alternativene i §§ 4-2 og 4-3, kanskje særlig reglene om oppfyllelsesverneting i kontrakt, arbeidstvistverneting og erstatningsverneting. Utvalget antar det kan være et visst slikt behov.

Utkastet § 4-4(5) første punktum tar sitt utgangspunkt i tvistemålsloven § 31 første ledd, men har fått en noe annen utforming. I stedet for å bruke vilkåret «reder som sådan» har utvalget valgt det vilkår at søksmålet utspringer av sjøfartsforhold. Så lenge søksmålet reiser seg av sjøfartsvirksomheten vil saksøkte uansett ha en viss tilknytning til det sted skipet har hjemsted, dvs. den byen som rederiet har valgt å bruke i skipsregisteret som skipets hjemsted.

Tvistemålsloven § 31 annet og tredje ledd har regler om arrestverneting. Disse videreføres i lovutkastet § 4-4(5) annet og tredje punktum. Bestemmelsen om såkalt havneverneting i tvistemålsloven § 31 fjerde ledd er videreført i § 4-4(5) siste punktum. Luganokonvensjonen art 5(7) har regler om valgfritt verneting for saker om bergelønn som utpeker én bestemt domstol som kompetent. Disse reglene må hensyntas ved anvendelsen av de norske vernetingsreglene for tvister som omfattes av konvensjonen. Det kan reises spørsmål ved om ikke regelen om verneting i sjøfartsforhold snarere bør inntas i sjøloven enn i ny tvistemålslov. Sjøloven har allerede enkelte regler som er av betydning for domstolenes stedlige kompetanse. Det kan for eksempel vises til § 95 om i hvilken rettskrets arrest i skipet kan besluttes.

Tvistemålsloven § 30, om søksmål mot arvinger som sådanne, er videreført i § 4-4(6). Det er ikke ment å foreta noen realitetsendringer. Tvistemålsutvalget antar det fortsatt bør gjelde en tidsfrist fra dødsfallet som passende kan være 6 måneder slik den er etter § 31 i dag.

§ 4-4(7) om forbrukerverneting er ny i forhold til gjeldende rett. Om begrunnelsen for bestemmelsen vises det til III.4.4.3.2 ovenfor. Som påpekt der vil utkastet til § 4-4(7) fange opp salg via Internett mv. Om begrunnelsen for unntaket for de tilfeller forbrukeren har henvendt seg på den næringsdrivendes faste forretningssted vises til dette avsnittet. Forbrukerbegrepet er det samme som i Luganokonvensjonen artikkel 13, dog slik at det er presisert i bestemmelsen at medkontrahenten må være en næringsdrivende. Dette kravet er i teorien innfortolket i Luganokonvensjonen artikkel 13. Konvensjonen artikkel 13 gjelder i sin nåværende form for avbetalingskjøp og avdragslån/kredittkjøp. Videre gjelder den for andre kontrakter når tilbud eller markedsføring har skjedd i forbrukerens bostedsstat. Artikkel 13 er begrenset mot transportkontrakter og forsikringsavtaler. Artikkel 14 bestemmer at forbrukeren kan anlegge søksmål enten ved domstolene i det land forbrukeren bor, eller i det land den næringsdrivende bor. Etter artikkel 14(2) kan den næringsdrivende bare anlegge søksmål i det land forbrukeren bor. Det er foreslått endringer i artikkel 13 som vil utvide anvendelsesområdet noe. Unntaket for transportkontrakter er foreslått begrenset, slik at artikkel 13 vil få anvendelse for «aftaler, hvorved der for en samlet pris ydes en kombination af rejse og ophold», dvs charter-reiser. Videre er regelen om tilbud/markedsføring foreslått omformulert for blant annet å dekke salg over Internett. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å innta et generelt unntak for transportkontrakter i § 4-4(7). Man unngår ved det å komplisere lovteksten og at det må trekkes en grense mot de tilfeller det ikke er tale om charter-reiser.

Det kan reises spørsmål ved om det er behov for å ha en regel om forretningsverneting, jf. den nåværende tvistemålsloven § 27, i tillegg til de regler som er gjengitt ovenfor om oppfyllelsesverneting, arbeidstvistverneting og forbrukerverneting. Tvistemålsutvalget antar det ikke er noe særlig behov for det, og har derfor ikke i skissen tatt med noen bestemmelse om forretningsverneting.

Det er i § 4-4(8) foreslått en regel som generelt åpner for at staten kan saksøkes andre steder enn i Oslo og det som ellers følger av de valgfrie verneting i § 4-4 og av annen lovgivning. Bestemmelsen kommer i tillegg til og supplerer slike vernetingsregler. En tilsvarende regel er foreslått for fylkeskommuner. Om begrunnelsen vises til III.4.4.3.1 ovenfor. Tvistemålsutvalget antar det kan være et visst behov for en slik utvidelse. Som nevnt supplerer bestemmelsen andre vernetingsregler. Gjelder søksmålet et vedtak truffet av for eksempel Fiskeridirektoratet, som ligger i Bergen, vil det allerede følge av tvistemålsloven § 439 at søksmål mot staten kan reises i Bergen og av § 4-3(4) at søksmål kan reises i Oslo. Det kan også reises spørsmål ved om bestemmelsen bør avgrenses saklig, slik som foreslått av Strukturutvalget i NOU 1999: 22, jf. III.4.4.3.1 ovenfor. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta noen slik saklig avgrensning av bestemmelsen i lovteksten. Utvalget har heller ikke mottatt synspunkter som tilsier en slik generell avgrensning. Tvistemålsutvalget har vurdert om det burde gjøres unntak for bestemte sakstyper, f.eks. utlendingssaker. Utvalget kan imidlertid ikke se at det er tilstrekkelig grunn for noe slikt unntak.

En tilsvarende bestemmelse om verneting er foreslått for søksmål mot forsikringsselskaper, jf. § 4-4(9). Brussel- og Luganokonvensjonen, begge artikkel 12 A, gjør unntak fra adgangen til å saksøke forsikringsgiver ved saksøkerens hjemting for bestemte typer forsikringsforhold av utpreget kommersiell karakter. Som nevnt i III.4.4.3.3 ovenfor, har Tvistemålsutvalget ikke funnet grunn til å innta tilsvarende kompliserende begrensninger i lovteksten. Det vises til begrunnelsen der.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 26 har liten eller ingen praktisk betydning i dag. Det er ikke foreslått noen bestemmelse som særlig tar sikte på å videreføre § 26.

Tvistemålsloven har ingen alminnelig regel om kumulasjonsverneting, men til dels har § 33 blitt tolket i denne retning. Tvistemålsloven §§ 34 og 35 har særregler om enkelte kumulasjonstilfeller. I regelsutkastet kapittel 15 om kumulasjon er det gitt regler som løser spørsmålet om verneting. Det vises til § 15-2 jf. § 15-1. Det er derfor ikke foreslått noen egne regler om verneting for ulike kumulasjonstilfeller blant de verneting saksøkeren kan velge mellom etter § 4-4.

§ 4-5 Avtalt verneting

(1) Søksmål kan anlegges ved den domstol som partene har avtalt. En slik avtale kan enten avskjære eller komme i tillegg til de verneting som følger av §§ 4-2 til 4-4.

(2) En avtale som utvider eller begrenser norske domstolers internasjonale kompetanse må være skriftlig.

(3) En avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende som begrenser søksmålsadgangen utover det som følger av § 4-3 og § 4-4, må inngås skriftlig. En avtale inngått før tvisten oppsto er ikke bindende for forbrukeren.

En avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende som begrenser søksmålsadgangen utover det som følger av § 4-3 og § 4-4 må inngås skriftlig og er ikke bindende for forbrukeren hvis avtalen er inngått før tvist er oppstått.

§ 4-5 viderefører bestemmelsen om adgangen til å avtale verneting, jf. tvistemålsloven § 36. Etter dagens regler i § 36 sammenholdt med tvistemålsloven § 92, anses saksøkte for å ha vedtatt et verneting dersom saksøkte ikke protesterer. Tvistemålsutvalget mener man bør komme bort fra en ordning som fingerer at det foreligger et samtykke. Regelen bør derfor enten være at det er tilstrekkelig at saksøkte ikke protesterer, uten at man formulerer dette som at saksøkte har vedtatt et bestemt verneting, eller regelen kan være at saksøkte positivt må samtykke i at saken behandles ved den aktuelle domstolen. Tvistemålsutvalget har foreslått en regel som krever positivt samtykke fra saksøkte.

I sitt opprinnelige arbeidsnotat hadde utvalget foreslått en bestemmelse i § 4-5(1) som innebar at domstolen måtte forespørre saksøkte om han samtykket i at saken kunne behandles ved domstolen dersom det ikke fremgikk noe av stevning eller tilsvar om dette. Utvalget har ikke funnet grunn til å innta dette i § 4-5 i lovutkastet. Det vil følge av rettens plikt til aktiv saksstyring og veiledning, jf. §§ 5-4 og 5-5 og § 9-6(1) om kontradiksjon, at man ikke kan fingere noe samtykke fra saksøktes side. Hvis det ikke er opplyst noe om avtale eller samtykke i stevning eller tilsvar må retten altså ta kontakt med saksøkte for å bringe klarhet i spørsmålet.

Partenes avtalefrihet vil øke noe i og med at reglene om tvungent verneting er foreslått opphevet. På den annen side vil domstolen kunne henvise en sak til behandling ved en annen domstol, jf. § 4-6(2), selv om partene ikke ønsker det.

For avtaler etter den någjeldende tvistemålsloven § 36, som begrenser norsk domsmyndighet, er det innfortolket et krav om at partene må ha fri rådighet over rettsforholdet, jf. Schei side 191. I tvistelovutkastet § 5-3 er det inntatt en generell bestemmelse om begrensninger i partenes rådighet, og det kan da ikke være nødvendig å gjenta dette i reglene om stedlig domsmyndighet.

Selv om utkastet til tvistelov ikke har ufravikelige vernetingsregler, kan det være slike regler i spesiallovgivningen. I prinsippet må det bero på en tolkning av den enkelte vernetingsregel i spesiallovgivningen om den kan fravikes ved avtale eller ikke. Dette er ikke regulert i lovutkastet § 4-5.

Det er i § 4-5(3) foreslått at avtalefriheten i forbrukerforhold må begrenses noe, og at det skal gjelde et krav om skriftform. Formkravene er stilt noe strengere enn det som for eksempel følger av Luganokonvensjonen artikkel 15 jf. artikkel 17, som også aksepterer en muntlig avtale dersom den bekreftes skriftlig. Noen større realitetsforskjell innebærer dette neppe.

Begrepet forbruker må forstås på samme måte som i § 4-4(7). Lovutkastet gir ingen definisjon av hva som menes med forbruker.

§ 4-6 Behandling av vernetingsspørsmålet. Overføring

(1) Er søksmål reist ved en domstol som ikke har stedlig domsmyndighet, skal domstolen henvise saken til en stedlig kompetent domstol. Er det flere stedlig kompetente domstoler, kan saksøkeren velge hvilken domstol saken skal henvises til.

(2) For overføring av sak til annen domstol gjelder domstolloven § 38.

(3) Hvis ingen norske domstoler har stedlig domsmyndighet, skal saken avvises.

Det følger av domstolloven § 36 at retten av eget tiltak må vurdere om den har stedlig domsmyndighet. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å innta noen bestemmelse om dette i lovutkastet kapittel 4.

§ 4-6(1) og (3) er nye i forhold til tvistemålsloven. Om begrunnelsen vises det til drøftelsen i III.4.4.5 ovenfor. Bestemmelsene er utformet etter mønster av Retsplejeloven § 248 stk 2. At saken skal avvises hvis det ikke kan påvises verneting i Norge, jf. (3), sier seg egentlig av seg selv. Det kan imidlertid ikke skade å si det direkte i § 4-6.

§ 4-6(2) er ny i forhold til tvistemålsloven, men er ikke annet enn en henvisningsbestemmelse. Etter domstolloven § 38 kan retten overføre saken til en annen domstol når det alt i alt finnes mest hensiktsmessig. En aktiv bruk av denne regelen er en naturlig konsekvens av at den nye tvisteloven legger stor vekt på aktiv dommerstyring. Det er for å fremheve dette, og for å oppfordre dommere til å benytte seg av domstolloven § 38 det er tatt inn en slik henvisning.

Domstolen kan etter domstolloven § 38 beslutte overføring av eget tiltak eller på begjæring fra en part. Bestemmelsen gir den domstol søksmål er tatt ut ved en vid, skjønnsmessig kompetanse til å overføre saken til en annen domstol som er stedlig kompetent. Det vil måtte legges særlig vekt på hensynet til sakens opplysning. Hvis det må forutsettes en åstedsbefaring for å pådømme saken, vil det som regel etter Tvistemålsutvalgets syn være tilstrekkelig grunn til å overføre saken. Det kan også begrunne overføring hvis det er mange vitner og parter i saken som har tilknytning til et bestemt sted, og som gjør det urimelig belastende og kostnadskrevende – samfunnsøkonomisk sett – å behandle saken der den er anlagt.

Dersom den domstol som i tilfelle skal overta saken motsetter seg overføring, avgjøres spørsmålet av den lagmannsrett som er overordnet den domstol som saken er brakt inn for.

5 Grunnlaget for rettens avgjørelser, veiledning og saksstyring

5.1 Generelt om kapittel 5

Kapitlet inneholder grunnleggende regler for rettens behandling av saken.

§ 5-1 gir regler for hvilke deler av prosesstoffet retten skal og kan bygge sin avgjørelse på. § 5-2 gir de generelle reglene om i hvilken grad retten er bundet av partenes prosesshandlinger. Denne bestemmelsen gjelder for saker hvor partene har fri rådighet. § 5-3 regulerer de situasjoner hvor partenes rådighet over prosesshandlingen er begrenset ut fra offentlige hensyn.

Rettens adgang og plikt til å veilede partene dels i tilknytning til behandlingen av saken og dels om sakens materielle spørsmål, er helt sentralt for en god prosess. Disse reglene er samlet i § 5-4.

En aktiv saksstyring fra rettens side på alle trinn av saken er etter utvalgets mening en forutsetning for en velfungerende prosess. § 5-5 gir regler om rettens saksstyring – så vel under saksforberedelse som i rettsmøter og rådslagninger hvor det deltar flere dommere. Bestemmelsen gir retten generell kompetanse til å sette frister og til å treffe de avgjørelser som er nødvendige for behandlingen.

§ 5-6 har regler om inngripen hvis det ikke skjer slik saksstyring som fastsatt i § 5-5. Dette er en ny og meget viktig regel. Den gir domstollederen rett og plikt til å gripe inn mot manglende saksstyring, dels av eget tiltak og dels etter begjæring fra en part. Spørsmålet om inngripen kan også bringes inn for overordnet domstol.

5.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 5

§ 5-1 Grunnlaget for rettens avgjørelser

(1) Avgjørelser etter hovedforhandling, ankeforhandling og rettsmøte i småkravsprosess treffes på grunnlag av behandlingen i rettsmøtet. Skriftlige innlegg inngår i avgjørelsesgrunnlaget bare i den utstrekning dette er bestemt i loven.

(2) Andre avgjørelser treffes på grunnlag av sakens dokumenter og behandlingen i rettsmøter.

(3) Retten kan ikke bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag eller legge til grunn en rettsanvendelse partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Retten må i tilfelle gi partene veiledning etter § 5-4 og om nødvendig fortsette behandlingen etter § 9-18(2).

§ 5-2 angir hvordan partens prosesshandlinger setter rammer for retten med hensyn til hvilke krav som kan avgjøres, hva det kan gis dom for, hvilke påstandsgrunnlag som kan legges til grunn og hvilke bevis det kan bygges på. § 5-1(1) og (2) gir en annen form for begrensning. Bestemmelsen stiller krav til måten avgjørelsesgrunnlaget må være fremkommet på.

Etter (1) skal avgjørelser etter hovedforhandling, ankeforhandling og rettsmøte i småkravsprosess treffes på grunnlag av det som fremkom i rettsmøtet. Det ligger i dette et krav til muntlighet, og – mer forutsetningsvis – også langt på vei et krav til bevisumiddelbarhet. I samsvar med det som gjelder i dag, er hovedregelen at realitetsavgjørelsen i søksmål for tingrett og anke over dommer i lagmannsrett og Høyesterett skal treffes ved dom på grunn av hovedforhandling, som i ankeinstansen er kalt ankeforhandling. Det samme er fastsatt for rettsmøtet i småkravsprosessen, jf. § 10-3. Muntlighetsprinsippet er myket noe opp slik at skriftlig materiale i enkelte tilfeller kan inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Dette gjelder imidlertid bare der det er særskilt bestemt i de enkelte regler om saksbehandlingen. Adgangen til skriftlig supplement er mest snever i tingretten, se lovutkastet § 9-9, men er videre under ankebehandlingen. Mest fleksibel er adgangen til kombinasjon av skriftlighet og muntlighet under ankebehandlingen i Høyesterett. Det vises til lovutkastet §§ 11-16 og 12-10.

For saker som ikke avgjøres etter hovedforhandling eller annet rettsmøte som angitt i § 5-1(1) første punktum, er regelen etter (2) at saken avgjøres på grunnlag av sakens dokumenter og behandlingen i rettsmøter, om slike har vært holdt. Har saken vært undergitt rent skriftlig behandling, er dette nokså selvfølgelig. I en rekke tilfeller åpner loven adgang til å holde rettsmøter til muntlig forhandling i saker som ellers behandles skriftlig. I så fall følger det av (2) at også behandlingen i rettsmøtet, bevisføringen og partsinnleggene der, inngår i avgjørelsesgrunnlaget. Hovedforhandlingsprinsippet er imidlertid ikke gjennomført, idet den muntlige forhandling i slike rettsmøter supplerer, men ikke ekskluderer, det skriftlige materialet. Det blir et hensiktsmessighetsspørsmål hvilket omfang den muntlige forhandling skal ha, om denne skal gjelde hele saken eller begrenses til enkelte temaer. Det er forberedende dommer som innenfor sin alminnelige saksstyringskompetanse må avgjøre dette etter drøfting med partene, se lovutkastet § 9-4.

(3) gir en helt fundamental regel om rett til kontradiksjon. Den gjelder for det første det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Bringes det inn et faktum det er aktuelt for retten å bygge sin avgjørelse på, må parten få anledning til å uttale seg om dette. Unntak kan bare tenkes hvis et slikt faktum utvetydig går i en parts favør, og det er åpenbart at denne parten ikke vil ha noe behov for å gi noen uttalelse. Unntak kan selvfølgelig også tenkes for faktum som ikke vil eller kan få betydning for avgjørelsen, men da er det ikke lenger snakk om et faktum avgjørelsen «bygges på».

Retten til kontradiksjon etter (3) gjelder også rettsanvendelsen. Retten har riktignok etter § 5-2(3) herredømme over rettsanvendelsen, men det knytter seg altså etter § 5-1(3) vilkår om saksbehandlingen – kontradiksjon – til denne kompetansen.

Hovedregelen er altså at retten i en parts disfavør er avskåret fra å bygge på faktiske forhold og rettsregler som parten ikke har hatt anledning til å imøtegå. Det må innfortolkes visse begrensninger i en slik plikt til kontradiksjon. Ved mer alminnelige rettslige regler, hvor det er grunn til å regne med at sikker rettsanvendelse ikke vil bero på om partene har hatt mulighet for å gjøre rede for sitt syn på rettsreglene, vil det ikke representere noen feil om retten anvender disse reglene uten å ha forelagt dem for partene.

Drøftelsen ovenfor om partenes mulighet for å redegjøre for sitt syn på rettsanvendelsen, må gjelde ikke bare for den rettsanvendelse som begrunner resultatet, men også for rettslige drøftelser retten måtte foreta ut over dette, som ikke er nødvendige for resultatet, men som kan gi føringer for den videre behandling av saken, eller konkrete virkninger ellers for partene. Som et eksempel kan vises til Rt. 1999 side 1916 hvor spørsmålet var om det var grunnlag for gjenopptakelse av skjønn. Høyesterett kom enstemmig til at det ikke var grunnlag for dette, men fire dommere ga her uttrykk for at det måtte være adgang til å reise ny sak, og i ny sak fremme et nytt krav. Poenget med en slik uttalelse må nødvendigvis være at den skal følges, og det ligger i dette avgjørende føringer for den videre behandling og avgjørelse av det materielle krav. Uttalelsen synes ut fra referatet i Retstidende å være gitt uten at partene hadde uttalt seg om spørsmålet eller var blitt oppfordret til det. Dette er i tilfelle vanskelig å forene med et krav til forsvarlig behandling av et spørsmål som ville gi en avgjørende føring for den videre behandling av saken og som all rimelighet tilsier at partene bør få uttale seg om.

Utvalgets synspunkt er altså som påpekt at iallfall hvis et rettslig standpunkt som ikke gir noen nødvendig del av begrunnelsen for resultatet i saken, likevel vil ha konkret betydning for partene, må disse få uttale seg om rettsspørsmålet.

§ 5-2 Rettens forhold til partenes prosesshandlinger

(1) Retten kan bare avgjøre de krav som er reist i saken. Avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstander partene har nedlagt, og retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt. Påstandsgrunnlagene er de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på.

(2) Retten kan bare bygge avgjørelsen på de bevis som er ført. Retten kan av eget tiltak bare innhente og føre bevis når dette er særlig bestemt. Retten er ikke bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål.

(3) Retten skal, innen de rammer som følger av (1), av eget tiltak anvende gjeldende rettsregler. Den skal i samsvar med § 1-1 sørge for et betryggende avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen. Dersom rettsanvendelsen ikke fullt forsvarlig kan belyses på annen måte, kan retten bestemme at det skal føres bevis om rettsspørsmål, eller tillate partene å føre slike bevis. Retten bestemmer omfanget av bevisføringen og hvordan den skal gjennomføres. Juridiske utredninger foranlediget av saken, kan bare fremlegges som bevis med de øvrige parters samtykke.

I bestemmelsen er det søkt å gi en samlet ramme for hvordan partenes prosesshandlinger binder retten. Bestemmelsen er ikke ment å trekke opp andre rammer enn det som i dag følger av tvistemålsloven §§ 85 og 86. Etter § 190 første ledd kan retten av eget tiltak beslutte bevisføring som den finner påkrevd for avgjørelsen, men det er begrensninger i denne retten etter § 190 annet ledd. I utkastet til § 5-2(2) er hovedregelen snudd. En hovedregel som den som er foreslått, markerer at det i all hovedsak er opp til partene å skaffe til veie det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.

Etter § 5-2(1) første punktum kan retten bare avgjøre de krav – rettsforhold – som er reist i saken. I dette ligger at retten er bundet slik at den bare kan avgjøre det rettsforhold partene har brakt inn i saken for avgjørelse – det som er tvistegjenstand. Det er ikke så helt lett her å finne en språklig enkel terminologi, som ikke er uten en viss tvetydighet. «Krav» brukes i ulike meninger, f.eks. som betegnelse på formueskrav, materielt krav, domskrav, prosessuelt krav mv. Rettsforhold er som begrep mer entydig og presist nettopp som uttrykk for tvistegjenstanden. Selv om «krav» har en flertydighet, er utvalget likevel kommet til at det er hensiktsmessig å bruke dette begrepet. Som ramme for kompetanse vil bruken av begrepet neppe volde problemer, og «krav» er et begrep som nok lettere gir de språklig riktige assosiasjoner også for dem som ikke er jurister, enn et begrep som «rettsforhold». Det er for øvrig også nødvendig å bruke et begrep med en viss flertydighet i § 5-2(1). Bestemmelsen setter ikke bare en ramme for det som er tvistegjenstand i saken – det materielle krav som er gjort til tvistegjenstand – men den vil også gjelde for prosessuelle krav.

For saker som er undergitt fri rådighet, setter partenes påstander den ytre grense for hva en dom kan gå ut på, jf. § 5-2(1). Langt på vei gjelder dette også for indispositive saker, jf. § 5-3. Partenes påstander angir sakens rammer, jf. § 5-2(1). Innenfor disse rammene er retten ikke bundet av påstandene, men rettens avgjørelse kan ikke gå ut på noe kvalitativt annet enn påstandene. Enkelte hovedtrekk kan kort nevnes: Har saksøkeren krevd fastsettelsesdom, vil det være noe kvalitativt annet å gi ham fullbyrdelsesdom for kravet. Derimot må fastsettelsesdom kunne avsies hvis saksøkeren har krevet fullbyrdelsesdom, men vilkårene for det ikke foreligger. For pengekrav vil det som regel være uproblematisk – her danner påstanden en kvantitativ grense. Hvis saksøkte er krevet for eksempel for kr 10 000 og påstår seg frifunnet mot å betale kr 2 000, vil dette utgjøre en kvantitativ yttergrense for domsresultatet. Saksøkte kan da ikke frifinnes fullt ut. For annet enn pengekrav kan det være vanskeligere å avgjøre hva som kvalitativt sett er noe annet. Det må utfra en tolking av påstandene i saken avgjøres om disse utgjør en kvantitativ eller en kvalitativ grense. Har saksøkeren krevet dom for veirett, kan det stilles spørsmål ved om det ligger innenfor påstanden å innrømme saksøkeren en gangsti. Utgangspunktet her er at det som tilkjennes må være nøyaktig av samme art som det som er påstått. Er det krevet dom for å klarlegge atkomst til en eiendom, vil det ligge innenfor dette å få dom for gangsti. Men er det krevet veirett – og det bare er dette som er oppe i saken – vil det ligge utenfor de rammer påstandene setter å gi dom for gangsti.

Det følger direkte av tvistemålsloven § 85 at partenes påstander ikke binder domstolen når det handles om forhold som ikke er undergitt deres frie rådighet. Tvistemålsutvalget kommer noe mer tilbake til dette i bemerkningene til § 5-3 nedenfor. Som der nevnt kan en sak være dispositiv i enkelte relasjoner, men indispositiv i andre. Dette gjelder også for påstanden. I enkelte saker vil partenes påstander danne yttergrensen i én retning, men ikke i den andre retningen. Et eksempel kan være søksmål om skilsmisse etter ekteskapsloven § 23. Partene kan her ikke binde retten ved å nedlegge likelydende påstand om at de skilles. Men hvis begge parter nedlegger påstand om at de ikke skal skilles, vil det binde retten.

Retten kan etter § 5-2(1) annet punktum «bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt.» Dette er den samme regel som i dag ofte formuleres som at retten er bundet av partenes anførsler. I tvistemålsloven brukes også flere begreper om den realitet som ligger i at retten er bundet av de rettsstiftende faktiske forhold partene påberoper, blant annet uttrykk som omstendigheter og kjensgjerninger. Men en del av disse uttrykkene brukes i loven også ofte i en annen og videre betydning enn til å beskrive rettsstiftende faktiske forhold. Det gjelder blant annet anførsler som ofte brukes i betydningen partens argumentasjon. Om bruken av terminologien i tvistemålsloven, og dels om inkonsekvenser i den, kan som eksempler vises til §§ 121, 122, 188, 300 første ledd nr. 2, 335, 365 første ledd nr. 7, 375 annet ledd og 412 første ledd.

Også i prosessteorien er terminologien varierende. Det brukes uttrykk som søksmålsgrunnlag, søksmålsgrunner, grunnlag, innsigelser, faktiske søksmålsgrunnlag og innsigelser, anførsler, rettslige kjensgjerninger mv. Ett uttrykk kan det være grunn til å kommentere spesielt. Det er «rettsfakta», brukt i motsetning til «bevisfakta». Rettsfakta er faktiske forhold som direkte og umiddelbart har rettslige følger. Bevisfakta er de bevis som godtgjør vedkommende rettsfaktum. Disse begrepene ble innført i norsk prosessteori i Gunnar Aaslands artikkel i TfR 1967 side 157 flg. Rettsfakta har neppe fått noe sterkt fotfeste i prosesspråket. Det er et kunstord, men det har – som motsetning til bevisfakta – en langt mer entydig språklig betydning enn begreper som f.eks. anførsler. Om bruken av disse begrepene i juridisk teori, og om grensen mellom dem, se Schei side 374 med videre henvisninger.

Utvalget er blitt stående ved å bruke begrepet påstandsgrunnlag, som en betegnelse på de rettsstiftende faktiske forhold en part må påberope for at retten skal kunne bygge på dem. Reelt sett er dette selvfølgelig bare et annet ord for rettsfakta. Men påstandsgrunnlag har ikke et så sterkt preg av kunstord som er tilfellet for rettsfakta. Språklig sett gir det assosiasjoner nettopp til det som er det sentrale – nemlig til at det umiddelbare grunnlag en part påberoper bærer den påstand han har nedlagt.

Uansett hvilket begrep som brukes som betegnelse på det som må være påberopt, løser det selvfølgelig ikke avgrensningsproblemene mellom det som må være påberopt, og det som bare er bevis, og hvor det er tilstrekkelig at beviset er ført for retten. Som påpekt av Aasland, Anførsler, side 188, jf. også Schei side 374 og Skoghøy side 687, må det avgjørende i tvilstilfeller være om retten tilsidesetter de krav som med rimelighet kan stilles til en kontradiktorisk behandling.

I kravet til påberopelse ligger som hovedregel at partene må ha fremhevet vedkommende forhold som begrunnelse for sitt standpunkt. Det som etter rettspraksis synes å være avgjørende, er om de faktiske omstendigheter retten legger til grunn for avgjørelsen i hovedsak ligger innenfor det faktum partene har påberopt. Så lenge kravet til kontradiksjon er ivaretatt, vil retten derfor også i en viss utstrekning kunne bygge på faktiske forhold som ikke har vært særlig fremhevet av partene.

En konsekvens av de begrensninger partenes prosesshandlinger legger på retten etter § 5-2, er at det påligger partene å skape og forme saken. Partene avgjør de krav som skal fremmes, trekker opp rammer gjennom påstander og påstandsgrunnlag og fører bevis. Dette er forhandlingsprinsippet. Sider av dette følger av gjeldende lovs § 86 første ledd. Å ha en uttrykkelig regel om dette, skulle være unødvendig. Partenes herredømme over saken for så vidt gjelder dens rammer og bevisføringen, blir speilbildet av de begrensninger som legges på rettens kompetanse her. Når det gjelder partenes herredømme over sakens rammer etter § 5-2, og i denne sammenheng hvordan retten er bundet av partenes prosessopplegg, er det for øvrig nødvendig å se dette i lys av rettens veiledningsrett og -plikt etter § 5-4.

Når det ellers gjelder innholdet av tvistemålsloven §§ 85 og 86, viser Tvistemålsutvalget til Hov III side 280 – 298, Michelsen side 183 – 198, Schei side 362 – 378 og Skoghøy side 679 – 690. Det gjentas at § 5-2 ikke tar sikte på å endre de rammer partenes prosessopplegg setter for retten og som i dag følger av §§ 85 og 86.

Etter § 191 i dagens lov har retten rett og plikt til å anvende korrekte rettsregler. Dette er direkte fastslått i utkastets i § 5-2(3) første og annet punktum. De prinsipielle sidene ved en slik rett og plikt for retten til å anvende korrekt rettsanvendelse er drøftet i II.3.8.

I tilknytning til denne retten og plikten til korrekt rettsanvendelse bør det også gis en regel om bevisføringen om rettsanvendelsen. Reglene om bevis i sjette del gjelder det faktiske, og ikke det rettslige avgjørelsesgrunnlaget. Det er langt på vei andre hensyn som gjør seg gjeldende ved bevisføring om faktum, og det er lite hensiktsmessig med et felles regelsett.

Når det gjelder bevis om rettssetninger, er det grunn til å understreke at vanlig rettskildemateriale – dommer, forarbeider, litteratur etc. – i denne sammenheng tradisjonelt ikke har vært regnet som bevis. Dette er materiale partene fritt må kunne bruke i sin argumentasjon om rettsregler. Det ligger imidlertid begrensinger i partens mulighet for slik argumentasjon i rettens adgang til gjennom saksstyringen å konsentrere behandlingen om det som er av betydning. Egentlig bevisføring om rettssetninger blir det først når rettssetningene må utredes av personer med særlig sakkyndighet i dem, eller når det skjer vitneførsel eller annen innhenting av opplysninger om rettsoppfatninger eller annet som kan belyse eksistensen eller innholdet av en rettsregel.

Etter § 191 kan retten når det gjelder opplysninger om stedlig sedvanerett, «forlange» at partene skal skaffe nærmere opplysninger. Noe særlig behov for en slik bestemmelse er det neppe. Den som påstår at det foreligger en stedlig sedvanerett, har – om han skal ha håp om å få lagt dette til grunn – i egeninteresse en oppfordring til å skaffe de nødvendige opplysninger. En blott og bar påstand om at det foreligger en stedlig sedvane, kan iallfall ikke utløse noen vidtgående plikter for retten til å søke etter opplysninger ut over f.eks. lett tilgjengelig litteratur.

Etter § 191 kan partene også pålegges å undersøke fremmed rett. Spørsmålet om fremmed rett blir bare aktuelt hvor den fremmede rett skal anvendes i saken eller der fremmed rett kan belyse innholdet av norsk rett. Er det situasjonen, vil partene normalt se seg tjent med å få den fremmede rett klarlagt, slik at det allerede av den grunn ikke er behov for noe pålegg fra rettens side. Fremmed rett vil retten for øvrig normalt kunne skaffe seg oversikt over like greit som partene gjennom litteratur mv. Med en rekke land er det også inngått avtale om gjensidig meddelelse av innholdet i lover, jf. Den europeiske konvensjon av 7. juni 1968 om opplysninger om fremmed rett med tilleggsprotokoll 15. mars 1978. Se om konvensjonen Beate Sjåfjell-Hansen, På fremmed grunn, Den sivilprosessuelle behandlingen av saker med utenlandsk rett ved norske domstoler, Oslo 2000, særlig side112 flg. I denne forbindelse kan det også pekes på adgangen til å innhente rådgivende uttalelser etter ODA artikkel 34, jf. domstolloven § 51a, selv om dette prinsipielt sett ikke gjelder «fremmed rett».

Utvalget er ut fra dette komme til at det ikke er grunn til å opprettholde adgangen etter § 191 for retten til å pålegge partene å skaffe opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett. Utvalget finner i denne forbindelse grunn til å minne om den adgang retten har etter §§ 9-9, 11-16 og 12-10 til i visse tilfeller å kreve skriftlige utredninger om rettsspørsmål. Denne adgangen er ikke begrenset til opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett, men vil selvsagt også kunne være aktuell i slike tilfeller. For å kunne oppfylle et slikt pålegg om skriftlig utredning, kan situasjonen tenkes å være slik at parten må innhente bevis for rettssetninger. Om dette beviset skal kunne føres, vil måtte avgjøres etter § 5-2(3).

Spørsmålet er etter utvalgets mening ikke om partene skal ha plikt til bevisføring om rettsregler, men om den rett de skal ha til dette. Det er også spørsmål om retten skal ha adgang til av eget tiltak å beslutte slik bevisføring. Det synes å være et naturlig og selvfølgelig motstykke til den plikt og det ansvar retten har for rettsanvendelsen, at retten har en adgang til – uavhengig av partenes ønske – å skaffe det materiale for rettsanvendelsen som er nødvendig for at denne skal bli korrekt. Hvis retten sørger for slik bevisføring, må denne foregå slik at partene får det samme innsyn i materialet og mulighet for å kommentere og imøtegå det.

Vanligvis vil det ikke være nødvendig med noen egentlig bevisføring om rettsreglene for at rettsanvendelsen skal bli korrekt. Men situasjonen kan være annerledes ved særlig kompliserte og høyt spesialiserte rettsspørsmål. Her bør det åpnes for at det kan skje bevisføring om dette, dels ved rettens initiativ og dels ved bevisføring fra partenes side. Det er tre måter dette praktisk kan skje på – oppnevnelse av en med sakkyndighet i vedkommende rettsspørsmål, vitneførsel eller betenkning fra en tredjeperson (sakkyndig vitne).

Men selv om det åpnes for slik bevisføring, er det viktig å understreke at dette er ment for unntakstilfellene. I de aller fleste tilfeller vil det ikke være spesielt vanskelig for partene eller retten å skaffe seg den nødvendige innsikt og oversikt over rettskildematerialet og derved fremskaffe et forsvarlig og tilstrekkelig grunnlag for en korrekt rettsanvendelse. At det kan være arbeidskrevende og også intellektuelt meget krevende, gir ikke i seg selv grunnlag for slik bevisføring.

Når det gjelder utformingen av (3) bemerkes:

Bestemmelsen gir retten ansvaret for korrekt rettsanvendelse. Retten er ikke bare ubundet av partenes syn på rettsanvendelsen, den har en selvstendig plikt, innen den ramme for saken som er trukket opp etter (1), til å sørge for at rettsanvendelsen blir riktig. For å kunne anvende de aktuelle rettsregler korrekt, må retten ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen. I noen sammenhenger vil det være tilstrekkelig med ordlyden til den aktuelle lov- eller forskriftsbestemmelse. I andre sammenhenger – og relativt ofte – vil det være nødvendig å gå inn i annet rettskildemateriale som lovforarbeider, rettsavgjørelser, juridisk litteratur mv. Det er rettens plikt å fremskaffe og anvende dette materialet for å nå frem til en korrekt rettsanvendelse i forhold til det faktum som legges til grunn for avgjørelsen. Slikt rettskildemateriale har som nevnt tradisjonelt ikke vært regnet som bevis for rettssetninger, og partene kan påberope og redegjøre for slikt materiale uten at § 5-2(3) tredje til femte punktum av den grunn får anvendelse.

Som påpekt ovenfor kan det unntaksvis ligge slik an at det også er behov for bevisføring om rettsspørsmål. Det åpner § 5-2(3) tredje punktum for, men vilkårene er strenge. Det kreves at rettsanvendelsen ikke fullt forsvarlig kan belyses på annen måte. Det er en «kan-regel» som er gitt. I vurderingen av om bevisføring skal tillates, vil en proporsjonalitetsvurdering måtte inngå som et helt sentralt element. Det skal ikke åpnes for kostbar bevisføring, f.eks. om fremmed rett, som ikke står i rimelig forhold til betydningen av tvisten. Det er for øvrig nok særlig for fremmed rett, eller for å klarlegge innholdet av rettslige sedvaner, at slik bevisføring kan være aktuelt. Utvalget har imidlertid ikke funnet grunn til å utelukke bevisføring om annen rettsanvendelse.

Retten kan av eget tiltak treffe bestemmelse om slik bevisføring, uten at partene har mulighet for å stoppe det. Denne regel er helt selvfølgelig hensett til at det er rettens ansvar at rettsanvendelsen blir korrekt. Det kan i denne forbindelse tilføyes at utvalget foreslår at utgifter til sakkyndige hvor de oppnevnes av retten av eget tiltak, skal bæres av det offentlige, jf. forslag til rettsgebyrlov § 2 annet ledd. Men retten kan også tillate at partene fører bevis eller selv sørge for bevisføring etter begjæring fra en part.

To bevisføringsmåter fremstår som særlig aktuelle ved bevis for rettssetninger. Det er bevis gjennom rettsoppnevnte sakkyndige og føring av sakkyndige vitner. Ofte vil rettsoppnevnte sakkyndige være å foretrekke fremfor sakkyndige vitner, iallfall hvis vitnet føres av parten og ikke etter initiativ av retten. Fører parten vitner om rettsspørsmål, vil det i større grad kunne oppstå spørsmål om vitnes uavhengighet enn om bevis føres gjennom rettsoppnevnt sakkyndig.

Som nevnt gjelder lovens sjette del om bevis kun for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Så langt reglene gjelder de mer praktiske sider ved bevisføringen, f.eks. oppnevnelse av sakkyndige og hvordan vitnebeviset skal føres, må imidlertid disse reglene kunne anvendes tilsvarende. En tilstrekkelig hjemmel for slik anvendelse må ligge i rettens generelle kompetanse til å bestemme hvordan bevisføringen om rettsanvendelsen skal gjennomføres, jf. § 5-2(3) fjerde punktum.

Det er opp til retten å treffe valget mellom bevisføringsmåter. Valget må treffes i lys av formål og momenter for avveiningen som angitt i § 1-1. Retten må da også treffe bestemmelser om det omfanget bevisføringen skal ha, og måten det skal skje på, f.eks. om en sakkyndig skal gi en skriftlig utredning, bare en muntlig utredning under hovedforhandlingen eller en kombinasjon.

Én form for bevisføring om rettssetninger står i en særstilling. Det gjelder de såkalte juridiske betenkninger. Slike betenkninger har det vært atskillig skepsis til. Det skapes – med rette eller urette – ikke sjelden et inntrykk av at det kan være en binding mellom den som gir betenkningen og parten, eller iallfall at oppdraget, gjerne ubevisst, kan ha hatt en innflytelse på betenkningen. Etter utvalgets mening, bør ikke en part kunne legge frem en slik betenkning uten samtykke fra de øvrige parter. Gis det samtykke, vil betenkningen kunne brukes som bevis dersom vilkårene ellers i § 5-2(3) er oppfylt.

Ved anvendelsen av § 5-2(3) femte punktum må det trekkes en grense mellom juridiske utredninger «foranlediget av saken» og annet juridisk materiale. Annet juridisk materiale i form av artikler mv. faller utenfor. Denne grensen vil nok i de aller fleste tilfeller ikke by på problemer. En utredning er foranlediget av saken når den er skrevet som en konsekvens av saken eller med henblikk på den, uten hensyn til om den er formulert som en betenkning som mer generelt behandler de aktuelle rettsspørsmål og uten at det er noe vilkår at den er skrevet etter anmodning av en av partene.

Juridiske utredninger som bevis etter § 5-2(3) er noe annet enn de utredninger om rettsspørsmål som det kan treffes bestemmelse om at partene skal gi etter § 9-9(3), § 11-16(3) og § 12-10(2). Forskjellen ligger nettopp i at de sistnevnte bestemmelser gjelder partenes (prosessfullmektigenes) egne skriftlige redegjørelser og argumentasjon om rettsspørsmålene. Så langt disse redegjørelsene rekker, utgjør de deler av partens argumentasjon – prosedyre – om rettsspørsmålene i saken. Juridiske utredninger etter § 5-2(3), er utredninger fra andre enn partene (eller prosessfullmektigene) som har betydning som bevis for rettsanvendelsen fordi de er inngitt av en med særlig innsikt i rettsspørsmålet. Den er altså ikke inngitt av parten for at parten skal få uttale seg om rettsspørsmålene, men av en som står utenfor saken.

Det er som påpekt viktig at en adgang til bevisføring om rettssetninger etter § 5-2(3) ikke glir ut, slik at slik bevisføring blir det vanlige. Vilkårene for slik bevisføring, som er meget strenge, er utformet for å hindre det. Det samme er bestemmelsen om at avgjørelsen i tilfelle tvist treffes ved kjennelse, noe som sikrer en reell overprøvingsmulighet av avgjørelsen.

§ 5-3 Unntak hvor partenes rådighet er begrenset

I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barnelova, administrative tvangsvedtak etter kapittel 33 og i andre saker hvor offentlige hensyn nødvendiggjør begrensninger i partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken.

Det går et fundamentalt skille i sivilprosessen mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet – mellom dispositive og indispositive saker. Selve begrepsbruken er ikke helt god. En sak kan godt være dispositiv i en retning, men ikke i en annen. Det kan f.eks. stå parten fritt om han vil fremme et krav, men hvis det først er gjort kan det være begrensninger i den rådighet han har i prosessføringen. Det vil f.eks. være tilfellet i saker om foreldreansvar for barn.

Utvalget finner det riktig å gi en alminnelig regel om begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger. Det angis da generelt, og uten at det behøves gjentas i en rekke enkeltregler, at hvor ufravikelige rettsregler tilsier begrensninger i partenes rådighet, gjelder de vanlige kompetanseregler bare så langt det er forenlig med disse hensynene. Utvalget er klar over at slik § 5-3 er utformet, kan det anføres at den innbyr til et sirkelresonnement. Det ville vært en reell innvending dersom § 5-3 innebar en regel som avgrenset de saker hvor det var begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger, og for disse sakene fastla omfanget av begrensningene. Men det § 5-3 gjør, er å klarlegge at det vil være begrensninger i partenes rådighet hvor reglene om de aktuelle rettsforhold tilsier dette, og at disse hensynene da også vil være avgjørende for hvor langt disse begrensningene går.

Det er altså ikke utvalgets hensikt å gjøre noen reelle endringer i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker, men å gi en generell regel om dette, og da en generell regel som peker på det relative i skillet. Når det gjelder skillet mellom saker undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet, er dette utførlig beskrevet i Hov III side 255 – 279, Schei side 365 – 370 og Skoghøy side 431 – 451. Utvalget vil nedenfor peke på enkelte hovedpunkter:

Det sentrale spørsmålet er om rettsforholdet er slik at hensyn til andre interesser enn de sakens parter kan råde over, nødvendiggjør begrensninger i partenes adgang til å råde over saken. Et stikkord kan være at offentlige interesser tilsier at saken belyses eller avgjøres i et bredere perspektiv enn bare det som følger av partenes prosesshandlinger. Dette kan være hensynet til offentlige interesser i meget vid forstand, for eksempel hensynet til hvilken løsning av en tvist om daglig omsorg for et barn som vil være til det beste for barnet. I utgangspunktet vil partene ha fri rådighet – i prosessuell forstand – over rettsforhold der partene gjennom avtale utenom prosess kan disponere over kravet. Men fra dette må det gjøres en del unntak. Gjeldende tvistemålslov synes å bygge på et absolutt skille mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er det, men det er lite dekkende. Sondringen er i flere relasjoner relativ. Sondringen har etter tvistemålsloven betydning i en rekke ulike sammenhenger. Her skal kort nevnes

  • avtale om å vedta, begrense eller fravike norsk domsmyndighet

  • om retten er bundet av partenes påstander

  • rettens forhold til partenes anførsler og plikt til materiell prosessledelse

  • betydningen av faktiske innrømmelser

  • rettens plikt til å besørge at saken er forsvarlig opplyst

  • inngåelse av rettsforlik

  • adgangen til å avsi uteblivelsesdom

  • voldgift

Enkelte saker er fullstendig indispositive, dvs. at alle sider av saken i enhver retning er unndratt partenes frie rådighet. Slik må man anse saker om umyndiggjøring, farskapssaker og andre former for nedstamningssaker, saker om stiftelse eller opphevelse av adopsjon og saker om oppløsning av ekteskap etter ekteskapsloven § 24, jf. §§ 3 og 4. Tilsvarende vil gjelde saker om gyldigheten av beslutninger om sikring og om saker om rettslig prøving av administrative vedtak om tvang. Det er opp til partene om tvisten i utgangspunktet skal bringes inn for domstolene, men når søksmålet først er reist har domstolen hånd om sakens forløp. For noen sakstyper er det særskilt lovregulert at et offentlig organ skal reise søksmål dersom ikke de private parter selv gjør det, jf. f.eks. ekteskapsloven § 24 annet ledd. Domstolen har langt på vei også hånd om sakens rammer. Begrensningen vil ligge i at domstolen ikke kan gå utenfor det forhold som er gjort til søksmålsgjenstand. Det vil også ligge begrensninger på en annen side: Dersom den rettslige interesse i søksmålet faller bort, f.eks. fordi det administrative tvangsvedtaket ikke lenger er i kraft, vil retten måtte heve søksmålet. Dette gjelder uten hensyn til om partene nedlegger hevningspåstand eller ikke ettersom domstolen av eget tiltak skal påse at den er kompetent til å behandle saken.

Andre saker er indispositive i bare én retning. Dette kan enten skyldes at det bare er den ene parten som kan disponere over forholdet, eller det kan skyldes at det for begge parter gjelder begrensninger i adgangen til å disponere i den ene, men ikke i den andre retningen. Som eksempel på det første kan nevnes søksmål om gyldigheten av generalforsamlingsbeslutning i et aksjeselskap, jf. aksjeloven §§ 5-22 flg. og allmennaksjeloven §§ 5-22 flg. Selskapets lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig vil ikke – på vegne av selskapet – kunne erkjenne at vedtaket er ugyldig uten at generalforsamlingen selv har fattet vedtak om det. Den aksjonær som har anlagt saken vil på sin side imidlertid stå fritt til å frafalle sitt krav om at generalforsamlingsbeslutningen skal kjennes ugyldig. Et annet eksempel på at bare den ene part kan disponere over forholdet, er saker om disposisjoner som ikke kan foretas på vegne av en umyndig. Hvis disposisjonen overhodet ikke kan foretas på vegne av den umyndige – heller ikke med overformynderiets samtykke – f.eks. at den umyndige kausjonerer for andres gjeld, jf. vergemålsloven § 55, vil saken måtte anses som indispositiv i retning av å anerkjenne disposisjonen som gyldig. Derimot vil saken måtte anses dispositiv i retning av å erklære disposisjonen ugyldig. Som eksempel på at det for begge parter gjelder begrensninger i én retning kan nevnes tvist om separasjon eller skilsmisse etter ekteskapsloven § 27, jf. §§ 22 og 23. Partene vil ikke gjennom sin enighet kunne binde retten til å avsi dom på skilsmisse eller separasjon, men de vil motsetningsvis kunne binde retten til ikke å avsi slik dom.

Endelig, som en tredje gruppe, kan nevnes saker som inneholder dispositive elementer. En rekke krav som ikke er undergitt fri rådighet i én sammenheng, f.eks. på den måten at retten har ansvaret for sakens fullstendige og forsvarlige opplysning, kan være undergitt fri rådighet i andre sammenhenger, f.eks. slik at rettsforlik kan inngås. Praktisk viktige eksempler er saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med barn, samt underholdsbidrag til barn. På dette punkt er det vid avtalefrihet, og innenfor disse rammer vil det også være adgang til å inngå rettsforlik. Retten må imidlertid føre kontroll med at et rettsforlik ivaretar barnets interesser forsvarlig.

Formuerettslige krav vil normalt være undergitt fri rådighet. Dom kan imidlertid ikke avsies i strid med NL 5-1-2 eller straffelovens ikrafttredelseslov § 12. Dette gjelder selv om innsigelsen om at kravet er reprobert ikke er påberopt. Motparten vil imidlertid stå fritt til å frafalle kravet. Offentligrettslige krav i sak mellom forvaltningsmyndigheten og den private part må som hovedregel være undergitt fri rådighet dersom det offentlige har adgang til å omgjøre vedtaket. For den private part synes dette ganske opplagt. At det offentlige som hovedregel har fri rådighet, har klar støtte i forarbeidene til tvistemålsloven og er forutsatt i praksis, jf. Rt. 1987 side 1280. Dette gjelder ikke søksmål etter utkastets kapittel 33, og heller ikke for prøving av vedtak ellers om inngrep i personlig integritet og frihet, jf. Rt. 1997 side 327. I en tvist mellom private parter vedrørende offentligrettslige rettsforhold, og der det offentlige ikke er part i saken, har det i juridisk teori vært diskutert om retten har plikt til å påse at de offentlige interesser blir forsvarlig ivaretatt, jf. Hov III side 274 – 275, Schei side 368 og Skoghøy side 446. Etter Tvistemålsutvalgets syn taler de beste grunner for å anse slike saker for å være undergitt fri rådighet.

§ 5-4 Rettens veiledningsplikt

(1) Retten skal gi partene slik veiledning om regler og rutiner for saksbehandlingen og andre formelle forhold som er nødvendig for at de kan ivareta sine interesser i saken. Retten skal søke å forebygge feil og skal gi den veiledning som er nødvendig for at feil kan rettes opp. For adgangen til å rette feil gjelder § 22-1.

(2) Retten skal virke for at tvistespørsmål blir klarlagt, at partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål blir klargjort, og at det blir skaffet til veie et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen.

(3) Retten kan oppfordre en part til å ta standpunkt til faktiske og rettslige spørsmål som synes å være av betydning for saken og til å tilby bevis.

(4) Retten skal under sakens gang ta særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning.

(5) Retten må utøve sin veiledning på en måte som ikke er egnet til å svekke tilliten til dens upartiskhet. Retten kan ikke gi partene råd om hvilket standpunkt de bør innta til tvistespørsmål i saken, eller hvilke prosesshandlinger de bør foreta.

Bestemmelsen gir regler om rettens plikt og adgang til å gi partene veiledning i saken. (1) gjelder veiledning om saksbehandlingen – det som gjerne har vært kalt prosessuell veiledning. (2) og (3) gjelder veiledning av betydning for de materielle krav som er fremmet i saken, mens (4) og (5) er fellesregler for de ulike former for veiledning. Se den generelle drøftelsen om veiledning, både prosessuell og materiell, i II 3.9.

(1) gjelder altså veiledning om forhold av betydning for saksbehandlingen – veiledning om prosessuelle forhold i motsetning til veiledning om materielle spørsmål som er regulert i (2) og (3). (1) er generelt utformet og vil også få anvendelse hvor parten er representert ved advokat. Men hva som er nødvendig må vurderes opp mot blant annet om det er parten selv som opptrer eller om han har advokat. Dette er kommet til uttrykk i (4).

I det store og hele er (1) ment å tilsvare § 87 i gjeldende lov. Men rettens plikt til å veilede er uttalt eksplisitt. (1) sett sammen med (3) legger opp til at retten skal gi selvprosederende parter den mer generelle veiledning om saksbehandlingen som er nødvendig for at de skal kunne ivareta sine interesser, og så vidt mulig føle seg rimelig fortrolig med det som foregår under saksforberedelsen og hovedforhandlingen.

Praksis har vært svært lite villig til å akseptere som saksbehandlingsfeil at det ikke er ytet veiledning hvor parten har advokat. Fortsatt bør det være slik at retten som klar hovedregel bør kunne basere seg på at advokaten kjenner saksbehandlingsreglene. Men utvalget vil bemerke at dersom retten ser at det begås feil, og det er nærliggende at det beror på en forglemmelse, misforståelse mv., må retten også her ha en veiledningsplikt.

Når det generelt gjelder rettens veiledningsplikt om saksbehandlingen, viser utvalget til Schei side 378 – 381 og Skoghøy side 421 – 423.

(2) og (3) gjelder altså veiledning i tilknytning til de krav som er reist – såkalt materiell veiledning. Langt på vei vil også denne plikten til veiledning svare til dagens regler, men blant annet rettens plikt til veiledning i en del situasjoner er uttalt mer uttrykkelig. Retten har for det første en plikt til virke for at det bringes klarhet i de ulike sider ved tvisten – hva tvisten gjelder, påstandene, påstandsgrunnlagene, forståelsen av bevis mv. Når det gjelder plikten til å bringe klarhet i det som fremstår som uklart, går plikten ganske langt. Retten må gjennom spørsmål og oppfordringer til partene forsøke å bringe klarhet i saken. Det at det ikke bringes klarhet i hva som påberopes, vil kunne være en saksbehandlingsfeil som får konsekvenser for den avgjørelse som treffes, jf. som eksempel Rt. 1983 side 1418. Veiledningsplikten går imidlertid ikke lenger enn til å klarlegge de nærliggende misforståelser eller til ellers å gripe inn med spørsmål til oppklaring hvor det er noe som fremtrer som uklart for retten.

Et vanskeligere spørsmål enn den plikt retten har til å forsøke å bringe klarhet der noe fremtrer som uklart, eller hvor det er nærliggende at det kan være misforståelser, er hvilken adgang og eventuell plikt retten har til å gjøre partene oppmerksom på andre anførsler enn de partene selv har kommet med. Forarbeidene til tvistemålsloven av 1915 synes å ha tatt avstand fra en veiledningsadgang for dommeren når det gjelder de materielle spørsmål. Tvistemålsloven § 86 annet ledd skulle altså ikke oppfattes slik at dommeren kunne hjelpe partene med å finne frem til andre påstandsgrunnlag mv. Det er imidlertid etter hvert blitt alminnelig akseptert at retten har adgang til å drive materiell prosessledelse. Men adgangen må brukes med forsiktighet. For aktiv opptreden fra rettens side vil kunne bringe tilliten til rettens nøytralitet i fare. Ved vurderingen av om retten skal gjøre en part oppmerksom på relevante påstandsgrunnlag eller bevis som ikke er påberopt, vil retten blant annet måtte ta hensyn til hvor betydningsfull saken er for parten, hvor klart det er at forholdet er relevant for saken, hvor langt det nye påstandsgrunnlaget vil ligge fra det parten allerede har påberopt, om parten er representert ved advokat, på hvilket stadium saken befinner seg og om påberopelse vil fremstå som rimelig i forhold til den annen part. Som hovedregel har retten ingen plikt til å gjøre partene oppmerksom på nye påstandsgrunnlag mv. I enkelte tilfeller har det likevel vært ansett som en saksbehandlingsfeil om retten unnlater dette. Det gjelder der hvor saken er av stor betydning for parten, påstandsgrunnlaget som ikke er påberopt er klart relevant og det vil medføre et rettstap for parten om han ikke får påberope den. Et eksempel fra rettspraksis er Rt. 1950 side 981, som gjaldt rett til bolig. Det som her er sagt om påstandsgrunnlag gjelder langt på vei tilsvarende for bevis. Retten kan ta initiativ til bevisføring hvis den finner saken mangelfullt opplyst, men den vil vanligvis ikke ha noen plikt til det.

Forholdet er altså at det er blitt en etablert oppfatning at retten har en adgang til, og helt unntaksvis også en plikt til, materiell veiledning i form av at retten reiser spørsmål om ikke parten bør påberope et påstandsgrunnlag, føre et bestemt bevis mv. Utvalgets utkast endrer ikke dette. Tvert i mot – adgangen til materiell veiledning som nevnt, er uttrykkelig hjemlet i (3). Dertil kommer at det i (2) blant annet er fastsatt at retten skal virke for at «... det blir skaffet til veie et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen». Det er ikke med dette ment å fastslå en vidtrekkende plikt til å gi materiell veiledning ut over det som gjelder i dag. Men utvalget har likevel funnet grunn til å understreke at retten ved sin materielle veiledning skal legge vekt på å nå frem til en materielt riktig avgjørelse.

Når det ellers gjelder veiledning i tilknytning til de krav som er fremmet, viser utvalget til redegjørelsen for gjeldende rett hos Schei side 375 – 376 og Skoghøy side 692 – 695.

(4) er viktig. Det må legges til rette for at det er mulig å fremme krav for domstolene eller være saksøkt uten å bruke advokat. Mange vil ikke ha økonomisk mulighet for å engasjere advokat. Særlig aktuelt vil det nok være å møte uten advokat når tvisten gjelder krav av mindre betydning for partene. Hvor partene møter uten advokat, har domstolene en viktig og vanskelig oppgave med å veilede. Veiledningen må først og fremst gå på utformingen av krav, på de aktuelle rettsregler og de krav som stilles til bevis. Men domstolene må ikke engasjere seg til fordel for parten eller på annen måte utvise et engasjement som gjør at det kan reises spørsmål om rettens uavhengighet og upartiskhet i saken.

Også (5) er meget viktig. Retten må ved utøvelsen av veiledning, både om saksbehandlingen og om sakens materielle spørsmål, ha for øye at veiledningen må utøves på en måte som gjør at det ikke kan stilles spørsmål ved rettens upartiskhet. Et stykke på vei vil dette være et spørsmål om form. Retten vil ved spørsmål kunne få frem relevante rettslige og faktiske problemstillinger, og derved gi parten mulighet for å påberope dette. I forhold til en selvprosederende part vil retten også i en viss utstrekning kunne peke på rettslige og faktiske vilkår for at et krav skal kunne føre frem, og derved pense parten inn på riktig spor når det gjelder påstandsgrunnlag det kan være aktuelt å påberope og bevis det er aktuelt å føre.

Derimot er det etter utvalgets utkast ikke anledning til for retten, å gi partene råd om hvilke standpunkter de bør innta eller hvilke prosesshandlinger som bør foretas. Ved å gi slike råd ville retten plassere seg selv i rollen som prosessfullmektig for parten, og det vil være ødeleggende for tilliten til retten som upartisk konfliktløser. Men det retten har atskillig spillerom for i stedet for å gi råd, er å tilføre parten kunnskap om hva som mer generelt kreves, faktisk og rettslig, for at krav av den aktuelle skal kunne føre frem. Derved vil retten ofte kunne gi parten et grunnlag for selv å trekke de nødvendige konklusjoner for hva som bør påberopes i saken og ellers for hvordan saken bør legges opp.

§ 5-5 Rettens plikt til aktiv saksstyring

(1) Retten skal legge en plan for behandlingen av saken og følge den opp slik at saken effektivt og forsvarlig kan bringes til avslutning.

(2) Retten kan sette frister for prosesshandlinger etter reglene i domstolloven § 140 og kapittel 8 og ellers treffe de avgjørelser som er nødvendige for behandlingen.

(3) I enhver sak skal en forberedende dommer ha ansvaret for saksstyringen.

(4) I rettsmøter og rådslagninger hvor retten har flere medlemmer, foretar rettsformannen saksstyringen som leder av forhandlingene etter domstolloven § 123.

Det er et viktig – grunnleggende – element i det lovutkast utvalget tar sikte på å fremme, at retten i langt større grad enn nå gjennom aktiv saksstyring skal ha plikt til selvstendig å sørge for at saken har den fremdrift den bør ha. For den prinsipielle drøftelsen her vises til II.3.7, se også bemerkningene til § 9-4.

På trinn av behandlingen hvor det er særlig viktig med aktiv saksstyring, er denne saksstyringen regulert spesielt og med til dels detaljerte regler. Den mest omfattende, og kanskje også den viktigste, regelen er § 9-4. For å få til en gjennomført aktiv saksstyring i domstolene, vil det i atskillig grad være nødvendig med en kulturendring hos aktørene i rettssakene – dommere og advokater. Blant annet dette gjør at det neppe kan skade å ta plikten til aktiv saksstyring inn i en generell regel som § 5-5(1) og supplere denne med enkeltregler hvor aktiv saksstyring har særlig aktualitet.

(2) gir retten en generell kompetanse til å sette frister for prosesshandlinger. Det er et meget viktig styringsredskap. Utvalget kommer nærmere tilbake til dette straks nedenfor etter å ha knyttet noen bemerkninger til (3) og (4).

Skal saksstyringen kunne gjennomføres i praksis, må det være en dommer i saken som sørger for en aktiv, planmessig og effektiv styring og behandling av den fra saken kommer inn. Som påpekt vil kanskje en slik planmessig styring være særlig viktig i fasen umiddelbart etter at tilsvar er avgitt, jf. i denne forbindelse § 9-4 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Etter § 5-5(3) skal i enhver sak en forberedende dommer ha ansvaret for saksstyringen. Saksstyringen er altså et dommeransvar. Det vil ikke si at ikke forberedende dommer kan overlate enkelte praktiske sider ved saksstyringen til rettens kontor, men f.eks. drøftelser med parter eller prosessfullmektiger etter § 9-4 og alle beslutninger i denne forbindelse, skal treffes av dommeren. Dommeren skal i det hele på rettens vegne ha styringen, initiativet og kontrollen med saken, jf. i denne forbindelse den kompetanse forberedende dommer har etter § 21-2 til å treffe avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen.

Det blir opp til domstollederen å fordele sakene mellom domstolens dommere. Det vanlige må være at det er en og samme dommer som har ansvaret for saksstyringen gjennom hele saksforberedelsen. En aktiv saksstyring vil utover i saksforberedelsen forutsette at dommeren kjenner eller setter seg godt inn i saken. I førsteinstansen vil det nok også stort sett være praktisk at det er samme dommer som har saken også under hovedforhandlingen.

Det skal også skje en saksstyring under rettsmøter, jf. her blant annet § 9-13 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Dette er viktig. Forhandlingene må konsentreres om det som er nødvendig for en forsvarlig avgjørelse og at det ikke skjer en vidløftiggjøring som ikke tjener til annet å øke tidsbruken og kostnadene ved behandlingen. Saksstyring under rettsmøtene foretas av rettsformannen, gjennom rettsformannens prosessledelse. Men ved innsigelser mot saksstyringen kan man forlange en avgjørelse av den samlete rett, f.eks. hvor det er avskåret en argumentasjon med den begrunnelse av den er en unødvendig gjentakelse, sml. domstolloven § 123 annet ledd.

Å fastsette frister for partenes prosesshandlinger er, som påpekt, et viktig styringsredskap for retten under sakens behandling. Annet ledd gir retten en generell kompetanse til å sette slike frister. Bestemmelsen er i samsvar med gjeldende rett, men er ikke uttrykt i generell form i loven.

Det er henvist til domstollovens fellesprosessuelle regler om frister i § 140 og kapittel 8. Henvisningen til kapittel 8 omfatter §§ 145 til 152 som videreføres med den nye tvisteloven. Reglene om oppreisning mot fristforsømmelser mv. i §§ 153 til 158 er foreslått opphevet i utkastet, og kapitlets overskrift er som følge av dette foreslått endret til «Frister». I stedet er det foreslått nye regler om rettsvirkningene av fristovertredelse i kapittel 22 om prosessuelle forsømmelser.

Domstollovens fristregler er spesielt behandlet i Bøhn, Domstolloven, side 420 – 467. Det vises også til Hov I side 168 – 175 og Skoghøy side 508 – 521.

Om de tekniske reglene for beregningen av fristen, og om hvordan fristen avbrytes, vises til reglene i domstolloven § 140 og §§ 145 til 150. Her er det foreslått enkelte endringer særlig som følge av utvalgets forslag til regler om elektronisk saksbehandling. Disse er kommentert i bemerkningene til § 16-3.

Hensynet til klarhet tilsier etter utvalgets oppfatning at frister som regel bør fastsettes ved angivelse av en bestemt dato for fristutløp. Dette er mer opplysende enn frister oppgitt i dager, uker eller måneder, spesielt i tilfeller hvor tilsvarsfristens løp avbrytes av rettsferien etter reglene i domstolloven § 140.

Rettens fristfastsettelse beror på et konkret avveining mellom hva hensynet til effektiv saksavvikling tilsier og hvilken tid som er nødvendig for at parten med rimelige oppofrelser skal kunne foreta prosesshandlingen. Det er ikke tilsiktet å innføre et vesentlig strengere og mindre smidig prosessregime. Retten må utvise fornuftig skjønn med hensyn til hvilke prosesshandlinger det settes en bestemt frist for, og ved fastsettelsen av fristens lengde. Overholdelse av fastsatte frister er særlig viktig for milepælene under saksforberedelsen. Fristen for disse vil i praksis ofte vil bli fastsatt etter drøfting med partene. For øvrig utveksler partene gjerne en del prosesskrifter under saksforberedelsen uten at det er nødvendig for retten å fastsette noen bestemt svarfrist.

Det praktiseres i dag flere steder lokale eller regionale retningslinjer for saksforberedelse, gjerne etter avtale mellom domstolen(e) og advokatene. Et vanlig element i disse avtalene er at prosesskrifter skal sendes direkte og med en generell svarfrist på tre uker dersom intet annet blir sagt. Utvalget er skeptisk til denne praksisen, som ikke akkurat oppfordrer til en slik aktiv saksstyring fra domstolens side som utvalget anser ønskelig.

For enkelte frister inneholder loven veiledning. Det er bestemt i § 17-2(2) at partene skal ha minst to ukers varsel ved innkalling til rettsmøter der uteblivelse medfører forfallsvirkning, med mindre retten av særlige hensyn setter en kortere frist. Fristen for saksøktes tilsvar i saker for tingretten skal normalt fastsettes til tre uker i henhold til § 9-3(1) annet punktum. Rettsmiddelfristene er på den annen side som klar hovedregel direkte lovbestemt. Det følger imidlertid av § 11-5(2) at retten kan fastsette at ankefristen skal være én uke for enkelte avgjørelser om bevisføringen.

Rettens fristfastsettelser er prosessuelle beslutninger som bare i meget begrenset utstrekning kan ankes i henhold til § 11-3(3). Beslutningen kan f.eks. angripes på det grunnlag at fristfastsettelsen er åpenbart urimelig eller uforsvarlig. At retten tar feil av hvilken generell kompetanse den har etter § 5-5(2), er lite praktisk.

Rettens adgang til å endre frister er regulert i domstolloven § 151. Bestemmelsens første ledd om forkorting av frister har liten praktisk betydning og omtales ikke nærmere.

Adgangen til å forlenge frister er regulert i annet ledd. Fastsatte frister for prosesshandlinger kan som generell regel forlenges etter første punktum som i gjeldende rettskrivning lyder: «Er en part hindret fra å foreta prosesshandlingen før utløpet av fristen, kan retten, hvis han begjærer det, forlenge fristen enten fra først av eller under dens løp». Supplerende regler er gitt i tredje og fjerde punktum: At partene er enige om fristforlengelse, er ikke bindende for retten. Gjentatt forlengelse av fristen må ikke skje uten at den annen part såvidt mulig har fått anledning til å uttale seg.

Vilkåret for fristforlengelse er at parten er hindret fra å foreta prosesshandlingen. Dette beror ofte på hvilke oppofrelser det er rimelig å kreve av prosessfullmektigen. Utvalget forutsetter at den fleksibilitet som preger domstolenes anvendelse av bestemmelsen videreføres, slik at et viktig moment vil være om forlengelsen har reell betydning for sakens fremdrift eller svekker motpartens posisjon.

Utvalgets intensjon om en sterkere og mer aktiv saksstyring fra forberedende dommers side forankret i § 5-5(1) vil kunne tilsi en viss innstramning i forhold til vanlig rutine ved en del domstoler idag. Når det etter drøftingsmøte etter § 9-4(2) fastsettes en tidsplan for behandlingen med frister for milepæler under saksforberedelsen og berammelse av hovedforhandling, er det viktig at partene innretter seg etter dette og utviser den nødvendige prosessdisiplin. På den annen side er det ikke noen grunn til å pukke på frister når dette er uten betydning for motparten eller saksavviklingen.

Forlengelse av fristen kan bare skje etter begjæring. Begjæringen må, for å virke fristavbrytende, være sendt før fristen går ut, jf. domstollloven § 146 annet ledd. Det kreves ikke at begjæringen skal være innsendt så tidlig at retten kan avgjøre den før fristutløp. Hvis begjæringen ikke er avgjort, tar imidlertid den som unnlater å foreta prosesshandlingen en risiko. Avslår retten begjæringen, er konsekvensen at fristen anses oversittet, noe som kan være fatalt dersom fristen er preklusiv. Det er viktig at retten har beredskap og rutiner for å kunne behandle søknader om fristforlengelse uten ugrunnet opphold. Er forberedende dommer opptatt med andre gjøremål, må en annen dommer treffe avgjørelsen. Det vises til § 21-2(2) annet punktum.

Det stilles ikke spesielle formkrav til en søknad om fristforlengelse utover det som generelt følger av reglene om kommunikasjon mellom partene og retten i kapittel 16 om prosesskriv. En fristforlengelse innvilget av dommeren etter telefonhenvendelse fra advokaten, vil ikke være ugyldig. Dommeren vil på den annen side ikke ha plikt til å behandle en slik muntlig begjæring. En viss innstramning og formalisering er etter utvalgets oppfatning på sin plass av hensyn til motparten og av notoritetshensyn. Formkravene vil enkelt kunne oppfylles ved bruk av e-post. Utvalgets forslag i § 16-3 og § 16-4 innebærer at prosesskriv som hovedregel skal inngis elektronisk til retten og motparten. Motparten vil derfor ha anledning til å inngi eventuelle merknader straks.

Hvorvidt motparten skal høres før avgjørelsen treffes, er for tilfellene av gjentatt fristforlengelse regulert i domstollloven § 151 annet ledd fjerde punktum. Ellers må man falle tilbake på hva den alminnelige regel om kontradiksjon i § 5-1(3) krever. Ofte vil det være unødig omstendelig å høre motparten. Momenter vil være om avgjørelsen byr på tvil, hva slags frist det dreier seg om, og hvor lang utsettelse det er søkt om. Selv om motpartens enighet ikke er avgjørende i henhold til § 151 annet ledd tredje punktum, er den et relevant moment.

Det følger av domstollloven § 151 tredje ledd, slik den nå lyder, at rettens avslag på en begjæring om fristforlengelse ikke kan påkjæres. At kjæremålsadgangen er avskåret, må imidlertid undergis enkelte reservasjoner. Det må antas å være adgang til å angripe avgjørelsen med den begrunnelse at det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil som f.eks. inhabilitet, at lagmannsretten har tatt feil av sin kompetanse til å gi fristforlengelse, eller at avslaget innebærer en krenkelse av partens krav på rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6(1). Det vises til Bøhn side 462. Utvalget foreslår at rettsmiddelregelen i tredje ledd oppheves. Det vil da følge av den alminnelige regel i lovutkastet § 11-3(3) at beslutningen bare i svært begrenset utstrekning kan overprøves ved anke. Det forutsettes at det gis en tilsvarende bestemmelse i straffeprosessloven i forbindelse med ikrafttredelsen av prosessreformen.

Rettsvirkningene av å oversitte fristen for prosesshandlinger er delvis regulert i domstolloven § 152. Hovedregelen etter første ledd første punktum er at prosesshandlingen i så fall ikke kan foretas. Det er et naturlig utgangspunkt. Bestemmelsen blir imidlertid tolket slik at den bare gjelder preklusive frister. Det beror på en tolkning av vedkommende fristbestemmelse om den kan anses å være preklusiv. Etter lovutkastet er det i første rekke når overtredelsen regnes som forfall i saken at denne virkningen inntrer. Av dommerfastsatte frister er dette blant annet tilfelle med saksøktes tilsvarsfrist i saker for tingretten og fristen for første innlegg i skriftlig ankesak. Også fristen for å rette et mangelfullt saksanlegg, eller for å innbetale rettsgebyr mv. er preklusiv idet konsekvensene av overtredelse er at saken avvises.

Fristen for endringer av saken i form av nye bevis, påstandsgrunnlag eller krav ved avsluttet saksforberedelse etter § 9-10, er også preklusiv. Virkningene av fristoverskridelse er her prosessuell preklusjon idet endringen - men ikke hele saken - avvises.

Selv om en preklusiv frist er oversittet, kan retten i visse tilfelle «benåde» parten for følgene av forsømmelsen. Det alminnelige rettsmiddel mot fristforsømmelser etter domstolloven, slik den lyder nå, er oppreisning etter domstolloven §§ 153 flg. Etter lovutkastet er oppfriskning det alminnelige rettmiddel mot forsømmelser som regnes som forfall i saken. For forsømmelser med hensyn til fristen for endringer i prosessopplegget etter § 9-10, er det gitt egne regler i § 9-16 om adgangen til å tillate endringen til tross for overskridelsen.

Mange av de frister retten fastsetter, er etter dagens prosessregler ikke preklusive. Det gjelder f.eks. fristen for anketilsvar, fristen for å utarbeide dokumentutdrag og fristen for å komme med merknader til motpartens bevistilbud, anførsler eller provokasjoner i prosesskrift. Lovutkastet innebærer ikke noen endring for så vidt. En part som overskrider en fastsatt frist for merknader, risikerer derfor ikke å få sitt prosesskrift returnert av denne grunn. God prosesskikk tilsier imidlertid at en part som ikke greier å overholde fristen for en prosesshandling, søker om utsettelse selv om fristen ikke er preklusiv. Under enhver omstendighet vil parten ha risikoen for at prosesshandlingen blir foretatt i tide i forhold til fremdriften av saken, og forsømmelsen vil etter omstendighetene kunne ha konsekvenser for saksomkostningsavgjørelsen, se særlig § 23-4(c). Utvalget har i § 22-2(3) foreslått en ny bestemmelse som gir retten alminnelig kompetanse til å nekte prosesshandlinger som blir utført etter fristen i tilfeller hvor overskridelsen medfører at et rettsmøte må utsettes eller at saken ellers vil bli vesentlig forsinket.

For øvrig vises det til merknadene til kapittel 22 om fristforsømmelser og oppfriskning.

Reglene i domstolloven § 152 annet ledd innebærer at retten som regel skal håndheve fristreglene ex officio, noe som neppe hadde vært nødvendig å si. Bestemmelsen i tredje ledd har i dag praktisk betydning for adgangen til å avsi uteblivelsesdom på grunn av manglende tilsvar i tilfeller hvor det ikke er krevet uteblivelsesdom i stevningen. I så fall vil også et tilsvar innkommet etter fristen avverge uteblivelsesdom, så lenge tilsvaret inngis før saksøkeren har krevd uteblivelsesdom, se Bøhn side 466 – 467. Dette blir videreført med lovutkastets regler om forfallsdom.

§ 5-6 Reaksjon ved manglende saksstyring

(1) Domstollederen skal påse at plikten til aktiv saksstyring etter § 5-5 følges opp, og skal gi de nødvendige pålegg for at mangler ved unnlatt eller for sen saksstyring rettes. En part kan kreve at domstollederen griper inn.

(2) Ved vesentlig tilsidesettelse av plikter etter § 5-5, skal domstollederen overføre saken til en annen dommer eller overta den selv, dersom det er nødvendig av hensyn til en forsvarlig videre behandling.

(3) Domstollederens beslutning kan ankes. Ankedomstolen har samme adgang til å treffe bestemmelser om saksstyringen som domstollederen har etter (1) og (2), og kan dessuten overføre saken til en annen domstol.

(4) Er domstollederen forberedende dommer eller inhabil av andre grunner, avgjøres krav etter (1) av overordnet domstol. Det samme gjelder på begjæring fra en part hvis domstollederen ikke har truffet noen avgjørelse innen én måned etter at krav etter (1) ble fremsatt. Reglene om anke over beslutning etter (3) gjelder tilsvarende.

Som påpekt under II.4.3.4, krever EMK artikkel 13 et rettsmiddel der det skjer alvorlige brudd på retten etter EMK artikkel 6(1) til domstolsbehandling innen rimelig tid. Det er, som påpekt i II.3.7, viktig å sørge for aktiv saksstyring og rask behandling også ut over hensynet til å oppfylle kravene etter EMK artikkel 13.

(1) gir domstollederen plikt til å påse at det skjer en aktiv saksstyring etter § 5-5. Det må ved domstolen etableres rutiner slik at domstollederen kan følge med på at det skjer en behandling og en fremdrift i behandlingen av sakene ved domstolene. (1) gir også domstollederen en kompetanse til å gripe inn hvis saksforberedende dommer er for sen i sin saksstyring eller helt unnlater å sørge for det nødvendige. Det understrekes at domstollederen ikke har noen kompetanse til å gripe inn fordi hun eller han mener at det er mangler ved saksstyringen på den måten at det burde vært truffet andre bestemmelser. Det er den unnlatte eller for sene saksstyring det kan gripes inn mot. Ved alvorlige tilsidesettelser av plikten til saksstyring, skal saken overføres til en annen dommer om det er nødvendig for en forsvarlig videre behandling. Hvis f.eks. en dommer i lang tid har ignorert krav fra partene om å treffe avgjørelser om behandlingen, vil det være grunnlag for å overføre saken til en annen saksforberedende dommer. Avgjørelser etter (1) treffes ved beslutning. Det følger av § 21-1(3)(a).

En situasjon er det grunn til å kommentere spesielt. I noen tilfeller går det mange måneder, i ekstreme tilfeller også ett år eller mer etter hovedforhandling, før dom blir avsagt. (2) gir domstollederen grunnlag for å gripe inn også her. Domstollederen må da søke å få vedkommende dommer til å gjøre dommen ferdig og få den avsagt innen rimelig tid etter at det gripes inn, og ellers fra domstolens side legge til rette for at det blir mulig. Nytter ikke det, kan situasjonen bli at saken må overføres til en annen dommer for å få den avgjort og avsluttet. Det må da holdes ny hovedforhandling. Det minnes her om det offentliges ansvar for omkostninger for partene påført ved feil fra rettens side, jf. § 23-12.

Den situasjon som er beskrevet foran med dommer som ikke blir avsagt, kan også tenkes å oppstå hvor retten har vært satt med flere dommere under hovedforhandlingen. Er det flere embetsdommere som er med, vil det være rettsformannens plikt i den aktuelle sak å sørge for at dommen blir skrevet innen rimelig tid, om nødvendig av en annen dommer enn den som var satt på domsskrivningen. I de trolig meget få tilfeller hvor dette ikke skjer, vil imidlertid domstollederen også her ha en plikt til å gripe inn og om nødvendig treffe avgjørelse om overføring av saken til andre dommere. Selv om (2) angir at saken skal overføres til «annen dommer», skal dette ikke oppfattes slik at overføring bare kan skje i tilfeller hvor avgjørelsen skal treffes av enedommer.

Domstollederens rett og plikt etter (1) og (2) gjelder uavhengig av krav fra partene. Men partene må også ha muligheter for å kreve at domstollederen skal gripe inn om hun eller han ikke gjør det av eget tiltak. Dette er hjemlet i (1) annet punktum, og domstollederen får når slikt krav er satt frem en plikt til å ta stilling til kravet om å gripe inn. Hvis det er domstollederen som er forberedende dommer, er denne kompetansen lagt til overordnet domstol, dvs. den domstol som er ankedomstol ved anker over avgjørelser i saken.

Domstolloven § 19 fjerde ledd gir anledning til å bestemme at tingrettene kan deles i avdelinger. Etter domstolloven § 19 fjerde ledd siste punktum, kan domstollederen bemyndige avdelingslederne til å utføre de oppgaver som etter andre lovbestemmelser er tillagt henne/ham. Det vil også gjelde for den kompetanse domstollederen er tillagt i medhold av § 5-6. Delegasjon må også kunne skje slik at kompetansen delegeres med unntak for de tilfeller hvor avdelingslederen er saksforberedende dommer eller er inhabil, jf. (2) annet punktum.

Domstollederens avgjørelse, hva enten det gripes inn eller ikke, kan bringes inn for overordnet domstol ved anke. Ankedomstolen er gitt samme kompetanse som domstollederen, og kan dessuten overføre saken til annen domstol. Det siste er ikke upraktisk. Selv om det skulle være habile dommere ved domstolen, kan det likevel være situasjoner hvor det ut fra behovet for tillit til den videre behandling kan være riktig å overføre saken til en annen domstol.

(4) gjelder det tilfellet at domstollederen er saksforberedende dommer eller av andre grunner er inhabil til å treffe avgjørelse etter (1) eller (2). Da skal overordnet domstol treffe avgjørelsen. Det samme gjelder hvis domstollederen ikke har truffet avgjørelse innen én måned etter at krav om inngripen ble fremsatt. Den siste regelen er viktig for å ha sikkerhet for at det virkelig vil skje en aktiv saksstyring ved domstolen.

6 Plikter før sak reises. Utenrettslig mekling

6.1 Generelt om kapittel 6

De prinsipielle spørsmål vedrørende reglene i kapitlet er drøftet i II.6. Fellesnevneren for reglene er at de gjelder ulike sider ved partenes rettigheter og plikter før sak reises. De er utformet med henblikk på at det skal bli en forståelse – og helst en kultur – for at saker bør løses i minnelighet, om nødvendig ved utenrettslig mekling. Løsningen av tvister for domstolene skal fortrinnsvis skje først når partene forgjeves har gjort et skikkelig forsøk på å få løst tvisten på annen måte.

De generelle plikter etter §§ 6-2 til 6-4 vil fremgå indirekte gjennom enkelte bestemmelser i saksomkostningskapitlet, jf. henvisningene under bemerkningene til §§ 6-2 og 6-4. På mange måter er disse pliktene nokså selvfølgelige. Det er imidlertid et poeng å synliggjøre dem i et regelsett nettopp på det trinn de hører hjemme i utviklingen av en tvist, for å gjøre det klart overfor parter at man også på dette stadium har plikter som skal etterleves.

På enkelte rettsfelt er det særlige regler som dels skal legge grunnlaget for en nærmere klarlegging av tvisten og dels for en mulig minnelig løsning. Tvister om usaklig oppsigelse i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 61, gir et eksempel på det. Her vil selvsagt vedkommende spesiallov gå foran. For øvrig vil de generelle pliktene som kan utledes av kapitlets del II, i disse tilfellene være vel ivaretatt gjennom spesialreglene i vedkommende lov.

6.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 6

§ 6-1 Virkeområdet

Kapitlet gjelder for behandlingen av rettslige tvister før sak reises for tingretten etter kapittel 9 eller 10.

Bestemmelsen angir anvendelsesområdet for reglene i kapitlet. Det er altså bestemmelser som skal gjelde før sak blir reist for tingretten. Normalt vil det selvfølgelig være all grunn til å klarlegge krav, innsigelser og bevis også før saken eventuelt bringes inn for forliksrådet. På den annen side, skal den behandlingen være såpass uformell og så vidt lite ressurskrevende, at det ikke er grunn til å stille opp mer formaliserte krav her. Det kan også være saker der selve oppryddingen av hva partene egentlig krever og hva de bestrider hensiktsmessig kan skje for forliksrådet.

Hvis en sak er meklet i forliksrådet, og en part ønsker sak reist for tingretten, vil de generelle plikter etter kapitlets del II normalt være ivaretatt gjennom meklingen. Det samme vil være tilfellet om saken er behandlet i en tvisteløsningsnemnd. Er det avsagt dom i forliksrådet, må den i tilfelle angripes ved søksmål til tingretten etter kapittel 9 eller 10. Tilsvarende gjelder hvor en tvisteløsningsnemnds vedtak får virkning som rettskraftig dom hvis det ikke reises sak for tingretten, jf. som eksempel forbrukertvistloven § 11. Om søksmålsfristene vises til utkastets § 8-14 og for saker etter forbrukertvistloven til denne lovs § 11 første ledd. Også hvor det er avsagt dom eller vedtak som nevnt, vil pliktene etter kapittel 6 II normalt være ivaretatt gjennom behandlingen i forliksrådet.

Kapitlet gjelder heller ikke direkte for voldgift. En helt annen sak er at det ofte vil være naturlig å anvende reglene også i tvister som skal avgjøres ved voldgift dersom enighet ikke oppnås. Regelsettet i kapitlets del III vil partene kunne avtale skal få anvendelse også i slike tilfeller. I voldgiftssaker vil det nok for øvrig være praktisk at selve voldgiftsavtalen regulerer plikter før voldgiftssak reises, f.eks. plikt til å medvirke til mekling eller at det stilles særlige krav til varsel, mer spesifiserte krav til informasjon mv.

§ 6-2 Varsel om krav og grunnlag for kravet

(1) Før sak reises skal parten skriftlig varsle den det er aktuelt å reise sak mot. Varslet skal opplyse om det krav som kan bli fremmet og grunnlaget for det. Varslet skal oppfordre den annen part til å ta stilling til kravet og grunnlaget.

(2) Den som mottar varslet skal innen rimelig tid ta stilling til kravet og grunnlaget. Bestrides kravet helt eller delvis, skal parten angi grunnlaget for dette. Mener parten på sin side å ha krav mot den som har gitt varslet, skal han samtidig varsle om sitt krav og grunnlaget for det og oppfordre den annen til å ta stilling til dette.

Denne reglen er langt på vei selvfølgelig. Det er likevel grunn til å markere at partene har plikt til å gi et klart varsel om krav de vil fremme og hva som er grunnlaget for kravet, og at den som mottar varsel om kravet skal redegjøre for sitt syn på det. Varsel om og klarlegging av krav etter § 6-2 er ikke fristavbrytende, f.eks. i forhold til foreldelsesreglene. Situasjonen kan derfor være at parten må ta ut forliksklage for å få avbrutt fristen. I så fall vil klarleggingen av krav og grunnlag måtte skje som ledd i forliksrådsbehandlingen.

(1) retter seg mot den som fremmer kravet. Han har plikt til å varsle den kravet vil bli rettet mot. Det må gjøres klart at parten overveier å reise sak. Kravet må klargjøres. Ved pengekrav må beløpet angis. Videre skal oppgis grunnlaget for kravet. Først og fremst vil det være det sentrale faktum som gjøres gjeldende, f.eks. at det er begått en skadevoldende handling og de konkrete skader som er forvoldt. Et annet tilfelle kan være at det vises til inngått kontrakt, at den ikke er oppfylt, hvorfor dette gir grunnlag for kompensasjon og størrelsen av det tap som skal kompenseres. Er den part som fremmer kravet representert av advokat, vil det ofte også være grunn til å vise til den rettsregel som kravet bygges på. Poenget er at det skal gjøres rede for grunnlaget for det krav som fremmes på en slik måte at den annen part forsvarlig skal kunne ta stilling til det. Det er også en del av varslingsplikten at den part som varsles, skal oppfordres til å ta stilling til kravet og det grunnlaget som er angitt.

(2) retter seg mot den som mottar varslet. Han på sin side plikter å ta stilling til krav og grunnlag. Han skal overfor den annen part tilkjennegi om han godtar eller bestrider kravet. Bestrider han kravet, skal grunnlaget for det klargjøres.

Dersom den som mottar varsel om krav selv mener å ha krav mot den som har sendt varslet, plikter han på sin side å varsle den annen part. Denne får så plikten til å ta stilling til dette kravet, som angitt i (2) første og annet punktum.

Ved ryddighet hos partene gjennom krav og varsel og svar med standpunkt og begrunnelse fra den annen side, vil man raskt kunne bringe på det rene hva tvisten går ut på – hva det er enighet om og hva det er uenighet om. Dette er viktig for den videre håndtering, enten det skjer gjennom forhandlinger mellom partene, ved utenrettslig mekling eller ved rettssak.

Tilsidesettelse av pliktene etter denne bestemmelsen vil kunne få negative konsekvenser ved en senere saksomkostningsavgjørelse, se særlig § 23-2(3)(b) og § 23-4(c).

§ 6-3 Plikt til å opplyse om bevis

Den som varsler om et krav eller bestrider et varslet krav, plikter samtidig å opplyse om viktige dokumenter eller andre bevis som han selv kjenner til, og som han ikke kan regne med at den annen part er kjent med. Dette gjelder uansett om beviset er til støtte for ham selv eller for den annen part.

Denne bestemmelsen er viktig. Den skal sikre partene informasjon om deres sak som er av betydning når de skal ta stilling til krav som er rettet mot dem eller krav det kan være aktuelt å rette mot den annen part. Det er en plikt til åpenhet om viktig informasjon en part kjenner til, men som han ikke kan regne med at den annen part er klar over eller forstår betydningen av. Dette kravet kan ses som en forlengelse av den sannhets- og opplysningsplikt som etter at sak er reist følger av § 24-4. Begge regler er rett og slett utslag av et alminnelig krav til å opptre redelig og skikkelig.

De hensyn som ligger bak § 24-4 får langt på vei anvendelse, og utvalget viser til drøftelsen av denne bestemmelsen.

Tilsidesettelse av pliktene etter denne bestemmelsen vil kunne få negative konsekvenser ved en senere saksomkostningsavgjørelse, se bemerkningene under § 6-2.

§ 6-3 A Klarlegging av krav, grunnlag og de faktiske forhold på særlige rettsområder

Mindretallet:

For bestemte typer krav kan Kongen ved forskrift nærmere fastsette de plikter partene har til å klarlegge kravet og det faktiske grunnlaget for det.

Bestemmelsen fremsettes av et mindretall i utvalget, Schei, Berg og Moen Borgerud. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er det gjort utførlig rede for under II.6.3. Mindretallet mener at det for en rekke saksområder vil være aktuelt og til betydelig hjelp for å få klarhet i tvistene, og derved kunne legge grunnlaget for minnelige løsninger, å ha detaljerte regelsett for hva det pliktes gitt opplysninger om, sakkyndige utredninger mv.

Også brudd på de særlige regler som måtte bli fastsatt etter § 6-4, vil kunne få negative konsekvenser for fastsettelse av saksomkostninger i en senere tvist for domstolene, se bemerkningene under § 6-2.

Utvalgets flertall Bjella, Bårdsen, Helljesen og Nordén mener at det ikke bør gis en regel som den mindretallet foreslår og viser til drøftelsen i II.6.3.

§ 6-4 Forsøk på minnelig løsning

Partene skal forsøke å løse tvisten i minnelighet før sak reises, eventuelt gjennom mekling for forliksrådet, ved utenrettslig mekling eller ved at tvisten bringes inn for en utenrettslig tvisteløsningsnemnd.

På mange måter gir § 6-4 uttrykk for en selvfølgelig regel. Partene bør forsøke å løse tvisten i minnelighet. Det innebærer ikke at man alltid skal komme frem til en mellomløsning. Ikke sjelden fremmes det krav som er åpenbart berettiget både med hensyn til grunnlag og omfang. Her bør den minnelige løsningen normalt bestå i at den parten som fremsetter uholdbare innsigelser gir seg. Men i andre tilfeller vil det kunne være tvil både med hensyn til omfang og grunnlag. Da bør partene søke å komme frem til et rimelig kompromiss. Dette bør fortrinnsvis skje ved direkte kontakt mellom partene, uten hjelp av andre. Det kan imidlertid bli nødvendig å trekke utenforstående konfliktløsere inn. Er kravet lite, vil det oftest være grunn til å gå til forliksrådet, med mindre det er en utenrettslig tvisteløsningsnemnd på vedkommende område, f.eks. Forbrukertvistutvalget. I mer kompliserte saker vil det kunne være grunn til å forsøke utenrettslig mekling, jf. reglene i §§ 6-5 til 6-8. Men også i slike saker vil det kunne være aktuelt i stedet å bringe saken inn for en utenrettslig tvisteløsningsnemnd.

Hvis en part motsetter seg forsøk på å nå frem til minnelig løsning, vil det kunne få negative konsekvenser for en omkostningsavgjørelse i en senere rettssak, jf. først og fremst § 23-2(3)(b).

§ 6-5 Avtale om utenrettslig mekling

(1) Partene kan i tvist som er oppstått, avtale utenrettslig mekling etter tvisteloven. Avtalen skal være skriftlig og angi at tvistelovens regler om utenrettslig mekling skal anvendes.

(2) Partene kan når som helst kreve meklingen avsluttet.

Om bakgrunnen for bestemmelsen, og i det hele regelsettet for utenrettslig mekling, se II.6.1 og II.6.5. Se også § 6-4 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

§ 6-5 har visse krav til innhold og form. Det skal avtales at meklingen skal skje etter tvistelovens regler og avtalen skal være skriftlig. Det er grunn til å sørge for en klarhet og notoritet. Det har konsekvenser, først og fremst i forhold til taushetspliktsreglene, at det er lovens regler som utgjør rammen for meklingen.

At avtalen må gå ut på at den utenrettslige meklingen skal skje etter tvistelovens regler, vil ikke si at partene ikke har stor frihet både med hensyn til valg av mekler og fremgangsmåten ved meklingen, jf. blant annet § 6-6(1) og § 6-7(3). Det vil også være en mekling etter tvistelovens regler når disse reglene suppleres av bestemmelser for institusjonell voldgift.

Etter (2) kan partene når som helst kreve den utenrettslige meklingen avsluttet. Skal en slik mekling kunne lykkes, må den være frivillig. Selvfølgelig kan det være uheldig at en part begjærer meklingen avsluttet. Normalt vil det nok imidlertid for de fleste være sperrer mot det, med mindre det står som klart at meklingen ikke vil føre frem.

§ 6-6 Mekleren

(1) Partene kan avtale hvem som skal være mekler eller hvordan mekleren skal oppnevnes. På anmodning fra partene skal tingretten oppnevne en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere. Anmodningen skal være skriftlig og signert av begge parter. Den skal opplyse om hva tvisten gjelder. Avslår retten å oppnevne en mekler, kan partene i fellesskap anke beslutningen. § 11-3(3) gjelder ikke.

(2) Med samtykke av partene kan mekleren benytte en hjelper. Partene kan kreve at retten oppnevner også hjelperen, som ikke behøver å tas fra rettens utvalg av rettsmeklere.

(3) Mekler og hjelper kan som vilkår for å delta i den utenrettslige meklingen kreve forskudd eller sikkerhet for sitt krav på godtgjørelse etter § 6-8. For mekler og hjelper som oppnevnes av retten, gis nærmere regler ved forskrift.

Partene kan avtale hvem som skal være mekler, eller inngå avtale om at en mekler skal oppnevnes av en bestemt institusjon. Videre kan partene anmode om at tingretten oppnevner en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere, se her § 7-4(4). Det er en viktig regel. Det er av stor betydning at partene kan gå til en institusjon som kan plukke ut en person med relevant fagkyndighet til å mekle i saken. Det er forutsatt at utvalget av rettsmeklere skal ha en bred sammensetning og dekke behovet ved ulike tvister. Det understrekes at det er en mekler fra rettens utvalg av rettsmeklere som kan oppnevnes. Retten kan ikke oppnevne en av domstolens dommere som mekler i den utenrettslige meklingen.

For at retten skal kunne plukke ut en god mekler, er den avhengig av opplysninger om tvisten, og partene plikter her å gi den nødvendige informasjon. Mener retten at opplysningene er uklare eller for sparsomme, får den be om ytterligere informasjon, sml. § 5-4 om veiledning og § 22-1 om retting.

Anmodningen til retten skal være skriftlig og signert av begge parter. Grunnen til dette kravet er at retten skal være sikker på at begge parter ønsker mekling, før mekler oppnevnes. De vanlige regler for meklerens habilitet vil gjelde.

(1) femte og sjette punktum forutsetter at en anmodning om oppnevnelse av mekler kan tenkes å bli avslått. Retten må f.eks. avslå anmodningen der de formelle vilkår etter (1) tredje punktum ikke er oppfylt. Videre må anmodningen avslås om det ikke er noen rettslig tvist anmodningen gjelder, jf. § 1-3. Hele kapittel 6 gjelder forutsetningsvis bare for tvister som kan bringes inn for domstolene eller være gjenstand for voldgift etter voldgiftsloven, jf. «rettslige tvister» i § 6-1. Videre må retten avslå en anmodning om oppnevnelse av mekler dersom partene ikke har fri rådighet over tvisten på den måten at de kan inngå avtale om løsningen. Retten må også kunne avslå anmodningen dersom tvisten hører hjemme på et helt annet sted i landet, og meklingen på grunn av tvistens karakter klart bør foregå der. I et slikt tilfelle bør imidlertid retten spørre partene om de ønsker at anmodningen skal sendes over til den stedlige tingrett, sml. § 4-6(2).

Avslås anmodningen om å få oppnevnt mekler kan partene anke beslutningen. Det er imidlertid et vilkår at de anker i fellesskap. Bakgrunnen for det er at bare en felles anke vil sikre at begge parter virkelig ønsker meklingen gjennomført.

I enkelte mer kompliserte saker vil det være behov for at mekleren har med en medhjelper som kan supplere meklerens fagkyndighet. Det vises til § 7-4(1) tredje punktum og bemerkningene til denne bestemmelsen. Også medhjelperen kan kreves oppnevnt av retten. Av hensyn til omkostningene kan medhjelper bare oppnevnes med partenes samtykke.

Mekler og medhjelper har krav på godtgjørelse for sitt arbeid, se § 6-8. § 6-6(3) hjemler at de kan kreve forskudd eller sikkerhet for sitt tilgodehavende som vilkår for å foreta meklingen. Dette vil først og fremst være aktuelt i store og kompliserte meklinger som vil gå over lang tid og som vil kreve et betydelig arbeid av mekler og medhjelper. For mekler og medhjelper som oppnevnes av retten, er det gitt adgang til å gi nærmere regler om forskudd og sikkerhet ved forskrift.

§ 6-7 Gjennomføringen av meklingen

(1) Parten skal delta i meklingen selv eller være representert ved en person med fullmakt til å inngå avtale om minnelig løsning.

(2) Mekleren skal følge partenes avtale om fremgangsmåten for meklingen, så langt det gir en forsvarlig behandling.

(3) I mangel av avtale om fremgangsmåten bestemmer mekleren denne i samråd med partene. Det kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet. Mekleren skal opptre upartisk og virke for en minnelig løsning. Mekleren kan fremsette forslag til løsning, og gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon.

(4) Det skal føres en protokoll over meklingen som viser hvem som deltar. Avgis det forklaring fra utenforstående, skal det angis hvem det er. En part som fremsetter et forlikstilbud kan kreve dette protokollert.

(5) Meklingen avsluttes ved at det inngås minnelig avtale, ved at mekleren erklærer at videre mekling anses uhensiktsmessig eller ved at en eller begge parter erklærer at de ikke ønsker fortsatt mekling. Det skal angis i protokollen at meklingen er avsluttet.

(6) § 7-6 om bevisforbud og taushetsplikt etter rettsmekling gjelder tilsvarende for utenrettslig mekling etter dette kapittel.

(1) er viktig. Skal meklingen kunne føre frem, må den skje mellom personer med fullmakt og autoritet til å sørge for at saken kan bli løst i minnelighet. Noen egentlig sanksjon om denne plikten ikke etterleves, vil man ikke ha. Dersom den annen part kjenner til at det møter en person uten fullmakt, vil han imidlertid selvsagt ha den vanlige mulighet til å kreve meklingen avsluttet, jf. § 6-5(2).

Etter (2) har partene stor avtalefrihet med hensyn til hvordan meklingen skal gjennomføres. Av bestemmelsene i (3) til (6) er det egentlig bare kravet om at meklingen skal være upartisk som ikke kan fravikes eller modifiseres ved avtale. Det er ikke særlig praktisk, men det må likevel være prinsipielt mulig for partene å avtale at det ikke skal være taushetsplikt som fastsatt i (6). Derimot vil ikke partene kunne avtale en mer vidtgående taushetsplikt på den måten at de kan etablere et utvidet bevisforbud i en senere sak for domstolene.

Dersom det ikke er avtalt fremgangsmåte for meklingen, har mekleren stor frihet med hensyn til hvordan denne skal gjennomføres. Mekleren plikter imidlertid å rådføre seg med partene om behandlingen. Mekleren vil være bundet av reglene i (3) til (6). Skal disse reglene kunne fravikes, forutsetter det samtykke fra partene.

Om (6) vises til § 7-6(1) og (2) og bemerkningene til disse bestemmelsene.

§ 6-8 Meklerens godtgjørelse

(1) Mekleren og hjelperen har krav på godtgjørelse for sitt arbeid. Hvis ikke annet er avtalt, er partene ansvarlige for like deler av kravene på godtgjørelse.

(2) For mekler og hjelper som er oppnevnt av retten, kan det kreves at godtgjørelsen skal fastsettes av retten. Regler om godtgjørelse gis ved forskrift.

Mekler og hjelper har krav på godtgjørelse for sitt arbeid. De kan imidlertid selvfølgelig gi avkall på dette kravet, både før og etter at meklingen er utført. Størrelsen av godtgjørelsen kan også avtales. I mangel av avtale må mekler og medhjelper fastsette sitt krav på samme måte som tjenesteytere ellers. Partene kan også avtale seg imellom hvor stor andel hver skal betale. Uten særskilt avtale er det naturlig å oppfatte det som forutsatt at utgiftene skal deles likt. Utad – i forhold til mekler og hjelper – bestemmer regelen at hver part hefter for en halvpart av meklerens og hjelperens tilgodehavende. Etter utkastet har partene altså ikke solidaransvar for det totale tilgodehavendet for mekler og hjelper.

(2) gir adgang til å gi nærmere regler ved forskrift om meklers og hjelpers krav på godtgjørelse.

7 Mekling og rettsmekling i de alminnelige domstolene

7.1 Generelt om kapittel 7

Kapitlet gir regler om mekling, rettsmekling og rettsforlik for de alminnelige domstoler. Det er delt i tre hovedavsnitt, I – som gir regler om minnelig løsning og mekling, II – som gir regler om rettsmekling og III som gir regler om rettsforlik. De mer generelle hensyn bak reglene om mekling og rettsmekling er drøftet under II.7. Bemerkningene til de enkelte bestemmelser om mekling og rettsmekling må ses i lys av, og suppleres med, den generelle redegjørelse i II.7, særlig II.7.7. For reglene om rettsforlik vises til den generelle redegjørelsen i II.21.15 til 18.

7.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 7

§ 7-1 Minnelig løsning av tvister for domstolene

(1) Retten skal på et hvert trinn av saken ha for øye muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling, om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler i mot en slik løsning.

(2) For forliksrådet skjer dette gjennom mekling etter reglene i § 8-8.

Bestemmelsen fastslår rettens plikt til å vurdere spørsmålet om det skal tas initiativ til mekling eller rettsmekling. Den må ses i sammenheng med at det ofte er ønskelig å søke å få til en minnelig løsning på den aktuelle tvisten. Det kan gi et gunstig resultat for partene, og vil kunne spare parter og det offentlige for betydelige ressurser. Domstolens plikt til å vurdere spørsmålet om mekling og rettsmekling må ses på som en naturlig konsekvens av den plikt til aktiv saksstyring som er et grunnleggende element i utvalgets forslag.

Men den plikt som pålegges retten må selvfølgelig utøves med forstand. Noen sakstyper eller konkrete saker vil ikke ligge an til å løses gjennom forlik. I andre tilfeller vil forholdet kunne være at retten har drøftet spørsmålet om minnelig løsning med partene under saksforberedelsen, kanskje har det forgjeves vært foretatt mekling eller rettsmekling. Det sier seg selv at i en slik situasjon må retten utvise forsiktighet med hensyn til om, og eventuelt når, spørsmålet om minnelig løsning bør tas opp på nytt.

Det følger av (2) at i forliksrådet skal det mekles – og ikke foretas rettsmekling. Å innføre rettsmekling i forliksrådet, ville innebære at arbeidet i forliksrådet måtte omorganiseres og i atskillig grad endre karakter. En mer intensiv rettsmekling ville bryte med den enkelhet og raskhet i behandlingen som er forutsatt, og også føre til at det aktuelle forliksråd som hadde foretatt rettsmeklingen, ikke ville ha mulighet for å pådømme saken, se nærmere II.7.7.2.

§ 7-2 Mekling

(1) Mekling foregår ved at retten i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene søker å legge grunnlaget for en minnelig ordning. Retten skal under mekling ikke holde møter med hver part separat eller motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle involverte parter. Retten kan ikke fremsette forslag til løsning, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter som kan svekke rettens uhildethet.

(2) Kommer partene til enighet, kan forliket inngås som rettsforlik etter § 7-8.

Det vil i noen grad være en flytende overgang mellom ordinær mekling og rettsmekling – mellom den mekling som i dag foretas med hjemmel i tvistemålsloven § 99, sammenliknet med rettsmekling etter § 99a. Det er imidlertid viktig å markere et skille. Rettsmekling bringer særlige regler til anvendelse, blant annet vidtgående regler om taushetsplikt. Det er også forutsatt at rettsmekleren skal involveres i saken. Mekleren skal gjøre seg kjent med og utnytte i rettsmeklingen – partenes interesser i en minnelig løsning, både interesser knyttet direkte til tvistegjenstanden og andre mer vidtgående interesser hos dem. Dette tilsier at det må skapes bevissthet hos partene og ikke minst hos dommeren om man beveger seg fra ordinær mekling til rettsmekling. For dommeren innebærer det siste også at hun eller han ikke lenger vil være habil til å pådømme saken. Hvis partene ønsker at en mekling skal gå over i rettsmekling, vil det normalt ikke være noe til hinder for det. Men det må en formell beslutning til, en formell beslutning som da vil skape den nødvendige klarhet om hva man begir seg inn på.

Det er viktig at denne meklingen ikke foregår slik at dommeren får opplysninger av betydning som det er forutsatt ikke skal gå videre til den annen part. Ved kontakt med en av partene, er det nødvendig at dommeren gjør dette klart. Skulle dommeren likevel få slike opplysninger, må de gis videre til den annen part, uavhengig av forutsetningene hos den som ga opplysningene. Alternativet kan etter omstendighetene være at dommeren fratrer og overlater saken til en annen dommer.

Det er ikke sagt noe spesielt i bestemmelsen om meklingen skal foregå for lukkede eller åpne dører. Det må avhenge av de vanlige regler om dette i domstolloven. Tas spørsmålet om mekling opp i et rettsmøte som foregår for åpne dører, vil meklingen da normalt måtte foregå for åpne dører.

§ 7-3 Rettsmekling

(1) Retten kan beslutte at det i stedet for eller i tillegg til mekling etter § 7-2 skal foretas rettsmekling etter §§ 7-4 til 7-6.

(2) Ved avgjørelsen legges det vekt på partenes holdning til rettsmekling og mulighetene for å oppnå et forlik eller en forenkling i saken. Det legges videre vekt på om ulikt styrkeforhold mellom partene, omkostningene ved rettsmekling, tidligere meklingsforsøk eller andre forhold gjør rettsmekling betenkelig.

Bestemmelsen angir at retten i stedet for, eller i tillegg til, mekling etter § 7-2 kan beslutte rettsmekling. Hva rettsmekling innebærer og hvordan den skal gjennomføres, vil særlig følge av § 7-5. Kort og unøyaktig kan det sies å være en mer intensiv form for mekling enn ordinær mekling.

Avgjørelsen om rettsmekling treffes ved beslutning. Det er viktig å treffe en formell avgjørelse, slik at det er klarhet i at reglene om rettsmekling kommer til anvendelse. Det tilføyes at i og med at formen er beslutning, er muligheten for å angripe denne saksstyrende avgjørelsen meget snever, jf. § 11-3(3). Partene har rett til å uttale seg før beslutning fattes, jf. § 9-6(1).

Partenes holdning til rettsmekling vil være viktig ved beslutningen. Det vil vanligvis ha liten hensikt å foreta rettsmekling om en eller begge parter er negative til dette. Det er imidlertid en formell adgang til å beslutte rettsmekling selv om en eller begge parter motsetter seg det. Det sier seg selv at det skal sterke grunner til å beslutte rettsmekling mot en parts uttrykkelige ønske. Det kan imidlertid tenkes å være aktuelt i tvister mellom nære slektninger, hvor en dom bare vil sementere personlige motsetninger. Her kan situasjonen ligge slik an at en rettsmekling ikke bør være uprøvd.

Har rettsmekling vært forsøkt tidligere i samme instans, bør ny rettsmekling bare unntaksvis besluttes. Det kan være grunnlag for ny rettsmekling dersom det skjer en vesentlig ny utvikling i saken, f.eks. ved at det skjer en faktisk klarlegging av et sentralt punkt. Ny rettsmekling bør også normalt forutsette at partene er utpreget positive til å gjøre et nytt forsøk på å nå en minnelig ordning. Det vil også kunne mane til forsiktighet at det har vært foretatt rettsmekling for en tidligere instans. Her vil imidlertid situasjonen kunne være at selve det forhold at det er kommet til en dom i mellomtiden, vil kunne danne et godt grunnlag for å forsøke å få saken endelig ut av verden ved en rettsmekling.

Ulikt styrkeforhold mellom partene, f.eks. ved at den ene har prosessfullmektig mens den andre er selvprosederende, vil kunne tale mot at rettsmekling foretas. Noe absolutt forbud mot rettsmekling i denne situasjonen, bør det imidlertid ikke være. Dersom det rettsmekles hvor det er klare forskjeller i styrkeforholdet mellom partene, har rettsmekleren et klart ansvar for å påse at den svake part ikke utnyttes eller overkjøres.

§ 7-4 rettsmekleren

(1) rettsmekler kan være forberedende dommer i saken, en av domstolens øvrige dommere eller en person fra utvalget for rettsmeklere for domstolen. Retten kan med samtykke av partene oppnevne rettsmekler utenfor utvalget etter (4). Med samtykke av partene kan retten også oppnevne en hjelper for rettsmekleren.

(2) For rettsmeklere og hjelpere gjelder samme krav til habilitet som for dommere. En oppnevnelse av rettsmekler eller av hjelper kan ankes på grunnlag av inhabilitet.

(3) En rettsmekler eller hjelper som ikke er dommer ved domstolen, skal ha en godtgjørelse som fastsettes av retten. Godtgjørelsen fastsettes etter satsene for fri sakførsel med mindre retten, rettsmekleren eller hjelperen og partene er blitt enige om noe annet. Nærmere regler om godtgjørelsen gis ved forskrift.

(4) Domstollederen skal sette opp et utvalg av rettsmeklere. Domstoler kan ha felles utvalg. Utvalget skal søkes sammensatt slik at den fagkyndighet som trengs ved rettsmekling for domstolen er dekket, og at rettsmeklerne i utvalget har de personlige egenskaper som er nødvendig. Plikten til å sette opp utvalg av rettsmeklere gjelder ikke for Høyesterett.

Bestemmelsen gir regler om rettsmeklere. Det er viktig at det åpnes for at også andre enn domstolens dommere brukes som rettsmeklere. Etter utvalgets mening er det vist en alt for stor tilbakeholdenhet med å benytte utenforstående rettsmeklere under forsøksordningen. Det er bakgrunnen for at det ved alle domstoler (unntatt Høyesterett) skal være et eget rettsmeklerutvalg, som altså er et utvalg for rettsmeklere som ikke er dommere ved domstolen, jf. (4).

Det må være hensiktsmessig at utvalget av rettsmeklere oppnevnes av domstollederen. Domstolen har detaljoversikt over sammensetningen av sakstypene, og domstolens dommere vil gjennom den personkontakt de gjennom år har med sakkyndige på forskjellige felt, med distriktets advokater mv., få innsikt i hvilke personer som har den faglige og ikke minst de særlige personlige egenskaper som en rettsmekler bør ha. Domstollederen vil også best kunne vurdere antallet rettsmeklere som utvalget bør omfatte.

Formell oppnevnelse av rettsmekler vil bare skje hvor det oppnevnes en annen enn en av domstolens dommere. En dommer må selvfølgelig være habil for å kunne behandle saken, også som forberedende dommer, herunder ved rettsmekling. Samme krav til habilitet skal gjelde for en rettsmekler som oppnevnes. Det kan ankes over en oppnevnelse på det grunnlag at rettsmekleren er inhabil. For øvrig vil oppnevnelsen kunne påankes etter den alminnelige regel i § 11-3(3), som imidlertid gir en meget snever ramme for overprøvingen.

I noen tilfeller kan det være behov for at rettsmekleren har med en hjelper under rettsmeklingen. Særlig i saker som krever fagkyndig innsikt vil det kunne være aktuelt. Det kan f.eks. være i tvister som gjelder oppføring av bygg. Her kan det være helt nødvendig at rettsmekleren under rettsmeklingen kan rådføre seg med en bygningsteknisk ekspert. Fagkyndige hjelpere har vært benyttet under forsøksordningen. I og for seg må hjelpere kunne benyttes uten særlig hjemmel, dersom dette er klarert med partene. Det er imidlertid grunn til uttrykkelig å lovfeste denne adgangen, og også samtidig fastslå habilitetskravene for hjelperen og hjelperens rett til godtgjørelse.

§ 7-4(4) gjelder for alle domstoler, med unntak for Høyesterett. Det er tenkelig at rettsmekling kan bli foretatt også i saker som verserer for Høyesterett. Men det vil være rent unntaksvis, og det vil ikke for disse meget få sakene være noe behov for et eget utvalg av rettsmeklere. Praktisk sett vil rettsmeklingen her skje etter avtale mellom partene. Med mindre partene i fellesskap utpeker en rettsmekler, vil det i slike tilfeller være naturlig å hente rettsmekleren fra rettsmeklerutvalget for en av de øvrige domstoler.

§ 7-5 Saksbehandlingen ved rettsmekling

(1) Rettsmeklingen foregår utenfor rettsmøter. rettsmekleren bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene. Det kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet.

(2) Partene skal møte selv eller med prosessfullmektig under rettsmeklingen.

(3) rettsmekleren skal opptre upartisk og virke for en minnelig løsning. rettsmekleren kan fremsette forslag til løsning og gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon.

(4) rettsmekleren bestemmer om, og i tilfelle i hvilket omfang, bevisføring skal skje under rettsmeklingen. Bevisføring finner ikke sted uten samtykke av partene og den som i tilfelle må fremlegge bevis eller gi forklaring.

(5) rettsmekleren fører en protokoll for meklingen som skal angi retten, tid og sted for meklingsmøtet, sakens nummer, mekler, partenes og prosessfullmektigenes navn, om partene møter personlig og eventuelt hvem som møter for dem. Det skal angis om det er avhørt vitner eller sakkyndige, og hvem det er. En part som fremsetter et forlikstilbud kan kreve dette protokollert. Protokollen inngår i sakens dokumenter.

(6) Kommer partene til enighet, kan forliket inngås som rettsforlik etter reglene i § 7-9.

Rettsmeklingen skal foregå utenfor rettsmøter. Den viktigste konsekvensen av dette er at møtene ikke blir offentlige. De skal foregå for lukkede dører. rettsmekleren har stor frihet til å bestemme hvordan rettsmeklingen skal gjennomføres. Generelt er det viktig at rettsmekleren rådfører seg med partene om behandlingen, og at partene ikke får noen følelse av at de overkjøres. Det er av særdeles stor betydning at rettsmekleren før meklingen tar til forklarer fremgangsmåten, blant annet betydningen ved og formålet med å holde separate møter med hver part. Det må da gjøres klart at partene kan komme med opplysninger til rettsmekleren som denne ikke kan bringe videre uten partens samtykke. Under rettsmeklingen må det skapes klarhet i hvilke opplysninger som kan gis til den annen part.

Det er i bestemmelsen ikke lagt opp til noen begrensning i partenes adgang til å bruke prosessfullmektig under rettsmeklingen. En regel som begrenset denne muligheten ville neppe vært heldig. Det ville gitt et tvangselement og kunne gjøre det vanskelig å få resultater av rettsmeklingen. På den annen side vil det forhold at den ene parten har advokat i rettsmeklingen mens den andre parten ikke har det, skape en risiko for ubalanse. Rent generelt vil dette kunne være et moment som taler mot rettsmekling i den konkrete saken, og rettsmekleren må ha for øye at det ikke skjer noen utnyttelse av situasjonen i disfavør av den som ikke har advokat.

Viktige stikkord for rettsmeklingen er klarlegging av tvisten og partenes holdninger, klarlegging av de interesser partene har i konflikten, mulige videregående interesser i en minnelig løsning, eventuelt en løsning som også trekker inn andre forhold mellom partene, og generelt å fremme kommunikasjon mellom dem. rettsmekleren kan fremme konkrete forslag til løsning av tvisten, og gi uttrykk for styrke og svakheter i partenes argumentasjon, se nærmere II.7.7.6.

Behovet for å føre bevis under rettsmeklingen varierer i betydelig grad fra sak til sak. I en del saker vil det ikke være nødvendig med andre bevis enn det som fremgår av noen få dokumenter. I andre saker kan det, hvis saken skal lede frem til dom, være nødvendig med en omfattende umiddelbar bevisføring. Det vil sjelden i slike saker være naturlig å gjennomføre en slik bevisføring som ledd i rettsmeklingen, som for øvrig er forutsatt gjennomført uformelt og over et begrenset tidsrom – fra noen få timer i en «normalsak» til kanskje opp til et par dager i helt store saker. Gjennomføringen av en omfattende bevisføring vil også koste penger, og gjennom ressursbruken frata den konkrete rettsmeklingen en av hovedhensiktene med rettsmekling. Det er bakgrunnen for at bevisføring ikke kan gjennomføres uten partenes samtykke. rettsmekleren kan for øvrig heller ikke pålegge vitner å møte under rettsmeklingen eller gi pålegg om dokumentfremleggelse eller annen tilgang til bevis.

Men det understrekes at det med disse bemerkningen ikke har vært meningen å sette bom for enhver bevisføring under rettsmeklingen som i noen grad krever ressurser eller medfører omkostninger. F.eks. vil det i en del saker hvor det rettsmekles være helt nødvendig å foreta befaring for at rettsmekleren skal få den nødvendige innsikt i saksforholdet.

Den protokoll som skal føres etter (5) er meget enkel. Den skal ikke inneholde opplysninger ut over de som er nevnt, med andre ord skal den ikke gi noe referat av det som kommer frem under rettsmeklingen. En part skal senere i prosessen kunne gjøre gjeldende at han har fremsatt et forlikstilbud. En part kan derimot ikke kreve protokollert et forlikstilbud fremsatt av den annen side. Dette har sammenheng med at en part, uavhengig av taushetsplikten i § 7-6(1) og i samsvar med det som ellers er regelen, senere i prosessen skal kunne påberope seg egne forlikstilbud, men ikke forlikstilbud fremsatt fra den annen side. En slik påberopelse vil kunne ha betydning for omkostningsavgjørelsen i saken. I (5) siste punktum er tatt med at protokollen inngår i sakens dokumenter. Dette er for å avskjære enhver tvil om at det som er protokollert ikke omfattes av taushetsplikten etter § 7-6.

§ 7-6 Bevisforbud og taushetsplikt

(1) Partene kan ikke i saken eller i andre saker gi forklaring om det som kom frem under rettsmeklingen. De er likevel ikke avskåret fra å gi opplysninger om konkrete bevis som det ble opplyst om, og som ikke er kommet frem på annen måte, eller om forslag til minnelig løsning som er protokollert etter § 7-5(5). De skal i annen sammenheng bevare taushet om forhold som ble meddelt under forutsetning om taushet.

(2) rettsmeklere og andre enn dem som omfattes av (1), plikter å bevare taushet om det som foregikk under rettsmeklingen. De kan likevel forklare seg om en inngått avtale er i samsvar med det partene var enige om under rettsmeklingen.

Det er viktig at det er taushetsplikt om det som foregår og kommer frem under rettsmeklingen. Partene skal ikke behøve å være engstelige for at det de kommer frem med under rettsmeklingen skal bli brukt mot dem om saken likevel må pådømmes om rettsmeklingen er forgjeves. rettsmekleren ville komme i en håpløs stilling om hun/han skulle måtte avgi vitneforklaring om det som er betrodd henne/ham under rettsmeklingen eller i det hele det som har foregått der. På ett punkt må det imidlertid gjøres unntak for taushetsplikten for partene. Det kan tenkes at en part legger frem bevis under rettsmeklingen som ikke er fremkommet på annen måte i saken. I så fall må dette kunne kreves fremlagt om saken fortsetter etter forgjeves mekling. Med en annen regel ville man kunnet få den situasjon at en part kan «immunisere» viktige bevis ved å legge dem frem først under meklingen. Det kan tilføyes at et slikt unntak er vanlig ved domstoler, f.eks. i USA, som har regler om rettsmekling.

Utvalgets foreløpige forslag ved utsendelsen av notatet om rettsmekling, var å gi en mer generell regel om at alle de som deltok under rettsmeklingen hadde taushetsplikt om det som fremkom der. Det ble imidlertid fremholdt overfor utvalget at en slik regel fører for langt. Man kan ikke forvente at f.eks. parter vil respektere en absolutt taushetsplikt, og det er heller ikke behov for en så vidtgående regel. Det ble også fremholdt det uheldige i at det gis regler man vet ikke vil bli respektert. Utvalget er langt på vei enig i disse innvendingene og har søkt å ta høyde for dem i den regel som nå foreslås.

(1) gjelder taushetsplikt for parter. Parter i (1) vil også omfatte lovlige stedfortredere, og må klart gis tilsvarende anvendelse for hjelpere ellers. For prosessfullmektigene får den alminnelige regel om identifikasjon anvendelse. Partene har etter første punktum taushetsplikt senere i saken eller i andre saker om det som fremkom under rettsmeklingen, med det unntak som fremgår av annet punktum. En slik regel er helt nødvendig. Skal det være åpenhet under rettsmeklingen, må det forutsette at det som sies eller skjer ikke blir brukt mot parten om saken fortsetter etter forgjeves rettsmekling. Det er også rimelig å la dette gjelde for andre rettssaker.

Det sier seg selv at om en part gir opplysninger til tredjemann om rettsmeklingen, kan denne tredjemann ikke i større grad enn parten selv gi disse opplysningene som forklaring senere i saken eller i en annen sak. Det må være unødvendig å innta i lovteksten.

(1) annet punktum skal hindre en slik immunisering av bevis som er omtalt foran. Den vil ikke kunne åpne for referat av innrømmelser om hva som er rimelig mv., men kun åpne for påberopelse av konkrete bevis som det gis innsyn i under rettsmeklingen. Den som sitter på beviset, vil ikke kunne beklage seg over dette. Det vil være i strid med sannhets- og opplysningsplikten etter § 24-4 om den som har hånd om beviset ikke selv opplyser om det eller legger det frem.

Tredje punktum gjelder den taushetsplikt partene har i annen sammenheng enn etter første punktum – altså i andre sammenhenger enn etter videre behandling av saken etter forgjeves rettsmekling eller i andre rettssaker. Her er utgangspunktet at parten ikke har taushetsplikt. Parten vil f.eks. kunne ha et berettiget behov for å forklare seg om det som foregikk under rettsmeklingen, blant annet til styret i den bedrift vedkommende representerte under rettsmeklingen eller til andre i bedriften. Det er imidlertid ikke noe vilkår for at det skal være en rett til å gjengi det som kom frem under rettsmeklingen, at det foreligger noe egentlig behov for dette.

Men retten etter (1) tredje punktum til i andre sammenhenger enn etter første punktum å gjengi fra rettsmeklingen, er ikke absolutt. Det kan bli meddelt opplysninger som uttrykkelig eller forutsetningsvis ikke skal gis videre. Det kan være sterkt personlige opplysninger eller opplysninger det har forretningsmessig betydning at ikke kommer ut. Opplysninger som omfattes av lovens øvrige taushetsplikts- og taushetsrettsregler etter kapittel 25, vil klart ikke kunne meddeles. Men taushetsplikten etter (1) tredje punktum vil ha en noe videre ramme. Hvis det foreligger et berettiget behov for taushet, og opplysningene er meddelt under en klart forutsetning om at de ikke bringes videre, skal dette respekteres.

(2) gjelder rettshjelperen og andre enn dem som omfattes av (1). I tillegg til rettsmekleren vil det kunne være en fagkyndig som har deltatt som fagkyndig hjelper for rettsmekleren, f.eks. en bygningskyndig i en tvist om mangler ved et bygg. Det er viktig for å skape tillit under rettsmeklingen at partene har trygghet for at rettsmekleren og hjelpere mv. bevarer full taushet om rettsmeklingen. Det har vært argumentert med at det ikke er behov for en så omfattende taushetsplikt hvis rettsmeklingen fører frem. I den forbindelse er det pekt på at det i opplæringsøyemed kan være viktig å kunne vise til det som har skjedd under rettsmeklinger. Til det er imidlertid igjen å bemerke at det i betydelig grad må kunne redegjøres for erfaringer fra rettsmeklinger uten at dette konkretiseres i en slik grad – f.eks. til identifiserbare parter – slik at taushetsplikten krenkes. Hvis det ikke er mulig, og det er viktig å kunne vise til rettsmeklingen, får heller rettsmekleren innhente partenes samtykke til å gi opplysninger fra rettsmeklingen. Å formulere generelle unntak fra taushetsplikten etter (2) vil kunne skape en usikkerhet som er uheldig. For rettsmeklere vil domstolloven § 63 a gjelde i tillegg til taushetsplikten etter (2).

§ 7-7 Videre saksbehandling hvis enighet ikke oppnås

(1) Dersom saken ikke avsluttes under meklingen, fortsetter behandlingen ved domstolen. Retten skal så langt mulig søke å unngå at forgjeves rettsmekling forsinker fremdriften i saken.

(2) En dommer som har vært rettsmekler i saken, kan ikke delta i den videre behandling av saken. Domstolloven § 109 gjelder tilsvarende.

En forgjeves rettsmekling vil kunne forsinke avviklingen av saken sammenliknet med det som ville vært situasjonen om rettsmekling ikke hadde funnet sted. Det er imidlertid viktig at retten så langt som mulig søker å unngå en slik forsinkelse.

Etter (2) første punktum kan en dommer som har vært rettsmekler ikke delta i den videre behandling av saken, se drøftelsen i II.7.7.6.

Det er alminnelige habilitetsbetraktninger som ligger bak den nær unntaksfrie hovedregel i (2) første punktum. En konsekvens av det bør være at domstolloven § 109 om inhabilitet for dommerfullmektigen ved inhabilitet for embetsdommeren med tilsynsansvar for fullmektigen, skal gjelde tilsvarende.

§ 7-8 Inngåelse av rettsforlik

(1) Rettsforlik føres inn i rettsboka.

(2) Rettsforliket skal signeres av partene og rettens medlemmer.

(3) Har forliket ikke bestemmelser om saksomkostningsavgjørelsen, skal retten på begjæring fra partene avgjøre spørsmålet etter skjønn.

(4) Retten påser at forliket nøyaktig angir det partene er enige om, og at det ikke er i strid med offentlige hensyn som begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. § 5-3. Skal forliket kunne fullbyrdes, påser retten at det blir fastsatt oppfyllelsesfrist. Partene skal, før inngåelsen, orienteres om virkningen av rettsforlik, jf. § 5-4(1).

§ 7-8 viderefører de nåværende formregler i tvistemålsloven om inngåelse av rettsforlik. Bestemmelsene står i dag sammen med reglene for behandling i forliksrådet, i § 285 første ledd, men de gjelder tilsvarende for behandlingen i de alminnelige domstoler, jf. § 99 andre ledd. Noen realitetsforskjell er ikke tilsiktet.

Etter § 7-8(2) skal forliket undertegnes av partene og rettens medlemmer. Det er i dag vanlig at prosessfullmektiger også undertegner rettsforlik, selv om det ikke er noe krav, jf. Schei side 830. Heller ikke etter § 7-8 vil det være noe vilkår for gyldig rettsforlik at eventuell prosessfullmektig undertegner forliket. Tvistemålsutvalget har imidlertid foreslått at alminnelig prosessfullmakt, i motsetning til i dag, skal innebære fullmakt til å inngå forlik. Det vil nok derfor kunne bli enda vanligere at det er prosessfullmektigen som undertegner rettsforlik, men da uten at parten er tilstede.

Når rettsforlik inngås, vil partene ofte avtale at hver av dem skal bære sine omkostninger. Det bør imidlertid ikke være til hinder for at en sak løses ved rettsforlik at partene ikke kan bli enige om hvordan saksomkostningene skal fordeles. Det fremgår indirekte av § 7-8(3) at partene kan inngå rettsforlik om tvistegjenstanden og overlate saksomkostningsavgjørelsen til retten. Retten skal da avgjøre spørsmålet ved skjønn. Dette er i samsvar med de någjeldende regler, som følger av tvistemålsloven § 175 tredje ledd. I et slikt tilfelle vil retten stå temmelig fritt med hensyn til hvilke momenter den vil tillegge betydning, jf. Schei side 578, men det vil være naturlig å legge vekt på i hvilken grad rettsforliket imøtekommer de kravene partene hadde fremsatt. Partene vil derimot ikke kunne avtale at retten skal treffe en omkostningsavgjørelse etter de ordinære saksomkostningsreglene i kapittel 23. Grunnen til det er at retten, når partene har forlikt tvisten, ikke så lett vil kunne anvende de ordinære saksomkostningsreglene. Disse reglene er ikke utformet med forlikssituasjonen for øyet.

Lovens saksomkostningsregler har ingen hjemmel for å ilegge noen av partene ansvar for motpartens saksomkostninger når en sak forlikes. Når partene er enige om det, vil den tilstrekkelige hjemmelen for rettens fastsettelse ved skjønn følge av denne enigheten mellom partene. Derimot vil ikke en part ensidig kunne få saksomkostningene fastsatt etter rettens skjønn.

Hvordan saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres eller løses må bestemmes utfra en tolkning av forliket. Tolkningen må skje etter alminnelige regler om avtaletolkning, og loven oppstiller ingen presumsjon i tvilstilfelle.

§ 7-8(4) har regler om rettens kontroll med forliket. Retten skal føre kontroll med at forliket er klart og tydelig avfattet, jf. nå tvistemålsloven § 285 første ledd. Er forliket tvetydig eller på annen måte uklart, skal retten nekte å medvirke til at forliket inngås.

Det er ikke eksplisitt sagt i tvistemålsloven § 285, men følger av sikker rettspraksis at retten også må påse at forliket ikke strider mot rettsregler det ikke står partene fritt å råde over, jf. Schei side 830. For eksempel vil retten i sak om samværsrett med barn ha plikt til å påse at forliket er til barnets beste. Dette er inntatt eksplisitt i § 7-8.

Det er ikke med dette meningen at retten i saker der partene har fri rådighet skal føre noen omfattende kontroll med at forliket ligger innenfor rammen av preseptorisk lovgivning. Gjelder tvisten et pengekrav, vil retten i mange tilfeller ikke ha noen reell mulighet til eller oversikt over samtlige forhold som kan være av betydning i preseptorisk lovgivning. Er det en skattesak mellom en privat saksøker og staten, kan det heller ikke være domstolens oppgave å kontrollere om et forlik er i samsvar med ufravikelige skatteregler. Det er primært i saker der partenes rådighet over tvistegjenstanden er begrenset i den ene eller andre retning at domstolen skal føre kontroll med forlikets innhold. Det er dette som er ment med formuleringen at forliket «ikke er i strid med offentlige hensyn som begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. § 5-3.» I saker som fullt ut er undergitt fri rådighet må domstolens kontroll med forlikets innhold tre i bakgrunnen. Det vil da bare være i helt sjeldne tilfeller der forlikets innhold strider mot «ordre public» eller regler som strl. ikrl. § 12 om at det ikke oppstår forpliktelser av spill og veddemål, at domstolen vil kunne nekte å godkjenne forliket på grunn av innholdet.

Ettersom rettsforlik har en annen og noe mer vidtrekkende virkning enn et ordinært forlik, bør retten orientere partene om det. En slik veiledningsplikt følger allerede av § 5-4(1). Det er likevel minnet om denne veiledningsplikten her. I praksis vil nok alle dommere gi slik veiledning, men bestemmelsen kan kanskje være en nyttig påminnelse når forlik inngås etter rettsmekling som ikke har vært ledet av en dommer, jf. § 7-9.

§ 7-9 Rettsforlik ved rettsmekling

(1) Når det inngås rettsforlik under rettsmekling, skal forliket føres inn i protokollen for meklingsmøtet.

(2) § 7-8(2) og (3) gjelder tilsvarende. Rettsmekleren skal signere forliket og foreta kontroll etter § 7-8(4).

Bestemmelsen i § 7-9 har regler om inngåelse av rettsforlik under rettsmekling. Bestemmelsen vil kunne avhjelpe et praktisk behov der rettsmeklingen ikke ledes av en dommer. Imidlertid vil reglene også kunne anvendes når mekleren er en dommer.

Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til bemerkningene i avsnitt II.21.18.4.

For at forlik under rettsmekling skal ha samme virkning som rettsforlik, må formreglene i § 7-8 følges. Rettens plikter, plikten til å signere forliket og til å føre kontroll med inngåelsen av det, skal utføres av rettsmekleren.

§ 7-9 vil ikke innebære at ethvert forlik som inngås under rettsmekling blir et rettsforlik. På samme måte som for forlik som inngås i rettsmøter, blir det bare et rettsforlik dersom selve forliket innføres i protokollen.

§ 7-10 Virkninger av rettsforlik. Adgang til å sette rettsforlik til side

(1) Rettsforlik har rettskraftvirkning etter § 21-13.

(2) Rettsforlik kan ved dom kjennes ugyldig eller endres etter de samme regler som gjelder for ugyldighet og endring av utenrettslige avtaler.

(3) Søksmål etter (2) reises ved tingrett. I slik sak kan det kravet forliket gjelder bringes inn for pådømmelse etter reglene i § 15-4.

(4) Søksmål må reises innen seks måneder fra parten ble kjent med det forhold ugyldighet er begrunnet med eller burde skaffet seg kunnskap om dette. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av denne fristen etter reglene i kapittel 22. Etter ti år fra inngåelsen av rettsforliket kan det ikke reises søksmål om gyldigheten basert på forhold som forelå da forliket ble inngått.

I § 7-10(1) er det fastslått at rettsforlik har samme virkning som en rettskraftig avgjørelse av saken. Det er i samsvar med tvistemålslovens nåværende ordning, jf. § 286 første ledd. Henvisningen til § 21-13 omfatter både den positive rettskraftvirkningen som følger av § 21-13(2) og den negative rettskraftvirkningen (avvisningsfunksjonen) som følger av § 21-13(3). Når det gjelder begrunnelsen for å ha regler om rettskraftvirkning av rettsforlik, vises det til drøftelsen i II.21.18.1.

Bestemmelsen i § 7-10(2) gjør en betydelig innskrenkning i den negative rettskraftvirkningen av rettsforlik. Den nåværende ordningen med at rettsforlik kan anfektes gjennom anke videreføres ikke. I stedet bestemmer § 7-10(2) at gyldigheten av rettsforlik kan prøves i særskilt søksmål. Om begrunnelsen for denne endringen i rettsmiddelsystemet vises det til de alminnelige bemerkningene i II.21.18.2.

Søksmål om gyldigheten av rettsforlik reises for tingrett selv om forliket er inngått for en annen domstol. Saken behandles etter reglene for allmennprosess i kapittel 9 eller småkravsprosess i kapittel 10. Tvistemålsutvalget anser det som en bedre løsning enn at gyldighetsspørsmålet automatisk skal prøves i en instans over eller samme instans som der forliket ble inngått. Igjen vises til drøftelsen i II.21.18.2. Hovedkravet – det kravet som er avgjort ved rettsforliket – vil kunne bringes inn i saken. Det er henvist til § 15-4 som har regler om fremgangsmåten ved objektiv kumulasjon. At hovedkravet kan medtas til pådømmelse, er for så vidt en videreføring av det som i dag gjelder ved anke mot rettsforlik, jf. tvistemålsloven § 287 andre ledd.

§ 7-10(2) sier ikke noe om hvilke grunner som kan medføre at et rettsforlik er ugyldig. Disse materielle reglene finnes andre steder. Først og fremst vil det være reglene om ugyldighet i avtaleloven som er av interesse og det er henvist til disse gjennom formuleringen « ugyldig ... etter de samme regler som gjelder for ugyldighet og endring av utenrettslige avtaler». Etter Tvistemålsutvalgets syn sier ikke oppregningen av ankegrunner i tvistemålsloven § 286 noe vesentlig annet enn at rettsforlik kan oppheves når de er ugyldige etter avtalerettslige regler.

§ 7-10(4) har regler om fristen for å reise søksmål om gyldigheten av rettsforlik. Fristen er satt til seks måneder. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen. Det er samme frist som for å begjære gjenåpning, jf. § 13-6(1).

Fristen starter å løpe når parten «ble kjent med det forhold ugyldighet er begrunnet med eller burde skaffet seg kunnskap om dette». Dette kriteriet for friststart er formulert på samme måte som friststart for begjæring om gjenåpning, jf. § 13-6(1).

Etter ti år fra inngåelsen av rettsforliket kan det ikke reises søksmål om gyldigheten basert på forhold som forelå da forliket ble inngått. Yttergrensen på 10 år er den samme som gjelder for gjenåpning, jf. § 13-6(2). Men utløpet av 10 årsfristen har ingen betydning for anfektelse av rettsforlikets gyldighet basert på at det har blitt kvalifisert urimelig på grunn av etterfølgende utvikling mv. En part vil dermed kunne anlegge søksmål med påstand om at forliket er ugyldig etter avtaleloven § 36 også etter at det har gått 10 år fra forliket ble inngått.

8 Behandlingen i forliksrådet

8.1 Generelt om kapittel 8

I kapittel 8 er reglene om saksbehandlingen i forliksrådet samlet. Anvendelsesområdet svarer til tvistemålsloven kapittel 21, men det skilles ikke systematisk mellom mekling og domsforhandling slik som i tvistemålsloven kapittel 21 del I og II.

Det er lagt vekt på å gi regelverket en enkel utforming, tilpasset den omstendighet at det skal forstås og anvendes av ikke-jurister. Ideelt sett kunne det kanskje være ønskelig å gi en uttømmende regulering av behandlingsreglene for forliksrådet, slik at man spares for å sette seg inn i andre deler av den omfattende loven. En slik systematikk ville imidlertid medføre svært mye unødvendig dobbeltbehandling. Det ville også medføre at kapittel 8 blir svært omstendelig og derfor mindre tilgjengelig.

8.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 8

§ 8-1 Forliksrådets oppgaver. Behandlingsreglene

(1 ) Den som vil reise sak, kan bringe saken inn for forliksrådet.

(2) Behandlingen i forliksrådet skal legge til rette for at partene ved mekling eller dom får løst saken enkelt, hurtig og billig.

(3) Reglene for allmennprosess i lovens første, femte og sjette del gjelder for forliksrådet så langt de passer og ikke annet er bestemt i dette kapittel.

§ 8-1(1) slår fast hovedregelen om at forliksrådsbehandling er et frivillig tilbud for den som vil reise en rettssak. Mekling i forliksrådet før saksanlegg til tingretten er ikke lenger obligatorisk i noen saker. Om begrunnelsen for dette vises til utvalgets generelle motiver i II.10.9.4.3. En del sakstyper vil forliksrådet ikke ha kompetanse til å behandle. Dette er regulert i § 8-2.

(2) utpeker tre hovedhensyn som spesielt ønskes ivaretatt ved forliksrådsbehandlingen. Enkel, hurtig og kostnadseffektiv behandling er viktige formål ved domstolsbehandling av sivile tvister i alminnelighet og ligger innenfor rammen av lovens formål etter § 1-1. Under behandlingen i forliksrådet vil disse hensynene få større relativ vekt enn i prosessen for de ordinære domstolene, hvor de særlig må veies mot hensynet til å oppnå en riktig avgjørelse. Hensynet til forsvarlig, rettferdig og tillitsskapende behandling, som er nevnt i § 1-1, må også ivaretas av forliksrådet, men får i praksis et annet innhold. Forliksrådet er etter utvalgets forutsetninger en annen domstolstype enn profesjonsdomstolene. Hovedfunksjonene er mekling, pådømmelse av inkassosaker og enkle tvistesaker som ikke byr på rettslige eller faktiske spørsmål av større vanskelighetsgrad. Reglene om gjennomføringen av forliksrådets rettsmøte i § 8-8 og om domskompetansen i § 8-10 er tilpasset dette. De ordinære domstolene har plikt til å avgjøre enhver sak innenfor sin kompetanse, og må gjennomføre en grundig behandling med henblikk på å treffe en riktig avgjørelse. For forliksrådet vil hensynet til rettferdig rettergang i en del saker bli best ivaretatt ved at rådet avstår fra å dømme når grunnlaget er utilstrekkelig.

Det vises for øvrig særlig til II.10.10.2 om hovedsynspunkter på forliksrådsbehandlingen.

§ 8-1(3) er en henvisning til de grunnleggende bestemmelsene i lovens første del og de gjennomgående reglene for allmennprosess i femte og sjette del. Om anvendelsen av de alminnelige reglene for forliksrådet bemerkes i korthet:

Første del:

I kapittel 1 om lovens formål og anvendelse får §§ 1-1 til 1-4 fullt ut anvendelse også for forliksrådet. At de alminnelige vilkår med hensyn til søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon i § 1-3 får anvendelse, følger også av kompetanseregelen i § 8-2 første punktum. § 1-5 gjelder saker om gyldigheten av offentlige vedtak som ikke kan behandles av forliksrådet i henhold til § 8-2(b).

Kapittel 2 om parter, prosessdyktighet og lovlige stedfortredere kommer til anvendelse for forliksrådet. Regelen i § 8-6(1) annet punktum utvider imidlertid adgangen til å møte med lovlig stedfortreder noe i forhold til § 2-3(4), idet en part i sak som gjelder personlig drevet næringsvirksomhet kan møte med en av sine fast ansatte som lovlig stedfortreder.

Kapittel 3 om prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere kommer etter flertallets forslag til anvendelse for forliksrådet, men kretsen av hvem som kan brukes som prosessfullmektig for forliksrådet er videre etter § 8-7 enn etter den alminnelige regel i § 3-3. Av særlig praktisk betydning er adgangen til å la seg representere av inkassobyrå og særskilt møtefullmektig.

Kapittel 4 om saklig og stedlig domsmyndighet kommer til anvendelse fullt ut. Det er i § 8-3(4) tredje punktum uttrykkelig vist til regelen i § 4-6 om plikt til å henvise en sak til den domstol som er stedlig kompetent.

Kapittel 5 om rettens forhold til partenes prosesshandlinger, veiledningsplikt og saksstyring inneholder meget viktige regler som også kommer til anvendelse for forliksrådet. Av § 5-1(1) og (2) følger at hovedforhandlingsprinsippet ikke er gjennomført for forliksrådet. Avgjørelsene treffes på grunnlag av sakens dokumenter supplert med forhandlingene i rettsmøtet. Forliksrådet kan imidlertid ikke bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag eller en rettsanvendelse partene ikke har hatt anledning til å uttale seg om, jf. § 5-1(3). For dokumentbevis er det gitt en særlig kontradiksjonsregel i § 8-8(3) som bygger på prinsippet i § 5-1(3). Forliksrådet behandler ikke saker som nevnt i § 5-3.

Annen del – Plikter før sak reises. Mekling og rettsmekling

Kapittel 6 gjelder plikter før sak reises for tingretten og kommer ikke til anvendelse før sak reises for forliksrådet. Derimot kan pliktene oppfylles ved forliksrådsbehandling som ett av flere alternativer. Dette er spesielt nevnt i § 6-4 om forsøk på minnelig løsning, og dessuten vil forliksrådsbehandlingen normalt innebære at varselplikten etter § 6-2 er oppfylt.

I kapittel 7 om mekling og rettsmekling kommer de alminnelige reglene om forliksmekling i § 7-1 og § 7-2, samt reglene om rettsforlik i § 7-8 og § 7-10 til anvendelse i forliksrådet. I meklingsregelen i § 8-8(1) er det dessuten særlig vist til § 7-2. Reglene om rettsmekling i kapittel 7 del II og § 7-9 får derimot ikke anvendelse.

Tredje del - Behandlingen i første instans gjelder behandlingen i tingretten etter allmennprosess og småkravsprosess og kommer etter sitt innhold ikke til anvendelse i forliksrådet. Av interesse er likevel regelen i § 9-2(4) om forenklet fremgangsmåte ved overprøving blant annet av avgjørelser i forliksrådet, som det er henvist til i § 8-14(1).

Fjerde del - Rettsmidler inneholder ikke regler som kommer til anvendelse i forliksrådet. Av § 8-14(1) og § 9-2(4) følger at forliksrådets dommer ikke kan ankes, men overprøves ved søksmål som inngis til tingretten uten noen forutgående behandling i forliksrådet. Adgangen til å anke andre avgjørelser av forliksrådet er meget begrenset etter § 8-14(2). Reglene om anke over beslutninger og kjennelser til lagmannsretten gjelder tilsvarende ved tingrettens behandlingen av en slik anke, men 8-14(3) innebærer unntak fra flere regler i kapittel 11. Anken inngis til tingretten uten foreløpig behandling ved forliksrådet etter § 11-10. Tingretten skal alltid avgjøre anken selv. Den kan ikke oppheve forliksrådets avgjørelse og sende saken tilbake til forliksrådet, slik det er bestemt i § 11-23(3) og § 11-24. Dette har antakelig størst praktisk betydning ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelser etter § 23-9(3).

Begjæringer om gjenåpning av dommer i forliksrådet fremsettes til tingretten etter § 13-1(2).

Femte del - Gjennomgående bestemmelser:

Kapittel 14 om verdifastsettelse får etter flertallets forslag ikke betydning for forliksrådet. Etter mindretallets forslag til regel om utvidet domskompetanse i saker om verdier inntil 2 G, vil imidlertid kapittel 14 få anvendelse i sin helhet.

Kapittel 15 om forening av krav og søksmål mv. kommer til anvendelse, men de fleste av bestemmelsene i kapitlet antas å få liten praktisk betydning. En sak for forliksrådet vil kunne omfatte flere krav etter § 15-1 eller flere parter etter § 15-2. Av § 15-1(1)(c) følger at forliksrådet må ha kompetanse etter § 8-2 til å behandle alle kravene. Deling av forhandlinger eller pådømmelse etter § 15-6 eller forening av saker etter § 15-7 vil det trolig bare rent unntaksvis være hensiktsmessig å foreta. Partshjelp (hjelpeintervensjon) etter § 15-8 må i praksis anses uaktuelt. Utsikten til en løsning i forliksrådet vil i saker hvor partshjelp vurderes, regulært være liten. Det er grunn til å tro at partshjelp først vil bli erklært når saken bringes inn for tingretten.

Kapittel 16 om prosesskriv får anvendelse i forliksrådet. For forliksklage og tilsvar følger dette dessuten uttrykkelig av henvisningene i § 8-3(1) og § 8-4(1). I § 8-5(2) og § 8-8(4) er det bestemt for forliksrådet at nye dokumentbevis og varsel om bevisføring skal sendes direkte til motparten uten hensyn til om partene har advokat. Dette representerer en utvidelse av området for direktesending av prosesskriv i § 16-4. Det er for øvrig grunn til å tro at forliksrådet fra selvprosederende parter vil motta mange henvendelser i en form som ikke strengt oppfyller kravene til prosesskriv i § 16-2. Det er grunn til å vise en viss romslighet på dette punkt så lenge meningsinnholdet fremgår tilstrekkelig klart.

I kapittel 17 kommer de fleste av reglene i del I om rettsmøter til anvendelse i forliksrådet. Forliksrådet er likevel ikke gitt adgang til å behandle saken ved fjernmøte, jf. § 17-1, men § 17-1(4) gir hjemmel for å etablere en forsøksordning med fjernmøter også i forliksrådet.

Det er i § 8-5(1) vist til reglene om innkalling av parter til rettsmøte i § 17-2. Av betydning er spesielt § 17-2(1) og (3) om rettsmøter hvor uteblivelse utgjør forfall i saken, og om innkalling av parter med personlig møteplikt. Også de alminnelige reglene om gyldig forfall i § 17-4 og 17-5 er viktige for forliksrådet. I tillegg til alternativene i § 17-5(2) inneholder § 8-6(3) annet punktum det alternativ at klageren kan kreve forliksrådsbehandlingen innstilt i et tilfelle hvor klagemotparten uteblir med gyldig forfall.

I kapittel 17 del II om rettsbok får etter henvisningen i § 8-9(3) bare § 17-8 anvendelse i forliksrådet, mens reglene om opptak og protokollasjon av forklaringer i §§ 17-9 og 17-10 ikke gjelder.

Kapittel 18 om rett til innsyn i saksdokumenter får etter henvisning i § 8-9(2) anvendelse fullt ut for forliksrådet.

Kapittel 19 om stansning kommer til anvendelse i forliksrådet, men antas å få mindre praktisk betydning enn for de øvrige domstoler. Stansning i kraft av loven etter § 19-2(1) fordi en part dør, går konkurs eller mister sin prosessdyktighet vil ha betydning for å unngå forfallsvirkning, mens det neppe vil være aktuelt for forliksrådet å stanse behandlingen etter begjæring fra en part etter § 19-4. Dette er lite forenlig med formålet med forliksrådsbehandlingen. At partene avtaler stansning for forliksrådet etter § 19-3, vil neppe forekomme.

Forbrukertvistloven § 15 annet ledd gir hjemmel for å stanse en sak for domstolene i tilfelle en part ønsker tvisten avgjort av Forbrukertvistutvalget. Bestemmelsen får etter utvalgets utkast ikke lenger betydning på grunn av forslaget til ny regel i § 8-11(2)(a) om innstilling av forliksrådsbehandlingen etter begjæring fra innklagede som ønsker saken avgjort av en nemnd som kan treffe bindende vedtak i saken.

Kapittel 20 om litispendens og andre virkninger av saksanlegg kommer til anvendelse i sin helhet. Det fremgår også av § 20-2(1) at saken er litispendent fra det tidspunkt forliksklage er innkommet til retten. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Nytt i forhold til gjeldende rett er at litispendensvirkningen av forliksrådsbehandlingen bare varer til saken er rettskraftig avgjort, se § 20-2(2), ikke i ett år etter at saken ble henvist til retten etter tvistemålsloven § 63 tredje ledd. Utkastet viderefører ikke tvistemålslovens ordning med henvisning til retten. Når saken avsluttes etter forgjeves mekling i forliksrådet, treffes avgjørelsen ved beslutning om innstilling i henhold til § 8-11(3), og litispendensen opphører når beslutningen er rettskraftig. Ettersom beslutningen ikke kan angripes med rettsmidler, skjer dette straks den er avsagt.

I § 20-3(2) er det videreført at virkningene av avbrudd av foreldelsesfristen varer i ett år etter at saken ble innstilt i forliksrådet. Dette svarer til foreldelsesloven § 22 nr. 1, men regelen er gitt for å unngå tvil som forsettsbegrensningen i foreldelsesloven § 22 nr. 1 kunne føre til, se bemerkningene til § 20-3(2) i III.20. Ellers er virkningene av saksanlegg de samme for forliksrådet som for de øvrige domstoler. I praksis er det særlig den fristavbrytende virkning av saksanlegget som har betydning.

I henhold til § 20-4(3) kan et krav alltid trekkes fra behandling i forliksrådet inntil det er avgjort. For de øvrige domstoler er adgangen til å frafalle saken uten å oppgi kravet mer begrenset etter § 20-4(1) og (2).

Det vises også til II.10.10.5.

Kapittel 21 om rettslige avgjørelser kommer til anvendelse med enkelte viktige unntak som følger av spesialreglene for forliksrådet i § 8-12.

Av § 8-12(1), jf. § 21-1 følger at formen kjennelse ikke brukes av forliksrådet. De avgjørelser som i de øvrige domstoler treffes ved kjennelse, treffes i forliksrådet ved beslutning. § 21-2 om rettens sammensetning kommer til anvendelse for forliksrådet, supplert av § 8-12(2), hvoretter forliksrådets leder har funksjonen som forberedende dommer, og er gitt utvidet kompetanse til å avsi dom under saksforberedelsen.

Reglene om rådslagning og avstemning i § 21-3 og avsigelse av avgjørelser i § 21-4 kommer til anvendelse med unntak av § 21-4(5). Fristen for domsavsigelse i forliksrådet er en uke i henhold til § 8-12(5). Kravet til domsgrunner i § 21-6(4) og (5) er mindre omfattende for forliksrådet jf. § 8-12(3). Forliksrådet avsier ikke kjennelser. I § 8-12(4) er det bestemt at beslutninger som avslutter saken, skal inneholde en henvisning til den lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.

Kapittel 22 om forsømmelser i rettergang gjelder med betydelige reservasjoner som følge av at det etter § 8-14(4) ikke kan begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet. Den alminnelige regel om retting av mangelfulle prosesshandlinger i § 22-1 gjelder imidlertid også for forliksrådet, og det er uttrykkelig vist til den i § 8-3(4). Av de øvrige reglene i kapitlet er det bare de alminnelige vilkårene for forfallsdom i § 22-6 som har betydning også for forliksrådet. Det følger av § 8-4(3) om manglende tilsvar og § 8-6(3) om uteblivelse fra møte hvilke forsømmelser som regnes som forfall i saken, og hvilke rettsvirkninger dette får. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Kapittel 23 om saksomkostninger gjelder med de begrensninger og unntak som følger av § 8-13. Viktigst er begrensningene av erstatningsansvarets omfang i § 8-13(1) som gjør unntak fra den alminnelige regelen i § 23-5(1) om erstatning for alle nødvendige omkostninger.

Femte del - Bevis

Adgangen til bevisføring i forliksrådet er regulert i § 8-8, særlig (3) og (4), som innebærer meget betydelige modifikasjoner i forhold til reglene i allmennprosess for de ordinære domstolene. I den utstrekning bevisføring finner sted i forliksrådet, vil imidlertid de alminnelige reglene komme supplerende til anvendelse.

I kapittel 24 – alminnelige regler om bevis – gjelder §§ 24-1 og 24-2 også forliksrådet, mens hovedregelen om fri bevisføring i § 24-3(1) i utgangspunktet bare gjelder dokumentbevis. Sakkyndig kan ikke oppnevnes av forliksrådet, mens vitneførsel og bevisundersøkelse (gransking etter tvistemålsloven) bare kan skje med forliksrådets tillatelse når det er av særlig betydning. § 24-4 om partenes sannhetsplikt gjelder på alle trinn av saken – også for forliksrådet, mens det ikke gjelder noen slik allmenn bevisplikt som for de øvrige domstoler etter § 24-5. Forliksrådet kan ikke pålegge noen å gi forklaring eller å utlevere dokumenter eller gi tilgang til realbevis etter kapittel 29, se § 8-8(4) annet punktum. § 24-6 om bevistilbud gjelder så langt bestemmelsen er aktuell hensett til den begrensete bevisføringen i forliksrådet. Reglene i § 8-8(4) første punktum gir forliksrådet adgang til å begrense bevisføringen vesentlig sterkere enn det som er hjemlet i § 24-7 og § 24-8, og disse bestemmelsene får derfor liten selvstendig betydning. Som nevnt i omtalen av kapittel 5 ovenfor, er hovedforhandlingsprinsippet ikke gjennomført for forliksrådet, slik at avgjørelsesgrunnlaget består av sakens dokumenter i kombinasjon med bevisføringen i møtet, se § 24-3(2), jf. § 5-1(2). Dette innebærer at både § 24-9 om bevisføringen i saker som behandles muntlig, og § 24-13(1) om saker som behandles skriftlig kommer til anvendelse. Reglene om fjernavhør i § 24-10 og bevisopptak i § 24-11 er ikke aktuelle, mens § 24-12(2) om skriftlige forklaringer avgitt i saken, er viktig også for forliksrådet. Denne regelen utvider adgangen til å bruke skriftlige forklaringer som bevis i forhold til gj eldende rett etter tvistemålsloven § 197. De nærmere vilkårene som er satt i § 24-12(2), vil imidlertid kunne representere en praktisk viktig begrensning for forliksrådet. Med mindre motparten samtykker, kan forklaringen bare brukes som bevis dersom motparten samtidig gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen.

Kapittel 25 om bevisbegrensning og bevisforbud får også anvendelse i forliksrådet. Bevisforbudene i §§ 25-1 til 25-7 gjelder fullt ut også for forliksrådet. I og med at forliksrådet ikke kan pålegge noen å møte eller gi forklaring som vitne, har reglene om bevisfritak i §§ 25-8 til 25-11 ikke noen selvstendig betydning for vitner, men begrenser sannhets- og forklaringsplikten for parter.

Kapittel 26 om partenes møte- og forklaringsplikt får i liten grad anvendelse Partene har i utgangspunktet en sterkere personlig møteplikt for forliksrådet etter § 8-6 enn det som følger av § 26-1(1). Partsforklaringen gjennomføres også på en annen måte for forliksrådet etter § 8-8(2) enn det som fremgår av § 26-2. For forliksrådet blir det ikke noe skille mellom innledningsforedrag, partsforklaring og prosedyre. Parten fremstiller sitt syn på saken under ledelse av forliksrådets leder. Partene har imidlertid sannhetsplikt som nevnt i § 24-4, og forklarer seg under ansvar for falsk forklaring, jf. § 8-8(5).

I kapittel 27 om vitnebevis kommer reglene i §§ 27-1 til 27-5 ikke til anvendelse eller er uaktuelle på grunn av at forliksrådet bare kan motta forklaring fra vitner som møter frivillig, jf. § 8-8(4) annet punktum. Vitnene skal heller ikke avgi forsikring. § 8-8(5) om formaning gjelder i stedet for § 27-8(3). § 27-7 om utelukkelse av part eller andre under vitneforklaring er uaktuell i de saker forliksrådet behandler. § 27-8(1) og §§ 27-9 til 27-11, er alminnelige regler som også kommer til anvendelse på vitneforklaringer i forliksrådet.

I kapittel 28 om sakkyndigbevis kommer bare § 28-6 om sakkyndige vitner til anvendelse på forliksrådet, men da med de alminnelige begrensninger i adgangen til vitneførsel som følger av § 8-8 (4).

I kapittel 29 om realbevis gjelder §§ 29-2 og 29-3 om føring av dokumentbevis og andre realbevis også for forliksrådet. I og med at dokumentbevis er de viktigste bevismidlene i saker for forliksrådet, er spesielt § 29-2 om dokumentasjon viktig. Det vises til § 8-8(3). Gjennomgangen av dokumentene med påvisning av det som er viktig, vil i praksis finne sted under partenes redegjørelser. Forliksrådet ikke kan pålegge noen å gi tilgang til bevis.

Kapittel 30 om bevisopptak gjelder ikke forliksrådet. Det følger av § 8-8(4) at forliksrådet kan tillate åstedsbefaring og annen undersøkelse av realbevis, men bevisføringen må finne sted under forliksrådets møte. Noen adgang til bevisundersøkelse (granskning) under saksforberedelsen, er det ikke for forliksrådet.

Kapittel 31 om bevissikring utenfor rettssak får ikke direkte anvendelse i den forstand at reglene gjelder for bevisføringen forliksrådet, eller at forliksrådet kan treffe avgjørelser om bevissikring etter kapittelet. Reglene gjelder imidlertid generelt for bevissikring og bevistilgang før sak reises for tingretten, og kommer til anvendelse også når det pågår forliksrådsbehandling av kravet. Hvorvidt de bevis som etter beslutning av tingretten er sikret ved tiltak etter kapittel 31 kan føres under forliksrådsbehandlingen, beror på om de alminnelige vilkårene for å føre beviset for forliksrådet er oppfylt.

§ 8-2 Saker som behandles av forliksrådet

Forliksrådet behandler saker som kan anlegges ved stevning til tingretten etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess i denne loven. Forliksrådet behandler likevel ikke

  • (a)familiesaker, unntatt saker som bare gjelder det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd,

  • (b)saker mot offentlig myndighet, institusjon eller tjenestemann om forhold som ikke er av utelukkende privatrettslig art,

  • (c)saker om gyldigheten av en voldgiftsdom eller et rettsforlik,

  • (d)saker avgjort av en nemnd når det er bestemt ved lov at nemndas vedtak er bindende for partene hvis saken ikke bringes inn for domstolene, eller

  • (e)andre saker hvor det er særlig bestemt at mekling i forliksrådet ikke finner sted.

Bestemmelsen gjelder forliksrådets kompetanse, et tema som er behandlet i II.10.10.3.

Første punktum angir hovedregelen om forliksrådets saklige kompetanse, og knytter denne til tingrettens alminnelige kompetanse etter reglene for allmennprosess eller småkravsprosess. Bestemmelsen innebærer positivt at de alminnelige søksmålsbetingelser i § 1-3 må være oppfylt. Negativt innebærer den en avgrensning mot saker som ikke behandles av tingretten i første instans, enten fordi de hører under særdomstoler som vergemålsretten, Arbeidsretten eller jordskifteretten, eller fordi de går direkte for lagmannsrett. Dessuten avgrenses mot saker som behandles etter de spesielle prosesslovene for skifte-, nams- og skjønnssaker. Utenfor forliksrådsordningen faller også saker som vil bli behandlet etter de spesielle prosessformene for gruppesøksmål og saker om administrative tvangsvedtak i lovutkastets syvende del, og sakstyper som behandles etter spesielle rettergangsregler i særlovgivningen som ekteskapssaker og farskapssaker. Også saker som ikke behandles av de vanlige tingretter, men som er kanalisert til bestemte domstoler, faller utenfor forliksrådsordningen. Dette unntaket er aktuelt for patentsaker og saker om enkelte andre immaterialrettigheter som behandles av Oslo byrett, og saker om oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold, som behandles av bestemt utpekte tingretter i hvert fylke. Flere av de unntakene som er hjemlet i den alminnelige kompetanseregelen i første punktum, følger også av annet punktum.

§ 8-2 annet punktum inneholder unntak fra forliksrådets meklingskompetanse og erstatter tvistemålsloven § 273.

Bokstav (a) om familiesaker omfatter barnefordelingssaker og ekteskapssaker og svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 273 nr. 1. Forliksrådet er imidlertid gitt utvidet kompetanse til å behandle saker som bare gjelder det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd. I saker mellom ektefeller eller fraskilte innebærer dette en realitetsendring. Nedstamningssaker, som er særskilt unntatt etter tvistemålsloven § 273 nr. 2, er ikke uttrykkelig nevnt. De kan regnes som familiesaker, men faller uansett utenfor forliksrådsordningen etter første punktum fordi disse sakene behandles etter spesielle prosessordninger, ikke etter allmennprosess.

Bokstav (b) svarer til unntaket i tvistemålsloven § 273 nr. 3 for saker mot det offentlige, med det innhold bestemmelsen har etter lovendring 28. april 2000 nr. 34. Utenfor forliksrådsordningen faller alle saker som gjelder gyldigheten av offentlige vedtak og erstatning for tjenestehandlinger, selv om sakene gjelder rettsforhold som er undergitt fri rådighet i den forstand at det kan inngås rettsforlik i dem.

I bokstav (c) svarer unntaket for saker om gyldigheten av voldgiftsdommer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 273 nr. 4. Det følger også av utkastet til ny lov om voldgift § 1-2(3) at gyldighetssøksmål skal anlegges for tingretten direkte. Unntaket for søksmål om gyldigheten av rettsforlik er nytt, og må ses i sammenheng med at rettskraftvirkningene av rettsforlik er begrenset ved adgangen til søksmål om gyldigheten av rettsforliket i henhold til § 7-10 (2)-(4).

Bokstav (d) viderefører i generell form unntakene i tvistemålsloven § 273 nr. 7 og 8 for saker avgjort av henholdsvis Forbrukertvistutvalget og Husleietvistutvalget. Det vises til II.10.10.6.1.1 og II.10.10.6.1.2. For tiden er det ikke andre nemndsordninger som resulterer i bindende vedtak, men bestemmelsen vil også være aktuell for Reklamasjonsnemnda for selskapsreiser, dersom vedtektene for nemnda blir godkjent av kongen, se II.10.10.6.1.3. At bokstav (d) etter ordlyden bare gjelder saker avgjort av en nemnd, betyr ikke at partene står fritt til å bringe saken inn for forliksrådet før nemnda har truffet vedtak. Begrensningene her følger av reglene om litispendens i kapittel 20 og i særlovgivningen, som er felles for forliksrådsbehandling og domstolsbehandling ellers. At nemndsbehandling kan medføre litispendens, er forutsatt i lovutkastet § 20-2(3). Hjemmel for litispendens finnes i særreglene for den enkelte nemnd, som f. eks. forbrukertvistloven § 15. Slike litipendensregler er også gitt for enkelte nemnder som ikke ville gå inn under (d), se f. eks. finansavtaleloven § 4(4) om Bankklagenemnda og forsikringsavtaleloven § 20-1 om nemndene på forsikringssektoren. Det vises for øvrig til nærmere omtale av forholdet mellom forliksrådsbehandling og klagenemndsbehandling i II.10.6, se særlig 10.10.6.4 om begrensninger i adgangen til å bringe saken inn for forliksrådet mens saken er til behandling i en nemnd.

Oppregningen i § 8-2 (a)-(d) er ikke uttømmende. Bokstav (e) fanger opp enkelte spesielle unntak som følger av særlovgivningen. Det vises til gjennomgangen i II.10.10.3.2 som blant annet omfatter en del sjeldent forekommende sakstyper som det ikke er grunn til å inkludere i tvistelovens alminnelige kompetanseregel. Unntaksreglene i særlovgivningen avklarer også spørsmål hvor løsningen ved anvendelse av § 8-2 kan fremstå som tvilsom.

§ 8-3 Forliksklage

(1) Sak for forliksrådet reises ved forliksklage. Forliksklagen inngis skriftlig eller muntlig til forliksrådet etter reglene i kapittel 16.

(2) Forliksklagen skal angi

  • (a)forliksrådet,

  • (b) navn og adresse på parter, eventuelle lovlige stedfortredere etter § 2-3 og prosessfullmektiger,

  • (c)det krav som gjøres gjeldende og en påstand som bestemt angir det resultat klageren i tilfelle krever ved dom, og

  • (d)en kort begrunnelse for kravet.

(3) Kopi av dokumenter kravet direkte bygger på, bør vedlegges. Hvis klageren krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse, skal betalingsoppfordringen etter inkassoloven § 10, jf. § 12 vedlegges.

(4) Hvis forliksrådet ikke har adgang til å behandle saken, avvises klagen. Feil som kan avhjelpes, skal klageren først gis adgang til å rette etter § 22-1. En klage som er inngitt til feil forliksråd etter reglene i kapittel 4, henvises til rett forliksråd etter § 4-6.

§ 8-3(1) om saksanlegg ved forliksklage svarer til gjeldende rett. Henvisningen til reglene om prosesskriv i kapittel 16 innebærer at parter uten prosessfullmektig kan inngi forliksklage muntlig ved henvendelse til forliksrådet, som setter opp klagen som prosesskriv. For andre prosessfullmektiger enn advokater kan forliksrådet tillate slike muntlige prosesshandlinger. Det vises til § 16-1(2). Også reglene om hvordan prosesskrivene innsendes til retten i § 16-3 kommer til anvendelse. Dette innebærer at elektronisk innsendelse er hovedregelen og obligatorisk for advokater. Selvprosederende parter kan alltid bruke papirdokumenter, og forliksrådet vil kunne tillate dette også for prosessfullmektiger som ikke er advokater. Det er grunn til å tro at inkassobyråer vil finne det praktisk å inngi forliksklagen elektronisk.

(2) gjelder innholdet av forliksklagen, og innebærer en viss skjerpelse i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 277 første ledd. Vilkårene i (c) og (d) innebærer som et minimum at kravet som er tvistegjenstand må være tilstrekkelig individualisert. Det skal også gis en kort begrunnelse for kravet. Dette vil som hovedregel innebære at i det minste påstandsgrunnlaget, de faktiske forhold som kravet direkte bygger på, må angis. Formålet med bestemmelsen er at motparten skal gis slik informasjon om saken at han kan ivareta sine interesser, og at forliksrådet skal kunne forberede seg til meklingsmøtet. Utvalget er kjent med at forliksklagene, spesielt i inkassosaker, er svært knappe og ikke inneholder informasjon om grunnlaget for kravet. På dette punkt er det behov for en innstramming. Kravene er imidlertid ikke så strenge som til en stevning i henhold til § 9-2(2)(d). Forliksklager som er mangelfulle på dette punkt, skal returneres med pålegg om retting i henhold til (4).

Dersom klageren krever forfallsdom, må dette særskilt fremgå. Dette følger av de alminnelige vilkår for forfallsdom i § 22-6(2).

(3) inneholder en oppfordring til klageren om å legge ved kopi av dokumenter som kravet direkte bygger på, allerede i forliksklagen. Eksempler er en faktura eller en kontrakt.

(3) annet punktum svarer til tvistemålsloven § 277 første ledd tredje punktum.

(4) gjelder forliksrådets formelle kontroll med klagen. I henhold til de alminnelige regler om prosesshandlinger som lider av formelle feil i § 22-1, er avvisning subsidiær i forhold til retting. Forliksrådet må også gi nødvendig veiledning etter § 5-4(1). Klager som er inngitt til et forliksråd som ikke har stedlig kompetanse i saken, skal etter de alminnelige reglene i § 4-6 ikke avvises, men henvises til rett forliksråd.

§ 8-4 Tilsvar

(1) Hvis forliksrådet fremmer saken, forkynnes klagen for klagemotparten med pålegg om å inngi tilsvar innen en frist som normalt settes til to uker. Tilsvaret inngis skriftlig eller muntlig etter reglene i kapittel 16. Forliksrådet skal gi nødvendig veiledning om hva tilsvaret må inneholde og konsekvensene av at tilsvar ikke avgis innen fristen, eller er mangelfullt.

(2) I tilsvaret skal klagemotparten opplyse om kravet i klagen godtas eller bestrides, om han krever innkalt til mekling selv om kravet godtas, eller om han har innsigelser mot at forliksrådet behandler saken. Tilsvaret bør dessuten angi en kort begrunnelse for klagemotpartens standpunkt hvis kravet bestrides. Kopi av viktige dokumenter bør vedlegges.

(3) Hvis tilsvar ikke inngis i rett tid, og det ikke er grunn til å tro at klagemotparten har gyldig forfall etter § 22-8(2), avsies forfallsdom hvis vilkårene er til stede. Er det grunn til å tro klagemotparten har gyldig forfall, gis enten ny frist eller innkalles til møte.

(4) Hvis klagemotparten i tilsvaret har godkjent påstanden i klagen uten å kreve innkalt til mekling, avsies dom i samsvar med dette

§ 8-4(1) viderefører tilsvarsordningen i tvistemålsloven § 277 fjerde ledd. Tilsvar er imidlertid gjort til et obligatorisk første trinn i saksforberedelsen for alle saker som fremmes til behandling, ikke bare for saker hvor det kan avsies forfallsdom. Det vises til de alminnelige merknader i II.10.10.8. Tilsvarsfristen er fastsatt til normalt to uker. Også for tilsvaret er de formelle reglene om prosesskriv gitt tilsvarende anvendelse.

(2) angir kravene til tilsvarets innhold. Kravene er ikke strenge. Det vil være tilstrekkelig til å avverge forfallsdom at klagemotparten bestrider kravet. Et rettidig, men innholdsmessig mangelfullt, tilsvar skal forliksrådet gi adgang til å rette etter den alminnelige regelen i § 22-1.

(3) om forfallsdom ved manglende tilsvar, svarer til tvistemålsloven § 288 første ledd. § 22-6 om alminnelige vilkår for forfallsdom gjelder som supplement. Rettsmidlet oppfriskning kommer etter § 8-14(4) ikke til anvendelse i forliksrådet. Forliksrådet må derfor vurdere om det er grunn til å tro at forsømmelsen skyldes gyldig forfall. Det er henvist direkte til regelen i § 22-8(2) om hva som regnes som gyldig fristforfall: Hindringer utenfor partens kontroll som gjør det umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å foreta prosesshandlingen i tide. Forliksrådets domskompetanse i forfallstilfeller fremgår uttrykkelig av § 8-10(2)(a). Dommen kan i henhold til § 8-12(2) annet punktum treffes av forliksrådets leder hvis det ikke er tvil. Formodentlig vil det sjelden være tvil om at vilkårene er oppfylt. Dette innebærer en endring av stor praktisk betydning. En part som mener at forliksrådets forfallsdom er avsagt med urette, vil ikke ha noe særskilt rettsmiddel mot dette, men vil måtte bringe saken inn for tingretten ved stevning etter den alminnelige regel i § 8-14(1).

(4) svarer til tvistemålsloven § 288 annet ledd. Også en slik dom kan etter § 8-12(2) annet punktum avsies av forliksrådets leder hvis det ikke er tvil.

§ 8-5 Innkalling til møte

(1) Forliksrådet innkaller partene til møte til behandling av saken i henhold til § 17-2. Møtet skal holdes innen tre måneder etter at klagen ble inngitt.

(2) I innkallingen skal partene oppfordres til å sende kopi av eventuelle nye dokumenter til forliksrådet og motparten innen en uke før møtet. Partene skal gjøres særskilt kjent med fristen på en uke for å varsle om bevisføring etter § 8-8(4), for å varsle om bruk av advokat etter § 8-7(5) og for å kreve behandlingen innstilt etter § 8-11(2).

§ 8-5(1) om innkalling til møte forutsetter at saken ikke kan avgjøres under saksforberedelsen av forliksrådets leder. Nytt i forhold til gjeldende rett er at forliksrådet i § 8-11(1) er gitt kompetanse til å innstille behandlingen uten å innkalle til møte dersom det etter tilsvaret finnes åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet. Avgjørelsen treffes av forliksrådets leder i henhold til § 8-12(2) første punktum.

Uteblivelse fra rettsmøtet medfører forfallsvirkning i henhold til § 8-6(3), og henvisningen til § 17-2 innebærer at innkallingen skal forkynnes for partene med minst to ukers frist, jf. § 17-2(2) tredje punktum. Etter tvistemålsloven § 277 tredje ledd første punktum er fristen en uke. Dessuten skal partene gis orientering om de konsekvenser det vil få om de ikke møter, se § 17-2(4).

Partene vil alltid ha plikt til enten å møte selv eller å være representert under forliksrådsbehandlingen. Når parten har personlig møteplikt, fremgår av § 8-6.

I (1) annet punktum er det fastsatt en behandlingsfrist på tre måneder. Overskridelse av fristen er ikke tillagt umiddelbare rettsvirkninger. Dersom behandlingstiden overskrider seks måneder, kan saken imidlertid bringes inn for tingretten etter § 8-11(4).

(2) inneholder regler om ytterligere informasjon eller pålegg til partene i innkallingen. Første punktum bestemmer at partene skal oppfordres til å inngi nye dokumentbevis innen én uke før rettsmøtet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 8-8(3). Selv om overskridelse av fristen ikke medfører preklusjonsvirkning, er den ikke uten realitet, idet konsekvensen kan bli at saken må utsettes i medhold av § 8-8(3) annet punktum. Forsømmelsen kan dessuten få betydning for saksomkostningsavgjørelsen, se § 23-4(c). Heller ikke forsømmelse av fristen til å varsle om vitneførsel eller krav om åstedsbefaring eller annen bevisundersøkelse etter § 8-8(4), medfører i seg selv preklusjonsvirkning. Bevisføringen er imidlertid avhengig av tillatelse fra forliksrådet, som vil kunne legge vekt på forsømmelsen ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis.

§ 8-6 Partenes møteplikt

(1) En part med alminnelig verneting i kommunen eller en nabokommune og som ikke har gyldig forfall, har plikt til å møte personlig eller ved lovlig stedfortreder etter § 2-3. En part i sak som gjelder personlig drevet næringsvirksomhet kan i stedet møte med en av sine ansatte. I sak hvor det er innkalt til mekling selv om klagemotparten har godtatt klagerens påstand, har partene ikke plikt til å møte personlig.

(2) En part som ikke har plikt til å møte personlig etter (1), må møte ved en prosessfullmektig.

(3) Uteblir klageren uten at det er grunn til å tro at dette skyldes gyldig forfall, avvises saken. Er det klagemotparten som uteblir, avsies forfallsdom hvis vilkårene er oppfylt. Er vilkårene for avvisning eller forfallsdom ikke oppfylt, utsettes saken til nytt møte med mindre den møtende part krever behandlingen innstilt.

§ 8-6(1) viderefører hovedregelen i tvistemålsloven § 278 første ledd om partenes personlige møteplikt for forliksrådet, men utvider møteplikten geografisk til personer bosatt i nabokommunen. Partenes møteplikt er behandlet i II.10.10.11.3.

Kretsen av hvem som kan møte som lovlig stedfortreder er utvidet ved adgangen til delegasjon i henhold til § 2-3(4). Annet punktum om adgangen for parter i saker om næringsvirksomhet drevet som personlig foretak, til å møte med en ansatt som stedfortreder, svarer til tvistemålsloven § 278 første ledd annet punktum. Dette er en særregel for forliksrådet. Adgangen til å møte med noen av sine nærstående som partsrepresentant er ikke videreført. Partens nærstående kan imidlertid møte som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper etter § 8-7(1)(d), jf. § 8-7(4).

Tredje punktum viderefører unntaket for den personlige møteplikt som ble innført i tvistemålsloven § 278 tredje ledd ved lovendring 28. april 2000 nr. 34, i de saker hvor det er innkalt til mekling selv om klagemotparten har godtatt klagerens påstand. I disse sakene er det ikke tvist, og formålet med møtet vil være å undersøke mulighetene for å komme frem til en betalingsordning. Her vil f. eks. inkassobyråets representant kunne møte for klageren selv om klageren er bosatt i forliksrådskretsen eller nabokommunen.

Møteplikten oppheves også for parter med gyldig forfall. Med gyldig forfall menes etter § 17-4(1) sykdom eller andre hindringer utenfor partens kontroll som gjør det umulig eller så uforholdsmessig byrdefullt å møte at dette ikke med rimelighet kan kreves. Gyldig forfall opphever bare den personlige møteplikt for parten. § 8-6(2), sett i sammenheng med den alminnelige regel i § 17-4(2) kommer til anvendelse slik at parten i tilfelle må forsøke å møte med prosessfullmektig. Med mindre det er nødvendig av hensyn til sakens opplysning at parten møter personlig, er hindring som nevnt i § 17-4(1) ikke lovlig forfallsgrunn for en part som har prosessfullmektig eller burde skaffet seg prosessfullmektig i tide. En part som har gyldig forfall, skal i henhold til § 17-4(4) straks gi forliksrådet melding om dette, slik at rettsmøtet i tilfelle kan omberammes etter § 17-5. Konsekvensene av å utebli uten gyldig forfall, er regulert i (3).

(2) svarer til tvistemålsloven § 279, men uttrykket forliksfullmektig er erstattet av prosessfullmektig. I motsetning til hva som gjelder idag, omfatter prosessfullmakten etter § 3-4(1) også kompetanse til å inngå forlik. (1) og (2) uttrykker sett i sammenheng, den regel som også gjelder for de øvrige domstoler, at en part som verken møter selv eller ved prosessfullmektig har forfall i saken.

(3) gjelder rettsvirkningene av at en part uteblir til møtet i forliksrådet. Med uteblivelse menes som sagt ovenfor, at parten verken møter selv eller er lovlig representert. Virkningene av uteblivelse er forskjellige for klageren og klagemotparten. Mens uteblivelse fra klageren medfører at saken avvises, medfører uteblivelse fra klagemotpartens side at forfallsdom kan avsies. Dette svarer til de alminnelige regler i § 22-5 og § 22-6. Forliksrådets domskompetanse fremgår av § 8-10(2)(a). Partenes plikt til straks å melde fra om forfallsgrunn etter § 17-4(4) innebærer at forliksrådet som klar hovedregel kan gå ut fra at en part som uteblir uten at forliksrådet har hørt noe fra ham, ikke har gyldig forfall uten at det er nødvendig å foreta nærmere undersøkelser før saken avvises eller forfallsdom avsies.

Hvis vilkårene for avvisning eller forfallsdom ikke er til stede, er utgangspunktet at saken må utsettes til nytt møte. I tredje punktum er klageren imidlertid gitt adgang til å velge å kreve behandlingen innstilt uten noe nytt forsøk på mekling. Realiteten i dette blir stort sett den samme som etter tvistemålsloven § 280 annet ledd, hvoretter klageren kan kreve saken henvist til retten.

§ 8-7 Prosessfullmektiger og medhjelpere

Flertallet:

(1) Som prosessfullmektig for forliksrådet kan partene bruke

  • (a)advokat,

  • (b)rettshjelper etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 til 3,

  • (c)inkassobevillingshaver med inkassooppdrag for saken,

  • (d)ektefelle eller samboer, slektning i rett opp- eller nedstigende linje eller søsken,

  • (e)ansatt eller annen person med tilknytning til næringsvirksomhet saken gjelder, eller

  • (f)en skikket myndig person etter tillatelse fra forliksrådet i den enkelte sak.

(2) Som prosessfullmektig under møte kan partene dessuten bruke

  • (a)en myndig person som er ansatt hos og står under faglig ledelse av en prosessfullmektig etter (1)(a) til (c), eller

  • (b)en person i forliksrådets utvalg for faste møtefullmektiger etter (6).

(3) Som prosessfullmektig for forliksrådet kan ikke brukes en person som

  • (a)utfører arbeid eller verv for forliksrådet, eller

  • (b)driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpsvirksomhet uten å være omfattet av (1) eller (2).

(4) Som rettslig medhjelper under møte i forliksrådet kan parten la seg bistå av en som kan være prosessfullmektig.

(5) En part som vil møte med advokat som prosessfullmektig, medhjelper eller lovlig stedfortreder, må gi motparten og forliksrådet melding om dette senest en uke før møtet. I så fall kan motparten møte med advokat uten særskilt varsel.

(6) Ved hvert forliksråd skal det være et utvalg av faste møtefullmektiger. Det kan opprettes felles utvalg for flere forliksråd. Utvalget oppnevnes av kommunen for en periode på fire år etter forslag fra forliksrådets leder. Nærmere regler om antall møtefullmektiger, deres kvalifikasjoner og godtgjørelse mv. gis ved forskrift.

Mindretallet:

(1) Som prosessfullmektig under saksforberedelsen for forliksrådet kan partene bruke

  • (a)advokat,

  • (b)rettshjelper etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 til 3,

  • (c)inkassobevillingshaver med inkassooppdrag for saken,

  • (d)ektefelle eller samboer, slektning i rett opp- eller nedstigende linje eller søsken,

  • (e)ansatt eller annen person med tilknytning til næringsvirksomhet saken gjelder, eller

  • (f)en skikket myndig person etter tillatelse fra forliksrådet i den enkelte sak.

(2) Som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper under møte i forliksrådet kan partene bruke

  • (a)en person som er nevnt i (1)(d) til (f), eller

  • (b)en person i forliksrådets utvalg for faste møtefullmektiger etter (3)

(3) Ved hvert forliksråd skal det være et utvalg av faste møtefullmektiger. Det kan opprettes felles utvalg for flere forliksråd. Utvalget oppnevnes av kommunen for en periode på fire år etter forslag fra forliksrådets leder. Nærmere regler om antall møtefullmektiger, deres kvalifikasjoner og godtgjørelse mv. gis ved forskrift.

Utvalgets flertall, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

§ 8-7(1) angir hvem som kan brukes som prosessfullmektig for forliksrådet. De personer som er nevnt i (a) – (f) kan brukes som prosessfullmektig på alle trinn av behandlingen, både ved inngivelse av forliksklage eller tilsvar og under rettsmøtet. I tillegg er kretsen av personer som kan brukes som møtefullmektiger utvidet etter (2).

Det er uenighet i utvalget om de personer som er nevnt i (1)(a) – (c) kan brukes som prosessfullmektig i møte. Et mindretall går imot dette, se alternativt forslag, kommentert i II.10.9.5.8. Spørsmål om bruk av representanter under forliksrådsbehandling er behandlet i II.10.10.12.

(1)(a) om advokater omfatter etter den alminnelige regel i § 3-3(3) også autoriserte advokatfullmektiger. Om bruk av utenlandske advokater, som antas å være lite praktisk for forliksrådet, gjelder § 3-3(5) og (6).

(2)(a) svarer til tvistemålsloven § 279 første ledd nr. 1. Regelen innebærer at f. eks. en ansatt hos en advokat kan møte i forliksrådet selv om vedkommende ikke er advokatfullmektig. Mer praktisk er det at stedlige representanter for inkassobyråer møter selv om vedkommende ikke selv er innehaver av inkassobevilling.

(2)(b) er en ny regel som har sammenheng med at utvalget foreslår opphevet adgangen for personer med arbeid eller verv for forliksrådet til å møte som fullmektig, se (3). Om opprettelsen av utvalget av møtefullmektiger, vises til (6). Som vanlig rutine anbefales at forliksrådet sender en liste over møtefullmektiger til parten, som selv henvender seg til vedkommende. En ordning hvor forliksrådet selv formidler oppdraget, skaper en uheldig tilknytning mellom rådet og vedkommende møtefullmektig.

(3) omhandler personer som ikke kan brukes som prosessfullmektiger for forliksrådet. Bokstav (a) er en ny regel som er omtalt ovenfor i kommentaren til (2)(b). Dagens ordning med bruk av stevnevitne som møtefullmektig når stevnevitnet er sekretær for forliksrådet, er drøftet i II.10.10.12.2.3. (3)(b) er et unntak som tar sikte på de såkalte «vinkelskrivere». Disse vil heller ikke kunne godtas som prosessfullmektig etter en individuell vurdering etter (1)(f). Begrensningen er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 44 tredje ledd annet punktum og med den alminnelige regel i utkastet § 3-3(4) siste punktum.

(4) om rettslige medhjelpere svarer til den alminnelige regel i § 3-7. Forskjellen mellom en prosessfullmektig og en rettslig medhjelper er i korthet at en prosessfullmektig har kompetanse til å foreta prosesshandlinger på vegne av parten, mens den rettslige medhjelper bistår en part som selv handler i saken. Det vises til merknadene til § 3-7. Bruk av rettslig medhjelper anses å være ganske praktisk i forliksrådet, hvor en part f. eks. kan føle behov for å ha med noen av sine nærstående etter (1)(d) i møtet uten å gi vedkommende prosessfullmakt.

(5) inneholder en varslingsregel for den som vil møte med advokat i forliksrådet, enten i rollen som prosessfullmektig, rettslig medhjelper eller lovlig stedfortreder. Bruk av advokat som lovlig stedfortreder er f. eks. aktuelt i tilfeller hvor en advokat er styremedlem eller ansatt i et selskap som er part. Varslingsregelen svarer i det vesentlige til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 279 annet ledd annet punktum etter lovendringen i 2000. Formålet med bestemmelsen er at motparten skal gis anledning til å vurdere om han vil søke bistand. Konsekvensene av manglende varsel er derfor at bruk av advokat forutsetter motpartens samtykke. Forliksrådet kan ikke motsette seg bruk av advokat dersom motparten samtykker.

(6) pålegger kommunen som administrativt ansvarlig for forliksrådene å sørge for at det ved hvert forliksråd blir opprettet et utvalg av faste møtefullmektiger. På steder hvor reiseavstandene er små, vil det kunne være praktisk å opprette felles utvalg for flere forliksråd. Nærmere regler om utvalget er forutsatt gitt ved forskrift.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallets forslag innebærer i forhold til flertallets forslag at advokater, rettshjelpere og representanter for inkassobyråer ikke gis adgang til å møte i forliksrådet som prosessfullmektig eller rettslig medhjelper. Standpunktet er begrunnet i II.10.12.2.2. Mindretallets forslag er helt generelt utformet, slik at f. eks. advokater heller ikke vil kunne møte som fullmektig for personer uten personlig møteplikt. Dette innebærer en innskrenkning av adgangen til å møte med advokat eller annen profesjonell rettshjelper i forhold til gjeldende rett. Ved inngivelse av forliksklage eller tilsvar, og under saksforberedelsen ellers, vil imidlertid advokater og andre rettshjelpere fortsatt kunne benyttes som prosessfullmektig.

§ 8-8 Sakens behandling i møte

(1) Forliksrådet skal ved mekling forsøke å få tvisten løst i minnelighet i samsvar med formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2). § 7-2 gjelder tilsvarende. Hvis forliksrådet ikke skal dømme i saken, kan rådet fremsette forslag til løsning og gi uttrykk for synspunkter på tvisten uten begrensningene i § 7-2(1) tredje punktum.

(2) Partene skal gis anledning til å fremstille sitt syn på saken og imøtegå motpartens syn. Forliksrådet avgjør om fullmektig eller medhjelper for møtende part skal gis ordet i tillegg til parten.

(3) Dokumenter gjennomgås under partenes saksfremstilling. Fremlegger en part nye dokumentbevis i møtet, skal motparten gis anledning til å vurdere og imøtegå materialet. Om nødvendig må saken utsettes etter (7).

(4) Annen bevisføring kan med forliksrådets tillatelse finne sted når det anses å være av vesentlig betydning og ikke vil forsinke saken for sterkt. Forliksrådet kan ikke oppnevne sakkyndig eller pålegge noen å møte som vitne eller gi tilgang til bevis. En part som ønsker å føre vitner som møter frivillig, eller at det skal foretas åstedsbefaring eller annen bevisundersøkelse, må varsle motparten og forliksrådet om dette senest en uke før møtet.

(5) Parter og vitner avgir ikke forsikring, men skal oppfordres til å forklare seg sannferdig og gjøres kjent med ansvaret ved falsk forklaring.

(6) Kommer partene til enighet, kan rettsforlik inngås etter reglene i § 7-8. Antar forliksrådet at det kan være grunnlag for å avsi dom i saken etter § 8-10(2) spørres partene om de ønsker dette, og om de i tilfelle har noe ytterligere å anføre.

(7) Saken søkes ferdig behandlet i første rettsmøte. Utsettelse besluttes bare dersom det er grunn til å tro at fortsatt behandling vil lede til at saken blir avgjort i forliksrådet.

Paragrafen samler viktige regler for hvordan møtet i forliksrådet skal gjennomføres. Det vises om dette særlig til II.10.10.11.4 og II.10.10.13 om bevis. Møtet er et rettsmøte etter domstolloven § 122, og de alminnelige regler om rettsmøter kommer til anvendelse.

(1) første punktum fremhever mekling som det primære formål ved møtet. Dette er i samsvar med gjeldende rett, men utvalget opprettholder ikke skillet mellom forliksmekling og domsforhandling.

Annet punktum gir reglene om forliksmekling under rettergang i § 7-2 tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at meklingen ikke kan gjennomføres etter retningslinjene for rettsmekling, hvor mekleren kan holde møter med hver av partene separat. Så lenge det er en aktuell mulighet for at forliksrådet skal avsi dom i saken, må forliksrådet holde seg innenfor den begrensning at rådet ikke kan gi uttrykk for en realietsvurdering av tvisten som medfører at medlemmene blir inhabile. I en del saker vil det imidlertid bli avklart at pådømmelse er uaktuelt, f. eks. fordi en part ikke samtykker eller tvisten er for komplisert, og i så fall gir tredje punktum anvisning på at forliksrådet kan innta en friere rolle.

Loven inneholder ikke detaljerte regler for hvordan rettsmøtet skal gjennomføres. Dette bør være fleksibelt og beror i første rekke på lederens vurdering av hva som er hensiktsmessig i den enkelte sak. Det er imidlertid nødvendig at partene gis adgang til å uttale seg, og dette er sagt uttrykkelig i (2). Når parten personlig er til stede, bør hovedregelen være at vedkommende selv uttaler seg, selv om det også møter prosessfullmektig. Det er ikke forutsetningen at prosessfullmektiger skal holde innledningsforedrag eller prosedyrer etter mønster av ordinære rettssaker. Dette fremgår av annet punktum, hvoretter forliksrådet avgjør om prosessfullmektigen skal gis ordet i tillegg til parten.

Partene har sannhetsplikt i henhold til den alminnelige regel i § 24-4, og skal formanes i henhold til (5). Forliksrådets leder vil måtte styre saksfremstillingen/forklaringen i nødvendig utstrekning ved spørsmål. Den alminnelige veiledningsplikt etter § 5-4 gjelder også på dette trinn.

(3) svarer til det som er vanlig praksis i dag, hvoretter dokumentbevis gjennomgås under partenes saksfremstilling. Om gjennomføringen av dokumentasjonen gjelder dessuten § 29-2, slik at det ikke er nødvendig å lese opp alt. Det som er viktig påpekes. For øvrig skal gjennomgangen ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier.

En ikke upraktisk situasjon er at parten har med seg nye dokumenter og ønsker å fremlegge disse i møtet. Utvalgets erfaring tilsier at dette i en viss utstrekning skjer uten at motparten gis tilstrekkelige muligheter til å ivareta sine interesser. Det er behov for en innstramming her, slik at bevisføringen blir mer betryggende og hensynet til kontradiksjon blir bedre ivaretatt. Utvalget har derfor i § 8-5(2) første punktum foreslått at partene skal oppfordres til å sende kopi av nye dokumenter til motparten innen en uke før rettsmøtet. Det er ikke knyttet preklusjonsvirkning til overskridelse av fristen, men forliksrådet må sørge for at motparten gis tilstrekkelig tid og anledning til å ta til motmæle mot det som fremkommer. Dette er understreket ved bestemmelsene i annet og tredje punktum. Ofte vil det være tilstrekkelig at man tar en pause, slik at motparten gis anledning til å lese dokumentet, men undertiden har han et berettiget behov for mer tid, f. eks. for å finne frem til motbevis. Om saken skal utsettes eller innstilles, beror i så fall på hvilke utsikter det er til at saken vil kunne bli avgjort i forliksrådet ved mekling eller dom.

(4) er uttrykk for den alminnelige regel at bevisføring utover dokumentasjon forutsettes å være sterkt begrenset. Forliksrådet kan ikke gi pålegg om bevisføring eller oppnevne sakkyndig, men kan motta forklaring fra vitner som møter frivillig etter innkalling fra parten og foreta åstedsbefaring og annen undersøkelse av realbevis. Slik bevisføring forutsetter alltid tillatelse fra forliksrådet. Det vil være undergitt forliksrådets skjønn om man tillatelse skal gis. Motpartens holdning er et moment. Er begge parter enige om at et vitne bør høres, bør anmodningen normalt etterkommes dersom dette kan bidra til at saken kan avgjøres i forliksrådet. Å foreta mekling i tilknytning til en åstedsbefaring, kan være praktisk i tvister om fast eiendom, f. eks. saker om mangelsansvar etter avhendingsloven. En begrensning for hvor omfattende behandling forliksrådet kan gjennomføre uten begge parters samtykke, følger av tretimersregelen i § 8-11(3).

Fristregelen i tredje punktum er en ordensregel i den forstand at overskridelse av fristen ikke i seg selv medfører at bevisføringen må nektes. Forliksrådet kan imidlertid ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis, legge vekt på at begjæringen er fremsatt så sent at det ikke er satt av tilstrekkelig tid til bevisføringen, eller at saken av hensyn til motpartens behov for å føre motbevis, vil måtte utsettes til et senere møte.

(5) innebærer en viss innskjerping i forhold til det som er vanlig praksis i forliksrådene i dag. Det er nok ikke alle som møter for forliksrådet som er klar over at forhandlingen er et rettsmøte, og at de forklarer seg under ansvar. Dette bør de foreholdes på en måte som markerer alvoret uten å virke for pompøs i forhold til rammene for forhandlingene for øvrig. Forsikring skal ikke avgis.

Det normale hvis partene kommer til enighet, vil være at det inngås rettsforlik etter § 7-8. Dette er uttrykt i (6) første punktum. Bestemmelsen i annet punktum må ses i sammenheng med reglene om domskompetanse i § 8-10. Når begge parter samtykker, kan forliksrådet etter § 8-10(1) og (3) avsi dom dersom medlemmene er enige om grunnlaget og om resultatet. Dersom bare en av partene ønsker dom, er adgangen til å avsi dom svært begrenset etter § 8-10(2)(b). Å få avklart om partene ønsker dom, kan undertiden være hensiktsmessig på et tidlig trinn av forhandlingene, fordi dette kan være av betydning for hvor intensivt forliksrådet vil mekle, se (1) tredje punktum.

(7) inneholder en generell regel om utsettelse av møter. Hovedregelen er at utsettelse bare rent unntaksvis bør skje. Dette følger også av formålet med forliksrådsbehandlingen etter § 8-1(2). Saken bør derfor bare utsettes hvis det er realistisk grunnlag for å oppnå en løsning, slik at fordelene antas å oppveie merulempene og omkostningene for partene. Partenes holdning er derfor et viktig moment. Et eksempel på en situasjon hvor utsettelse kan være nødvendig, er at en part fremlegger nye dokumenter eller gis tillatelse til å føre vitner som motparten ikke var varslet om. Det vises til merknadene til (3) og (4) ovenfor.

Utsettelse er noe annet enn omberammelse av møtet før dette er påbegynt. Om omberammelse av rettsmøter gjelder de alminnelige regler i § 17-5 og § 17-6.

§ 8-9 Offentlighet, innsynsrett og rettsbok

(1) Forliksrådets møter er offentlige i den utstrekning det er bestemt i domstolloven kapittel 7. Hvis forliksrådet ikke skal dømme i saken, kan meklingen gjennomføres for lukkete dører hvis begge parter ber om det.

(2) Partene og allmennheten har rett til innsyn i forliksrådets saksdokumenter i den utstrekning det følger av kapittel 18.

(3) Rettsboka fra forliksrådets møte skal inneholde det som er bestemt i § 17-8.

§ 8-9(1) slår fast at domstollovens alminnelige regler om offentlige rettsmøter også gjelder for forliksrådet. Dette er i samsvar med gjeldende rett for domsforhandlingen, mens meklingen i dag skjer for lukkede dører. Endringen er en følge av at skillet mellom forliksmekling og domsforhandling er opphevet. Det vises til utvalgets redegjørelse for spørsmålet om offentlighet i II.10.10.11.5.

I praksis antas unntakene om lukkede dører i domstolloven kapittel 7 svært sjelden å få anvendelse i saker for forliksrådet. Den praktiske betydningen er imidlertid liten i og med at det ikke er grunn til å forvente at det ofte vil være tilhørere.

Annet punktum gir forliksrådet hjemmel, men ikke plikt, til å lukke dørene etter begjæring fra begge parter dersom det er klart at forliksrådet bare skal mekle i saken. I så fall er hensynet til EMK artikkel 6(1) ikke til hinder for dette.

Til (2) bemerkes at de alminnelige reglene om dokumentoffentlighet i kapittel 18 innebærer en betydelig utvidelse av allmennhetens adgang til innsyn i saksdokumentene i saker for domstolene. Dette vil også gjelde forliksrådet. Også rettsforlik er offentlige, med mindre saken har vært behandlet for lukkede dører. Det vises til § 18-2 jf. § 18-3.

(3) henviser til de alminnelige reglene om rettsbok i § 17-8. Protokollasjonsreglene svarer i det alt vesentlige til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 283 første ledd. Regelen om protokollasjon av eget forlikstilbud i § 283 annet ledd første punktum er nå inntatt som generell regel i § 17-8(2) annet punktum.

§ 8-10 Forliksrådets adgang til å avsi dom

Flertallet:

(1) Forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker.

(2) Etter begjæring fra klageren kan forliksrådet avsi dom hvis

  • (a)vilkårene for forfallsdom er oppfylt, eller

  • (b)klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser.

(3) Forliksrådet kan bare avsi dom hvis medlemmene er enige om at grunnlaget er tilstrekkelig og om resultatet.

Mindretallet:

(1) Forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker.

(2) Etter begjæring fra en part kan forliksrådet avsi dom hvis

  • (a)vilkårene for forfallsdom er oppfylt,

  • (b)klagemotparten i sak om pengekrav ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser, eller

  • (c)saken gjelder formuesverdier hvor tvistesummen er under 2 G.

(3) Forliksrådet kan bare avsi dom hvis medlemmene er enige om at grunnlaget er tilstrekkelig.

Flertallet, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

Paragrafen er en viktig bestemmelse som angir vilkårene for at forliksrådet skal kunne avgjøre saken ved dom. Forliksrådets domskompetanse er behandlet i II.10.9.5. Det er uenighet i utvalget om forliksrådets domskompetanse. Mindretallets forslag er inntatt i et alternativt utkast, som er kommentert i II.10.9.5.8.

(1) om at forliksrådet kan avsi dom hvis begge parter samtykker, svarer til gjeldende rett. Tvistegjenstandens verdi er uten betydning. Samtykke må være avgitt eller opprettholdt når rettsmøtet avsluttes, og saken opptas til doms. Etter dette tidspunkt kan det ikke trekkes tilbake med virkning for domskompetansen. Inntil rettsmøtet avsluttes, vil imidlertid et samtykke som er meddelt tidligere under forhandlingene være å anse som uforpliktende og fritt kunne kalles tilbake. Det skal fremgå av rettsboken at partene har samtykket.

For at forliksrådet skal kunne avsi dom, må også vilkårene i (3) være oppfylt. Forliksrådets medlemmer må være enige om at grunnlaget er tilstrekkelig, og om resultatet. Vilkårene er strengere enn etter gjeldende rett i tvistemålsloven § 294 nr. 4. Det vises til II.10.9.5.7.2.

(2) regulerer forliksrådets domskompetanse i tilfeller hvor bare én part ønsker dom, mens motparten ikke samtykker i dette. Etter flertallets forslag er det bare etter krav fra klageren, at det er aktuelt å avsi dom.

(2)(a) om at det kan avsies dom når vilkårene for forfallsdom er oppfylt, svarer til gjeldende rett. Vilkårene for forfallsdom fremgår av § 8-4(3) første punktum og § 8-6(3) annet punktum, sammenholdt med de alminnelige regler i § 22-6. At forfallsdom bare kan avsies ved forsømmelser fra klagemotpartens side, er i samsvar med de alminnelige regler i kapittel 22. Forfall i saken fra klagerens side, fører til avvisning. Forfallsdom på grunn av manglende tilsvar kan avsies av forliksrådets leder alene i henhold til § 8-12(2) annet punktum.

(2)(b) innebærer en begrensning av forliksrådets domskompetanse i tvister i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 1 annet ledd nr. 4. Bestemmelsen tar sikte på gi forliksrådet adgang til å pådømme inkassosaker selv om klagemotparten ikke samtykker. Den er særlig kommentert i II.10.9.5.7.3. Forliksrådet vil for det første kunne avsi dom dersom klagemotparten overhodet ikke har noen innsigelser mot kravet. Selv om klagemotparten protesterer mot kravet, vil saken kunne pådømmes dersom forliksrådet finner forsvarlig grunnlag for å sette innsigelsene ut av betraktning som åpenbart uholdbare. Tilleggsvilkårene i (3) gjelder også i forhold til (2). Kjerneområdet er saker hvor klagemotpartens mislighold skyldes manglende betalingsevne eller betalingsvilje. Det første er også inntatt som kriterium i loven. Hvis klagemotparten kun fremfører argumenter som åpenbart ikke kan føre frem, kan det være at dette er påskudd som tar sikte på å trenere saken. Forliksrådet behøver imidlertid ikke ta standpunkt til hvilke motiver klagemotparten har. Det er tilstrekkelig at argumentasjonen etter sitt innhold fremtrer som åpenbart uholdbar, og at forhandlingene er tilstrekkelige til å trekke en slik konklusjon.

Utvalget bemerker at regelen tar sikte på enkle saker, hvor det ikke krever bevisføring av nevneverdig omfang å treffe en realitetsavgjørelse.

(3) oppstiller et generelt tilleggsvilkår for å avsi dom i saker hvor det er tvist. Dette kommer til anvendelse både i forhold til (1) og (2). Forliksrådets medlemmer må være enige både om at avgjørelsesgrunnlaget er tilstrekkelig, og om hva resultatet skal bli. Det vises til bemerkningene til (1) ovenfor med henvisning til. Kompetansebegrensningen i (3) må ses i sammenheng med plikten til å begrunne avgjørelsen etter § 8-12 (3). Forliksrådet skal ikke avsi dom med mindre rådet kan gi en begrunnelse for resultatet som oppfyller vilkårene der.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallets forslag skiller seg fra flertallets med hensyn til forliksrådets adgang til å avsi ordinær dom, dvs. annet enn forfallsdom, i saker hvor det er tvist mellom partene. Etter mindretallets forslag skal forliksrådet kunne avsi dom etter begjæring fra én part i saker om formuesverdier under 2 G. Mindretallets forslag innebærer derfor at forliksrådet får funksjon av en småkravsdomstol i tvistesaker. Forslaget er nærmere begrunnet i II.10.9.5.8. De generelle vilkår i (3) kommer til anvendelse, slik at forliksrådets adgang til å avsi dom forutsetter at rådets medlemmer er enige om at avgjørelsesgrunnlaget er tilstrekkelig, og om hva resultatet skal bli. I motsetning til hva som er tilfelle etter flertallets forslag, vil forliksrådet kunne avsi dom også etter krav fra klagemotparten. I saker hvor tvistegjenstanden overskrider 2 G, faller mindretallets forslag sammen med flertallets.

§ 8-11 Innstilling av saken

(1) Forliksrådet kan innstille behandlingen av saken uten å innkalle til møte hvis det etter tilsvaret finnes åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet.

(2) Forliksrådet skal innstille behandlingen hvis klagemotparten senest en uke før rettsmøtet krever det

  • (a)i sak som innbringes for en nemnd etter § 8-2(1)(d), eller

  • (b)i sak anlagt av kommunen i forliksrådkretsen.

(3) Etter forgjeves mekling innstilles saken dersom forliksrådet ikke skal avsi dom. Hver av partene kan kreve behandlingen av saken innstilt hvis forlik ikke er oppnådd eller saken opptatt til doms innen tre timer.

(4) Hvis saken ikke er avsluttet innen seks måneder etter at forliksklagen ble inngitt, kan hver av partene bringe saken inn for tingrett ved stevning. I så fall innstilles behandlingen i forliksrådet.

(5) En sak som er innstilt, kan ikke på ny bringes inn for forliksrådet uten at motparten på forhånd har samtykket.

Bestemmelsen er ny. Den erstatter reglene om henvisning til retten etter tvistemålsloven, en beslutningstype som ikke videreføres.

§ 8-11(1) gir forliksrådet kompetanse til å innstille behandlingen av saken av eget tiltak hvis det etter tilsvaret er åpenbart at saken ikke egner seg for behandling i forliksrådet. Det vises om bestemmelsen til II.10.10.10.5. Det er der understreket at den er ment å ha funksjon av sikkerhetsventil, og at kjerneområdet er saker som reiser kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål som ikke vil kunne behandles forsvarlig innenfor forliksrådets enkle behandlingsform. Avgjørelsen vil høre under forliksrådets leder i henhold til den alminnelige regel i § 8-12(2) første punktum.

(2) gjelder spesielle tilfeller hvor forliksrådet etter krav fra klagemotparten skal innstille behandlingen uten noen videre vurdering. (2)(a) gjelder saker som av klagemotparten bringes inn for en nemnd som kan treffe bindende vedtak i saken, og er kommentert i II.10.10.10.4. Etter gjeldende rett kan forliksrådet stanse saken i disse tilfellene, se blant annet forbrukertvistloven § 15. Bestemmelsen bygger på det synspunkt at innledningen av en inkassosak ved forliksrådet ikke bør avskjære klagemotparten fra å få saken prøvet av Forbrukertvistutvalget eller annen nemnd med kompetanse til å treffe et vedtak som er bindende for partene med mindre saken bringes inn for tingretten.

(2)(b) gjelder saker anlagt av kommunen og skyldes de habilitetsproblemer som kan oppstå med forliksrådets tilknytning til kommunen. Det vises til II.10.10.10.3. Bestemmelsen bør ikke oppfattes som noen oppfordring til kommunen om å anlegge saker direkte for tingretten. Spesielt saker som gjelder innfordring av vederlag for kommunale tjenester mv., bør fortsatt anlegges for forliksrådet når det ikke forventes innsigelser.

Avgjørelse om innstilling etter (2) vil også kunne treffes av forliksrådets leder.

(3) gjelder innstilling etter forgjeves mekling i rettsmøte. Det er den ordinære måten å avslutte saken på når den ikke fører til en avgjørelse ved mekling eller dom. Bestemmelsen i annet punktum er ny. Den gir partene mulighet for å motsette seg «overbehandling» av saken i tilfeller hvor dette ikke har noe for seg. Den må ses i sammenheng med formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2) og er kommentert i II.10.10.11.4. Så lenge partene samtykker, vil det være opp til forliksrådet hvor lenge meklingen skal fortsette før man konstaterer at det ikke er grunnlag for en løsning i minnelighet. Ofte begrenses mulighetene i praksis av et tett berammelsesprogram. Det følger av § 8-8(7) at saken bare rent unntaksvis bør utsettes til nytt møte.

(4) er også en ny regel som er begrunnet i formålet med forliksrådsbehandling etter § 8-1(2). Det vises til begrunnelsen i II.10.10.10.2.

Når forliksrådet har innstilt behandlingen av en sak, er den ikke lenger litispendent, se § 20-2(2). Det er imidlertid lite trolig at ny forliksrådsbehandling vil ha noe for seg. Dette er bakgrunnen for at det i (5) er oppstilt et vilkår om forhåndssamtykke fra klagemotparten for å bringe saken inn for forliksrådet på ny. Virkningene av at foreldelsesfristen er avbrutt, varer imidlertid i ett år etter innstillingen, se § 20-3(2).

§ 8-12 Forliksrådets avgjørelser

(1)Alle avgjørelser som ikke er dommer i henhold til § 21-1(1)(a), treffes ved beslutning.

(2) Utenom møter treffer forliksrådets leder de avgjørelser om saksbehandlingen som kan treffes av forberedende dommer etter § 21-2(2). Hvis det ikke er tvil om avgjørelsen, kan forliksrådets leder dessuten avsi dom etter § 8-4(3) og (4).

(3) I saker hvor det er tvist, skal dommen begrunnes. I begrunnelsen skal forliksrådet kort forklare hva saken gjelder, gjengi partenes påstander og redegjøre for de momenter forliksrådet har lagt avgjørende vekt på ved avgjørelsen. Det er ikke nødvendig å gjengi partenes påstander hvis disse er inntatt i rettsbok fra møtet som sendes ut sammen med dommen.

(4) Beslutninger som avslutter saken, skal henvise til den lovbestemmelse avgjørelsen bygger på.

(5) Dommen skal avsies innen en uke etter at saken er tatt opp til doms.

Som nevnt i kommentarene til § 8-1(3), gjelder de fleste alminnelige reglene om rettslige avgjørelser i kapittel 21 også for forliksrådet. Paragrafen her gjennomfører begrensede unntak.

§ 8-12(1) innebærer den forenkling at forliksrådet ikke avsier kjennelser. De avgjørelser som skal treffes ved kjennelse i henhold til § 21-1(2) eller regler ellers i allmennprosessen for de øvrige domstoler, treffes i forliksrådet ved beslutning. For beslutninger som avslutter en sak, skal det imidlertid i henhold til (4) gis en summarisk begrunnelse. Det vises til II.10.10.16.2.

(2) første punktum gir forliksrådets leder kompetanse til å treffe avgjørelser om saksbehandlingen utenom rettsmøter. Dette omfatter ikke bare prosessledende avgjørelser, men også avgjørelser om avvisning, hevning eller innstilling av saken. At forliksrådets leder har denne kompetansen, er i samsvar med gjeldende rett etter tvistemålsloven § 166. Nytt i forhold til gjeldende rett er at forliksrådets leder i annet punktum også er gitt adgang til å avsi dom under saksforberedelsen når saken kan avgjøres ved forfallsdom eller dom på grunnlag av at klagemotparten i tilsvaret godtar klagerens påstand. Det vises til merknadene til § 8-4 og II.10.10.9.

Det er en forutsetning for at forliksrådets leder skal kunne avgjøre saken, at det ikke er tvil. Dette gjelder både de prosessuelle vilkår for å avsi dom, og med hensyn til hvilket innhold dommen skal ha. Bare rent unntaksvis vil det være grunnlag for å avsi forfallsdom under saksforberedelsen i tilfelle hvor klageren ikke gis medhold fullt ut. I helt opplagte tilfeller, f. eks. hvor klageren har anvendt en uriktig sats for inkassosalær, vil det være tenkelig at vilkårene er oppfylt. Det vises til § 22-6 og merknadene til den bestemmelsen.

Hvis forliksrådets leder antar at vilkårene for forfallsdom er oppfylt, men ikke finner dette utvilsomt, må avgjørelsen treffes av det samlete forliksråd i møte. Det er ikke nødvendig å innkalle partene til møtet. Kommer forliksrådet til at vilkårene ikke er til stede, f.eks. fordi det er grunn til å tro at klagemotparten hadde gyldig forfall, er konsekvensen at saken må utsettes til vanlig realitetsbehandling i nytt møte. Om forliksrådets leder mener at vilkårene for forfallsdom ikke er til stede og innkaller partene til ordinært møte, er denne avgjørelsen ikke bindende for forliksrådet. Det er derfor ikke noe til hinder for at forliksrådet avsier forfallsdom hvis begjæringen om dette opprettholdes. Dette følger av den alminnelige regel i § 21-10(1) annet punktum om at avgjørelser under saksforberedelsen ikke er bindende ved hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres.

(3) medfører en forenkling av kravet til domsgrunner i forliksrådet, både i forhold til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 144 og reglene i allmennprosess i § 21-6(4). Regelen innebærer imidlertid en skjerpelse av det som er praksis ved flere forliksråd, idet det ikke sjelden forekommer at dommer helt mangler begrunnelse. Dette er en praksis som nå må opphøre. Helt manglende begrunnelse vil være en vesentlig saksbehandlingsfeil som kan medføre saksomkostningsansvar for det offentlige i medhold av § 23-12 dersom saken bringes videre til tingretten.

Redegjørelsen for hva saken gjelder, må være tilstrekkelig til å beskrive hvilket krav som er tvistegjenstand i saken. Forliksrådets egen vurdering må som et minimum inneholde en redegjørelse for de momenter forliksrådet har lagt avgjørende vekt på. I rene faktumtvister hvor rettsanvendelsen er uproblematisk, er det ikke nødvendig å henvise til bestemte rettsregler. I saker som innebærer rettsanvendelse, f. eks. tvister om mangler ved en solgt gjenstand, må det kreves at forliksrådet i begrunnelsen viser til den rettsregel avgjørelsen bygger på. Forliksrådet har på samme måte som de øvrige domstoler plikt til å basere sine avgjørelser på gjeldende rett, og begrunnelsesplikten skal sikre at dette overholdes.

Til (4) bemerkes at beslutninger som hovedregel ikke trenger noen begrunnelse. (4) omfatter avgjørelser som er viktige for partene, og som etter sitt innhold er kjennelser når de treffes av de øvrige domstolene, se § 21-1(2)(a) og (b). (4) er gitt for å ivareta partenes behov for informasjon og for å sikre at avgjørelsen er tilstrekkelig overveid. Det vil imidlertid ikke kunne brukes rettsmidler mot avgjørelsen.

Fristen for domsavsigelser i (5) er den samme som for avgjørelser i småkravsprosess.

§ 8-13 Saksomkostninger

Flertallet:

(1) Erstatning for saksomkostninger i forliksrådet gis bare for følgende poster:

  • (a)rettsgebyret,

  • (b)reiseutgifter for parter med personlig møteplikt,

  • (c)et beløp inntil halvt rettsgebyr for hver møtedag for utgifter til møte for parter uten personlig møteplikt, og

  • (d)et beløp inntil fire ganger rettsgebyret for rettshjelp ved forliksklage eller tilsvar og saksforberedelse ellers, men inntil rettsgebyret dersom klageren i tillegg krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse etter (3).

(2) Krav om erstatning fra det offentlige etter § 23-12 for feil ved behandlingen i forliksrådet, fremsettes for tingretten. Kravet rettes mot kommunen.

(3) Krav om erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse (inkasso) regnes ikke som saksomkostninger etter denne paragrafen.

Mindretallet:

(1) Erstatning for saksomkostninger i forliksrådet gis bare for følgende poster:

  • (a)rettsgebyret,

  • (b)reiseutgifter for parter med personlig møteplikt,

  • (c)et beløp til å dekke bistand fra rettshjelper begrenset oppad til G/10, og

  • (d)et beløp inntil fire ganger rettsgebyret for rettshjelp ved forliksklage eller tilsvar og saksforberedelse ellers, men inntil rettsgebyret dersom klageren i tillegg krever erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse etter (3).

(2) Krav om erstatning fra det offentlige etter § 23-12 for feil ved behandlingen i forliksrådet, fremsettes for tingretten. Kravet rettes mot kommunen.

(3) Krav om erstatning for omkostninger ved utenrettslig inndrivelse (inkasso) regnes ikke som saksomkostninger etter denne paragrafen.

Flertallet, Schei, Berg, Bjella, Moen Borgerud, Bårdsen og Nordén, bemerker:

§ 8-13(1) gir særregler om utmålingen av erstatning for saksomkostninger i forliksrådet. Omkostningsansvaret er sterkt begrenset i forhold til den alminnelige regel i § 23-5 om dekning av fulle saksomkostninger. Bestemmelsen er kommentert i II.10.10.17.4. Det er uenighet i utvalget om begrensningen i (1)(c). Mindretallets utkast til alternativ regel er kommentert nedenfor.

Utvalget har ikke videreført hjemmelen i tvistemålsloven § 176 tredje ledd til å gi forskrift om maksimalsatser for erstatningsansvaret. Satsene er uttømmende angitt i loven.

For ansvarsgrunnlaget, vilkårene for å bli tilkjent erstatning, gjelder de alminnelige reglene i kapittel 23, blant annet hovedregelen i § 23-2(1) om at en part som vinner saken, skal tilkjennes saksomkostninger fra motparten. Loven bygger på det prinsipp at erstatning for saksomkostninger bare kan tilkjennes når det er hjemmel for det. Av dette følger blant annet at saksomkostninger ikke tilkjennes når saken innstilles i forliksrådet. Hver av partene må da bære sine saksomkostninger. Hvis klageren ensidig trekker klagen, er imidlertid hovedregelen at klagemotparten har krav på saksomkostninger fordi han har vunnet saken, se definisjonen i § 23-2(2) første punktum. Hvis saken ender med rettsforlik, følger det av § 7-8(3) at forliksrådet skal treffe avgjørelse av saksomkostningene ved skjønn dersom partene begjærer det.

Om (2) vises til II.10.10.17.5.

(3) svarer til gjeldende rett, se II.10.10.17.6.

Mindretallet, Helljesen, bemerker:

Mindretallet kan slutte seg til flertallets forslag til utforming av § 8-13(1)(c) under den forutsetning at advokater og andre profesjonelle rettshjelpere avskjæres fra å møte i forliksrådet, slik mindretallet går inn for i sitt forslag til § 8-7. Under disse forutsetninger er mindretallet enig i at dekningen av møteomkostninger begrenses til halvt rettsgebyr for hver møtedag. Dersom partene gis adgang til å møte med advokat, slik flertallet har foreslått, er mindretallet uenig i at adgangen til å få erstattet saksomkostningene begrenses så sterkt. Det vises om dette til II.10.9.5.8. Mindretallets forslag er at partene skal gis mulighet for å få dekket saksomkostninger forbundet med å møte med prosessfullmektig med inntil en tiendedel av grunnbeløpet, for tiden ca. kr 5 000.

§ 8-14 Rettsmidler mot forliksrådets avgjørelser

(1) Dommer av forliksrådet kan overprøves ved søksmål for tingretten etter reglene i kapittel 9 og 10. Fristen for stevning er én måned. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen. Om forenklet stevning gjelder § 9-2(4).

(2) Anke er kun tillatt over avgjørelser om

  • (a)saksomkostninger, rettsgebyr eller salærfastsettelse, eller

  • (b)endring av en dom i videre utstrekning enn § 21-8 eller § 21-9 tillater.

(3) Anken inngis til tingretten og behandles etter reglene for anke til lagmannsrett over kjennelser. (1) tredje punktum om forenklet utforming gjelder tilsvarende for ankeerklæringen. Tingretten skal treffe ny realitetsavgjørelse for det som overprøves i anken.

(4) Det kan ikke begjæres oppfriskning mot forsømmelser i forliksrådet.

(5) Dommer av forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten etter reglene i kapittel 13.

§ 8-14(1) svarer til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 296, men betegnelsen anke er ikke videreført. Det vises til II.10.10.18.2. Saken behandles i tingretten fullt ut etter reglene for søksmål i første instans. Saksøkeren må nedlegge selvstendig påstand for alle krav som er pådømt i forliksrådet. Fristen for stevning er én måned, som er den alminnelige rettsmiddelfristen. Tingretten vil kunne gi oppfriskning mot fristoversittelse etter de alminnelige regler i kapittel 22.

§ 9-2(4) gir adgang til å inngi forenklet stevning blant annet i saker som er pådømt i forliksrådet. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

(2) begrenser adgangen til å anvende rettsmidler mot andre avgjørelser enn dommer i forhold til tvistemålslovens regler for kjæremål i § 298. Bare avgjørelser av materiellrettslig betydning for partene kan overprøves, ikke saksbehandlingsavgjørelser. Det vises til II.10.10.18.4 og II.10.10.18.5.

Etter (3) gjelder reglene om anke til lagmannsrett i kapittel 11 over beslutninger og kjennelser tilsvarende for behandlingen av en anke til tingretten over avgjørelser etter (2). Etter (3) første punktum skal anken inngis til tingretten, ikke til forliksrådet som ville fulgt av § 11-10. Etter tredje punktum skal tingretten treffe realitetsavgjørelse om det som prøves i anken. Saken skal med andre ord ikke tilbake til forliksrådet til videre behandling, slik det er bestemt i § 11-23(2) og § 11-24 for anke til lagmannsrett. Forutsetningsvis ligger det i dette at tingretten må kunne prøve det som er nødvendig for å foreta en realitetsavgjørelse. Det gjelder også ved særskilt anke over saksomkostningsavgjørelser etter § 8-14(2)(a), jf. § 23-9(3). Noen overprøving av forliksrådets avgjørelse av tvistegjenstanden, er det imidlertid ikke grunnlag for ved anke etter (2).

(4) innebærer en viktig endring i forhold til gjeldende rett. Etter tvistemålsloven § 297 kan uteblivelsesdommer i forliksrådet angripes med oppfriskning. Etter § 8-14 vil eneste rettsmiddel være å bringe saken inn for tingretten ved stevning etter (1). Det vises til II.10.10.18.3.

Dommer i forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten etter reglene i kapittel 13, se også § 13-1(2).

9 Allmennprosess

9.1 Generelt om kapittel 9

Kapitlet gjelder behandlingen i første ordinære instans – det vil i de aller fleste tilfeller si tingretten. Kapitlet er delt i tre hovedavsnitt. Det gjelder for de saker som skal behandles etter allmennprosess, det vil først og fremst si krav som ikke skal behandles etter reglene i kapittel 10 om småkravsprosess. For krav som skal behandles etter kapittel 10, vil imidlertid reglene i kapittel 9 et godt stykke på vei være gitt tilsvarende anvendelse. For saker som behandles i særlige prosessformer, blant annet gruppesøksmål og saker etter kapittel 35, vil reglene i kapittel 9 gjelde så langt det ikke er gitt avvikende regler.

I – § 9-1 – angir anvendelsesområdet for bestemmelsene i kapitlet og hvilke domstoler som behandler sakene i første instans.

II - §§ 9-2 til 9-11 – gir regler for saksforberedelsen.

III - §§ 9-12 til 9-18 – gir regler om hovedforhandlingen.

Kapittel 9 er et kjernekapittel i tvisteloven. Behandlingen for tingretten vil og skal i de fleste saker som kommer for de ordinære domstoler, ende der. Reglene skal ivareta de mer overordnete viktige føringer og hensyn ved utarbeidelsen av tvisteloven, se II.3. Videre vises som generell bakgrunn særlig til II.8.4 om tingrettene – funksjoner og oppgaver og II.9 som gir en oversikt over viktige behandlingsregler – først og fremst i tingrettene.

Bestemmelsene i kapittel 9 danner et stykke på vei et mønster for behandlingen av anker i lagmannsretten og Høyesterett, særlig da for behandlingen av anker over dommer. En del av bestemmelsene i kapittel 9 er gitt tilsvarende anvendelse i ankekapitlene – kapitlene 11 og 12. Kapittel 9 danner også, som nevnt, et mønster for kapittel 10 om småkravsprosessen, men slik at kapittel 10 generelt legger opp til en enklere og raskere behandling.

9.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 9

§ 9-1 Virkeområdet. Tingretten og lagmannsretten som førsteinstans

(1)Kapitlet gjelder for behandlingen i tingretten og for behandlingen i lagmannsretten hvor lagmannsretten er førsteinstans.

(2)Tingretten er den ordinære første rettsinstans i saker som reises for domstolene, eventuelt etter at saken har vært behandlet i forliksrådet.

(3)Lagmannsretten behandler saker som førsteinstans hvor det er særskilt bestemt.

Bestemmelsen fastslår anvendelsesområdet for kapitlet og hvilke domstoler som behandler sakene i første instans. Bestemmelsen er utformet etter samme mønster som den innledende regel i hvert av rettsmiddelkapitlene, se §§ 11-1, 12-1 og 13-1.

Den ordinære førsteinstans er tingretten. Det er bare unntaksvis at lagmannsretten er førsteinstans. Etter utvalgets forslag blir det i praksis kun ved prøving av avgjørelser av Trygderetten, jf. lov 16. desember 1966 nr. 9 § 23. § 9-1 angir en del av den saklige kompetanse for tingretten og for lagmannsretten. Egne regler om saklig kompetanse som i gjeldende lov følger av §§ 1 flg., tas ikke inn i utkastet til ny lov, bortsett fra at det i § 4-1 for de enkelte domstoler er vist til de regler som gir dem saklig kompetanse. Utvalget har funnet det mer hensiktsmessig å angi den saklige kompetanse for de ulike domstoler ved det enkelte trinn i behandlingen.

§ 9-2 Sak reises. Stevningen

(1) Sak reises ved stevning til retten. Stevningen inngis skriftlig eller muntlig etter § 16-1(2).

(2) Stevningen skal angi

  • (a)domstolen,

  • (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

  • (c)det krav som gjøres gjeldende og en påstand som angir det domsresultat saksøkeren krever,

  • (d)den faktiske og rettslige begrunnelse for kravet,

  • (e)de bevis som vil bli ført,

  • (f)grunnlaget for at retten kan behandle saken dersom det kan være tvil om dette, og

  • (g)saksøkerens syn på den videre behandling av saken, herunder avtaler som kan få betydning for behandlingen.

(3) Stevningen skal gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken for partene og retten. Krav, påstand samt faktisk og rettslig begrunnelse skal være slik angitt at saksøkte kan ta stilling til kravene og til å forberede saken. Saksøkerens argumentasjon skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta disse hensyn. Stevningen skal gi retten grunnlag for å vurdere sin domsmyndighet og gi de nødvendige opplysninger for å få den forkynt og for å få kontaktet partene.

(4) Reises sak for å få overprøvd vedtak fra nemnd som får virkning som dom hvis det ikke bringes inn for domstolene, eller for å få overprøvd dom i forliksrådet, er det tilstrekkelig å oversende avgjørelsen til retten og angi at den ønskes overprøvd, den endring som kreves og hva som menes å være feil ved avgjørelsen. Retten skal innhente dokumentene fra den instans som har truffet avgjørelsen. For nemndsavgjørelser som retten prøver etter kapittel 33, gjelder § 33-2(1) for hvordan sak reises.

Sak reises ved stevning. Stevningen vil vanligvis bli inngitt skriftlig etter reglene for prosesskrifter. Dagens ordning med at partene kan henvende seg muntlig til retten og få satt opp stevningen, beholdes. Om det mer generelt åpnes for fri rettshjelp for å få satt opp en stevning, kan det være grunn til å overveie om rettens plikt til å sette opp en stevning som inngis muntlig bør falle bort. Men inntil det er situasjonen, bør denne ordningen opprettholdes som en del av rettsapparatets service overfor det rettssøkende publikum. Utvalget legger til at behovet for å få satt opp en stevning ved rettens hjelp så langt mulig bør søkes redusert ved mer generell informasjon fra domstolene og domstolsadministrasjonen om hvorledes sivile saker reises. Opprettelse av internettsider med dels generell veiledning, dels konkrete eksempler på stevninger og også mulige skjemaer for stevninger, er ordninger som det for øvrig er grunn til å iverksette uavhengig av en sivilprosessreform.

For en stevning gjelder reglene om prosesskriv med hensyn til krav om signatur, hvordan retten skal gå frem ved muntlig henvendelse mv. Det er i (1) annet punktum henvist til de aktuelle bestemmelser. Nettopp fordi reglene om prosesskriv er gitt anvendelse, er det ikke grunn til å gjenta i § 9-2 at stevningen skal signeres.

I (2) er mer stikkordmessig angitt det som skal opplyses i stevningen. Langt på vei svarer dette til det som i dag følger av § 300. Det er ikke et uttrykkelig skille hva som må være med og hva som bør være med. Dette fanges opp av (3).

En prinsipielt viktig forskjell til § 300 i dagens lov er partens plikt til å redegjøre ikke bare for det faktiske, men også det rettslige grunnlaget for kravet, jf. (1)(d). Om bakgrunnen for endringen vises til II.3.12 og bemerkningene til 5-1(3). Det er av betydning tidlig å få frem hvilke rettsregler som gir det rettslige grunnlaget for kravet. Det vil nok fortsatt være slik at det i mange tilfeller vil være opplagt hvilke bestemmelser som skal anvendes. Allikevel vil det være greit om bestemmelsen nevnes. I andre situasjoner vil det imidlertid ikke være utvilsomt hvilke rettslige regler som det kan være aktuelt å anvende, og da er det av betydning at saksøker tilkjennegir sitt syn på dette.

At det rettslige og faktiske grunnlaget skal klargjøres, er ikke ensbetydende med at saksøkeren skal redegjøre i detalj for sin argumentasjon omkring dette. Stevningen skal ikke være noen skriftlig prosedyre. Det som er viktig er at den gir motparten grunnlag for å ta stilling til krav og til å foreta det nødvendige til ivaretakelse av egne interesser. (3) annet punktum må ses på bakgrunn av dette. Det bør i noen grad åpnes for skriftlige redegjørelser som utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget, jf. § 9-9. Men skriftlige innlegg skal gis på et senere stadium av saken, når det er avklart at det kan eller skal gis slike innlegg.

De bevis som vil bli ført, skal nevnes, jf. (2)(e). Det er ingen grunn til at dette ikke skal tas inn i stevningen så langt saksøkeren har oversikt over det når sak reises.

Saksøkeren skal i stevningen angi sitt syn på den videre behandling av saken, hva som må gjøres under saksforberedelsen fra partenes og rettens side, jf. (2)(g). Det er her også henvist til avtaler om behandlingen. Partene kan i visse situasjoner påvirke behandlingen av saken gjennom avtaler, f.eks. avtale om småkravsprosess. Det er viktig at det opplyses om avtaler om behandlingen allerede i stevningen.

Spørsmålet om en stevning er mangelfull, bør bedømmes ut fra de hensyn stevningen skal ivareta. Kravene i (3) er knyttet direkte opp til disse hensynene. Det er, slik utvalget ser det, bedre å formulere innholdskravet ut fra formålene med stevningen enn å knytte det til beskrivelser som «bestemt angivelse» av krav mv., slik det nå er gjort i § 300 første ledd nr. 2. Til syvende og sist vil det bero på et skjønn om angivelsene i stevningen gir den beskrivelse av krav, påstander og grunnlag som er nødvendig. En nærmere detaljering av krav til innholdet vil uansett ikke kunne bli så presist at det overflødiggjør en skjønnsmessig vurdering.

To hensyn er viktige ved de angivelser stevningen skal gi. Det er saksøktes behov for å få klarhet i hvilke krav som er fremmet mot ham og hva som er grunnlaget for kravene slik at han har mulighet for å forberede saken og ivareta sine interesser. Det vil som påpekt kunne være skjønnsmessig og tvilsomt om en stevning gir den tilstrekkelige klarhet for saksøkte. I noen grad må retten kunne ta i betraktning blant annet om saksøkeren er en part det er rimelig å kreve presisjon av, og om han er representert ved advokat. Men også hvor parten er selvprosederende må det generelt gjelde, som uttalt i Rt. 1992 side 1618, at stevningens innhold skal «ivareta saksøktes behov for å få søksmålsgjenstanden tilstrekkelig konkretisert og spesifisert slik at saksøkte kan forberede sitt forsvar mot kravet.» Bemerkningen må også ha relevans i forhold til grunnlaget for kravet.

Det andre hovedformålet er at stevningen må gi de nødvendige opplysninger for at retten skal kunne vurdere sin domsmyndighet, og for at retten skal kunne forkynne stevningen og få kontakt med partene i den videre saksforberedelse. Det er ikke helt upraktisk at stevningen er mangelfull på grunn av forhold som naturlig må belastes saksøkte. Saksøkte er f.eks. for å unngå pågående kreditorer «gått under jorda» og har ikke lenger kjent adresse. I slike tilfeller ville det være urimelig om manglende opplysninger om partens adresse skulle føre til at søksmålet avvises. § 22-1(4) gir her unntak fra adgangen til å avvise stevningen.

Selv om det er viktig at stevningen er så utførlig at saksøkte får tilstrekkelig mulighet til å ta stilling til kravene og til å forberede saken, er det også av betydning at stevningen ikke flyter ut i en omfattende skriftlig prosedyre. Det er grunnen til bestemmelsen om at saksøkers argumentasjon ikke skal gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som er nevnt i (3) annet punktum. I mer ekstreme tilfeller må en utflytende og omfattende prosedyre kunne representere en mangel som gir grunnlag for pålegg om retting etter § 22-1.

Som et ledd – og et viktig ledd – i rettens aktive saksstyring må retten gå nøye gjennom stevningen når den er mottatt. Hvis dommeren ser det er mangler ved stevningen, skal dommeren gi nødvendig veiledning og gi adgang til retting, jf. § 5-4(1) og § 22-1. Det er viktig at det legges arbeid i veiledningen, og at den utformes med henblikk på at retting skal kunne foretas. Det er ikke adgang til å avvise saken før veiledning og adgang til retting er gitt.

Enkelte feil og mangler er av en slik karakter at det ikke er mulig å rette. Det gjelder blant annet kravene til partens tilknytning til søksmålsgjenstanden. Men også i slike tilfeller skal parten gis rett til å uttale seg før retten treffer avgjørelse om avvisning, jf. § 9-6(1).

Hvis stevningen, etter at det er gitt veiledning og anledning til å rette, fortsatt har mangler som gjør at den ikke gir grunnlag for en forsvarlig behandling fra saksøktes og rettens side, skal saken avvises, jf. § 22-1(4). Det er et unntak fra dette for tilfeller hvor mangelen skyldes forhold det er naturlig at saksøkte bærer risikoen for.

Retten kan gi veiledning og frist for retting før stevningen forkynnes for motparten. På samme måte kan retten, uten å trekke inn saksøkte, reise spørsmål overfor saksøkeren om saken må avvises på grunn av forhold som ikke kan rettes. Selv om retten har plikt til på eget grunnlag å undergi stevningen en grundig vurdering med henblikk på om det er mangler ved den, er det likevel ikke upraktisk at det først er saksøkte som gjør gjeldende at det er mangler ved den når han inngir tilsvar. Tilsvaret vil også kunne vise at stevningen er mangelfull. At retten ved å forkynne stevningen ikke har tatt opp mangler ved den, medfører ikke at stevningen må godtas i forhold til kravene i § 9-2. Retten må ta stilling til saksøktes innsigelser. Finner den etter å ha vurdert disse at stevningen er mangelfull, skal den gi veiledning og frist for retting.

(4) gir særregler hvor sak reises for å få overprøvd en avgjørelse ved en nemnd hvor avgjørelsen får virkning som en dom hvis den ikke bringes inn for domstolene. Her vil vedtaket i praksis gi de nødvendige opplysninger om parter og saksforhold, og det er viktig å gjøre domstolsterskelen liten slik at en part ikke blir bundet av en kanskje urimelig avgjørelse fordi han ikke evner å bringe saken videre. Det er ikke mye som kreves av en slik stevning. Hvis selv ikke de relativt beskjedne vilkårene skulle være oppfylt, må retten gi den nødvendige veiledning.

Utvalget har vurdert om (4) bør få et videre anvendelsesområde, f.eks. slik at det skal gjelde alle tilfeller hvor et forvaltningsvedtak angripes rettslig. Av flere grunner er en slik regel ikke foreslått. For det første er forvaltningsvedtak av karakter sterkt forskjellige, og en regel om en enkel stevning som angitt i (4), vil åpenbart ikke passe for saker om rettslig prøving av en rekke ulike typer forvaltningsvedtak. Dertil kommer at rettslig prøving av forvaltningsvedtak ikke innebærer at domstolen trer i forvaltningens sted og overprøver vedtaket i sin helhet med samme kompetanse som forvaltningsorganet. Domstolens kompetanse er normalt begrenset til en gyldighetsprøving, og det vil være behov for en klargjøring i stevningen av søksmålsgrunner ut over det som ville fulgt av en tilsvarende anvendelse av (4).

Det kan imidlertid være grunn til for enkelte typer forvaltningsvedtak, ut over de som omfattes av fjerde ledd, å åpne for en forenklet stevning etter mønster av denne regelen. Men det bør gjøres etter en konkret vurdering og gjennom henvisning i den aktuelle forvaltningslov til § 9-2 (4).

§ 9-2(4) siste punktum fastsetter at for nemndsavgjørelser som retten overprøver etter kapittel 33, gjelder § 33-2(1) med hensyn til hvordan søksmål skal reises. Det er her, i tråd med gjeldende lovs § 476 fjerde ledd, enklere krav enn det som ville følge av (4). Disse enklere vilkårene bør opprettholdes.

§ 9-3 Skriftlig tilsvar

(1) Hvis ikke retten bestemmer at tilsvar skal avgis i rettsmøte etter § 9-5, skal saksøkte gi skriftlig tilsvar eller et muntlig tilsvar som retten setter opp skriftlig, jf. § 16-1(2). Retten skal fastsette en frist, som normalt bør være 3 uker, for saksøkte til å inngi eller få satt opp tilsvaret. Retten skal gi nødvendig veiledning om hva tilsvaret må inneholde og konsekvensene av at tilsvar ikke avgis innen fristen eller er mangelfullt.

(2) I tilsvaret skal saksøkte opplyse om det krav som er fremsatt godtas eller bestrides, eller om det gjøres gjeldende innsigelser mot at retten behandler saken.

(3) Tilsvaret bør angi

  • (a)saksøktes påstand som angir det domsresultat saksøkte krever,

  • (b)den faktiske og rettslige begrunnelse for påstanden,

  • (c)de bevis som vil bli ført, og

  • (d)saksøktes syn på den videre behandling av saken.

(4) Saksøktes argumentasjonen skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å gi et tilstrekkelig grunnlag for den videre saksforberedelse.

Saksøkte skal gi tilsvar. Det er her to alternativer. Det ene er skriftlig tilsvar. I dette ligger det imidlertid ikke at det kreves at saksøkte sender et skriftlig tilsvar til retten. Saksøkte kan under de vilkår som følger av § 16-1(2) henvende seg muntlig til retten og få satt opp tilsvaret, sml. saksøkers adgang til å få satt opp stevning i retten – se bemerkningene til § 9-2 ovenfor.

Det andre alternativet er at tilsvaret avgis i rettsmøte, jf. § 9-5. Det medfører at saksøkte i et rettsmøte redegjør for sitt standpunkt til de krav som er fremsatt, og for det rettslige og faktiske grunnlag som han gjør gjeldende.

Dersom retten bestemmer at det skal gis skriftlig tilsvar, settes en frist som angitt i (1). I særlig kompliserte saker kan det være behov for en lengre frist, i enkle saker kan det være grunn til å overveie å korte fristen noe ned. Retten skal gi en veiledning om hva tilsvaret må inneholde for å fylle lovens krav. Dette vil kunne gjøres i et standardskriv, eventuelt med tilføyelser som den konkrete saken gir grunnlag for. Videre skal retten gjøre oppmerksom på konsekvensene av ikke å inngi tilsvar eller av å inngi et mangelfullt tilsvar, se blant annet §§ 22-1, 22-3 og 22-6.

Om ikke tilsvarsfristen holdes, gir det grunnlag for forfallsdom, jf. § 22-6 og § 22-3(1)(c). De mangler ved tilsvaret som kan gi grunnlag for forfallsdom, er at tilsvaret ikke gir de opplysninger som fremgår av § 9-3(2). Det vil gjelde de tilfeller hvor saksøkte verken opplyser om han godtar de krav som er fremmet i stevningen, eller om han gjør gjeldende formelle innsigelser mot at retten behandler saken. Dette er opplysninger tilsvaret «skal» inneholde. I prinsippet får den generelle rettingsregel i §§ 22-1 anvendelse. Hvis det ikke skjer retting slik at kravene til tilsvaret i (2) oppfylles, eller det etter § 22-1(2) ikke er adgang til retting, skal tilsvaret tilbakevises. Tilsvar som fyller de nødvendige krav er da ikke inngitt innen fristen, og forfallsdom kan avsies.

At tilsvaret er mangelfullt med henblikk på at saksøker etter «bør-regelen» i § 9-3(3) ellers skal gi opplysinger for den videre saksforberedelse, gir ikke i seg selv grunnlag for forfallsdom. Det bør i et slikt tilfelle heller ikke gis frist for retting og så gis mulighet for forfallsdom hvis ikke rettingen bringer nødvendig klarhet. Den klargjøring som trengs bør skje som ledd i den videre saksforberedelse, om nødvendig gjennom et saksforberedende møte. Det er i denne forbindelse grunn til å peke på at det er en vesentlig forskjell mellom saksøker og saksøkte i prosessen. Saksøker har valgt å anlegge sak. Det bør kreves at stevningen gir grunnlag for en videre behandling før dette tillates. Saksøkte er brakt inn i prosessen. Det som må kreves av saksøkte er at han klargjør om han vil bestride – på formelt eller reelt grunnlag – det krav som er fremsatt eller rettens adgang til å behandle det. Andre mangler bør ikke kunne utløse en så negativ følge som forfallsdom. Det tilføyes at om uklarheten innebærer at saksøkte ikke har noe forsvar mot det fremsatte krav, vil saken raskt kunne bringes til avslutning, eventuelt etter § 9-8 ved dom etter forenklet domsbehandling.

Fremsetter saksøkte krav som kreves pådømt, gjelder § 15-4.

§ 9-4 Saksstyring. Plan for den videre behandling

(1) Retten skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling.

(2) Straks tilsvar er inngitt etter § 9-3, skal retten drøfte med partene en plan for den videre behandlingen, herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger. Dette omfatter

  • (a)om det bør gjennomføres rettsmekling eller bør mekles i rettsmøte,

  • (b)om saken bør behandles etter særlige regler,

  • (c)om rettsmøter skal holdes under saksforberedelsen og om saken kan avgjøres etter et slikt rettsmøte,

  • (d)om det skal inngis skriftlige innlegg som en del av avgjørelsesgrunnlaget,

  • (e)om behandlingen av saken bør deles opp,

  • (f)gjennomgang av bevisføringen – herunder om det kreves tilgang til eller fremleggelse av bevis eller åstedsbefaring, om bevis skal sikres og om det bør oppnevnes sakkyndig,

  • (g)om sluttinnlegg skal inngis,

  • (h)berammelse av hovedforhandling, som bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig kan settes til et tidspunkt senere enn 6 måneder etter at stevning ble inngitt i saken,

  • (i)om det skal være fagkyndige eller alminnelige meddommere, og

  • (j)andre forhold av betydning for saksforberedelsen.

(3) Drøfting etter (2) skal skje i rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Hvis sakens fremdrift tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte.

Som påpekt flere steder i utvalgets innstilling, er en aktiv saksstyring fra rettens side helt avgjørende for å få til en god og effektiv behandling av sivile tvister. Når det gjelder de generelle hensynene for en aktiv saksstyring, vises til II.3.7. Det vises ellers til den alminnelige regel om aktiv saksstyring i § 5-5.

Men ikke minst i innledningsfasen i behandlingen for første instans, er det helt sentralt at retten griper aktivt inn i behandlingen og tar styringen. Plikten her, med nærmere konkretiseringer og regler for gjennomføringen av den aktive saksstyring for dette trinn, er tatt inn i § 9-4. Retten skal i samråd med partene legge en plan for den videre behandling. Frister skal settes og beslutninger treffes.

Effektiv saksfremdrift tilsier at det lages et bindende opplegg for den videre behandling av saken. Det er viktig at dette fastsettes etter drøftelser mellom retten og partene – i de fleste tilfeller mellom retten og prosessfullmektigene. (3) angir hvordan drøftingen skal skje. Hovedpoenget her er at dette bør skje gjennom samtidig kommunikasjon med begge parter (oftest prosessfullmektiger) og retten, dvs. saksforberedende dommer. Svært ofte vil det være praktisk med et fjernmøte, som med dagens teknikk og tilgang til elektronisk kommunikasjonsutstyr i de fleste tilfeller vil være et telefonmøte.

De viktigste ledd i saksbehandlingen er nevnt i (2)(a) – (j). Det er markert at oppregningen ikke er uttømmende, jf. (2)(j). Poenget er at de ulike sider ved saksbehandlingen skal drøftes på dette innledende stadium av saksforberedelsen, slik at rask, planmessig og effektiv fremdrift sikres. I mange saker vil selvfølgelig bare noen av de punkter som er nevnt i (2) være aktuelle. Det understrekes at oppregningen er gjort relativt utførlig ikke for å oppmuntre til en omstendelig saksforberedelse, men kun for å angi en huskeliste slik at spørsmål av betydning i den enkelte sak blir tatt opp.

De fleste punkter vil tale for seg selv. Utvalget vil her nøye seg med å peke på noen få punkter. Det kan nevnes at (2)(b) blant annet vil gjelde om en sak som ellers hører under allmennprosess i stedet bør behandles etter småkravsprosessen, jf. § 10-1(2)(b) og (c). Plikten etter (2)(h) til å beramme hovedforhandling er viktig. Saksfremdriften vil tjene vesentlig på at partene fra et meget tidlig tidspunkt er klar over når saken kommer opp til hovedforhandling og kan innrette seg etter dette. Det andre punktet utvalget vil fremheve, er spørsmålet om det bør foretas mekling eller rettsmekling. Det er viktig i mange saker å undersøke om saken kan løses i minnelighet, og nettopp spørsmålet om dette bør inngå som punkt det er vanlig å ta opp i drøftelsene etter § 9-4. Når det gjelder mekling og rettsmekling, vises for øvrig til II.6 og II.7.

Som nevnt er den spesifiserte oppregningen i (2) ikke uttømmende, jf. (2)(j). Som et eksempel her kan nevnes saker hvor det er et særlig behov for en meget rask avgjørelse som kan fullbyrdes, og hvor det er fremmet både et hovedkrav og et krav om midlertidig sikring etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15. Om problemstillingen vises til II.9.10. I en del av disse sakene vil det ikke være mulig å få opp hovedkravet til avgjørelse samtidig med avgjørelsen av kravet om midlertidig sikring, iallfall vil det ikke kunne gjøres uten at den skjer en forsinkelse av den midlertidige avgjørelse som er til ulempe for en av partene. Men det er også en del tilfeller hvor det uten særlige problemer vil være mulig å få opp både hovedkravet og kravet om midlertidig sikring til samtidig behandling og avgjørelse. Da er det viktig at retten tar opp spørsmålet om en felles behandling. Med en felles behandling vil man samlet sett oppnå en forenkling, og man risikerer ikke å få avgjørelser som er innbyrdes motstridende.

(3) gir reglene for hvordan drøftingen i forbindelse med saksstyringen etter (2) skal foretas. Utgangspunktet er at det skal holdes etter rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Et fjernmøte vil regulært også være det mest praktiske. Bare ved større og mer kompliserte saker vil det være aktuelt med et rettsmøte hvor dommer og parter (prosessfullmektiger) er til stede. Det er imidlertid viktig at det skjer en samtidig kommunikasjon mellom dommer og partene – i praksis prosessfullmektigene. Det er lettere å samordne behov og få til praktiske løsninger i en slik samtidig og samordnet kommunikasjon. Men i enklere saker kan det være unødvendig med et slikt fjernmøte. Det kan også være tilfeller hvor det vil være vanskelig å få avviklet et møte innen rimelig tid. Det er da åpnet for at nødvendig kommunikasjon kan skje skriftlig eller på annen måte.

§ 9-5 Rettsmøter under saksforberedelsen

(1) Dersom det ikke er bestemt at det skal gis skriftlig tilsvar, skal tilsvar avgis i rettsmøte under saksforberedelsen som partene innkalles til etter § 17-2.

(2) I rettsmøtet oppfordres saksøkte til å ta stilling til krav og domsmyndighet for retten som angitt i § 9-3(2). Plan for den videre behandling av saken drøftes og fastsettes etter reglene i § 9-4.

(3) Dersom det er nødvendig eller hensiktsmessig for den videre saksforberedelse, kan det holdes andre rettsmøter enn etter (1) og § 9-4(3). Slike rettsmøter kan være fjernmøter. Skal retten under hovedforhandlingen settes med meddommere eller med mer enn én fagdommer, kan det besluttes at dette også skal gjelde rettsmøter under saksforberedelsen.

(4) Retten kan avsi dom etter forhandlinger i rettsmøte under saksforberedelsen om den har et forsvarlig grunnlag for det og partene har samtykket i slik behandling.

(1) gjelder for de tilfeller hvor det er bestemt at tilsvar ikke skal inngis skriftlig etter § 9-3, men muntlig i retten. § 17-2 gir regler om innkallingen og at saksøkte skal gjøres oppmerksom på de konsekvenser det vil ha om han ikke møter, herunder at det kan bli avsagt forfallsdom dersom tvisten er slik at det er adgang til dette.

Saksøkte skal gi tilsvar i rettsmøtet. Hvor saksøkte er selvprosederende, vil det være naturlig at dommeren går gjennom, og om nødvendig klargjør krav, påstand, påstandsgrunnlag og rettslige spørsmål av betydning og får saksøktes standpunkt til dette, og også eventuelt til rettens adgang til å behandle saken. Det vises ellers til § 5-4 om rettens veiledningsplikt.

Et forberedende møte hvor saksøkte avgir tilsvar vil regulært gi retten en foranledning til å reise spørsmålet om og undersøke muligheten for en minnelig ordning. Det er viktig at denne anledningen brukes.

Muligheten for å avsi dom i et forberedende rettsmøte er også viktig. En slik adgang er gitt i (4), sml. gjeldende § 305 annet ledd. I motsetning til § 305 annet ledd krever (4) samtykke fra partene. Utvalget har fått den klare tilbakemelding at adgangen til å avsi dom etter § 305 annet ledd i praksis bare brukes hvor det foreligger samtykke fra partene. Fra advokathold er det sterkt understreket at det vil være uheldig og kostnadsdrivende om retten har adgang til å avsi dom mot partenes ønske. Det ville medføre at partene alltid måtte forberede seg med henblikk på at forhandlingene skulle danne grunnlag for domsavsigelse.

Utvalget er derfor kommet til at samtykke må være et vilkår for å avsi dom etter et saksforberedende møte. Det er i denne forbindelse også grunn til å minne om den aktive rolle det er forutsatt at forberedende dommer skal ha under saksforberedelsen. Hvis saken er slik at det bør ligge an til dom etter det saksforberedende møte, bør dommeren gjennom kontakt med advokatene ta initiativ til at det legges til rette for dette.

Regelen er formulert slik at det er nok at samtykke er gitt. Er partene enig i at et rettsmøte gjennomføres slik at det skal kunne avsies dom på grunnlag av det som fremkommer i rettsmøtet, kan ikke en part, med den virkning at adgangen til å avsi dom faller bort, tilbakekalle dette samtykket når rettsmøtet er gjennomført.

I et saksforberedende møte som skal danne grunnlag for avsigelse av dom, må selvfølgelig partene etter de alminnelige regler kunne føre bevis, få argumentere for sin sak og imøtegå det som anføres og føres av bevis fra den annen side.

Etter (3) er det en generell adgang til å holde også andre rettsmøter under saksforberedelsen enn rettsmøter der saksøkte skal gi tilsvar. I de aller fleste saker vil det ikke være behov for slike rettsmøter, men det gjelder ikke unntaksfritt. (4) vil også gjelde for slike andre rettsmøter. Det tilføyes at det under saksforberedelsen også vil være aktuelt med en møteform som ikke er rettsmøter, nemlig møter i forbindelse med rettsmekling. Regler om dette er gitt i kapittel 7.

§ 9-6 Uttalelser, innsigelser og avgjørelser om saksbehandlingen

(1) Partene skal gis adgang til å uttale seg om forhold av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen.

(2) En part må fremsette innsigelser mot prosesshandlinger så snart parten har mulighet for det. Fremsettes innsigelsen senere, kan den bare gjøres gjeldende hvis parten ikke var kjent med at det var grunnlag for å gjøre innsigelse og det vil være urimelig om den ikke kan påberopes.

(3) Avgjørelser om saksbehandlingen, herunder om saken skal avvises eller heves, skal treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Dersom sammenhengen med de krav som skal avgjøres i saken eller andre forhold tilsier det, kan saksbehandlingsspørsmålet behandles og avgjøres som ledd i hovedforhandlingen.

(4) Avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen treffes etter skriftlig behandling. Muntlig forhandling holdes når hensynet til lovens formål om rettferdig og forsvarlig behandling tilsier det. Den muntlige behandling kan begrenses til særlige spørsmål.

Etter (1) er partene gitt en rett til å uttale seg om forhold av betydning for avgjørelser om saksbehandlingen. Det må forutsettes at den avgjørelse som skal treffes kan være av slik betydning at parten har et reelt behov for å uttale seg før avgjørelsen.

(2) gjelder de tilfeller der parten kan fremsette innsigelser mot prosesshandlinger fra en annen som opptrer i prosessen, hva enten dette er en motpart eller partshjelper. Den får anvendelse på prosesshandlinger generelt, også der prosesshandlingen gjelder selve saksanlegget og der innsigelsen skulle gått ut på at søksmålet avvises.

På flere punkter er bestemmelsen skjønnsmessig. Parten må fremsette innsigelsen «så snart han har mulighet for det». Dette må ses i lys av den praktiske mulighet. Parten må ha tid til å områ seg. En prosessfullmektig må gis tid til å kommunisere med sin part.

Virkningen av at innsigelse fremsettes for sent, er at den settes ut av betraktning. Virkningen blir som om innsigelse ikke var fremsatt. Det er gjort et unntak hvor parten ikke var kjent med at det var grunnlag for å gjøre innsigelse. Dette unntaket har særlig aktualitet hvor parten er selvprosederende. Unntaket er ikke absolutt. Det kan tenkes, særlig hvor det er gått lang tid, at det vil være urimelig om parten, tross uvitenheten, skal kunne fremme innsigelsen. Når det gjelder partens kunnskap om mulighet for å gjøre innsigelser gjeldende, må dette ses i lys av rettens veiledningsplikt. Hvor retten ser at det vil kunne være viktig for parten å gjøre innsigelse mot et rettergangsskritt, og må regne med at uvitenhet kan være årsak til at innsigelse ikke fremsettes, vil retten normalt ha plikt til å gi parten den nødvendige veiledning.

I gjeldende § 91 tredje ledd kan en part som ikke har møtt med advokat, så lenge hovedforhandling ikke er berammet, fremsette innsigelse mot fremme av hele saken. De hensyn som ligger bak denne bestemmelsen kan ivaretas etter den generelle bestemmelse som er foreslått, og utvalget har ikke sett tilstrekkelig grunn til å opprettholde denne særbestemmelsen.

På samme måte som någjeldende § 91 gjelder (2) bare partens innsigelser mot rettergangsskritt. Forhold retten skal tillegge virkning av eget tiltak, f.eks. manglende partsevne, repareres selvsagt ikke ved at motparten unnlater å protestere. Det er i denne sammenheng også viktig å peke på at retten gjennom saksstyringsreglene har et selvstendig ansvar for fremdriften av saken. Retten vil sette frister for prosesshandlinger og rammer for bevisføringen mv. I stor utstrekning vil det påligge retten å sørge for at disse frister mv. overholdes og trekke de nødvendige konsekvenser av eventuelle overtredelser, uavhengig av begjæring fra de øvrige parter. I så fall har unnlatelse av å påberope forholdet fra en parts side ingen annen virkning enn at han kan miste sin rett til å protestere. Unnlatelsen vil derimot ikke få betydning for rettens plikt til å handle på eget initiativ.

Som en generell regel gjelder at hvor det må treffes avgjørelser om saksbehandlingen, bør dette gjøres så tidlig som mulig under saksforberedelsen, jf. § 9-6(3). Det vil skape en rask avklaring om spørsmål partene har behov for å kunne innrette seg etter. Avgjørelser om plikt til dokumentfremleggelse eller oppnevnelse av sakkyndig mv., vil det regulært være behov for å treffe tidlig under saksforberedelsen. En avgjørelse som kommer sent, vil blant annet kunne medføre at hovedforhandlingen må utsettes.

Også hvor spørsmålet er om saken må avvises eller skal heves som gjenstandsløs, vil det regulært være det beste å treffe avgjørelse om dette så tidlig som mulig under saksforberedelsen for derved å spare partene for eventuelle unødvendige omkostninger ved å måtte forberede også sakens realitet. Men forholdene kan ligge annerledes an, særlig hvor avvisnings- eller hevningsspørsmålet henger sammen med sakens realitet. Da kan det være hensiktsmessig eller nødvendig å vente med behandlingen av avvisningsspørsmålet til hovedforhandlingen. Helt unntaksvis kan dette også gjelde for andre typer avgjørelser om behandlingen.

Avgjørelser om saksbehandlingen vil regulært bli truffet etter skriftlig behandling. Men det er åpnet adgang til muntlig behandling, som kan begrenses til enkelte spørsmål, om hensynet til forsvarlig eller rettferdig rettergang tilsier det. Saksbehandlingsavgjørelser som innebærer at det materielle krav ikke blir avgjort eller kan bli avgjort for domstolene, vil her stå i en særstilling. Slike avgjørelser vil for en part kunne være like inngripende som en realitetsavgjørelse i partens disfavør. Etter omstendighetene vil EMK artikkel 6(1) her kunne nødvendiggjøre muntlig behandling. Men uansett kan hensynet til forsvarlig behandling i disse tilfellene tilsi at avgjørelsen treffes etter muntlig behandling.

Avgjørelser om behandlingsmåten – skriftlig eller muntlig – for saksbehandlingsavgjørelser, og også om avgjørelsen skal treffes under saksforberedelsen eller hovedforhandlingen, vil bli avgjort ved en beslutning, se den generelle regel om beslutninger i § 21-1(3). Etter tvistemålsloven vil denne type avgjørelser stort sett ikke kunne overprøves. Etter utvalgets forslag får den generelle regel i § 11-3(3) om adgangen til å angripe beslutninger anvendelse også for de avgjørelser som her er behandlet. Reelt sett blir forskjellen til dagens regel, som totalt stenger for overprøving, meget liten. Det er imidlertid en sikkerhetsventil hvor avgjørelsen er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig».

§ 9-7 Avgjørelse ved enighet mellom partene

(1) Er partene enige om et krav, og enigheten er bindende for retten etter § 5-2, avgjøres kravet straks på dette grunnlag. Avgjørelsen av kravet kan utstå til øvrige avgjørelser i saken om ikke hensynet til noen av partene taler mot det og en slik utsettelse ellers er hensiktsmessig.

(2) Det er ikke til hinder for avgjørelse etter (1) at partene er uenige om saksomkostninger for behandlingen av kravet.

Bestemmelsen knytter seg til § 5-2. Den regulerer behandlingsmåten hvor det foreligger en enighet mellom partene som binder retten. Den får anvendelse ikke bare for de krav som er tvistegjenstand i saken, men også for prosessuelle krav, f.eks. krav om dokumentfremleggelse, som partene har rådighet over. Hvis enigheten bare gjelder ett av flere krav, vil det kunne være grunnlag for å vente med denne avgjørelsen dersom det ikke skaper problemer for noen av partene.

Hvor det er enighet om et krav, bør en uenighet om saksomkostningene ikke kunne blokkere en avgjørelse etter (1). En slik regel følger av (2).

§ 9-8 Forenklet domsbehandling

(1) Hvis det er klart at et krav som er fremmet ikke for noen del kan gis medhold, eller det er klart at innsigelsene mot kravet i sin helhet er uholdbare, kan retten etter begjæring avgjøre kravet ved dom etter forenklet domsbehandling. Retten behandler bare en begjæring om forenklet domsbehandling når den finner grunn til det. Rettens beslutninger om slik behandling kan ikke ankes.

(2) Forenklet domsbehandling kan finne sted når som helst under saksforberedelsen. § 9-6(4) får tilsvarende anvendelse.

(3) Dommen kan ankes etter reglene for ordinære dommer. Anken kan avgjøres etter § 11-12(2).

Denne bestemmelsen representerer en nyskapning og gir retten, på et hvert trinn av saksforberedelsen, adgang til avgjøre saken ved det som er kalt dom etter forenklet domsbehandling. Dom etter forenklet domsbehandling innebærer en realitetsavgjørelse av de fremsatte krav. Det er bare adgang til dom etter forenklet domsbehandling hvor det er åpenbart at kravet ikke kan føre frem, eller hvor det er åpenbart at saksøkte ikke for noen del har holdbare innsigelser mot kravet.

Adgangen til dom etter forenklet domsbehandling er begrunnet i behovet for raskt og effektivt å kunne bli kvitt håpløse krav. Om de mer prinsipielle sidene ved en slik ordning, se II.3.17.

En begjæring om dom etter forenklet domsbehandling vil kunne innebære en forsinkelse av fremdriften av saken om den ikke fører frem. Det er i noen grad også grunn til å frykte at et forlangende om slik dom kan bli fremsatt av taktiske grunner, eventuelt også i sjikanehensikt. Disse negative virkningene ville kunne bli forsterket dersom det ble gitt adgang til å få overprøvd særskilt en avgjørelse hvor en begjæring om dom etter forenklet domsbehandling ikke er tatt til følge eller en avgjørelse om ikke å behandle en slik begjæring. Noe begrunnet behov for overprøving av disse avgjørelsene er det ikke, og det er utelukket etter (1) siste punktum. Avgjørelser som nevnt vil utelukkende innebære at den regulære behandlingen av det fremsatte krav fortsetter.

Dom etter forenklet domsbehandling treffes på grunnlag av det som er fremkommet under saksforberedelsen. § 9-6(4) er gitt tilsvarende anvendelse. Ved dom etter forenklet domsbehandling må utgangspunktet være at om det kreves, så skal det holdes et rettsmøte. Men det gjelder ikke unntaksfritt, også her blir det et spørsmål om rettferdig og forsvarlig rettergang.

Det er adgang til å anke dom etter forenklet domsbehandling etter de regler som gjelder for ordinære dommer. En slik anke som klart ikke kan føre frem, vil kunne nektes etter § 11-13(2). Finner lagmannsretten at vilkårene for å avsi dom etter forenklet domsbehandling ikke forelå eller at det foreligger saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse, kan retten oppheve dommen i stedet for å fremme saken til ordinær ankebehandling, jf. § 11-12(2). Saken går da tilbake til førsteinstansen til videre behandling og ny avgjørelse, jf. i denne forbindelse § 11-24.

§ 9-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag

(1) Sakens tvistegjenstand avgjøres etter muntlig behandling ved hovedforhandling etter § 9-14, rettsmøte etter § 9-5(4) eller skriftlig behandling etter (2). I saker som skal avgjøres etter hovedforhandling, inngår skriftlige redegjørelser etter (3) og (4) i avgjørelsesgrunnlaget.

(2) Partene kan med rettens samtykke avtale at avgjørelsen skal treffes på grunnlag av skriftlig behandling eller av en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte. Samtykke kan bare gis hvor det vil gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling.

(3) Dersom saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål, kan retten fastsette at partene skal inngi skriftlige redegjørelser for disse avgrensete spørsmålene. Slike skriftlige redegjørelser kan bare kreves hvis det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag og prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. Det kan treffes nærmere bestemmelser om form og omfang av redegjørelsene. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse etter dette ledd, avgjøres spørsmålet ved kjennelse.

(4) Retten kan i saker med et uoversiktlig faktisk forhold pålegge saksøkeren å inngi en kortfattet kronologisk, eller annen systematisert, redegjørelse for det faktiske forhold eller deler av dette. Saksøkte plikter å gi et svar med angivelse av hvilke deler av den faktiske beskrivelse som aksepteres og hvilke deler som ikke godtas. For det siste skal saksøkte kort angi det faktiske forhold han mener er det riktige. Retten kan oppfordre partene til å samarbeide om redegjørelser etter denne bestemmelse.

(1) angir behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag for realitetskravene i saken. Den må ses i sammenheng med § 5-1.

Partene bør i en ny tvistelov i større grad enn i dag gis adgang til å treffe avtaler om saksbehandlingen. Utvalget viser her til II.3.15. (2) åpner adgang for partene til å avtale at saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling eller etter en kombinasjon av skriftlighet og muntlighet. Den saksgruppe dette særlig kan være et behov for, er nok først og fremst mer kompliserte forretningsjuridiske saker. Erfaringer fra voldgiftsprosessen kan tilsi at en kombinasjon med skriftlige innlegg gjennom saksredegjørelser som nevnt og muntlige innlegg i hovedforhandlingen kan være gunstig.

For at avtale om skriftlige innlegg skal legges til grunn for behandlingen, kreves det samtykke fra rettens side. Retten må vurdere om en slik behandling vil være forsvarlig, men det skal mye til i saker som er undergitt fri rådighet å nektet samtykke fordi behandlingen ikke blir forsvarlig nok. Derimot er det et absolutt vilkår for samtykke at en slik skriftlig, eller kombinert skriftlig og muntlig, behandling vil være mer effektiv og prosessøkonomisk. Retten har et selvstendig ansvar for rask avvikling av sakene og for at det ikke brukes unødige ressurser.

(3) gir retten mulighet for å kreve at partene inngir skriftlige innlegg. Men vilkårene for å pålegge dette er meget strenge. De redegjørelsene som det kan gis pålegg om må gjelde og være foranlediget av at saken «reiser særlig kompliserte rettslige og faktiske spørsmål». Det må være nødvendig med skriftlige redegjørelser for å få «et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag». Kun muntlige redegjørelser i retten må altså stille retten klart svakere når det gjelder å finne frem til et sikkert avgjørelsesgrunnlag enn om det også er gitt skriftlige redegjørelser. Dernest er det et vilkår at prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. I dette kravet ligger ikke et vilkår om at den skriftlige redegjørelsen ikke i noen grad skal utgjøre en merutgift i saken, men det må ikke pådras merutgifter som, hensett til den aktuelle tvisten, ikke er prosessøkonomisk forsvarlig. Det er fastsatt at retten kan treffe nærmere bestemmelser om form og omfang. Det er viktig at omfanget begrenses til det som er nødvendig, og at det ikke åpnes for unødig brede redegjørelser også for spørsmål som ikke krever slik skriftlig utredning. Avgjørelse om skriftlig redegjørelse skal treffes ved kjennelse dersom en av partene motsetter seg det. Dermed blir det en mulighet for reell overprøving.

(4) ivaretar det behov for redegjørelser for sakens faktum eller deler av dette som etter gjeldende lov følger av § 317 annet ledd. § 317 annet ledd er begrenset til de tilfeller der parten har advokat som prosessfullmektig. Denne begrensningen opprettholdes ikke, uten at dette innebærer noen særlig realitetsendring. Det kan være selvprosederende parter som i høy grad evner å gi en fremstilling som nevnt, og det er liten grunn til å frita disse. Å pålegge en part som ikke er i stand til å gi en slik redegjørelse likevel å gjøre det, vil bare være et slag i luften. Retten vil her i så fall måtte gi veiledning og vil ikke ha oppnådd mer enn det den kunne fått til ved å kalle partene inn til et rettsmøte for der å forsøke å få til nødvendig klargjøring.

§ 9-10 Avsluttet saksforberedelse. Sluttinnlegg

(1) Saksforberedelsen avsluttes to uker før hovedforhandlingen med mindre retten fastsetter et annet tidspunkt. Etter avsluttet saksforberedelse kan ikke nye krav, utvidelse av påstanden, nye påstandsgrunnlag eller nye bevis fremsettes med mindre det er foranlediget av endringer i motpartens sluttinnlegg eller vilkårene ellers for endringer etter § 9-16 foreligger.

(2) Retten skal som regel kreve at partene innen avsluttet saksforberedelse inngir et sluttinnlegg. Sluttinnlegget skal kort angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes og de bevis parten vil føre. Med sluttinnlegget skal følge forslag til fremdriftsplan for hovedforhandlingen, jf. § 9-11(2).

Bestemmelsen har sitt forbilde i den danske retsplejelov § 356 a første ledd. Der ble den innført i 1997. Det er en utbredt oppfatning at den har medvirket til å få klarhet i tvisten før hovedforhandlingen, og at dette har resultert i at hovedforhandlingen blir mer konsentrert enn det som var tilfellet tidligere. I lys av dette ser utvalget § 9-10 som en viktig bestemmelse.

Ett av formålene med bestemmelsen er å sette strek for saksforberedelsen, og få partene til å tenke gjennom det som måtte gjenstå på et tidligere tidspunkt enn få dager før hovedforhandlingen. Det er også bakgrunnen for at det må være begrensninger i adgangen til å komme med nye faktiske og rettslige anførsler etter at fristen er ute. Det er imidlertid viktig at fristen for sluttinnlegg ikke settes for tidlig. Da vil presset for å få komme med nye påstandsgrunnlag og bevis mv. etter fristen øke. Dette er grunnen til at normalfristen er satt til to uker før hovedforhandlingen, dog slik at retten kan sette en senere frist enn dette. Det kan være praktisk hvor hovedforhandlingen berammes med meget kort frist.

Sluttinnlegget skal «kort» angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes og de bevis partene vil føre, jf. (2). Sluttinnlegget skal ikke være noen prosedyre, verken for sakens rettslige eller faktiske side. Men den skal inngis til klarlegging. Dersom sluttinnlegget går ut over rammen for å «kort angi» og i strid med bestemmelsen sklir ut i en skriftlig argumentasjon eller omfattende redegjørelse, er fremleggelsen av det ikke hjemlet i § 9-10. Det vil da heller ikke ha hjemmel i de skriftlige innlegg som kan inngis etter § 9-9(2) til (4), og det skal tilbakevises av retten.

Sluttinnlegget skal inneholde et forslag til fremdriftsplan for hovedforhandlingen. Denne reglen må ses i sammenheng med reglene i § 9-11(2) om drøftelser om gjennomføringen av hovedforhandlingen.

§ 9-11 Forberedelse av hovedforhandlingen

(1) Retten innkaller partene til hovedforhandlingen, jf. § 17-2.

(2) Retten skal før hovedforhandlingen som regel drøfte gjennomføringen av denne med partene. Blant annet skal retten klarlegge presentasjonsmåten av tvisten, tidspunkt og gjennomføringsmåte for forklaringer, spørsmål om åstedsbefaring og lengden av ulike innlegg under forhandlingene. Retten kan fastsette tidsrammer for partenes innlegg, partsforklaringer og annen bevisføring hvor det er forsvarlig og hensiktsmessig med tidsrammer.

Særlig i større saker, men i noen grad også i mer ordinære saker, vil det kunne være behov for at retten ved avslutningen av saksforberedelsen gjennomgår opplegget av hovedforhandlingen med partene. Det er ikke bestemt hvordan drøftelsene av opplegget for hovedforhandlingen skal skje. Ved dette er det åpnet for at retten kan drøfte dette med hver part separat, f.eks. ved en telefon til hver av prosessfullmektigene. Det vil kunne være praktisk hvor det er relativt lite som skal drøftes, noe som vil kunne være situasjonen i mer oversiktlige saker. Men hvis det er mye som må planlegges for en hensiktsmessig gjennomføring av forhandlingene, vil det regulært være best å ha en drøftelse som rettsmøte, som kan være et fjernmøte.

Siste punktum åpner for at retten etter drøftelser kan fastsette tidsrammer for partenes innlegg og for deler av bevisføringen. Behovet for en slik regel er påpekt overfor utvalget så vel fra advokathold som fra dommerhold. Tidsrammene må selvfølgelig fastsettes ut fra det behov for tid som saken tilsier, og de må også fastsettes i lys av en proporsjonalitetstankegang. Men denne hjemmelen for tidsfastsettelser gjelder altså når fastsettelsen skjer før hovedforhandlingen. Partene må kunne innrette sin forberedelse til hovedforhandlingen på de rammer som er satt. Tidsbruken under hovedforhandlingen hvor det ikke er satt tidsrammer etter § 9-11(2) siste punktum, må retten styre etter § 9-13(2).

§ 9-12 Rettens sammensetning under hovedforhandlingen

(1) I tillegg til fagdommeren eller fagdommerne settes retten under hovedforhandlingen med to meddommere dersom en av partene krever det eller retten finner det ønskelig.

(2) Meddommerne skal være fagkyndige om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det.

(3) De fagkyndige meddommerne oppnevnes fra de fagkyndige meddommerutvalg eller utenfor utvalgene, slik at de har fagkyndighet tilpasset saken. Det kan oppnevnes meddommere med ulik fagkyndighet.

(4) Domstollederen i tingretten kan beslutte at retten under hovedforhandlingen skal settes med mer enn én fagdommer dersom

  • (a)saken reiser særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller andre forhold tilsier det, eller

  • (b)partene har avtalt en slik behandling og etter avtalen har frafalt retten til anke og sakens tvistegjenstand ligger over grensen for anke til lagmannsrett etter § 11-13.

(5) Dersom tingretten skal settes med mer enn én fagdommer, deltar tre fagdommere. Skal det i tillegg til flere fagdommere i tingretten være med meddommere, settes retten med to fagdommere og tre meddommere. Dommerfullmektiger kan ikke delta i avgjørelsen av en sak som settes med mer enn én fagdommer. Er det færre faste fagdommere ved domstolen enn det antall som skal delta i behandlingen av saken, tilkaller domstolen en dommer etter reglene i domstolloven § 19 annet ledd. Domstollederen avgjør hvem som skal være rettens formann.

Når et gjelder (1), minnes det om at kapittel 9 gjelder behandlingen i første instans, også hvor førsteinstansen unntaksvis er lagmannsretten. Tingsrettene vil vanligvis være satt under hovedforhandlingen med en fagdommer og med fagdommeren som enedommer, jf. domstolloven § 21 annet ledd. Unntaksvis vil også lagmannsretten kunne være førsteinstans. Lagmannsretten vil være satt med tre fagdommere, jf. domstolloven § 12 første ledd.

Men i visse tilfeller deltar det også meddommere, vanlige meddommere eller fagkyndige meddommere. Disse hovedreglene om rettens sammensetning beholdes. Dog finner utvalget grunn til å begrense antallet meddommere til to, også i lagmannsretten – sml. § 11-17 om lagmannsrettens sammensetning ved ankebehandling.

Regelen om at det er under hovedforhandlingen meddommerne deltar, beholdes også, men merk at § 9-5(3) åpner for at de etter særskilt beslutning kan delta også i rettsmøter under saksforberedelsen.

Utvalget drøfter under II.3.19 mer prinsipielt bruk av lekdommere i sivilprosessen. Det er utvalgets konklusjon at ordningen med meddommere, både «vanlige meddommere» og fagkyndige meddommere, bør opprettholdes.

Utvalget har reist spørsmålet under sitt arbeid om det bør åpnes for å sette retten med meddommere som har sin fagkyndighet i de rettslige spørsmål saken reiser. Dette vil i tilfelle være særlig aktuelt på rettsfelt som er høyt spesialisert og hvor rettsstoffet er relativt vanskelig tilgjengelig. Reaksjonene på en slik tanke har vært blandete, men likevel overveiende negative. Synspunktet har blant annet vært at rettslig ekspertise bør tilføres retten på annen måte, og at en mulighet for å oppnevne meddommere med rettskyndighet vil ende opp i endeløse diskusjoner om habilitet. Særlig fra enkelte advokater med erfaring fra voldgift, har det imidlertid vært påpekt at nettopp det at man får dommere som behersker rettsfeltet gjør voldgift attraktivt, og at dette bør gi grunnlag for å få med meddommere i den ordinære prosess med ekspertise innen vedkommende rettsfelt.

Utvalget har vært i noe tvil, men er kommet til at det ikke vil foreslå at fagkyndige meddommere skal kunne ha sin fagkyndighet utelukkende i kyndighet i de aktuelle rettslige spørsmål. Fagkyndighet skal altså fortsatt i denne sammenheng oppfattes som motsetning til rettskyndighet. Det kan imidlertid tenkes at det er nødvendig med bransjekunnskap som ligger i grenseområdet mot ren rettslig kunnskap, og at det kan være grunnlag for å oppnevne meddommere med slik ekspertise, sml. Rt. 1995 side 1800.

Etter (2) skal meddommerne være fagkyndige «om hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det». I dette ligger for det første at hvor meddommere er begjært, uansett om det er vanlige eller fagkyndige, skal meddommerne være fagkyndige om hensynet til forsvarlig behandling tilsier at meddommerne har fagkyndighet. Men det ligger også begrensninger i det nevnte kriteriet. Hvor fagkyndighet ikke er begrunnet ut fra hensynet til forsvarlig behandling, kan fagkyndige meddommere ikke oppnevnes. Skal det i et slikt tilfelle være med meddommere, skal det være vanlige meddommere. Det er også en annen og viktigere begrensning i kriteriet at «hensynet til forsvarlig behandling tilsier det». Det er ikke upraktisk at hensynet til forsvarlig behandling tilsier at retten tilføres fagkyndighet, men at fagkyndigheten – nettopp ut fra forsvarlighetsbetraktninger – bør tilføres gjennom rettsoppnevnte sakkyndige, eventuelt sakkyndige vitner. Det vil gjelde tilfeller hvor hensynet til kontradiksjon og forsvarlig bevisføring tilsier at partene får argumentere om og i tilfelle mot de fagkyndige råd retten mottar. Særlig vil dette hensynet gjøre seg gjeldende hvor man må regne med at de faglige syn vil kunne være omstridt på vesentlige punkter.

(3) gir adgang til å oppnevne meddommere med ulik fagkyndighet, om det er behov for det. Utvalget mener at det ikke bør tas inn detaljerte regler om når fagkyndige meddommere skal tas fra de særskilte utvalg for slike meddommere og når de skal oppnevnes utenfor utvalgene. Det må være tilstrekkelig at det fastsettes at fagkyndigheten skal tilpasses saken.

Vanlige meddommere skal oppnevnes hvis en av partene fremmer krav om det. Noe vilkår om at slike meddommere skal være nødvendige for en forsvarlig behandling av saken, stilles ikke opp. Retten har også anledning til å oppnevne vanlige meddommere om den finner «det ønskelig». Det bemerkes i denne forbindelse at utvalget foreslår at det offentlige skal dekke utgiftene til meddommere som retten oppnevner av eget tiltak, jf. utkast til § 2 i rettsgebyrloven.

(4) inneholder en helt ny regel. Enkelte saker er vanskelige eller de reiser spørsmål av vidtrekkende prinsipiell interesse. Her kan det være grunn til å styrke tingrettens sammensetning ved å ha mer enn én fagdommer. Dette vil kunne gi grunnlag for en mer betryggende behandling og være med å sikre kvaliteten på den avgjørelse som skal treffes. Det må imidlertid understrekes at det er forutsetningen at det bare er unntaksvis at tingretten skal gis en slik forsterket sammensetning begrunnet i sakens kompleksitet eller omfang. Fortsatt må hovedregelen være at også større og vanskeligere saker i tingretten skal avgjøres av én fagdommer. Det må foreligge et særlig behov for å forsterke retten. Men – og det understrekes – det er meningen at reglene om forsterket rett skal brukes. Det vil være beklagelig om de, selv ved et klart behov, ikke ble brukt fordi domstolens ressurser ikke muliggjør det.

En annen situasjon, som gir grunnlag for forsterket rett, er at partene har ønske om eller behov for å være sikker på at saken kun blir behandlet i én instans. De vil da kunne avtale frafall av ankeretten, jf. § 11-6(1). Men det er klart at en slik avtale vil være lettere å inngå om partene har grunn til å forvente at saken blir undergitt en forsvarlig og grundig behandling. Partene vil lettere kunne basere seg på at det vil være tilfellet om retten har fått en forsterket sammensetning. Dette er bakgrunnen for utkastets (4).

Bestemmelsen i (4) er formulert som en «kan»-regel. Det innebærer at retten alltid kan settes med bare én dommer selv om den skulle reise kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller det ellers er grunner som skulle tilsi en forsterket rett. Men bestemmelsen er også en «kan»-regel for de tilfeller som omfattes av (4)(b). Retten vil altså, tross avtale som nevnt, likevel kunne settes med bare én dommer. Det kan f.eks. være situasjonen hvor saken er enkel og ikke med rimelighet kan forsvare den ressursbruken en forsterket rett innebærer. Men hvis retten tross avtalen beslutter at bare én fagdommer skal være med, må situasjonen være at partene er ubundet av avtalen om ankefrafall, med mindre noe annet klart følger av avtalen. Det bør derfor bare være unntaksvis at retten tross avtale som nevnt i (4)(b) likevel kun settes med én fagdommer.

En avgjørelse om forsterket rett vil få konsekvenser for domstolen som helhet gjennom disponeringen av domstolens dommerressurser. Avgjørelsen om forsterket rett bør derfor legges til domstolens leder, og ikke til – som vanlig ved beslutninger under saksforberedelsen – til forberedende dommer.

Langt de fleste sivile saker behandles i dag av tingretter som har mer enn én embetsdommer. Men regelen for forsterket rett vil også gjelde hvor en sak behandles av en domstol med bare en embetsdommer. Skal retten her forsterkes, må det – på samme måte som hvor straffesaker behandles med forsterket rett – tilkalles en embetsdommer fra en annen domstol.

Selv om tingretten settes med mer enn én fagdommer, vil det kunne være med meddommere etter de alminnelige regler for dette i (1) til (3). I praksis vil det nok bare være aktuelt å sette en slik forsterket rett med fagkyndige meddommere. Men at det er meddommere med, bør få konsekvenser for antallet meddommere og antallet fagdommere. Retten bør ikke bli for stor, og det bør totalt være med et ulikt antall dommere slik at man unngår mulighet for stemmelikhet. Dette er bakgrunnen for (5) annet punktum.

§ 9-13 Styringen av hovedforhandlingen

(1) Ved åpningen av hovedforhandlingen kontrollerer retten at det er lagt til rette for at forhandlingene kan foregå slik som fastsatt under saksforberedelsen og slik hensiktsmessig saksavvikling tilsier.

(2) Retten skal sørge for at hovedforhandlingen skjer konsentrert og forsvarlig uten unødig tidsspille for retten, parter, vitner og sakkyndige. Forhandlinger om forhold som er uten betydning for saken skal nektes. Det samme gjelder unødige gjentakelser, unødig omfattende behandling og ellers for spørsmål som er tilstrekkelig drøftet. Hvis det er avtalt eller fastsatt tidsrammer for innlegg eller bevisføring, påser retten at disse holdes og kan foreta nødvendige avskjæringer.

En gjennomgang med partene ved forhandlingenes start for å se at alt praktisk er lagt til rette for en konsentrert forhandling, er en så viktig del av saksstyringen at det er grunn til at det kommer særskilt frem i bestemmelsen. Dette er tatt inn i (1).

(2) må ses i sammenheng med den generelle regel om rettens plikt til aktiv saksstyring på alle trinn av prosessen, jf. § 5-5. I bestemmelsen ligger for det første at konsentrasjon må balanseres mot hensynet til forsvarlig behandling. Dernest gir bestemmelsen retten kompetanse til å sørge for at nødvendig konsentrasjon skjer.

Det er atskillig skjønnsmessig spillerom for rettens saksstyring. Det er vanskelig å formulere kriteriene mer presist. Ved en vurdering av om avskjæring bør skje, vil man til syvende og sist ende opp i en sammensatt vurdering hvor hensynet til forsvarlig behandling og hensynet til at saken skal konsentreres om det sentrale og ikke unødig tværes ut må holdes opp mot hverandre. Hvor det er fastsatt eller avtalt tidsrammer, skal retten påse at disse holdes og kan foreta nødvendige avskjæringer i den forbindelse. Når det gjelder innsigelser mot rettsformannens saksstyring, vises til § 5-5(4).

Retten skal som ledd i saksstyringen sørge for at det ikke skjer unødig tidsspille blant annet for parter, vitner og sakkyndige. Det medfører at retten har en plikt til å sørge for at vitner og sakkyndige, og også parter som ikke følger forhandlingene i sin helhet, ikke kommer i den situasjon at de kaster bort tiden på med å vente på å slippe til med sin forklaring. Retten må kontrollere at det treffes slike avtaler med parter, vitner og sakkyndige om fremmøte at unødig venting unngås. Retten må også, så langt det på rimelig måte kan tilpasses forhandlingene, sørge for at parter, vitner og sakkyndige som er møtt frem, blir avhørt snarest.

§ 9-14 Muntlig hovedforhandling

(1) Hovedforhandlingen er muntlig og bevisføringen umiddelbar etter § 24-9.

(2) Kravet om muntlighet er ikke til hinder for at part, vitne, sakkyndig eller prosessfullmektig fremlegger og viser til hjelpedokumenter til støtte for sin redegjørelse. Slike hjelpedokumenter skal ikke utgjøre bevis i saken uavhengig av den redegjørelse de skal være til støtte for. De skal heller ikke ha karakter av skriftlig prosedyre. Hvis motparten på grunn av hjelpedokumentets kompleksitet eller omfang har behov for å sette seg inn i det før det gjennomgås, må dokumentet fremlegges så tidlig at motparten har den nødvendige tid til dette. Fremlegges det ikke i tide, kan det nektes brukt hvis bruken ellers ville føre til en forsinkelse av fremdriften i saken. § 9-16(2) får tilsvarende anvendelse.

Hovedforhandlingen er muntlig. Bevisføringen skal i det vesentlige være umiddelbar. Nærmere regler om gjennomføringen av bevisføringen er gitt i § 24-9, jf. særlig kapittel 26 til 29. Avgjørelsesgrunnlaget i saken er det som fremkommer under hovedforhandlingen. Men unntaksvis kan avgjørelsesgrunnlaget også suppleres av skriftlige innlegg, jf. § 9-9.

(2) hjemler og regulerer bruken av hjelpedokumenter. Hjelpedokumenter brukes i dag i atskillig utstrekning som støttedokumenter for prosessfullmektigenes fremstilling og i parts- og vitneforklaringer for å lette tilegnelsen av den forklaring som gis. Slike dokumenter er meget nyttige, og bruken av dem bør lovfestes. Begrensningen i bruken av slike hjelpedokumenter ligger først og fremst i at de på selvstendig basis – altså uavhengig av den muntlige redegjørelse de er knyttet til - ikke må utgjøre bevis i saken. Gjør de det, må spørsmålet om dokumentet kan fremlegges, avgjøres etter reglene for fremleggelse av bevis. Men selv om de ikke utgjør bevis, er det nødvendig å oppstille den skranke at dersom motparten har behov for å kunne gå gjennom dem på forhånd, f.eks. for å kunne kontrollere riktigheten av beregninger mv., må de fremlegges så tidlig at han har mulighet for det. Nettopp ut fra dette hensyn er det stilt opp en preklusjonsregel. Det skal en god del til før det bli aktuelt å bruke denne. At hjelpedokumentet ikke kan fremlegges, vil ikke være til hinder for at forklaringen gis.

Det er videre et vilkår for fremleggelse og bruk av hjelpedokumentet at det ikke har karakter av skriftlig prosedyre. Dette spørsmålet vil nok oftest kunne oppstå i tilknytning til de disposisjoner som legges frem av advokatene i forbindelse med prosedyren. Men det er grunn til å understreke at dette vilkåret ikke er til hinder for at det legges frem disposisjoner med en høy detaljeringsgrad, heller ikke at disposisjonen inneholder henvisninger til rettskildemateriale som påberopes. Det er heller ikke meningen å ramme en angivelse av hovedpunkter i partens argumentasjon i stikkords form. «Karakter av skriftlig prosedyre» får dokumentet når det får preg av å være et prosedyreinnlegg som i atskillig grad står på egne ben, og som har en selvstendig argumentasjonsverdi. Dokumentet er da reelt sett ikke lenger noe hjelpedokument til det muntlige innlegg. Et slikt skriftlig prosedyreinnlegg vil retten kunne tilbakevise.

§ 9-15 De enkelte ledd i hovedforhandlingen

(1) Påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring klarlegges av retten.

(2) Saksøkeren gir en konsentrert saksfremstilling med gjennomgang av dokumentbevis og andre bevis som ikke skal gis gjennom forklaringer eller åstedsbefaring.

(3) Saksøkte gis anledning til konsentrert å supplere saksøkers fremstilling etter (2).

(4) Partene avgir forklaring. Med mindre særlige grunner tilsier noe annet, forklarer saksøkeren seg først.

(5) Vitner avhøres.

(6) Det foretas annen bevisføring, herunder avhør av sakkyndige.

(7) Partene får ordet to ganger hver til avsluttende innlegg. Saksøkeren får ordet først med mindre retten av særlige grunner bestemmer noe annet.

(8) Retten kan fastsette en annen rekkefølge for de enkelte ledd under hovedforhandlingen. Det kan bare skje bevisføring etter partenes innlegg etter (7) hvis partene samtykker eller i hovedforhandlingen får anledning til argumentere for sitt syn på denne bevisføringen etter at den er foretatt.

(9) Dersom det under hovedforhandlingen ikke er mulig å føre bevis partene har krav på blir ført, kan retten, om det gir en forsvarlig behandling, gjennomføre hovedforhandlingen slik at bare denne bevisføringen og argumentasjon til den gjenstår. Den videre behandling skjer i rettsmøte med mindre partene samtykker i at de skal gi skriftlige innlegg.

(10) Dersom vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget i saken finnes i skriftlig materiale, kan retten bestemme at partene i stedet for innlegg etter (2) og (3) skal holde sitt hovedinnlegg med gjennomgang av saken og med faktisk og rettslig argumentasjon umiddelbart etter at påstand, påstandsgrunnlag mv. er klarlagt etter (1). Ved avslutningen av forhandlingene får partene da ordet til et kortere innlegg hver, som skal begrenses til det som kom frem i den annen parts siste innlegg og den etterfølgende bevisføring.

Bestemmelsen angir de enkelte ledd i en hovedforhandling. Rekkefølgen er kronologisk ut fra et normalopplegg, men (8) åpner for at rekkefølgen av de enkelte ledd kan endres.

(1) til (3) innebærer en endring av dagens opplegg for hovedforhandling i tingretten. Siktemålet er å komme bort fra de omfattende innledningsforedragene. Det er nødvendig å se de foreslåtte endringer i sammenheng med endringene for saksforberedelsen, særlig bestemmelsen om sluttinnlegg, men også mer generelt den kontakt det er forutsatt at retten skal ha med partene om klarlegging av tvisten og opplegget for behandlingen av saken.

Forholdet vil være at retten i de fleste tilfeller ved sakens begynnelse vil ha en god oversikt over tvisten. Med mindre saken i seg selv er enkel og oversiktlig, vil det være inngitt et sluttinnlegg etter § 9-10. I de fleste tilfeller i tingretten vil også dommeren under hovedforhandlingen være den samme som den som har vært saksforberedende dommer og derfor har hatt saksstyringen under saksforberedelsen. Retten vil gjennom dette ha en oversikt over saken og rammen for den. Ved at det er retten som etter (1) går gjennom påstanden, påstandsgrunnlag som er påberopt og den bevisføring som er bebudet, vil det skje en ytterligere klargjøring og mulighet for konsentrasjon. Partene vil også få visshet om at retten har forstått hva tvisten dreier seg om, og hvis det er misforståelser fra rettens side, vil dette raskt kunne oppklares.

Etter den gjennomgang som er foretatt fra rettens side etter (1), gis saksøkeren ordet for en konsentrert saksfremstilling. Det skal være et supplement og en utdyping av gjennomgangen etter (1). Bevis som skal dokumenteres, skal gjennomgås i saksøkerens redegjørelse. Det minnes om at dokumentasjon ikke er det samme som opplesning av bevisdokumenter i sin helhet. Det er kun det som er viktig som skal påpekes, jf. § 29-2 og bemerkningene til denne bestemmelsen. Saksøkers saksfremstilling skal ikke tillates å gli ut i en prosedyre.

Saksøkte skal gis anledning til en konsentrert supplering og eventuell korrigering av saksøkers saksfremstilling, jf. (3).

Ved større og mer kompliserte saker, kan det være nødvendig med noe mer utførlige innledninger fra partenes side. Utkastets regel er så fleksibel at den åpner for dette. I slike tilfeller bør for øvrig dette være avtalt som ledd i drøftelsen av opplegget for og gjennomføringen av hovedforhandlingen, se § 9-11(2). Det bør da også være avtalt tidsrammer for innleggene. Her er det også grunn til å peke på at i større og mer kompliserte saker, vil det kunne være avtalt eller truffet bestemmelse om skriftlige innlegg etter § 9-9. Slike innlegg vil kunne gi grunnlag for en kortere muntlig presentasjon enn ellers.

I noen saker, men likevel en mindre del av det totale antall saker, vil retten kunne bli satt med meddommere, oftest fagkyndige. Det er viktig at også meddommerne ved sakens start er kjent med saken slik den fremstår etter sluttinnlegget, noe som vil være en forutsetning for at innledningene fra partene skal kunne begrenses som foreslått. Her har retten flere muligheter. Den kan sørge for at meddommerne tilstilles stevning, tilsvar og sluttinnlegg før hovedforhandlingen slik at de gjennom det får et bilde av saken. Det vil nok særlig være praktisk hvor det er fagkyndige meddommere. Alternativt kan rettsformannen gjennomgå de nevnte prosesskrivene ved forhandlingenes start eller overlate til saksøkers prosessfullmektig, eller begge prosessfullmektigene, å gjøre dette, eventuelt som ledd i sine innlegg.

(4) regulerer ikke partenes møteplikt, plikt til å forklare seg eller hvordan forklaringen skal gjennomføres. Om dette se kapittel 26. Tilsvarende regulerer (5) ikke møte- eller forklaringsplikt for vitner eller hvordan vitneavhør skal gjennomføres, se her kapittel 27. Bestemmelsene er her tatt inn for å vise gangen i hovedforhandlingen. Det samme gjelder for (6).

(7) gjelder det som tradisjonelt omtales som prosedyren. Det er i dag ikke upraktisk at det avtales tidsrammer for prosedyreinnleggene. Det kan f.eks. skje hvor retten aksepterer å ta hovedforhandling i en sak på meget kort varsel, og hvor hovedforhandlingen må tas innimellom saker som allerede er berammet relativt tett. For å få det til, kan det da være nødvendig at det struktureres et tidsmessig stramt opplegg for forhandlingene. I en slik situasjon må partene ta konsekvensen av det opplegg som er valgt, noe annet ville måtte gå ut over andre saker. Men det er også adgang for retten til å fastsette tidsrammer for prosedyreinnleggene, jf. § 9-11(2) siste punktum.

Parten har krav på to innlegg. Det siste innlegget skal være et svar på motpartens innlegg. Bringer en part frem noe egentlig nytt i sitt andre innlegg, må den annen part få anledning til å imøtegå også dette, jf. den alminnelige bestemmelse om kontradiksjon i § 5-1(3).

(8) annet punktum gjelder hvor noe av bevisføringen tas etter prosedyreinnleggene, men hvor det ikke er nødvendig å utsette forhandlingene for den bevisføring som gjenstår. Bestemmelsen kan være aktuell hvor det f.eks. skal foretas åstedsbefaring. Etter omstendighetene kan det være praktisk å ta denne til slutt under hovedforhandlingen. Men partene må da gis anledning til å argumentere om det som kommer frem ved åstedsbefaringen. Oftest vil denne argumentasjonen best kunne skje på åstedet som kommentarer til det retten ser.

(9) gjelder hvor det tar ytterligere tid å fremskaffe bevis som må tillates ført, slik at det må skje en utsettelse av den delen av behandlingen som gjenstår. § 9-17 får da også anvendelse. Det er et krav om at en slik deling må være forsvarlig, og at partene må gis anledning til å argumentere for det som kommer frem under bevisføringen. Ved samtykke fra partene kan denne redegjørelsen gis skriftlig.

Etter (10) åpnes det for et opplegg for hovedforhandlingen som likner det som brukes for den muntlige ankeforhandling i Høyesterett. Forholdet er at bevismaterialet da i det alt vesentlige finnes i dokumentbevis som blir gjennomgått i nødvendig utstrekning under ankeforhandlingen. Adgangen til å bruke et slikt opplegg for hovedforhandlingen i første instans er nettopp begrenset til de tilfeller hvor vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget finnes i skriftlig materiale. En slik begrensning er helt nødvendig for å hindre at det først blir et langt og prosederende innlegg innledningsvis i saken som så senere følges opp av en omfattende og repeterende prosedyre.

§ 9-16 Endring i krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis

(1) En part kan ikke mot motpartens protest under hovedforhandlingen fremsette nye krav, utvide påstanden til et fremsatt krav, fremsette et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevis med mindre retten tillater dette. Slik tillatelse skal gis når

  • (a)parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere og det vil være urimelig å nekte endringen,

  • (b)motparten har tilstrekkelig grunnlag for, uten utsettelse, å ivareta sine interesser etter endringen, eller

  • (c)nektelse vil kunne påføre parten et urimelig tap.

(2) Retten kan selv om vilkårene etter (1) ikke er oppfylt, tillate endring på det vilkår at parten pålegges å godtgjøre motpartens merutgifter ved at endringen skjer etter fristen for endringer, dersom ikke andre vesentlige hensyn for motparten taler mot dette.

(3) Retten kan, selv om det ikke nedlegges protest mot endring etter (1), nekte endring når hensynet til sakens fremdrift eller andre tungtveiende forhold tilsier at endring ikke bør tillates og nektelse ikke vil være urimelig.

Det legges fra utvalgets side opp til en sterkere styrt prosess hvor tvisten skal klarlegges under saksforberedelsen. Det skal settes frister for prosesshandlinger. Det skal som et regulært ledd i forberedelsen inngis et sluttinnlegg med angivelse av påstander, påstandsgrunnlag og bevis. Derved får partene en sterk oppfordring til å tenke gjennom sitt prosessopplegg på et stadium av saken hvor de har grunn til å tro at saksforberedelsen bringes til avslutning. Når sluttinnlegget er inngitt, bør partene kunne innrette seg på at rammen for saken er gitt.

Dette er bakgrunnen for § 9-16 hvor det stilles opp begrensninger i adgangen til å fremsette nye krav, utvide påstanden, komme med et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevistilbud. Bestemmelsen innebærer i noen grad en skjerping av preklusjonsadgangen i forhold til dagens regler, men denne endringen må altså ses i lys av de nye reglene for saksforberedelsen. Men preklusjonsreglene kan ikke være for strenge. Det må ikke tapes av syne at bestemmelsen gjelder første instans, og har parten rimelig grunn til å foreta endringen så sent, bør det tillates.

I dag er preklusjonsreglene spredt på flere paragrafer, se § 62 tredje ledd om endring av krav og påstand, § 189 første ledd nr. 5 og § 189 annet ledd om nye bevistilbud og § 335 om nye anførsler. Etter utvalget mening bør det være en preklusjonsbestemmelse i kapitlet om hovedforhandlingen, og det er grunn til å samle det i en felles bestemmelse. Ved utformingen har den danske Retsplejelov § 363 vært et utgangspunkt.

Det vil ofte måtte bero på et skjønn om det skal gis tillatelse til endring. Hovedelementer i et slikt skjønn vil regulært være konsekvensene for partene og i hvilken grad den parten som søker å foreta endringen kan bebreides for at den ikke er foretatt tidligere. Selv om kriteriene for å gi eller nekte tillatelse er de samme for endringer av krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis, er det klart at den konkrete vurderingen meget vel kan falle forskjellig ut alt etter hva slags endring det er tale om. Konsekvensene for motparten med henblikk på å kunne ivareta sine interesser kan f.eks. være betydelig større om det trekkes inn et helt nytt krav enn om det kun skjer en påstandsendring i et krav som allerede er reist. Konsekvensene for den som foretar endringen, vil også være forskjellige. Et nytt krav vil kunne reises i et nytt søksmål. Kravet er altså ikke tapt om endringen nektes. Nektes en påstandsendring, vil kravet med den endrete påstand derimot ikke kunne fremmes i noen ny sak.

Hvis motparten ikke motsetter seg endringen, er utgangspunktet at den kan foretas. Men retten kan nekte endringen når det er vesentlige hensyn som taler for dette og en nektelse ikke vil være urimelig, jf. (3). Det er imidlertid klart at det skal mye til for å nekte i slike tilfeller. Men en endring som f.eks. nødvendiggjør omberammelse kan skape så vidt store problemer for retten at det kan gi grunnlag for nektelse. Her er det imidlertid helt sentralt at retten ikke kan avgjøre dette utelukkende ut fra hensynet til retten selv. Inn i vurderingen av om nektelse vil være urimelig må hensynet til konsekvensene for den part som vil foreta endringen stå helt sentralt. Kunne endring vært foretatt mot motpratens protest etter (1), er det klart at retten ikke vil kunne nekte etter (3). Men også mindre tungtveiende hensyn til parten må kunne utelukke anvendelsen av (3).

Når det gjelder (1), er altså hovedregelen at en part under hovedforhandlingen ikke kan foreta endringer mot motpartens protest, men det er vesentlige unntak.

(1)(a) gjelder det tilfelle at parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere. Det kan tenkes at den begivenhet som foranlediger endringen nettopp har skjedd, eller at parten ikke har vært oppmerksom på at endring bør foretas før under eller umiddelbart før hovedforhandlingen, og ikke kan bebreides dette. Det er angitt at det må være urimelig å nekte endringen. Det er en rimelighetsvurdering hvor hensynet til den parten som vil foreta endringen må stå sentralt, men hvor det også i noen grad må være berettiget å trekke inn hensynet til den annen part. Hvor parten ikke kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere, vil det i de aller fleste tilfeller være urimelig å nekte endring. Men unntak kan tenkes. Det kan være tilfelle hvor det oppstår grunnlag for et helt nytt krav med liten sammenheng med det kravet som allerede er reist, og hvor det er like praktisk å behandle dette kravet i et nytt søksmål.

Felles for (1)(b) og (1)(c) er at endring også kan skje hvor parten kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere.

(1)(b) gjelder tilfeller hvor motparten kan ivareta sine interesser etter endringen uten at noen utsettelse er nødvendig.

(1)(c) gjelder tilfeller hvor parten vil lide et urimelig tap. «Urimelig tap» må dels ses relativt i forhold til den interesse som ligger i søksmålet, men også i forhold til den absolutte størrelse av et eventuelt tap. Tapet må være av vesentlig betydning for at endring skal kunne foretas.

(2) gir en ytterligere sikkerhetsventil for den parten som fremmer en begjæring om endring etter utløpet av fristen for dette. Situasjonen vil her i praksis være at parten kan bebreides at endringen ikke er foretatt tidligere, motparten ikke vil kunne ivareta sine interesser uten utsettelse og parten ikke vil bli påført et urimelig tap om endringen nektes, jf. (1). Retten kan da tillate endringen på det vilkår at motpartens merutgifter ved at endringen skjer for sent dekkes, dersom ikke andre vesentlige hensyn for motparten taler mot dette. I mange tilfeller vil det være av betydning for en part at avgjørelsen kommer raskt. Hvor dette er et vesentlig hensyn i den konkrete saken, skal det ikke gis tillatelse til endring etter (2). Dersom endringen tillates på det vilkår at meromkostningene dekkes, vil fastsettelsen av disse skje i forbindelse med saksomkostningsavgjørelsen.

§ 9-16 rammer ikke en ren endring i den rettslige argumentasjon selv om det innebærer at parten påberoper nye rettsregler. En ny rettslig argumentasjon kan imidlertid skape problemer for motparten på den måten at han vil ha et behov for å kunne ta stilling til og imøtegå denne. Etter § 5-1(3) skal en part også ha hatt en mulighet for å imøtegå en rettsanvendelse som legges til grunn i en dom. En totalt ny rettslig vinkling av saken under hovedforhandlingen, som parten ikke har hatt rimelig mulighet til å forutse, vil derfor kunne lede til at videre forhandlinger må utsettes slik at motparten får mulighet til kontradiksjon i forhold til det nye rettsstoffet. Dette vil nok først og fremst kunne være aktuelt hvor de nye rettsregler som påberopes er på et felt med et omfattende og tungt tilgjengelig rettsstoff. Men selv om denne situasjonen kan skape problemer for fremdriften av saken, kan den som påpekt vanskelig motvirkes gjennom regler om preklusjon. Hvis parten er klart å bebreide for at han ikke har trukket inn de nye rettsregler tidligere i saken, vil det kunne gi grunnlag for ansvar for motpartens meromkostninger ved dette, jf. § 23-4(c).

Etter § 9-10(1) er § 9-16 gitt tilsvarende anvendelse hvor endringen skjer i tiden mellom inngivelsen av sluttinnlegget og hovedforhandlingen. Skal fristen for å inngi sluttinnlegget være en realitet, er dette nødvendig. En annen sak er at dess lenger tid det er frem til hovedforhandlingen når endringen foretas, dess lettere vil det regulært være for motparten forsvarlig å forberede sin sak også på det punkt hvor det er foretatt en endring. Dess mer nærliggende vil det da være at det blir gitt tillatelse til endringen etter § 9-16.

§ 9-17 Utsettelse

(1) Blir det under hovedforhandlingen nødvendig å utsette saken, skal retten treffe beslutninger for den videre behandling av saken, slik at behandlingen blir minst mulig forsinket.

(2) I rettsmøte etter utsettelse gjentas forhandlingene fra hovedforhandlingen så langt det er nødvendig for å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.

Den situasjon kan oppstå at det blir nødvendig å utsette hovedforhandlingen etter at den er påbegynt. En av partene blir f.eks. så syk at det ikke er tilrådelig å fortsette. Er dette situasjonen, skal retten etter (1) ved utsettelsen treffe de nødvendige beslutninger slik at behandlingen av saken blir minst mulig forsinket. Dette vil også følge av de mer generelle regeler om saksstyring. Det er likevel grunn til å ta med en egen bestemmelse for utsettelsestilfellene.

(2) gjelder forhandlingene etter utsettelse. Hvis det unntaksvis blir nødvendig å gi retten en ny sammensetning, helt eller delvis, er det klart at forhandlingene må gjentas i sin helhet. Hvis retten har samme sammensetning, vil det blant annet bero på hvor lang tid som er gått siden den utsatte hovedforhandlingen om det blir nødvendig å gjenta noe av de tidligere forhandlinger.

§ 9-18 Saken tas opp til doms. Fortsatte forhandlinger

(1) Når saken i eller etter hovedforhandling er klar til avgjørelse, erklærer retten at saken tas opp til doms.

(2) Viser det seg etter at saken er tatt opp til doms at det er nødvendig med ytterligere forhandlinger for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken, skal retten sørge for dette.

(1) er en formregel. Retten skal gjøre parten oppmerksom på at det ikke er mer å forhandle om før dom blir avsagt.

(2) tilsvarer § 339 første ledd i gjeldende lov, regelen om såkalt reassummering. I utgangspunktet er regelen utformet med henblikk på at dette er en beslutning retten treffer av eget tiltak. Retten ser f.eks. under rådslagningen at det oppstår spørsmål om å avgjøre saken på et rettslig grunnlag en part ikke har hatt oppfordring til å uttale seg om, og som han etter de alminnelige regler om kontradiksjon har krav på å få imøtegå.

Men spørsmålet om å få fortsatt hovedforhandlingen etter (2) kan også bli tatt opp av en part, fordi han nå ser at han burde eller kunne påberopt et nytt påstandsgrunnlag eller nye bevis. Men vilkårene er her strenge, jf. Rt. 1974 side 961. Kriteriet «nødvendig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken» er ikke ment å innebære noen oppmykning av dette strenge kravet. Generelt kan det også bemerkes at det skal langt mer til for å oppnå fortsatte forhandlinger etter § 9-18(2) enn for å få tillatelse til å foreta endringer etter § 9-16.

10 Småkravsprosess

10.1 Generelt om kapittel 10

Behovet for, de prinsipielle sidene ved, og hovedelementer i en småkravsprosess for tingretten er drøftet i II.11. Det er utvalgets bestemte oppfatning at det er behov for en egen småkravsprosess. Skal det være grunnlag for å få fremmet de mer alminnelige rettstvister for domstolene, er det helt nødvendig at behandlingen og omkostningene ved dem er tilpasset betydningen av tvisten – typisk de verdier tvisten gjelder. Det som skal karakterisere en småkravsprosess, er at den gir en forenklet behandling sammenliknet med allmennprosessen, er mindre ressurs- og kostnadskrevende og er raskere å få gjennomført.

En småkravsprosess må avgrenses til de mer alminnelige krav. Først og fremst er det tvister om økonomiske verdier som skal omfattes. Utvalget er kommet til at den øvre grense bør settes til 2 G, dvs. noe mer enn kr 100 000. Dette kan synes høyt. Det er f.eks. høyere enn etter den engelske småkravsprosessen som har en øvre grense på noe under kr 70 000 (GBP 5 000). Men ved en sammenlikning må man være klar over at det engelske prosessystemet er tre-sporet, slik at man også har et regelsett om en noe forenklet behandling for tvister mellom GBP 5 000 og GBP 15 000, det såkalte fast track. For utvalget har det ved fastsettelsen av den øvre grense vært viktig at småkravsreglene har en fleksibilitet slik at den kan skje en tilpasning av behandlingen også innen i denne saksgruppen. Men det helt sentrale har vært at om man satte grensen så lavt som til f.eks. 1 G, ville en rekke tvister hvor prosessutgiftene i dag regulært og vesentlig ville overstige verdien av tvistene falle utenfor. Fastsettelsen av den øvre grense har også vært sett i sammenheng med de regler som gis om rett til dekning av/plikt til å erstatte utgifter til advokat som en del av saksomkostningene, se II.11.9.9.

Særregler for småkrav kan utformes på ulike måter. Det kan f.eks. gis egne regler for saksomkostninger sammen med de øvrige saksomkostningsreglene. Reglene for saksforberedelsen, som er spesielle, kan gis som unntak fra de alminnelige regler mv. En annen teknikk er å samle reglene for småkravsprosess i et eget kapittel. Utvalget har valgt å gjøre det. Det synliggjør særreglene i større grad, og skaper samlet sett en større bevissthet om at det skal være en forenklet behandling. Men også om reglene samles i et eget kapittel, kan det gjøres på forskjellige måter. Enten kan man gi et fullstendig regelsett som både dekker saksforberedelsen og behandlingen i retten, eller man kan nøye seg med å ta med det som er spesielt i forhold til de vanlige regler om saksforberedelse og behandling i rettsmøte og ellers henvise til disse. Utvalget har valgt det siste. Det vil bedre understreke det særegne ved småkravsprosessen. Utvalget tilføyer at det nok for en selvprosederende part ville vært enklere med et regelsett som omfattet alle regler, også de som var felles med allmennprosessen. Men hensynet til selvprosederende parter bør kunne ivaretas fullgodt på annen måte, dels gjennom konkret veiledning fra rettens side og ikke minst gjennom generell og lett tilgjengelig informasjon om hvordan behandlingen skjer og hva som kreves av partene, se her II.3.23.

10.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 10

§ 10-1 Hovedregel og virkeområde

(1) Småkravsprosessen er den ordinære behandlingsmåten for små krav i saker for tingretten, med særlig vekt på at behandlingen er tilpasset betydningen av tvisten.

(2) Ved småkravsprosess behandles

  • (a)alle saker hvor tvistesummen ikke er høyere enn 2 G,

  • (b)saker med tvistesum høyere enn 2 G hvor partene samtykker i behandling etter småkravsprosess og retten beslutter dette, og

  • (c)saker som ikke gjelder formuesverdier hvor retten finner at småkravsprosessen gir en forsvarlig og hensiktsmessig behandling, og ikke begge parter motsetter seg slik behandling.

(3) Ved småkravsprosess behandles likevel ikke

  • (a)gruppesøksmål etter denne lovs kapittel 32,

  • (b)saker etter spesialprosess med mindre det er bestemt i vedkommende lov,

  • (c)søksmål om rettsforhold hvor partenes rådighet er begrenset, jf. § 5-3, eller

  • (d)saker etter (2)(a) hvor saken for en part har vesentlig betydning ut over den konkrete tvist, eller hensynet til forsvarlig behandling nødvendiggjør behandling ved allmennprosess.

(4) Tvist om en sak skal behandles ved småkravsprosess, avgjøres ved kjennelse. Treffes det uten saksøkerens samtykke avgjørelse etter (3)(d) om at saken ikke skal behandles ved småkravsprosess, kan saksøkeren frafalle saken uten å oppgi kravet og uten ansvar for motpartens saksomkostninger.

Det slås i (1) fast at småkravsprosessen er den ordinære behandlingsmåten for saker om begrensete økonomiske verdier. Samlet sett innebærer disse reglene en forenkling av behandlingen sammenlignet med en behandling etter reglene for allmennprosess. Det er viktig å understreke at småkravsprosessen, for de krav som faller innenfor området for den, er den ordinære behandlingsmåten. Småkravsprosessreglene får anvendelse på de saker som faller inn under § 10-1, også uten noen særskilt beslutning om det. Behandles det f.eks. en sak som gjelder økonomiske verdier på 1,5 G, vil den særskilte saksomkostningsregel i § 10-5 få anvendelse, med mindre det etter § 10-1(4) har vært truffet en særlig kjennelse om at saken skal behandles etter reglene for allmennprosess.

For (2) og (3) vises til bemerkningene under II.11. Verdien av tvistegjenstanden skal fastsettes etter reglene i kapittel 14. Merk at retten etter disse reglene har en videre adgang til å tilsidesette partenes verdifastsettelse enn den har etter tvistemålsloven, og at adgangen til å få overprøvd rettens fastsettelse gjennom anke er meget begrenset, jf. § 14-2. Til (3)(d) skal særskilt bemerkes at dette unntaket gjelder saker som har prinsipiell betydning, iallfall slik at de for en eller begge parter vil kunne ha vesentlig betydning ut over den konkrete tvisten, og for de mer kompliserte tvister hvor en behandling etter småkravsreglene ikke vil kunne bli tilstrekkelig betryggende. For begge disse gruppene, men kanskje særlig for den siste, er det imidlertid viktig å ha for øye for det første at det er fleksibilitet også i småkravsreglene, men ikke minst at det også for det som er komplisert er viktig at behandlingen er tilpasset verdien av tvisten. Også for de mer kompliserte tvister som gjelder små krav, vil valget lett kunne stå mellom det engelskmennene kaller en «rough and ready» prosess og ingen prosess overhodet. Generelt skal det mye til for å gjøre unntak etter (3)(d).

Tvist om saken skal behandles etter reglene for småkravsprosess skal avgjøres ved kjennelse. Kjennelsesformen er valgt av hensyn til muligheten for overprøving ved anke. Skal en slik avgjørelse nå sitt formål, må den treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen, jf. § 9-6 som etter § 10-2(1) får anvendelse.

§ 10 -2 Saksforberedelsen

(1) Kapittel 9 II gjelder tilsvarende med de endringer som følger av (2) og (3).

(2) Det skal alltid kreves at tilsvaret gis etter reglene om skriftlig tilsvar i § 9-3.

(3) Retten skal gjennom kontakt med partene og ved nødvendig veiledning etter § 5-4 legge særlig vekt på raskt å bringe på det rene om det er ytterligere som bør foretas under saksforberedelsen, og om det kan være grunnlag for en minnelig ordning. Partene skal ikke inngi skriftlige utredninger i saken, med mindre partene og retten finner at en helt ut skriftlig behandling vil være den prosessøkonomisk beste. Partene plikter innen en uke før rettsmøtet etter § 10-3 å varsle om bevis og sende inn dokumentbevis som ikke tidligere er varslet eller innsendt. § 9-10 gjelder ikke.

Bestemmelsen gjelder saksforberedelsen. Utgangspunktet er at saksforberedelsesreglene i kapittel II for saksforberedelsen i tingretten i allmennprosessen får tilsvarende anvendelse. Men det er visse forskjeller som skal sikre en enklere, mer konsentrert og hurtigere behandling. Stort sett er det redegjort for særreglene under II.11.8. Her skal det for det første minnes om at når det kreves skriftlig tilsvar, vil en selvprosederende part kunne møte frem i retten og få satt opp tilsvaret skriftlig der, jf. § 16-1(2). Det skal, bortsett fra stevning og tilsvar og for det varsel som skal gis om bevisføringen, ikke skje noen blandet skriftlig og muntlig prosess. Prosessen skal ellers gjennomføres helt ut muntlig, (unntaksvis helt ut skriftlig). Det skal ikke gis sluttinnlegg som i allmennprosessen, men partene plikter å varsle om bevis og sende inn dokumentbevis som angitt i (3) tredje punktum. Denne regelen er gitt for å sikre partene mulighet for å ta til gjenmæle og selv forberede bevisføring.

Preklusjonsregelen i § 9-10, jf. § 9-16 er ikke gitt tilsvarende anvendelse, heller ikke for bevis som det altså pliktes varslet om. Grunnen til dette er at småkravsprosessen skal være en uformell prosess, hvor det legges til rette for at partene skal kunne ha mulighet for å greie seg uten advokat. Her vil det ikke passe med en streng preklusjonsregel. Det vil ikke si at man ikke kan reagere mot en unnlatelse av å varsle om bevis hvis det er klart klanderverdig. Den alminnelige regel i § 22-2(3) vil få anvendelse. Fremstår det som klart subjektivt klanderverdig at en part ikke har varslet om bevis, vil det kunne gi grunnlag for å nekte å føre beviset om dette ellers f.eks. ville føre til en utsettelse med merutgifter, som det hensett til saken ikke er rimelig å påføre motparten. Tillates beviset ført tross utvist forsømmelig forhold, kan motparten kreve dekket de merutgifter han er påført som følge av dette, jf. § 10-5(2) annet punktum og § 23-4(c).

§ 10-3 Rettsmøte til avgjørelse av saken

(1) Retten innkaller til rettsmøte til sluttbehandling og avgjørelse av saken, med mindre partene har avtalt skriftlig behandling. Rettsmøtet kan holdes som fjernmøte. I innkallingen gir retten den nødvendige orientering om gjennomføringen av rettsmøtet.

(2) §§ 9-13 til 9-15 og §§ 9-17 og 9-18 gjelder tilsvarende, men retten kan forenkle behandlingen slik at nødvendig konsentrasjon oppnås. Bevis gjennomgås og føres bare så langt det er grunn til det ut fra en avveining av hensynene til forsvarlig og prosessøkonomisk behandling. Fjernavhør kan foretas med mindre retten finner det påkrevd at forklaringen gis direkte i rettsmøtet. Bare hvis særlig sterke grunner foreligger, kan rettsmøtet ha en varighet på mer enn én dag.

Regulært skal behandlingen i saken være helt ut muntlig. Saken skal behandles i et rettsmøte som vil være en slags forenklet hovedforhandling, se II.11.9.5. Nettopp for å kunne tilpasse behandlingen og utgiftene ved den til størrelsen av kravet, er det gitt en generell adgang til å holde rettsmøtet som fjernmøte. I praksis vil det innebære at en av partene som ikke uten betydelige utgifter vil ha mulighet for å være med i et ordinært rettsmøte, kan delta i fjernmøtet gjennom telefon eller videoteknikk. Når det gjelder (2), vises til II.11.9.

§ 10-4 Dommen

(1) Hvis ikke saken avsluttes på annen måte, skal den være avsluttet med dom innen 4 måneder etter at stevning ble inngitt.

(2) I saker som behandles muntlig, avsies dommen ved rettsmøtets avslutning hvis dommeren finner grunnlag for det. Ellers avsies dommen innen én uke etter at partene er meddelt at den er tatt opp til doms.

(3) Dommen kan avsies ved rettsmøtets avslutning selv om bare domsslutningen er utformet skriftlig. I så fall redegjør dommeren muntlig for hovedpunktene i begrunnelsen. Dommen skrives ut innen én uke og meddeles partene.

(4) I stedet for det som er bestemt etter § 21-6(4) og (5) skal dommen kort forklare hva saken gjelder, gjengi partenes påstander og påstandsgrunnlag og redegjøre for de momenter som retten har lagt avgjørende vekt på.

For denne bestemmelsen kan det i det vesentlige vises til redegjørelsen under II.11.9.8. Kravet til domsgrunner er forenklet og samsvarer med kravet til domsgrunner ved dom i forliksrådet. Det kan derfor vises til bemerkningene til § 8-12(3). Kravet til domsgrunner er utformet slik at det som har vært sentralt for partene og retten skal med. Forenklingen av domsgrunnene bør for øvrig gi grunnlag for at retten i atskillige tilfeller benytter den hjemmel som er gitt for å avsi dommen ved rettsmøtets avslutning. Den muntlige redegjørelsen vil da for øvrig kunne begrenses til hovedpunktene i rettens begrunnelse samt selvfølgelig til opplesning av domsslutningen, som skal foreligge skriftlig ved avsigelsen.

§ 10-5 Saksomkostninger

(1) Erstatning for saksomkostninger gis bare for følgende poster:

  • (a)partens reise til rettsmøte,

  • (b)rettsgebyr,

  • (c)bevisføring som ikke anses unødvendig eller uforholdsmessig, og

  • (d)rettshjelp med inntil 25% av sakens tvistesum begrenset oppad til 25% av 2 G, likevel slik at det alltid kan kreves inntil 1/20 G. I saker som ikke gjelder formuesverdier kan det kreves inntil 25% av 2 G.

(2) Retten kan pålegge en part som åpenbart uten grunn har anlagt sak eller tatt til gjenmæle, ansvar for saksomkostninger uten de begrensninger som følger av (1). Det samme gjelder for omkostninger parten ved forsømmelig forhold har påført motparten.

(3) For omkostninger ved anke gjelder ikke (1).

Saksomkostningsregelen er helt sentral for å kunne få til en velfungerende småkravsprosess. Etter all sannsynlighet er årsaken til at så få «vanlige» krav i dag kommer for de ordinære domstoler, at det koster for mye og at omkostningsrisikoen er stor og uforutsigbar. Det er nødvendig å begrense omkostningene og gjøre risikoen, hva iallfall størrelsen angår, forutsigbar. Disse elementene inngår i enhver småkravsprosess som virker tilfredsstillende.

I utgangspunktet er det de alminnelige saksomkostningsregler som kommer til anvendelse. Reglene i kapittel 23 vil være avgjørende for om en part i småkravsprosessen kan kreve omkostninger, helt eller delvis. Reglene her får også anvendelse så langt som de begrenser retten til omkostningsdekning til nødvendige utgifter. § 10-5 får først og fremst betydning ved den videre begrensning i omfanget av de saksomkostninger som kan tilkjennes som følger av regelen.

De utgifter som inngår i (1)(a) til (c), er utgifter en part ikke kommer utenom. Merk at utgiftene til bevisføringen skal begrenses i forhold til bevisføring som anses unødvendig eller uforholdsmessig. Regelen på dette punkt må ses i sammenheng med § 10-3(2) annet punktum. (d) gir en meget viktig begrensning, og er et hovedelement i § 10-5. En ubegrenset rett til dekning av advokatutgifter, (dog innenfor det «nødvendige»), vil i mange tilfeller kunne legge til rette for bruk av advokatressurser på saken som ikke står i rimelig forhold til tvisten. En begrensning av denne typen inngår i alle velfungerende småsaksprosesser, og ofte slik at retten til å få dekket utgifter til advokat er langt mer begrenset enn etter den regel utvalget foreslår. Utvalget mener at utkastets regel skaper god proporsjonalitet mellom krav og utgifter til behandling, og at den vil oppmuntre til og fremme en slik proporsjonal behandling. Den er begrenset nok til å muliggjøre behandling for domstolene også av relativt beskjedne krav, og den er vid nok til i de fleste tilfelle å sikre en tilstrekkelig god behandling med hjelp av advokat for de krav som ligger i den øvre gruppen av småkravene. For øvrig vises når det gjelder de mer prinsipielle sidene ved denne regelen til II.11.8.2.

For den part som uten rimelig grunn har anlagt sak eller tatt til gjenmæle, gjelder etter (2) de vanlige regler for saksomkostninger ved allmennprosess. De særlige begrensningene etter (1) kommer da ikke til anvendelse. De beskyttelseshensyn som begrunner (1), gjør seg ikke gjeldende overfor den part som urimelig foranlediger tvisten for domstolene.

Etter (3) får (1) ikke anvendelse for omkostninger ved anke. Det gjelder for de få tilfeller der det ankes særskilt over avgjørelser vedrørende saksbehandlingen og hvor også saksomkostningene skal fastsettes særskilt, jf. § 23-6(3). Det gjelder videre der det er dommen i småkravssaken som ankes.

§ 10-6 Anke

Dommen kan ankes etter reglene for dommer i allmennprosess. Anken kan avgjøres etter § 11-12(2).

Reglene for anke over ordinære dommer får anvendelse. Det vil si at det regulært vil kreve samtykke for å få anken fremmet. § 11-13(1) annet punktum legger til rette for at samtykke skal gis i klart større utstrekning enn hvor det etter dagens lov kreves samtykke for å få en anke fremmet.

Det er også lagt til rette for en enklere realitetsbehandling ved at lagmannsretten i stedet for å fremme anken, vil kunne oppheve dommen i tingretten, slik at videre behandling finner sted der.

11 Anke til lagmannsrett

11.1 Generelt om kapittel 11

Anke er etter utvalgets utkast det ordinære rettsmiddel for angrep på rettslige avgjørelser – dvs. dommer, kjennelser og beslutninger. Det er et felles rettsmiddel for det som etter loven av 1915 er anke og kjæremål, se II.12.12 og II.12.13. Utvalget har funnet grunn til å utforme et eget kapittel for anke til Høyesterett. Kapittel 11 gjelder derfor bare anke til lagmannsretten, men som det fremgår av § 12-3 er reglene i betydelig utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett.

De rettsspørsmål som i dag er dekket av reglene i ankekapitlet og kjæremålskapitlet i tvistemålsloven, vil være omfattet av reglene i kapitlene 11 og 12. Det er imidlertid et par unntak fra dette. Nåværende § 400 har regler om i hvilke tilfeller kjæremål skal gis oppsettende virkning. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å innta en generell regel om oppsettende virkning i kapitlet om rettslige avgjørelser, se 21-11(3).

§ 399 tredje ledd bestemmer at hvis retten finner et kjæremål grunnet, skal den forandre sin avgjørelse hvis det er adgang til det. Utvalget har ikke funnet grunn til å gjenta denne regelen. Adgangen for en domstol til å endre sin avgjørelse etter at den er truffet, må nødvendigvis være snever. Spørsmål om omgjøring ved anke, vil derfor ikke oppstå ofte. Men uansett vil det at avgjørelsen ankes, ikke frata retten den mulighet den har for å omgjøre avgjørelsen hvis avgjørelsen først er av en slik art at det ellers er omgjøringsadgang. Noe behov for en regel som den i § 399 tredje ledd er det ikke.

§ 398 tredje ledd bestemmer at «Er et pålegg fra retten etterkommet uten innsigelse, kan kjæremål ikke erklæres.» Bestemmelsen gjelder f.eks. pålegg om dokumentfremleggelse, vitneforklaring eller forsikring. Skal kjæremål være utelukket etter bestemmelsen, må altså pålegget være etterkommet, og det uten innsigelse. Bestemmelsen gjelder bare pålegg som etterkommes, ikke andre avgjørelser parten tilsynelatende aksepterer gjennom handling, f.eks. om han betaler saksomkostninger han er ilagt. Om bestemmelsen vises til Schei side 1060 og Skoghøy side 931 – 932.

Etter utvalgets utkast vil det bare bli avsagt kjennelse som f.eks. pålegger tilgang til bevis, hvis plikten til dette er bestridt eller det faktisk ikke gis tilgang til beviset. Spørsmålet blir om det bør gis en regel som avskjærer anke i et slikt tilfelle hvor pålegget etterkommes. Dersom parten har avgitt forklaring eller har gitt forsikring, vil dette være irreversible prosesshandlinger, og det kan da ikke lenger være prosessuell adgang til å få avgjørelsen overprøvd særskilt. Det følger av den alminnelige regel om søksmålssituasjonen i § 1-3. Noe behov for en særlig regel som avskjærer ankeadgangen i disse tilfellene, er det ikke. Men unntaksvis kan det også etter at parten har gitt tilgang til bevis, foreligge rettslig interesse i å anke. Parten har f.eks. fremlagt dokumentbevis, men bevisene er ennå ikke ført under hovedforhandlingen. At parten her etter kjennelse har lagt frem dokumentene, bør ikke avskjære ham fra å anke avgjørelsen. Fører anken frem, vil det ha som konsekvens at dokumentene skal returneres og ikke tillates ført som bevis. En annen sak er at selve det forhold at dokumentene er fremlagt og derved blitt kjent for de øvrige parter, vil kunne få betydning for partens adgang til å nekte beviset ført, og derved også for at anken skal kunne føre frem.

11.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 11

§ 11-1 Lagmannsretten som ankeinstans

Lagmannsretten er ankeinstans for avgjørelser av tingrettene og domstoler som settes med enedommer eller bare har én fagdommer.

Se bemerkningene til § 9-1.

Utvalget har funnet det hensiktsmessig å gi et eget kapittel om anke til Høyesterett. Kapittel 11-1 gjelder altså i utgangspunktet bare for anke til lagmannsretten. Reglene er imidlertid i stor utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett, jf. § 12-3. Det får også tilsvarende anvendelse for de få tilfeller der avgjørelser av forliksrådet kan ankes, jf. § 8-14(3). I de tilfellene går anken til tingretten.

§ 11-2 Avgjørelser som kan ankes mv.

(1) Dommer, kjennelser og beslutninger kan ankes.

(2) Avgjørelser om saksbehandlingen kan ikke ankes etter at saken er avgjort.

(3) I saker som behandles muntlig inntrer begrensningen i ankeretten etter (2) når rettsmøte for sluttbehandling innledes. Begrensningen bortfaller hvis saken blir utsatt.

(4) Disse begrensningene i ankeadgangen gjelder ikke for avgjørelse om å avvise eller heve saken, eller for avgjørelse som er rettet mot andre enn partene.

(5) (2) til (4) gjelder tilsvarende for avgjørelser om deler av saken.

Bestemmelsen angir de avgjørelser som er gjenstand for anke. Som det er redegjort nærmere for under punktene II.12.12 og II.12.13, er anke nå et felles rettsmiddel for avgjørelser hvor det tidligere dels var adgang til anke og dels kjæremål. Rammen for anke etter reglene i utkastet må derfor sammenliknes med det som i dag er rammen for overprøving etter §§ 355 og 396.

Hovedregelen fremgår av (1). Gjenstand for anke er dommer, kjennelser og beslutninger. Om hva som er dommer, kjennelser og beslutninger, vises til § 21-1. Skillet mellom dommer på den ene siden og kjennelser på den annen, er viktige i ankekapitlet. For dommer er det for overprøving generelt sett lagt opp til en grundigere behandling, hvor det også normalt skal holdes muntlig forhandling. Skillet mellom de ulike rettslige avgjørelsestyper, også skillet mellom kjennelser og beslutninger, er videre viktig blant annet fordi det for kjennelser og beslutninger er betydelige begrensninger i de ankegrunner som kan gjøres gjeldende.

Tilsynelatende kan det at det åpnes for anke av dommer, kjennelser og beslutninger se ut som en meget betydelig utvidelse av adgangen til å få overprøvd rettslige avgjørelser. Det er imidlertid ikke situasjonen. For det første kan det være grunn til å minne om at anke etter utkastet er et felles rettsmiddel for det som tidligere ble dekket gjennom anke og kjæremål. Generelt sett er det ikke åpnet for en overprøvingsprosess som er mer omfattende eller mer omstendelig enn den vi har i dag. Det som derimot kan se ut til å være en forskjell, er at §§ 355 og 396 avgrenser overprøvingsadgangen mot avgjørelser «som etter sin art eller etter særskilt lovregel er uangripelig.» Det siste unntaket er uten interesse ved en sammenlikning. Særskilte lovbestemte begrensninger i overprøvingen vil etter behov kunne inntas i tilknytning til de aktuelle lovregler og også i mer generell form, se blant annet §§ 11-3 og 11-13(5).

Den siste kategorien «etter sin art ... er uangripelig» er imidlertid ikke med i utkastet. De avgjørelser som omfattes av den nevnte kategori, er for det første en rekke såkalte «administrative» beslutninger, som f.eks. fastsettelse av tid og sted for rettsmøter. Dernest er det en rekke sterkt skjønnsmessige avgjørelser, se Schei side 950 – 952 og Skoghøy side 923 – 924. For de siste vil imidlertid reglene ofte måtte tolkes slik at det bare er den skjønnsmessige vurderingen som ikke kan ankes (eller påkjæres). I seg selv er «etter sin art uangripelig» uten reelt innhold. Det er ikke mer enn stikkord for at visse avgjørelser kan være unndratt overprøving. Etter utvalgets mening er det vesentlig bedre å ha en regel som i prinsippet åpner for overprøving av kjennelser og beslutninger, men som for visse nærmere bestemte kategorier avgjørelser beskjærer de ankegrunner som kan gjøres gjeldende. Regler om dette er gitt i § 11-3(2) og (3).

Det skal tilføyes at for at det i det hele skal kunne være snakk om overprøving, må det foreligge en rettslig avgjørelse. Blant annet beslutninger om den mer praktiske tilretteleggingen av rettsmøter, om rettsmøte skal begynne klokken 0900 eller 0930, hvilket lokale mv. som skal brukes, vil falle utenfor dette.

(2) gir praktisk viktige unntak fra (1). Avgjørelser om saksbehandlingen kan ikke ankes etter at saken er avgjort. Unntaket gjelder det som i dag er dekket ved bestemmelsene i §§ 355 og 396, om at kjennelser og beslutninger som kan brukes som ankegrunn, ikke kan ankes eller påkjæres. Det medfører at avgjørelser om saksbehandlingen ikke kan ankes når den saken (eller det kravet – jf. (5)) som de gjelder behandlingen av, er avgjort eller behandlingen er endelig avsluttet ved prosessuell avgjørelse. Feilen ved saksbehandlingen må da gjøres gjeldende som ankegrunn i anke over den etterfølgende avgjørelsen.

Det kan diskuteres om § 11-2(2) er nødvendig. Iallfall langt på vei ville det samme følge av kravet til søksmålsinteresse, jf § 1-3. Men regelen vil blant annet avskjære tvil om at saksbehandlingsavgjørelsen ikke kan ankes som en form for tilslutningsanke. Utvalget har ikke funnet grunn til å beholde systemet med tilslutningsanke, jf. nå § 355 annet ledd. Tilslutningsanke brukes praktisk talt ikke, og det sier atskillig om det manglende behov for systemet. En part vil normalt være fullt hjulpet med å ta saksbehandlingen opp som ankegrunn. Riktignok vil det da være en risiko for at retten går saksbehandlingsspørsmålet forbi fordi det er unødvendig å ta stilling til det. Men generelt sett er det et hensyn av betydelig vekt at overprøvingen ikke bør gjøres mer omfattende og komplisert enn nødvendig. Hvis det er nærliggende at det aktuelle saksbehandlingsspørsmål vil oppstå på nytt ved den videre behandling i saken, vil ankeinstansen kunne ta stilling til det uansett om dette ikke er nødvendig for den avgjørelsen som kan treffes. Men å ha en generell adgang til å kreve selvstendig overprøving av saksbehandlingsavgjørelser når realitetskravet prøves i ankeinstansen, går alt for langt.

Hvis saken avgjøres etter muntlig behandling, vil ankeretten være avskåret allerede når den muntlige behandlingen innledes, jf. (3), sml. tvistemålsloven § 397. § 11-2(2) gjelder «rettsmøte for sluttbehandling av kravet». Dette behøver ikke være et hovedforhandlingsmøte. Det er lagt opp til at det i større grad enn i dag kan skje en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling, slik at det i tillegg til skriftlig innlegg holdes et rettsmøte til sluttbehandling av begrensete spørsmål vedrørende det krav som skal avgjøres. Heller ikke hvor det i et slikt rettsmøte treffes avgjørelser om saksbehandlingen, bør de kunne ankes.

At disse saksbehandlingsavgjørelsene ikke kan ankes, er som nevnt ikke ensbetydende med at de er unndratt overprøving. Saksbehandlingen vil kunne tas opp ved anke over den dom eller kjennelse som avgjørelsen gjelder. Den vil med andre ord kunne utgjøre en ankegrunn her.

(4) gjør unntak fra begrensningen i ankeadgangen for avgjørelse om avvisning eller heving eller avgjørelse som innebærer at behandlingen av kravet utsettes, sml. § 397 nr. 1 og 2. De hensyn som ellers tilsier at det ikke bør være ankeadgang, gjør seg ikke gjeldende ved slike avgjørelser. Det er også grunn til å opprettholde overprøvingsadgangen for tredjemann når avgjørelsen er rettet mot ham, sml. § 397 nr. 4. Denne særlige overprøvingsadgangen for tredjemann kan imidlertid være uaktuell. Det vil f.eks. være tilfellet hvor det er avsagt dom om tvistegjenstanden i saken. Et pålegg mot tredjemann, f.eks. om å gi tilgang til bevis i saken, vil da ikke lenger være aktuelt, og anke fra ham over pålegget vil være avskåret etter § 1-3.

Regelen i § 397 nr. 3 kan det ikke være grunn til å opprettholde. Avgjørelse om rettergangsstraff og erstatning kan vanskelig sies å gjelde avgjørelser om behandlingen av et krav. Krav om saksomkostninger skal avgjøres i den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf. § 23-8. Omkostninger skal ikke fastsettes særskilt for den enkelte saksbehandlingsavgjørelse i instansen, med det unntak som følger av § 23-8(2). Hvis dette likevel uriktig blir gjort, må saksomkostningsavgjørelsen kunne påankes uten hensyn til § 11-2(2). For det første slår ikke lovgrunnen til. Dernest kan man si at en slik saksomkostningsavgjørelse ikke gjelder saksbehandlingen av det krav tvisten gjelder, slik at heller ikke ordlyden i bestemmelsen treffer her.

§ 11-3 Ankegrunnene

(1) En dom eller kjennelse kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

(2 En kjennelse om saksbehandlingen som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

(3) En beslutning kan bare ankes på det grunnlag at retten har bygget på en

uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Bestemmelsen gir rammer for de ankegrunner som kan gjøres gjeldende. Hovedregelen, som er uttrykt i (1), er at en rettslig avgjørelse kan ankes på det grunnlag at den bygger på feil faktum eller feil rettsanvendelse, eller på at det er feil i den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

En anke må skje til endring av den avgjørelse som er truffet, og i favør av den som anker. En part kan ikke anke utelukkende for å få endret en faktisk beskrivelse eller en rettsanvendelse han er uenig i, dersom han ikke samtidig krever avgjørelsen endret i sin favør. Dette vil følge av den alminnelige regel om søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon i § 1-3. Det vil også følge av (1) at det kan ankes over feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling «som ligger til grunn for avgjørelsen». Det er altså bare feil som avgjørelsen bygger på, som det kan ankes over.

Adgangen til overprøving kan være begrenset, dels ved generelle regler som etter (2) og (3), eller etter særlige regler i tilknytning til den avgjørelsestype det er snakk om å overprøve. Visse avgjørelser kan være helt unntatt fra overprøving ved anke, uansett hva ankegrunnen måtte være, jf. som eksempel § 11-13(5) siste punktum. For andre avgjørelser kan en overprøving være begrenset, f.eks. slik at faktiske forhold avgjørelsen bygger på, ikke kan overprøves, jf. her som eksempel skjønnsloven § 38.

(2) gjelder kjennelser om saksbehandlingen, hvor kjennelsen skal bero på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling. Retten kan treffe en del avgjørelser om saksbehandlingen som vil bero på skjønnsmessige avveininger hvor hensiktsmessighet og forsvarlighet vil være sentrale elementer. Typiske eksempler vil være avgjørelser av om sakkyndig skal oppnevnes eller ikke, om det skal være mer enn én sakkyndig eller om det skal skje en begrensning i bevisføringen ut fra regelen om proporsjonalitet.

Med mindre det gjøres unntak, vil slike skjønnsmessige avveininger være en del av rettsanvendelsen som vil være gjenstand for overprøving. I motsetning til hva som kan være situasjonen ved rettslig prøving av forvaltningsvedtak, vil det i rettsavgjørelser ikke være noe «fritt skjønn».

Etter utvalgets mening er en begrensning i overprøvingsadgangen over kjennelser etter (2) på sin plass. Den rett som treffer avgjørelsen i første instans, vil gjennom den aktive saksforberedelse som skal drives, få en nærhet og innsikt i saken som gjør at den normalt vil ha et bedre grunnlag for å avgjøre saksbehandlingsspørsmål av denne type enn det ankeinstansen vil få. Det er også grunn til å understreke at bestemmelsen ikke nekter overprøving, men begrenser denne. Det kan sies slik at det er en forsvarlighets- og rimelighetskontroll ankeinstansen her skal foreta. Den skal vise tilbakeholdenhet ved overprøvingen, men likevel slik at den skal slå ned på det som fremtrer som uforsvarlig eller klart urimelig. Det som blir borte er først og fremst den detaljprøvingen av f.eks. spørsmålet om sakkyndig skal oppnevnes som ofte skjer i dag. I dag ligger forholdene også bedre til rette for en slik detaljkontroll. Retten vil jo normalt spille en helt tilbaketrukket rolle i saksforberedelsen, og denne vil i praksis nesten alltid være skriftlig. Ankeinstansen vil derfor ha et like godt grunnlag for de skjønnsmessige vurderingene som førsteinstansen.

Det understrekes at begrensningene i ankegrunnene overfor kjennelser av den type som omfattes av (2), utelukkende gjelder den skjønnsmessige avveiningen. Den mer generelle rettslige forståelse av bestemmelsen og den saksbehandling som ligger til grunn for kjennelsen, vil kunne prøves fullt ut.

(2) gjelder bare kjennelser, og det kjennelser om saksbehandlingen som er basert på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling. Beslutninger omfattes ikke av bestemmelsen. Bakgrunnen er at det gjøres langt sterkere begrensninger i overprøvingsadgangen for beslutninger. Her kan det være grunn til å minne om at klassifiseringen av kjennelser og beslutninger skal skje slik at viktige avgjørelser som bør kunne overprøves i en grad av betydning, regnes som kjennelser. Mindre viktige avgjørelser, og avgjørelser som uansett viktighet bare bør kunne overprøves i begrenset utstrekning, må klassifiseres som beslutninger. Dels vil avgrensingen skje gjennom den generelle regel i § 21-1 og dels, hvor det er behov for det, gjennom særregler i tilknytning til enkelte avgjørelser.

(3) gjelder nettopp overprøving av beslutninger. Beslutninger om saksbehandlingen kan ankes, men slik at det er meget begrenset hva som kan gjøres gjeldende som ankegrunn. Beslutninger vil kunne ankes i to tilfeller – og bare i disse. Det er for det første når avgjørelsen er bygget på en uriktig generell lovforståelse av de avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse. Denne adgangen er – og skal være – meget snever. Det er rett og slett en sikkerhetsventil for de tilfeller hvor retten måtte misoppfatte det rettslige spillerom den aktuelle bestemmelse gir. Den konkrete vurdering av hvilken avgjørelse som bør treffes i det enkelte tilfelle, kan derimot ikke overprøves, sml. Rt. 1979 side 1358. Anker som kan inngis etter dette alternativet, iallfall anker som kan ha noen utsikt til å føre frem, vil måtte bli meget sjeldne. Det er i denne forbindelse også grunn til å minne om at beslutninger ikke krever begrunnelse. Det vil derfor være tilfeldig om en beslutning vil vise noe om hvordan retten oppfatter sin kompetanse, slik at det eventuelt vil kunne være grunnlag for å anke. At den ikke viser det, er ingen saksbehandlingsfeil når det ikke er krav til begrunnelse.

Videre kan en beslutning ankes på det grunnlag at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig. «Åpenbart» er her satt inn for å markere forskjellen til vurderingen etter (2). Det er en vilkårlighetskontroll bestemmelsen hjemler, som f.eks. hvor retten har tilsidesatt mer grunnleggende regler for forsvarlig saksbehandling. Det kan være at retten ved avgjørelser om saksbehandlingen ikke har sørget for at partene fikk anledning til å uttale seg om den avgjørelse som skulle treffes i tilfeller hvor det kunne ha betydning, f.eks. ved valg mellom ulike behandlingsalternativer, som mellom skriftlig og muntlig behandling.

§ 11-4 De krav som kan behandles i ankesaken

(1) En anke kan gjelde krav som er avgjort ved den avgjørelse som påankes.

(2) Når kravet kan behandles etter vesentlig samme regler, kan en anke i tillegg til krav etter (1), omfatte

  • (a)krav som er knyttet til krav etter (1) og som ikke kan fremmes i egen sak,

  • (b)krav som har sammenheng med krav etter (1), hvor endringen er knyttet til forhold inntruffet så sent, eller blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne vært trukket inn i saken tidligere,

  • (c)krav som har sammenheng med krav etter (1) og hvor motparten ikke motsetter seg utvidelsen og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelsen,

  • (d)krav ellers som har sammenheng med krav etter (1) hvor retten finner at det nye kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken og tungtveiende hensyn tilsier at det bør tillates behandlet, eller

  • (e)nye krav som fremsettes som motregningsinnsigelse når innsigelsen ikke kunne vært fremmet tidligere eller motparten samtykker.

(3) Påstanden for et avgjort krav kan bare utvides hvis endringen er begrunnet i forhold oppstått eller blitt kjent så sent for parten at den ikke kunne vært gjort gjeldende for den tidligere instans eller hvis motparten samtykker.

(4) En part kan fremsette krav etter (2) og utvide påstanden etter (3) også etter at partens frist for anke eller tilsvar er utløpt, dersom det er rimelig å tillate endringen. Krav etter (2)(a) og påstandsendring som det ikke var mulig å fremme tidligere, kan alltid kreves behandlet.

Bestemmelsen gjelder retten til å trekke inn nye krav for lagmannsretten. Den svarer langt på vei til §§ 366 og 367 i gjeldende lov, men i motsetning til disse bestemmelsene får den direkte anvendelse også for de anker som etter dagens regler går som kjæremål. At den først og fremst vil få praktisk betydning for anker over dommer, er en annen sak. Om anvendelse av §§ 366 og 367 for kjæremål, se Schei side 1076.

Etter (1) er det altså de krav som «er avgjort» ved den avgjørelse som ankes, som kan omfattes av anken og derfor bli prøvd i lagmannsretten. Dette vil for det første gjelde realitetsavgjørelser. Men – i motsetning til § 366 – gjelder (1) også avgjørelser av prosessuelle krav som avvisning og heving. Men adgangen til å trekke inn nye krav etter (2)(b) til (e), vil først og fremst være aktuell hvor kravet etter (1) er en realitetsavgjørelse.

For at et krav skal være omfattet av ankeretten etter (1), må det altså være det samme krav som er avgjort ved den avgjørelse som ankes. Om hva som er samme krav vises til II.14.2.3.5.7 og 8, hvor det også er henvisninger til praksis og litteratur.

(2) åpner for at det kan trekkes inn krav i tillegg til krav etter (1).

Krav etter (2)(a) vil først og fremst være krav på saksomkostninger. Også andre krav som «utspringer av rettergangen», jf. tvistemålsloven § 7, vil omfattes. Det gjelder rentekrav etter renteloven § 5, se Schei side 123.

(2)(b) åpner på visse vilkår for å trekke inn krav som «har sammenheng» med krav etter (1). Kravet til «sammenheng» brukes i dag i blant annet §§ 56 og 366 og meningen er at dette skal gjelde noenlunde uendret. Om disse to bestemmelsene se Schei 299 – 300 og Skoghøy side 353 – 354 og 358. En prosessøkonomisk vurdering, kombinert med en vurdering av om det er rimelig å måtte fremme dette kravet i egen sak for førsteinstansen, må stå sentralt.

En praktisk viktig gruppe av krav som står i sammenheng med krav etter (1), vil være det som i dag er dekket etter tvistemålsloven § 366 annet ledd nr. 1 – krav på fastsettelsesdom for et forhold som er omtvistet og som kan være avgjørende for anken. Det vil imidlertid sjeldent vært aktuelt å trekke et slikt krav inn etter (2)(b) på grunn av vilkåret om at dette kravet ikke kunne vært fremmet tidligere. Det kan derimot tenkes trukket inn etter (c) eller (d). Motparten vil sjelden ha grunn til å motsette seg at et slikt krav trekkes inn. Det kan imidlertid tenkes i spesielle tilfeller. Saken gjelder f.eks. et relativt bagatellmessig forhold hvor det foreligger et prejudisielt spørsmål av stor betydning for partene. Her kan en part ha sett seg tjent med ikke å ta det prejudisielle forhold opp i sin fulle bredde på grunn av de meromkostninger det kan medføre. I en slik situasjon er det ikke gitt at det prejudisielle forhold først bør kunne trekkes inn til pådømmelse i ankeinstansen. Det er bakgrunnen for at regelen i § 366 annet ledd ikke foreslås opprettholdt på den måten at det skal være en ubetinget rett til å bringe forholdet inn til avgjørelse i ankesaken.

Det er grunn til å understreke at spørsmålet om det foreligger sammenheng, vil kunne være avhengig av om det krav som påankes etter (1) er avgjort i realiteten eller om anken her gjelder en prosessuell avgjørelse om avvisning eller heving. Om det som påankes etter (1) er en avvisningsavgjørelse, er det vanskelig å tenke seg at det skal være grunnlag for å fremme et annet krav til realitetsavgjørelse etter (2)(b). Selv om det her er en tilknytning til realiteten i det krav som ble avvist, kan det – iallfall normalt – ikke gi tilstrekkelig sammenheng.

Det er videre et vilkår for å trekke krav inn etter (2)(b) at endringen er knyttet til forhold inntrådt så sent, eller blitt kjent så sent, at kravet ikke kunne vært trukket inn i saken tidligere. Vilkåret er her det samme som etter § 366 annet ledd nr. 2, bortsett fra at det ikke er sagt at det skal «gjøres sannsynlig». Noen endring i beviskravet innebærer ikke den endrete formulering. Den gamle formuleringen synes først og fremst å være knyttet opp til bevisregelen i § 198.

(2)(c) gir en generell adgang til å trekke inn krav som har sammenheng med krav etter (1) hvis motparten ikke motsetter seg utvidelsen og retten ikke finner at vesentlige hensyn taler mot den. Det er ikke noe vilkår om uttrykkelig samtykke. At det ikke reises innsigelser mot at kravet tas med, er tilstrekkelig. Retten kan nekte utvidelsen hvis den finner at vesentlige hensyn taler mot utvidelse. Det kan f.eks. tenkes at det nye kravet gjelder mer bagatellmessige forhold, men at behandlingen vil kreve relativt betydelige ressurser. Det kan da etter omstendighetene være mer hensiktsmessig at kravet fremmes for tingretten og behandles der etter reglene for småkravsprosess.

(2)(d) gjelder også krav som har sammenheng med (1). Det er her ikke noe vilkår at det ikke reises innsigelser mot at kravet behandles. Til gjengjeld er det et vilkår at kravet kan behandles forsvarlig i ankesaken, og at tungtveiende hensyn taler for at det blir behandlet. Det kan f.eks. være en situasjon som ligger nær opp til (2)(a), men hvor kravet kunne vært fremmet tidligere og parten er lite å bebreide for at det ikke ble gjort.

Gjelder det et krav som er viktig for motparten, vil det være et hensyn av vesentlig vekt mot å tillate at kravet trekkes inn i ankesaken, at en behandling av det i lagmannsretten vil kunne innebære at kravet bare kan bli behandlet i en instans. Det vil, med unntak for de meget viktige prinsipielle sakene, ikke kunne kalkuleres med at det vil bli gitt samtykke til videre anke til Høyesterett. Mange krav vil på grunn av at bevisføringen i Høyesterett er middelbar, heller ikke egne seg for overprøving der.

Krav som bare gjøres gjeldende som innsigelse, er ikke tvistegjenstand. I virkeligheten er (2)(e) derfor ikke en bestemmelse som gir adgang til å trekke nye krav inn i ankesaken, men en regel som innskrenker adgangen til å fremsette motregningsinnsigelser. Logisk sett kan det sies at den ikke passer så godt i § 11-4(2). Det er likevel praktisk å plassere den der. Regelen tilsvarer tvistemålsloven § 366 annet ledd nr. 3. Om bestemmelsen se Schei side 980.

§ 11-4(2) vil for praktiske formål tilsvare § 366 annet ledd, selv om bestemmelsen er formulert annerledes. Som påpekt er retten etter § 366 annet ledd nr. 1 ikke beholdt i sin absolutte form. Men fastsettelsesdom som nevnt der, vil kunne kreves først og fremst etter (2)(c) eller (d), når det er behov for en slik dom, og det ikke er saklig grunn for motparten til å motsette seg at kravet trekkes inn.

§ 11-4(3) svarer til § 366 første ledd. Påstandsendring, som innebærer utvidelse, vil være aktuelt hvor det er en realitetsavgjørelse som er til prøving. Om bestemmelsen se Schei side 978 – 979.

§ 11-4(4) gjelder inndragning av nye krav og påstandsendring fra ankende part eller ankemotpart etter at henholdsvis ankeerklæring eller anketilsvar er inngitt, Selv om vilkårene er formulert annerledes og regelen er forenklet, vil den for praktiske formål samsvare med § 367. Det vil vanskelig kunne være grunnlag for å nekte en påstandsendring hvis motparten samtykker. Derimot vil det etter omstendighetene kunne være grunn til å nekte et nytt krav selv ved samtykke. Kravet trekkes f.eks. inn sent, og det vil være nødvendig å utsette ankeforhandlingen om det skal behandles. Siste punktum sikrer rett til behandling for de tilfeller der endringen ikke kan foretas i ny sak, og parten uforskyldt er kommet opp i den situasjon at det er behov for å gjøre den gjeldende.

§ 11-5 Ankefrister

(1) Fristen for å anke er én måned når ikke annet er bestemt ved lov.

(2) Retten kan fastsette en ankefrist på én uke for

  • (a)avgjørelser som pålegger eller nekter tilgang til bevis eller spørsmål om bevis,

  • (b)avgjørelser som gir pålegg om å avgi forsikring, og

  • (c)avgjørelser om å oppnevne eller ikke oppnevne sakkyndige.

(3) For avgjørelse etter (2)(a) og (b) om tilgang til bevis eller avgivelse av forsikring, som etter § 21-11(2) ikke kan fullbyrdes før den er rettskraftig, kan retten kreve at anke inngis straks om den som kan anke avgjørelsen er til stede i retten.

Ved lov 28. april 2000 nr. 34 ble tvistemålsloven §§ 360 og 398 endret slik at fristen for anke og kjæremål nå er den samme, én måned. Tvistemålsutvalget mener at dette var en god endring. Det er viktig å gjøre rettsmiddelfristene enkle og oversiktlige, og en felles frist er et viktig bidrag i så måte. En felles frist er for øvrig også et vesentlig argument for nå å fjerne det formelle skille mellom anker og kjæremål, og i stedet ha ett rettsmiddel, se II.12.12 og II.12.13.

Det må imidlertid tilføyes at månedsfristen særlig i to situasjoner kan skape problemer. Kommer en avgjørelse i begynnelsen av et feriefravær, kan fristen bli kort om den begynner å løpe straks avgjørelsen kommer frem. Men særlig urimelige eller upraktiske utslag her, bør søkes unngått nettopp gjennom de regler som gjelder når fristene starter å løpe. Utvalget legger til at det her er uklarhet i reglene, og at det er et behov for en gjennomgang av domstollovens regler på dette punkt. Videre kan månedsfristen være uhensiktsmessig ved saksbehandlingsavgjørelser hvor det av hensyn til fremdriften i saken er viktig med en rask avgjørelse, og spesielt avgjørelser hvor en anke vil ha oppsettende virkning. Det siste hensynet søkes ivaretatt gjennom (2).

§ 398 har ett unntak fra den alminnelige kjæremålsfrist for «den som er pålagt å gi forklaring eller forsikring, utlevere bevis eller gjøre tjeneste som sakkyndig». Kjæremål må her inngis straks om vedkommende er til stede i retten, og ellers innen tre dager. Tvistemålsutvalget mener at det er behov for en slik kortere frist for noen avgjørelser vedrørende saksbehandlingen, hvor det av hensyn til fremdriften i saken er nødvendig raskt å få en endelig avklaring på det aktuelle saksbehandlingsspørsmålet. Det uheldige med en slik kortere rettsmiddelfrist, er imidlertid at den lett vil kunne overses. Det er utvalgets oppfatning at det er relativt få jurister, også jurister med sin praksis rettet inn mot domstolene, som kjenner bestemmelsen i § 398 annet ledd. Utvalget er kommet til at man i stedet for en regel som § 398 annet ledd, bør ha en regel som gir retten, ved visse nærmere avgrensete avgjørelsestyper, adgang til å fastsette en kortere rettsmiddelfrist. Den bør først og fremst gjelde avgjørelser om tilgang eller nektelse av tilgang til bevis eller om spørsmål om bevis, men også for noen avgjørelser ellers hvor det kan være et særlig behov for en hurtig avklaring.

Gjennom en regel om at retten i særlige tilfeller kan fastsette en kortere ankefrist, oppnår man for det første at den vurderer om det i det konkrete tilfellet er behov for å sette en kortere frist. Dernest – og det er det vesentlige – oppnår man at det gis et varsel til den eller de som kan påanke avgjørelsen, at det her er en kortere frist enn den vanlige månedsfristen. Retten må sørge for at fristen fremgår på en slik måte at det ikke er noen risiko for at den vil bli oversett. Mest nærliggende vil det være å ta fristen inn i slutningen i avgjørelsen eller utheve avgjørelsen om en forkortet frist i oversendelsesbrevet.

Etter den gjeldende § 398 annet ledd er fristen tre dager når vedkommende ikke er til stede i retten. Dette mener utvalget er en noe for kort frist, og foreslår fristen satt til en uke. Avgjørelsen kan gjelde viktige spørsmål hvor det må legges arbeid i ankeerklæringen.

For de deler av bestemmelsen som svarer til nåværende § 398 annet og tredje ledd, vises til Schei side 1059 – 1060 og Skoghøy side 930 – 931.

§ 11-6 Frafall av rett til anke

(1) Retten til anke kan frafalles. Før avgjørelsen kan ankeretten bare frafalles hvis frafallet er gjensidig. Selv om ankeretten er frafalt før avgjørelsen, kan den likevel ankes på det grunnlag at det foreligger feil etter § 11-21(2).

(2) Retten til anke må frafalles uttrykkelig.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 361. Det vises om § 361 til Schei side 963 – 964 og Skoghøy side 847 – 848.

§ 11-7 Avledet anke

(1) En part som mangler selvstendig ankerett fordi ankefristen er oversittet, ankeretten er frafalt eller kravet til ankegjenstandens verdi ikke er oppfylt, får likevel rett til anke når motpartens anke ikke er begrenset til anke over saksbehandlingen.

(2) Anke etter (1) er ikke nødvendig dersom parten bare vil kreve saksomkostningsavgjørelsen endret.

(3) Anke etter (1) må inngis innen fristen etter § 11-10(2).

(4) Anke etter (1) faller bort hvis motpartens anke ikke blir avgjort i realiteten.

Bestemmelsen svarer til §§ 362 og 398 a. § 11-7 er formulert noe annerledes enn dagens bestemmelser, men svarer altså som påpekt innholdsmessig til disse. Det vises til Schei side 964 – 967 og side 1060 – 1061 og Skoghøy side 870 – 873 og side 924 – 926.

Utvalget legger til at § 11-13(1) er formulert slik at det er en ankerett også hvor ankegjenstandens verdi er under 2 G, men at en fremme av anken er avhengig av at samtykke gis. § 11-7 innebærer at en avledet anke skal fremmes uten at det er nødvendig med samtykke selv om verdien er under 2 G.

§ 11-8 Partsstilling

(1) Partene i søksmålet kan påanke rettslige avgjørelser for å oppnå endring i sin favør. Den som vil bli berørt av endringen skal gjøres til motpart.

(2) Avgjørelser som gjelder prosessuelle plikter eller rettigheter for noen som ikke er parter i søksmålet, kan ankes også av disse. De må ved anke fra andre gjøres til ankemotparter.

Parter i ankesaken vil regulært være de som var parter også for tingretten, nemlig saksøkeren og saksøkte der. Partsforholdet i ankesaker kan imidlertid bli annerledes, blant annet ved at avgjørelsen kan bli anket bare av en eller noen av flere parter på samme side eller bare mot en av flere motparter. Det kan også treffes avgjørelser under saken som direkte gjelder rettigheter og plikter for rettssubjekter som ikke er parter i forhold til sakens tvistegjenstand. Det kan være avgjørelser om plikt til å gi tilgang til bevis, plikt til å avgi forsikring mv. Ved avgjørelser som går slike tredjepersoner imot, vil disse kunne anke avgjørelsene. Gjelder en avgjørelse rettigheter og plikter for andre enn sakens parter og en av partene i saken anker avgjørelsen, må anken også rettes mot vedkommende tredjeperson som avgjørelsen gjelder. Det vil også kunne tenkes avgjørelser som utelukkende angår rettssubjekter som ikke er parter, f.eks. hvor et vitne blir ilagt en rettergangsbot. Avgjørelsen om rettergangsbot vil da bare kunne angripes av ham.

§ 11-9 Anke uttas. Ankeerklæringen

(1) Anke uttas ved ankeerklæring.

(2) Anken inngis skriftlig eller muntlig etter reglene i § 16-1 (2) til den domstol som har truffet avgjørelsen som ankes.

(3) Ankeerklæringen skal angi

  • (a)ankedomstolen,

  • (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

  • (c)den avgjørelse som ankes,

  • (d)om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare bestemte deler av den,

  • (e)det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultat den ankende part krever,

  • (f)de feil som gjøres gjeldende ved den avgjørelse som ankes,

  • (g)den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil,

  • (h)de bevis som vil bli ført,

  • (i)grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det kan være tvil om dette, og

  • (j)den ankende parts syn på den videre behandling av anken.

(4) Ankeerklæringen skal gi grunnlag for en forsvarlig behandling av saken for partene og retten. Det skal særlig påpekes hva som bestrides i den påankete avgjørelsen og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. For øvrig gjelder § 9-2(3) så langt den passer.

Bestemmelsen er utformet etter mønster av § 9-2 og vil for sentrale deler samsvare med dagens regel om kravet til innholdet av ankeerklæringen i § 365. Kravene til innhold er derimot større og andre enn det som i dag gjelder hvor rettsmiddelet er kjæremål.

(2) er langt på vei, men ikke fullt ut, i samsvar med § 364. Anken skal inngis til den domstol som har truffet avgjørelsen som ankes. Denne regelen er ingen selvfølge. Alternativet ville være at anken inngis til den domstol som skal avgjøre anken. Utvalget mener imidlertid at dagens ordning her fungerer godt, og at det ikke er grunn til å endre denne.

Regelen om at anke kan inngis muntlig opprettholdes. Det vises til bemerkningene til § 9-2. Utvalget finner derimot ikke grunn til å opprettholde kravet om at en ankeerklæring som inngis skriftlig, skal være medunderskrevet av advokat. En slik regel ville ikke passe for anke hvor rettsmidlet i dag er kjæremål. Generelt gjelder det at hvor det er mangler ved en ankeerklæring, vil det være mulig å få rettet opp disse etter veiledning fra retten. Dertil kommer at det kravet til medunderskrift som har vært stilt, bare i liten grad sikrer at ankeerklæringen blir et dokument som er godt egnet som grunnlag for ankesaken.

Anke skal altså uttas ved ankeerklæring. Dette gjelde både for anke over dommer og kjennelser. For de tilfeller hvor rettsmidlet i dag er kjæremål, vil kravene i § 11-9, som nevnt, innebære en skjerpelse. Ankeerklæringer ved angrep på kjennelser om saksbehandlingen vil imidlertid vanligvis kunne gjøres vesentlig enklere enn ankeerklæringer ved anke over dommer, rett og slett fordi de spørsmål som reises vil være mindre kompliserte både faktisk og rettslig. Når det gjelder kravet til innhold, minnes for øvrig om rettens plikt til å bistå den parten som ønsker å anke med utformingen av ankeerklæringen.

Etter (3)(a) skal ankedomstolen angis. Det vil være lagmannsretten i det lagdømme der vedkommende tingrett ligger.

(3)(b) svarer til §9-2(2)(b).

Etter (3)(c) skal den rettslige avgjørelse som ankes identifiseres. Det vil sjelden være tvil her, men det kan ligge annerledes an hvis retten samtidig eller med korte tidsintervaller har avsagt flere selvstendige avgjørelser om saksbehandlingen.

(3)(d) krever at det skal angis om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den. Er det f.eks. fremsatt krav om tilgang til flere bevis, må det i anke over denne avgjørelsen, hvis det kan være tvil, klargjøres om anken gjelder i forhold til alle de bevis som det var fremsatt krav om tilgang til eller bare noen av dem. Men i enkelte tilfeller vil dette være åpenbart, slik at det ikke behøves å sies uttrykkelig. En part som får fullt medhold i fire av fem krav om tilgang til bevis, behøver ikke angi at han ikke angriper avgjørelsen for de fire kravene han fikk medhold i. For øvrig ville han ikke hatt rettslig interesse i å anke over avgjørelsen for disse.

(3)(e) svarer til § 9-2(2)(c), se Schei side 973 og Skoghøy side 865.

Etter (3)(f) skal anken angi de feil som gjøres gjeldende ved den avgjørelse som påankes. Dette punktet må ses i sammenheng med kravet etter (g) om at anken skal angi den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil. Samlet sett stilles det her et krav om konkretisering av de feil som gjøres gjeldende. I tillegg til at det selvfølgelig må angis om det er saksbehandlingen, rettsanvendelsen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget som angripes, må det konkret beskrives hva som er uriktig og hvorfor. Formålet – at anken skal gi motparten og retten den nødvendige informasjon om hva som vil bli påberopt – må være avgjørende for hvilken grad av konkretisering som skal kreves. Men generelt kan det bemerkes at formålet er at listen skal legges høyere enn den til dels har vært gjort i praksis i forhold til tvistemålsloven § 365, sml. her Schei side 971 – 973. Det vises ellers for så vidt gjelder (g) til bemerkningene til § 9-2(2)(d) om den faktiske og rettslige begrunnelse.

(3)(h) samsvarer med § 9-2(2)(e). Det er ingen grunn til at den ankende part ikke skal ha en plikt i ankeerklæringen til å angi de bevis som vil bli ført for å godtgjøre at det foreligger feil.

Det vil vanligvis ikke være nødvendig for parten å angi grunnlaget for at retten kan behandle anken, jf. (3)(i). Forholdet kan imidlertid ligge annerledes an. Vil det kunne være tvil om ankegjenstandens verdi overstiger 2G, slik at det kan være nødvendig med samtykke, jf. § 11-13(1), må parten gå inn på dette. Er det inntrådt forhold som kan skape tvil om det foreligger rettslig interesse i å få anken prøvd, må det behandles.

(3)(j) svarer til § 9-2(2)(g).

§ 11-9(4) svarer i praksis til § 9-2(3), men er utformet direkte for ankesakene.

§ 11-10 Foreløpig behandling av ankesaken ved den domstol som mottar anken

(1) Ser retten at det er mangler ved anken eller at fristen for anke kan være oversittet, gis den ankende part adgang til å avhjelpe feilen etter §§ 22-1 og 22-2. Avgjørelse av om anken skal avvises eller oppfriskning gis, treffes av lagmannsretten.

(2) Retten forkynner ankeerklæringen for ankemotparten og setter frist for anketilsvar. Fristen bør normalt være tre uker for anker over dommer og en uke for anker over beslutninger og kjennelser.

(3) Etter at anketilsvar er inngitt og meddelt den ankende part, sendes saken omgående til lagmannsretten. Det samme gjelder hvis fristen er utløpt uten at tilsvar er inngitt.

Dersom det er mangler ved anken eller den er eller kan være inngitt for sent, skal partene gis mulighet til å avhjelpe mangelen. Det er den domstol som mottar ankeerklæringen, altså tingretten, som skal gjøre oppmerksom på mangelen eller forsinkelsen. Denne domstol skal sette frist for retting. Etter (2) skal likevel ikke tingretten avgjøre spørsmålet om det er grunnlag for avvisning. Denne avgjørelsen skal treffes av lagmannsretten etter oversendelsen av ankesaken. Det er også lagmannsretten som skal ta stilling til en begjæring om oppfriskning for oversittelse av ankefristen.

Foreligger det mangler ved ankeerklæringen, eller er anken ikke inngitt i rett tid, men tingretten likevel ikke tar dette opp, må lagmannsretten gjøre det.

Etter (2) skal retten, altså den domstol som foretar den forberedende behandling, forkynne ankeerklæringen for ankemotparten. Det skal samtidig settes frist for tilsvar. Det er satt en normalfrist her på tre uker for tilsvar i anker som gjelder dommer og en uke for tilsvaret i anker over kjennelser og beslutninger. I mer kompliserte saker, særlig saker med flere ankemotparter, kan normalfristen være litt kort. I enklere og mer oversiktlige saker, og særlig i saker hvor det er av betydning raskt å få en endelig avgjørelse, kan på den annen side normalfristen være noe lang. Det er viktig at retten vurderer fristen i den enkelte sak.

(3) fastslår at etter at tilsvar er inngitt eller fristen er utløpt, skal saken omgående sendes til lagmannsretten. Inneholder tilsvaret en avledet anke, jf. § 11-7, skal også den være forberedt i tingretten ved at tilsvaret til den skal inngis før oversendelsen til lagmannsretten, jf. § 11-11(3), som gir § 11-10(3) tilsvarende anvendelse. Etter at tilsvar, eventuelt også tilsvar i avledet anke, er avgitt, vil saksforberedelsen i anker over kjennelser og beslutninger svært ofte være avsluttet. Saken vil kunne avgjøres av lagmannsretten nokså umiddelbart etter mottakelse der. For anker over dommer vil lagmannsretten ved mottakelsen av saken fra tingretten ha det nødvendige grunnlag for å drøfte den videre saksforberedelse med partene.

§ 11-11 Anketilsvaret

(1) Ankemotparten bør inngi anketilsvar.

(2) I anketilsvaret bør ankemotparten redegjøre for sitt standpunkt til anken. Ankemotparten bør nedlegge påstand og angi det faktiske og rettslige grunnlaget for sin påstand og de bevis han vil føre. Ankemotparten bør angi sitt syn på den videre behandling av ankesaken.

(3) Er anketilsvaret etter sitt innhold en avledet anke, gjelder §§ 11-9 og 11-10 for denne.

Anketilsvar er ikke påbudt etter § 371 eller § 391 i den forstand at det har forfallsvirkninger at tilsvar til anke eller kjæremål ikke inngis. Utvalget foreslår denne regelen opprettholdt. I og med at det ikke har forfallsvirkninger om anketilsvar ikke inngis, vil det heller ikke få virkninger at tilsvaret har mangler i forhold til det innhold det er angitt at anketilsvaret bør ha.

Det innhold det er angitt at anketilsvaret bør ha, er utformet som et motstykke i forhold til kravene til innhold av ankeerklæringen. Tanken er at ankesaken i størst mulig utstrekning skal være klarlagt og forberedt når anketilsvaret er inngitt.

Dersom anketilsvaret etter sitt innhold også innebærer en avledet anke, er det imidlertid krav til innholdet så langt det gjelder motanken. Disse kravene samsvarer med kravene til ankeerklæring. Om anketilsvaret også er en avledet anke, vil avhenge av det krav ankemotparten gjør gjeldende. Om anketilsvaret i overskriften ikke er angitt som avledet anke eller det ikke er nedlagt formell påstand som innebærer en slik anke, er ikke avgjørende. Foreligger det innholdsmessige mangler ved den avledete anken, får § 11-10(2) anvendelse.

§ 11-12 Avvisning og opphevelse under saksforberedelsen

(1) Lagmannsretten kan under saksforberedelsen

  • (a)avvise en anke hvor det foreligger feil som må lede til avvisning,

  • (b)heve en sak eller en del av den fordi den ikke hører under domstolene eller er rettskraftig avgjort, og

  • (c)oppheve en avgjørelse som er anket hvor det foreligger feil som ubetinget skal tillegges virkning, jf. § 11-21(2).

(2) I anke over dom etter forenklet domsbehandling eller småkravsprosess kan lagmannsretten, i stedet for å fremme anken til behandling, oppheve dommen hvis det foreligger feil i rettsanvendelsen eller vesentlige feil ved saksbehandlingen, og videre behandling av saken heller bør finne sted i tingretten.

(3) § 9-6 gjelder tilsvarende for behandlingen.

Bestemmelsen svarer til tvistemålsloven § 373 første ledd. At § 11-12 får en videre anvendelse fordi den også vil gjelde ved rettsmidler som i dag går etter reglene for kjæremål, får i praksis liten betydning. De sistnevnte avgjørelser ville i alle tilfeller kunne treffes tidlig under saksforberedelsen og etter skriftlig behandling. Bestemmelsen har betydning for anker hvor det regulært skulle holdes muntlig ankeforhandling, jf. nå § 11-16(1). Her vil retten kunne treffe avgjørelse om avvisning og oppheving etter § 11-12(1) helt innledningsvis under saksforberedelsen, og etter skriftlig behandling. At lagmannsretten kan avgjøre anken etter § 11-12 uten muntlig forhandling, er imidlertid ikke til hinder for at det holdes et rettsmøte til behandling av spørsmålet om avvisning eller oppheving dersom det er ønskelig, f.eks. fordi de aktuelle spørsmål er kompliserte.

(2) er en praktisk viktig regel. Er det nærliggende at det er feil ved en dom i småkravsprosess, vil det ofte kunne gi grunn til å gi samtykke etter § 11-13(1). Men en behandling i lagmannsretten vil være ressurskrevende, Det vil ofte være langt mer hensiktsmessig at lagmannsretten tar stilling til om det foreligger feil, og hvis det er tilfellet, opphever avgjørelsen slik at at fortsatt behandling finner sted i tingretten. (2) gjelder også ved anke over dom avsagt etter forenklet domsbehandling.

§ 9-6 er gitt tilsvarende anvendelse. Det følger av § 9-6(4), og ville for øvrig også fulgt direkte av § 11-12 ellers, at behandlingen normalt er skriftlig, men det er altså gitt anledning til også å holde et muntlig rettsmøte om det unntaksvis skulle være behov for det. Som for avgjørelse etter § 373 første ledd, gjelder at avgjørelsen må treffes av lagmannsretten sammensatt på vanlig måte med tre dommere. Forberedende dommer kan ikke treffe avgjørelsen, jf. § 21-2(3).

§ 11-13 Krav til samtykke. Nektelse

Flertallet:

(1) Anke over dom kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2 G. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket eller ved behandlingen av saken.

(2) Anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre frem. En nektelse kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.

(3) Er avgjørelse etter (1) ikke truffet før ankeforhandlingen, kan samtykke likevel nektes hvis det da viser seg at verdien av ankegjenstanden er mindre enn 2 G.

(4) Nektelse etter (2) kan ikke skje uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet. Slikt varsel kan bare gis inntil den videre saksforberedelse er tatt opp med partene etter § 11-14(3) og inntil én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken.

(5) Avgjørelse etter (1) og (2) treffes ved beslutning uten muntlig forhandling. Nektelse krever enstemmighet. Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. At en anke ikke er nektet fremmet etter (2), kan ikke ankes eller brukes som ankegrunn.

Mindretallet:

(1) Anke over dom kan ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2G. Ved vurderingen av om samtykke skal gis, skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, de behov partene har for overprøving og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket eller ved behandlingen av saken.

(2) Er avgjørelse etter (1) ikke truffet før ankeforhandlingen, kan samtykke likevel nektes hvis det da viser seg at verdien av ankegjenstanden er mindre enn 2 G.

(3) Avgjørelse etter (1) treffes ved beslutning uten muntlig forhandling. Nektelse krever enstemmighet. Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Det er i dag et vilkår for anke til lagmannsretten i sak om formuesverdi, at ankegjenstandens verdi overstiger kr 20 000. Utvalget finner det klart at et verdikrav må opprettholdes. Men reglene formuleres på den måten at det også i saker med verdi under det fastsatte beløp, i prinsippet er en ankerett, men slik at en behandling av anken krever samtykke.

Beløpet på kr 20 000 har stått uendret siden 1. januar 1991. For saker som utelukkende eller i hovedsak gjelder økonomiske verdier, er en ankegrense på kr 20 000 for anke til lagmannsrett urealistisk lav. Et slikt beløp harmonerer ikke med det viktige hensynet til proporsjonalitet i prosessen, mellom behandling og betydningen av det som behandles.

Kr 20 000 er selvfølgelig et beløp av betydning for svært mange. Men ikke minst for dem kr 20 000 betyr mye for, vil også prosessutgiftene være av stor viktighet. I saker med langt høyere verdi enn kr 20 000, vil det være realistisk å regne med at prosessutgiftene bare for den ene part vil overstige verdien av det tvisten gjelder. Ved vurderingen av hvilket krav til ankesum som bør oppstilles, kommer også hensynet til fornuftig bruk av domstolsressursene inn med stor tyngde. Domstolsbehandling er ikke bare dyrt for partene, men også for samfunnet. Det må være et rimelig forhold mellom de ressurser partene og samfunnet bruker og betydningen av de tvistene ressursene brukes på. Utvalget finner ut fra dette det klart at det må stilles et krav om ankesum for rett til anke til lagmannsrett, og at dette kravet må være betydelig høyere enn de kr 20 000 som følger av dagens regler.

Det er, som allerede påpekt, viktig at verdigrensen for krav til samtykke ses i forhold til det som kan betraktes som normalkostnad ved ankebehandling. Det må være riktig, samfunnsmessig sett, å se hen til prosessutgiftene for begge parter samlet. Etter utvalgets mening bør verdigrensen for krav til samtykke ikke settes under kr 100 000. Settes den lavere, må man regne med som en normalsituasjon at ressursbruken ved en ankesak nærmer seg eller overstiger partenes økonomiske interesse i anken. Utvalget minner om at kravet til samtykke ikke får anvendelse dersom saken for den ankende part gjelder ideelle interesser, jf. § 14-1(2). Gjelder saken både økonomiske verdier og ideelle interesser, er det tilstrekkelig til at det ikke kreves samtykke, at de ideelle interessene er betydelige. Det vises om dette til kommentarene til nevnte bestemmelse.

Det er viktig at verdigrensen for krav til samtykke justeres noenlunde i takt med endringer i pengeverdien og også fanger opp endringer i folks økonomiske evne. Utvalget er kommet til at det er bedre å knytte dette beløpet, og også andre beløpsgrenser – som grensen for saker som skal behandles etter reglene for småkravsprosess – til folketrygdens grunnbeløp, G, se § 14-5. Grensen for når det er nødvendig med samtykke for anke til lagmannsrett, bør da etter utvalgets mening settes til 2 G. Om beregningen vises til § 14-2(1) annet punktum.

Det kan altså gis samtykke til anke hvor beløpskravet ikke er oppfylt. Det er utvalgets forutsetning at når ankesumsgrensen heves til 2 G, må det få den konsekvens at samtykke må gis i et større antall tilfeller enn med en grense som i dag på kr 20 000. Det må foretas en bred vurdering av om samtykke skal gis. Har saken prinsipiell interesse, vil det være et moment av vesentlig betydning for at samtykke gis. Et annet forhold som vil være viktig, vil være om saken for en av partene har en økonomisk betydning ut over den konkrete tvistegjenstanden, se som eksempel Rt. 1997 side 925. I en skjønnsmessig helhetsvurdering vil det også være naturlig å ta hensyn til om det er nærliggende at det foreligger realitetsfeil eller saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen. Tilsvarende vil det være et moment mot samtykke dersom det fremtrer som rimelig klart at avgjørelsen er riktig. For krav behandlet etter småkravsprosessen, er det særlig viktig at det gjennom samtykke til anke åpnes for en kvalitetskontroll av saksbehandlingen i tingretten.

Utvalget vil understreke at det er viktig at lagmannsretten er seg bevisst den betydning det har at avgjørelser som det er reelt behov for blir overprøvd, faktisk også blir gjenstand for overprøving. I denne sammenheng hører det hjemme at om en anke til lagmannsretten nektes, vil det selvsagt også sette en stopper for muligheten for at saken kan bli prøvd i Høyesterett. Om dette skjer i saker av mer vidtrekkende prinsipiell betydning, vil det være uheldig. Når verdigrensen for krav til samtykke heves i forhold til dagens krav til ankesum, tilsier det at lagmannsretten i større grad enn tidligere gir samtykke.

Avgjørelsen av om samtykke skal gis kan ikke treffes av forberedende dommer, se § 21-2(3), men må avgjøres på vanlig måte av lagmannsretten satt med tre dommere. Dette er også dagens regel. Avgjørelsen skal treffes ved beslutning. Tilsynelatende i motsetning til dagens regel, jf. § 359 tredje ledd, kan avgjørelsen ankes. Men ankeretten er meget begrenset. Den kan bare ankes på grunn av feil i saksbehandlingen. Dette svarer til den rett til overprøving det er for de tilsvarende avgjørelser etter straffeprosessloven § 321.

Etter gjeldende rett regnes det som et formelt vilkår for å anke at verdikravet er oppfylt. Er verdien for lav, må den ankende part fremsette begjæring om samtykke til å få anken fremmet. Saksbehandlingseglene ved fremme av anke under ankesummen ble forenklet ved endringslov av 28. april 2000 nr. 34, idet det nå er bestemt i tvml. § 359 annet ledd at begjæring om samtykke fremsettes i anken. Konsekvensen av at samtykke ikke gis, er at anken avvises ved kjennelse. Lovutkastet viderefører ikke denne tosporete modellen med anke og begjæring om samtykke. Selv om ordlyden i (1) svarer til tvml. § 356, er verdikravet etter lovutkastet ikke et formelt vilkår for å inngi anke, men et kriterium for om anken skal undergis en foreløpig prøving – «siling» – etter samtykkeregelen i (1) eller nektelsesregelen i (2). Dette svarer til lagmannsrettens prøving av anker i straffesaker etter samtykkeregelen i straffeprosessloven § 321 første ledd eller nektelsesregelen i § 321 annet ledd første punktum. Det er derfor etter utkastet ikke nødvendig å fremsette en begjæring om samtykke i tillegg til selve anken, men den ankende part bør naturligvis argumentere spesielt for at anken bør fremmes dersom verdien av tvistegjenstanden er under 2 G. Blir samtykke ikke gitt, treffer lagmannsretten avgjørelse ved beslutning etter (5) om å nekte anken. Det skal således ikke lenger treffes to avgjørelser, en beslutning om å nekte samtykke og en kjennelse om å avvise anken.

Det forekommer ikke sjelden at det er uenighet eller usikkerhet om verdien av ankegjenstanden, og at den ankende part derfor prinsipalt gjør gjeldende at verdikravet er oppfylt, men subsidiært begjærer samtykke for det tilfelle at retten er uenig med ham. Avslår lagmannsretten samtykke og avviser anken i et slikt tilfelle, vil ankende part som fastholder at verdien var over grensen, kunne påkjære avvisningskjennelsen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har full kompetanse til å prøve lagmannsrettens vurdering av verdien i et slikt kjæremål – på samme måte som ved kjæremål over avvisningskjennelser i alminnelighet. Etter lovutkastet blir dette annerledes. Lagmannsretten vil ved prøvingen av anken måtte ta standpunkt til verdien ved avgjørelsen av om anken skal behandles etter (1) eller (2). Kommer lagmannsretten til at verdien er under 2 G og nekter anken fremmet, vil en ankende part som pretenderer at verdikravet er oppfylt, bare kunne anke beslutningen på grunn av feil ved lagmannsrettens saksbehandling. Det vil i utgangspunktet bli bedømt som en saksbehandlingsfeil om lagmannsretten på grunn av en uriktig vurdering av tvistegjenstandens verdi har prøvd anken etter samtykkeregelen i § 11-13(1) i stedet for etter nektelsesregelen i (2). Som alminnelig regel gjelder at ankeinstansen i en saksbehandlingsanke fullt ut kan overprøve den bevisbedømmelse og rettsanvendelse som knytter seg til saksbehandlingsspørsmålet, og som er nødvendig for å avgjøre om det foreligger en saksbehandlingsfeil. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at adgangen til å overprøve verdiansettelser ved lavere rett bør begrenses vesentlig, ikke bare ved avgjørelser etter § 11-13(1), men også i andre sammenhenger hvor verdien av tvistegjenstanden har betydning. En generell regel med dette innholdet er gitt i lovutkastet § 14-2(5). Den praktiske mulighet for å få overprøvd lagmannsrettens verdivurdering i en beslutning om å nekte anken etter § 11-13(1), kan også være begrenset fordi lagmannsretten ikke har plikt til å begrunne beslutningen.

Av prosessøkonomiske grunner bør avgjørelsen om samtykke til fremme av anken etter (1) treffes så tidlig som mulig under saksforberedelsen. At retten har plikt til dette, følger av § 9-6(3), jf. også § 11-14(1). Det kan imidlertid være så vanskelig å treffe en forsvarlig avgjørelse uten umiddelbar bevisføring, f.eks. ved befaring av en eiendom som er tvistegjenstand, at avgjørelsen må utstå til ankeforhandlingen. En annen mulighet er at spørsmålet om samtykke ikke blir reist fordi retten tar feil av verdien. Mens en avgjørelse om å gi samtykke etter (1) ikke kan omgjøres, vil det at spørsmålet om samtykke ikke blir avgjort eller ikke blir reist, ikke innebære at det ikke kan tas opp av den dømmende rett. Viser det seg under ankeforhandlingen at verdien av tvistegjenstanden er mindre enn 2 G, følger det av (3) at samtykke kan nektes også på dette stadium. Regelen svarer innholdsmessig til tvistemålsloven § 16 første ledd, slik den lyder etter lovendring i 2000 (lov 28. april 2000 nr. 34), selv om den er formulert på en annen måte. Før lovendringen gjaldt den retningslinje at retten «som regel» skulle ta saken til realitetsavgjørelse hvis manglende ankesum først ble konstatert på dette trinn. Lagmannsretten vil stå fritt til å vurdere hvilken vekt den vil legge på tidsaspektet og de omkostningene som er pådratt i saken ved avgjørelsen av om samtykke skal gis etter (1). Kan den ankende part kritiseres for å ha gitt klart overdrevne verdianslag under saksforberedelsen, taler det mot å gi samtykke. Er det på den annen side tale om et mindre avvik, og spørsmålet ikke har vært reist under saksforberedelsen, taler det for at samtykke gis. De hensyn som er nevnt i § 1-1 om lovens formål, er rel evante også ved den avveining retten må foreta etter (3).

Etter straffeprosessloven § 321 annet ledd kan lagmannsretten nekte en anke fremmet når retten finner det klart at anken ikke vil føre frem. En slik adgang til å nekte anken fremmet har lagmannsretten i saker som angår forbrytelser som kan medføre fengsel i inntil 6 år. For anker fra påtalemyndigheten gjelder adgangen til å nekte også enda mer alvorlige forbrytelser. For saker hvor det ikke er påstått og ikke idømt annen reaksjon enn bot eller inndragning, har lagmannsretten en videre adgang til å stoppe en anke. Her kreves det samtykke for at anken skal fremmes.

Et flertall i Tvistemålsutvalget, bestående av Schei, Moen Borgerud, Bårdsen, Helljesen og Nordén, er kommet til at det også i sivile saker bør være en adgang for lagmannsretten til å nekte sivile anker fremmet, hvor det er klart at anken ikke kan føre frem. Det er behov for å stoppe slike anker før ytterligere, og betydelige, saksomkostninger for partene og omkostninger for rettsapparatet er pådratt. En adgang til å nekte anker som klart ikke kan føre frem, vil i lagmannsretten utgjøre en parallell til den adgang det i tingretten er til å avgjøre saken etter forenklet domsbehandling, se § 9-8.

Det lar seg neppe begrunne at lagmannsretten også i alvorlige straffesaker, kan stoppe en anke gjennom nektelse, men at retten ikke skal ha slik adgang i sivile saker. Det vil også stå i tvilsom harmoni med det proporsjonalitetsprinsipp som må være helt sentralt i sivilprosessen, om alle ankesaker med verdi over 2 G skulle måtte fremmes til full ankebehandling uansett utsikt til at anken vil føre frem. Om det skulle være slik at det gjennomgående vil være enklere å bedømme om en anke i en straffesak enn en anke i en sivil sak har noen rimelig utsikt til å føre frem, vil det kunne føre til at regelen vil få større betydning i straffeprosessen. Men det kan ikke være noe argument mot en nektelsesadgang for de anker i sivile saker hvor utsiktene til at anken kan føre frem forsvarlig kan vurderes, og denne vurderingen viser at anken klart ikke vil føre frem.

Men vilkårene for å nekte en anke – hvor altså ankesummen overstiger 2 G – må være strenge. Det må stilles et vilkår om at det må være klart at anken ikke vil føre frem. Dette vilkåret samsvarer med det som i dag følger av tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1 for å nekte anke fremmet til Høyesterett. Om hva som nærmere ligger i vilkåret, vises til Schei side 994 og Skoghøy side 881. Det understrekes at det kreves en høy grad av sikkerhet for at resultatet ville blitt stående etter en eventuell full ankeprøving for at bestemmelsen skal kunne anvendes.

Utvalget har vært inne på om det bør være en øvre verdigrense for de saker som skal kunne nektes fremmet etter § 11-13(2), men er kommet til at det ikke bør settes noen slik grense. Erfaringsmessig er det ikke minst de oppblåste krav som ikke har utsikt til å føre frem. Selv om retten ikke er bundet av den ankende parts verdiangivelse, jf. § 14-2(3), kan det være vanskelig å overprøve denne. Med de strenge krav som stilles etter § 11-13(2) for å nekte en anke fremmet, mener utvalget at det ikke er avgjørende betenkeligheter mot at adgangen til å nekte ikke skal ha en øvre beløpsgrense for ankegjenstandens verdi.

For saker som ikke gjelder økonomiske verdier, og som er behandlet i førsteinstans etter reglene for allmennprosess, er det i prinsippet fri ankeadgang til lagmannsretten. Adgangen til å nekte en anke fremmet hvor det er klart at anken ikke vil føre frem, må også gjelde for denne type saker. Men vilkåret for å nekte er altså også for denne sakstypen at det er klart at anken ikke vil føre frem. Det er videre et vilkår for å nekte at ikke sakens betydning for partene eller andre forhold med tyngde taler for at anken fremmes til ankebehandling. Ikke minst i saker som ikke gjelder formuesverdier, er det viktig å se hen til hva saken betyr for partene.

Det kan være tilfeller hvor det vil være vanskelig å vurdere hvilke utsikter en anke har til å føre frem. Særlig vil det kunne være aktuelt hvor utfallet av anken vil kunne bero på en omfattende umiddelbar bevisføring. I saker hvor bevismaterialet er slik at retten ikke forsvarlig vil kunne vurdere utsiktene for at anken skal kunne føre frem, vil anken ikke kunne nektes etter (2). Men det at noen saker kan være vanskelig å vurdere, medfører slett ikke at det vil være situasjonen for et flertall av ankene. Mange saker beror på dokumentbevis og andre bevis hvor umiddelbar bevisføring vil være av mindre betydning. At det vil kunne være vanskelig å vurdere en del anker i forhold til (2), kan i det hele ikke være noe tungtveiende argument mot en nektelsesadgang for anker hvor lagmannsretten vil ha et forsvarlig grunnlag for denne vurderingen. Det kan da også tilføyes at Høyesteretts kjæremålsutvalg i årtier har praktisert en tilsvarende nektelsesregel som den utvalgets flertall foreslår for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 1.

Nektelse etter (2) kan ikke skje uten at parten er gitt varsel om at anken overveies nektet fremmet. Det normale vil være at anken – uten noen formell beslutning – fremmes til ankebehandling. Det er da viktig å sikre at parten får uttale seg dersom retten overveier å nekte anken fremmet. At parten ikke argumenterer mot en mulig nektelse i sin anke er forståelig. Parten bør kunne la det ligge til spørsmålet om å nekte blir reist. Men det er også helt nødvendig å sørge for at spørsmålet om å nekte anken blir tatt opp raskt hvis dette i det hele skal kunne gjøres. Det er bakgrunnen for fristregelen i (4) annet punktum.

Nektelse etter (2) kan «begrenses til enkelte krav eller ankegrunner». Det ligger i dette at nektelse kan skje for enkelte krav eller enkelte ankegrunner. Bestemmelsen er her utformet etter mønster av nåværende § 373 tredje ledd, og uttrykket skal forstås som «helt eller for en del» i denne bestemmelsen, se nærmere Schei side 996 – 997 og Skoghøy side 884.

Avgjørelse om å nekte etter (2) krever enstemmighet. Den kan bare ankes på grunn av feil i saksbehandlingen, jf. ovenfor om slik overprøving i forhold til (1). Som påpekt samsvarer overprøvingsregelen her med den som er gitt for de tilsvarende avgjørelser etter straffeprosessloven §321, jf. bestemmelsens siste ledd. En avgjørelse om ikke å nekte en anke fremmet etter (2) er unndratt overprøving.

Det kan i forhold til avgjørelse etter (2) om å nekte en anke fremmet reises spørsmål om det burde være en videre overprøvingsadgang. Den måtte i tilfelle gå ut på at Høyesteretts ankeutvalg i en anke over nektelsesbeslutningen også skulle kunne prøve om det er klart at anken til lagmannsretten ikke ville føre frem. Her kan det for det første innvendes at en slik overprøvingsadgang er vanskelig å begrunne når man i straffeprosessen ikke har funnet plass for den. Men det avgjørende må være at behovet holdt opp mot de ulemper en slik overprøvingsadgang vil medføre, tilsier at det ikke kan være plass for den. En overprøvingsadgang som nevnt ville medføre at Høyesterett måtte bruke ressurser – kanskje betydelige ressurser – på konkret vurdering av saker som gjennomgående ikke vil ha noen betydning utenfor saken selv, saker som ellers aldri ville ha nådd Høyesterett for en vurdering av tvistegjenstanden. Dersom man skulle mene at det er behov for en slik videre prøving i Høyesterett – ankeutvalget – også av sakens realitet, må konsekvensen være at nektelsesadgangen etter (2) droppes, med de negative virkninger det vil ha for en fornuftig bruk av lagmannsrettenes ressurser.

Retten til å nekte en anke er begrenset til anke over dommer. Umiddelbart kan det kanskje synes påfallende at en slik mulighet for å stoppe anken er begrenset til anke over de viktigste avgjørelsene, dommer, men at den ikke gjelder for avgjørelser om saksbehandlingen mv., som kan synes mindre viktige. Det er flere grunner til dette, blant annet det at anke over kjennelser og beslutninger kan avgjøres etter skriftlig behandling. Når lagmannsretten derfor har gått gjennom saken og funnet at kjæremålet åpenbart ikke vil føre frem, har retten normalt grunnlag for å treffe en vanlig realitetsavgjørelse. Noe sterkt behov for å nekte anken fordi den ikke vil føre frem, er det da ikke.

Et mindretall i utvalget, bestående av Berg og Bjella, er kommet til at det ikke bør gis en regel som den som flertallet foreslår i dets utkast til § 11-13(2). En ubetinget ankerett i sivile saker over ankesumsgrensen og i saker uten formuesverdi innebærer en rettssikkerhetsgaranti som vi har lang tradisjon for, og som det etter mindretallets syn ikke er tilstrekkelig grunn til å fjerne. Den ubetingete ankeretten har stor betydning for tilliten til rettssystemet.

Det bemerkes at verken Danmark eller Sverige har en ordning med ankesiling. I likhet med dagens regler hos oss er det der en ubetinget rett til behandling i to instanser av sivile saker over ankesumsgrensen.

Forslaget er etter mindretallets syn særlig betenkelig fordi nektingsadgangen gjelder uten noen øvre beløpsgrense. Også omfattende og kompliserte saker av stor økonomisk betydning kan nektes fremmet etter §11-13(2). Erfaringen fra straffesaker, hvor det i dag er en tilsvarende nektingsadgang i saker med en strafferamme inntil 6 års fengsel, tilsier at lagmannsrettene ikke er fremmed for å nekte ankebehandling av omfattende og kompliserte saker. Videre er det etter forslaget en svært begrenset mulighet for å få overprøvd lagmannsrettens beslutning om nekting, jf. § 11-13(5).

En hovedinnvending mot forslaget er at lagmannsretten på dette stadiet ikke vil ha et fullstendig grunnlag til å vurdere om anken vil føre frem. Det kan være ulike svakheter ved førsteinstansbehandlingen og den påankete dom som gjør at lagmannsrettens vurdering av anken på dette stadiet kan komme skjevt ut. Det kan være forhold av betydning for utfallet som ikke er omtalt i dommen og som ikke fremkommer av de saksdokumentene lagmannsretten har ved ankeprøvingen. En tilsynelatende riktig dom kan vise seg å være feil når saken blir fullstendig belyst under ankeforhandlingen. Det ligger implisitt i forslaget at det er en viss risiko for at anker som kunne ført frem ved full ankebehandling, likevel kan bli nektet fremmet.

En annen vesentlig innvending mot forslaget er at den tapende part som blir nektet ankebehandling, kan føle at saken ikke har fått en forsvarlig og tilstrekkelig behandling, og tilliten til rettsapparatet kan derfor bli svekket. Selv om det er adgang til å kreve meddommere, blir de fleste sivile saker i førsteinstansen avgjort av en enedommer, herunder eventuelt en dommerfullmektig. Fagdommernes bakgrunn, erfaring og kvalifikasjoner varierer naturlig nok. I omfattende og kompliserte saker og saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning kan det utad fremstå som uforsvarlig at partene ikke er sikret noen fullstendig behandling av saken ut over førsteinstansen.

Usikkerheten ved at man ikke er sikret en overprøving kan dessuten ha uheldige konsekvenser for behandlingen i tingretten. Vissheten om at man ikke har en ubetinget ankerett kan føre til at prosessfullmektigene for sikkerhets skyld legger opp til en unødvendig omstendelig behandling. Også den som har en god sak vil ha behov for å sikre seg ved å ta høyde for alle eventualiteter, dersom det er en risiko for at dette blir siste runde uansett utfall. Dette kan motvirke de bestrebelsene som ellers gjøres for å oppnå en raskere og mer konsentrert prosess. En eventuell negativ effekt som beskrevet her vil ha betydning for langt flere saker enn de få ankesakene som det vil bli tale om å nekte i medhold § 11-13(2).

Mindretallet kan heller ikke se at det foreligger noe sterkt behov for å innføre en ankesiling av sivile saker av hensyn til lagmannsrettens kapasitet. Dersom den foreslåtte nektingsregelen i § 11-13(2) praktiseres så strengt som forutsatt av flertallet, vil det ikke være tale om å nekte svært mange sivile ankesaker per år. Dersom nektingsregelen praktiseres friskere enn forutsatt, kan det bli større besparelser, men til gjengjeld vil rettssikkerhetsproblemet bli økende. Den betydelige hevingen av ankesumsgrensen som foreslås av utvalget vil dessuten avlaste lagmannsrettene, og innføringen av rettsmekling som en alminnelig ordning vil ventelig lede til flere forlik og færre ankesaker.

Behovet for å kunne nekte en anke fremmet må dessuten ses i lys av de øvrige behandlingsreglene, som er svært fleksible. Ankebehandlingen kan gjøres så enkelt og raskt som saken tilsier. Av særlig betydning i denne forbindelse er §11-18(3) som gir hjemmel til å avskjære videre forhandlinger når retten finner at partens påstander og anførsler ikke kan føre frem.

Også en ankeprøving etter § 11-13(2) og (4) vil kreve en viss innsats fra lagmannsrettens side. Spørsmålet om nekting må behandles av tre lagdommere, i motsetning til vanlig ankeforberedelse som foretas av én dommer. Den ankende part må gis varsel om at nekting overveies, og det må forventes at det da kommer et nytt skriftlig innlegg for å forebygge at anken nektes. Det kreves at de tre dommerne går grundig inn i saken før nekting skjer. I en del saker må det antas at gevinsten blir marginal i forhold til en vanlig ankebehandling som kunne vært begrenset i medhold av § 11-18(3).

Sett i forhold til argumentasjonen ovenfor er det etter mindretallets vurdering ikke et avgjørende argument at man i dag har en slik ordning i mindre alvorlige straffesaker. Det er også mange forskjeller mellom sivile saker og straffesaker som gjør at det kan være gode grunner til å ikke ha full parallellitet i ankereglene. Det ligger i sakens natur at det kommer mange ufunderte anker i straffesaker. De straffedømte har mye å vinne og lite å tape på å anke. De har fri forsvarer og blir sjelden idømt saksomkostninger. Det store antallet straffeanker gjør at det her er mer nødvendig med en siling av ankene av hensyn til lagmannsrettens kapasitet. I sivile saker er saksomkostningsreglene en sperre mot helt ubegrunnete anker. Det er også et vesentlig poeng at lagmannsretten i straffesaker har et bedre og sikrere grunnlag for å vurdere anken på dette stadiet. Etterforskningsdokumentene, herunder politiforklaringene, ligger ved ankesaken. Videre har førsteinstansdomstolen hatt et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294.

Hensynet til motparten er det vektigste argumentet for nektingsregelen som flertallet foreslår. Saksomkostningsreglene vil normalt lede til at den vinnende part økonomisk sett blir holdt skadesløs. Imidlertid er det en forutsetning at den tapende part er søkegod. Mindretallet vil foreslå en regel om sikkerhetsstillelse for å bøte på dette. Det er ikke urimelig at en part som har tapt i førsteinstansen og som etter lagmannsrettens vurdering har små utsikter til å nå frem med en anke, må stille sikkerhet for eventuelt saksomkostningsansvar. Det vises her til kapittel II.20.10 og mindretalles forslag til regel om sikkerhetsstillelse i § 23-11 A og bemerkningene til denne bestemmelsen.

Mindretallet vil etter dette foreslå at nektingsregelen i § 11-13(2) og (4) utgår.

§ 11-14 Videre saksforberedelse

(1) Dersom ankesaken ikke avgjøres etter §§ 11-12 eller 11-13, vurderer retten om ytterligere saksforberedelse skal foretas. Saksforberedelsen konsentreres om det som skal prøves etter anken og som er omtvistet. §§ 9-6 og 9-7 gjelder tilsvarende.

(2) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt på det grunnlag som foreligger ved oversendelse av saken til lagmannsretten, med mindre ytterligere saksforberedelse er nødvendig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Om det er behov for å drøfte en videre saksforberedelse, gjelder § 9-4 så langt den passer.

(3) Ved anker over dommer, gjelder §§ 9-4, 9-5(3) og (4), 9-10 og 9-11 tilsvarende, likevel slik at fristen etter § 9-10 normalt settes til én måned før hovedforhandlingen.

Forberedende dommer skal straks vurdere om ytterligere saksforberedelse skal foretas, jf. her nærmere (3). (1) annet punktum angir det meget viktige at saksforberedelsen skal konsentreres om det som skal prøves etter anken. Som understreket i II.12.9, er det viktig å sikre at anken blir en prøving av den avgjørelse som er påanket og ikke en fullstendig ny behandling og prøving av saken. Videre er det viktig at saksforberedelsen konsentreres om det som er omtvistet, og utelukkende det.

(2) fastslår at anker over kjennelser og beslutninger som hovedregel skal avgjøres på det grunnlag som foreligger ved oversendelsen av saken til lagmannsretten. For slike anker er utgangspunktet altså at det ikke skal foretas ytterligere saksforberedelse. Saken er ved mottakelsen i ankeinstansen ferdig til avgjørelse, og avgjørelsen skal treffes på det skriftlige grunnlag som foreligger. Det kan imidlertid også i slike anker være nødvendig med ytterligere saksforberedelse. I så fall er § 9-4 gitt tilsvarende anvendelse så langt den passer. Det vil imidlertid i anker over kjennelser og beslutninger sjelden være aktuelt å holde rettsmøter eller fjernmøter, men prinsipielt sett er dette ikke utelukket. Det må i så fall være i særlig viktige og kompliserte saker.

Ved anke over dommer, (3), skal retten – saksforberedende dommer – aktivt styre saksforberedelsen. Lagmannsretten skal, gjennom forberedende dommer, ta tak i saken etter at den er kommet inn og sørge for at det blir truffet de nødvendige bestemmelser for den videre saksforberedelse. Saksforberedelsen skal struktureres fra rettens side. En rekke bestemmelser for saksforberedelsen i tingretten er gitt tilsvarende anvendelse. Det innebærer blant annet at opplegget for den videre saksforberedelse skal drøftes med partene. Det kan holdes fjernmøter eller rettsmøter under saksforberedelsen hvis det er behov for det. Spørsmålet om rettsmekling kan tas opp. Om skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget, se § 11-16(1) til (4). Sluttinnlegg kan kreves. Opplegget for hovedforhandlingen skal drøftes hvor det er behov for det.

§ 11-15 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

(1) Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling.

(2) Muntlig forhandling holdes når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det. Den muntlige behandling kan begrenses til særlige spørsmål. § 11-18 får tilsvarende anvendelse så langt den passer for det som behandles muntlig.

Bestemmelsen gjelder behandlingsformen ved anker over kjennelser og beslutninger. Hovedregelen er at slike anker avgjøres etter skriftlig behandling. Kjennelser og beslutninger overprøves i dag normalt ved kjæremål. Her er hovedregelen også skriftlig behandling, og det er ikke grunnlag for å endre denne.

På samme måte som det etter § 403 annet ledd er adgang til å bestemme muntlig behandling med umiddelbar bevisføring, åpner § 11-15(2) for det. Det er hvor hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det, at retten kan beslutte muntlig behandling. Det kan være tilfeller hvor den kjennelse som overprøves reiser kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller det kan være avgjørelser som har stor betydning for partene eller fordi saken reiser prinsipielle spørsmål. Etter (2) annet punktum kan retten bestemme at den muntlige behandling skal begrenses til enkeltspørsmål eller enkeltkrav. Det kan være ett enkelt rettslig eller faktisk spørsmål som er komplisert og viktig. Da vil det være naturlig å begrense den muntlige behandlingen til dette spørsmålet og slik at de øvrige spørsmål utelukkende behandles skriftlig.

Spørsmålet om muntlig behandling skal foretas, treffes ved beslutning, jf. § 21-1(3)(a). Avgjørelsen kan med andre ord bare påankes innen den meget snevre ramme som følger av § 11-3(3).

§ 11-16 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

(1) Anke over dommer avgjøres etter muntlig ankeforhandling etter § 11-18 eller rettsmøte etter § 11-14(3), jf. § 9-5(4). Skriftlige redegjørelser etter (2) og (3) og faktiske fremstillinger etter (4) inngår i avgjørelsesgrunnlaget i saken. Etter (5) kan det bestemmes at saken skal avgjøres etter skriftlig behandling.

(2) Den faktiske fremstilling i tingrettens dom kan legges uprøvd til grunn, i den grad den ikke er bestridt.

(3) Retten kan bestemme at partene skal inngi skriftlige fremstillinger om deler av de faktiske eller rettslige spørsmål i saken, hvis det vil kunne føre til en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling eller hvis det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag. Hvis en part motsetter seg å gi skriftlig redegjørelse etter dette ledd, avgjøres spørsmålet ved kjennelse.

(4) § 9-9(2) og (4) gjelder tilsvarende.

(5) Gjelder anken bare saksbehandlingen og rettsanvendelsen, eller reiser den bare i liten grad faktiske spørsmål hvor umiddelbar bevisføring vil være av vesentlig betydning, kan retten bestemme at anken skal avgjøres etter skriftlig behandling hvis dette vil gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Partene skal etter beslutningen inngi skriftlige innlegg, som sammen med det som fremkommer ved eventuelt rettsmøte etter fjerde punktum, utgjør avgjørelsesgrunnlaget i saken. De skal hver inngi minst ett innlegg, men har adgang til å inngi to. Retten kan bestemme at det etter de skriftlige innleggene skal holdes et rettsmøte til muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål i saken.

Hovedregelen er gitt i (1). Som i dag skal anke over dommer normalt avgjøres etter muntlig behandling. Dette gir en betryggende behandling, og en konsentrert ankeforhandling vil vanligvis være en rasjonell og relativt hurtig måte å behandle ankesaken på.

(2) gir en praktisk regel. Den faktiske fremstilling i den dom som er anket, kan legges uprøvd til grunn i den grad den ikke er bestridt. Det behøver her ikke skje bevisføring for å godtgjøre dette faktum, og retten kan uten videre bygge på fremstillingen. Ankebehandlingen kan da rettes inn mot det som er bestridt i avgjørelsen.

Det er imidlertid situasjoner hvor det kan være grunn til at det også inngis skriftlige innlegg. Anker i sivile saker, kan, på samme måte som saker for førsteinstansen, reise kompliserte faktiske og rettslige spørsmål og ha et betydelig omfang. En del saker er det rett og slett ikke enkelt å avgjøre utelukkende på bakgrunn av en muntlig forhandling. Det vil kunne være et behov for, for å kunne å treffe en forsvarlig avgjørelse, at det inngis skriftlig innlegg, som, sammen med den muntlige forhandling og det som fremkommer der, utgjør avgjørelsesgrunnlaget i saken. Det vil også være tilfeller hvor skriftlige innlegg i vesentlig grad vil kunne bidra til at den muntlige ankeforhandling kan kortes inn. Retten skal fastsette hvilke spørsmål det skal gis skriftlig fremstilling om, og må som ledd i dette også kunne gi nærmere direktiver for utformingen, som f.eks. om maksimalt omfang av den fremstilling som skal gis. Adgangen til skriftlige redegjørelser er noe videre enn etter § 9-9(3), men den er også her knyttet opp til vilkår om effektiv og prosessøkonomisk behandling. I tilfelle tvist skal spørsmålet avgjøres ved kjennelse.

Etter (5) har retten en viss adgang til å bestemme skriftlig behandling i stedet for muntlig. Et stykke på vei svarer denne bestemmelsen til § 380, men adgangen til skriftlighet er noe utvidet. Etter dagens regel kan skriftlighet bare bestemmes hvis anken gjelder saksbehandlingen eller rettsanvendelsen. Er det på noe punkt anket over bevisbedømmelsen, er det ikke adgang til å beslutte dette. Den siste begrensningen går etter utvalgets mening for langt. En bevisbedømmelse vil ofte kunne foretas forsvarlig også etter en skriftlig behandling. Bevismaterialet kan f.eks. være dokumentbevis hvor det som er av betydning kan påpekes i et skriftlig innlegg. Det som derfor bør være avgjørende, er om hensynet til umiddelbar bevisføring tilsier at skriftlig behandling ikke foretas.

(5) er en kan-regel. Den gir en adgang til å beslutte skriftlig behandling. Det er et vilkår etter bestemmelsen at skriftlighet vil gi et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, men det må også foretas en vurdering av om skriftlig behandling er hensiktsmessig. Hensynet til omkostninger og bruk av ressurser må være et sentralt moment i vurderingen. Her må det tas i betraktning om en ankeforhandling vil kunne gjennomføres konsentrert på noen timer og samlet sett legge beslag på mindre ressurser og være mindre omkostningskrevende enn om partene må inngi skriftlige innlegg. Ofte vil nok forholdet være at hvor saken kan avgjøres etter skriftlig behandling, vil det være en billigere avgjørelsesmåte. Partenes standpunkt til spørsmålet om skriftlighet må selvfølgelig tillegges betydelig vekt, men alene er det ikke avgjørende.

Dersom retten beslutter skriftlig behandling, skal partene gis frist for innlegg. De har plikt til å inngi minst ett innlegg etter at beslutningen om skriftlig behandling er truffet. De kan inngi to. De alminnelige regler om prosesskrifter får anvendelse for innleggene. Hvis ikke parten inngir det første innlegget det er satt frist for, har det forfallsvirkninger. Det kan gi grunnlag for forfallsdom eller forfallskjennelse, jf. § 22-3(1)(e), § 22-5 og § 22-6.

Retten kan etter (5) siste punktum bestemme at det etter de skriftlige innleggene skal holdes et rettsmøte til muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål i saken. En slik bestemmelse kan treffes samtidig med at det avgjøres at saken skal behandles skriftlig, men det må også kunne være adgang for retten til å bestemme dette etter at den skriftlige behandling er fullført.

Utvalget legger til at en skriftlig behandling supplert med muntlig behandling av ett eller flere enkeltspørsmål, må ses som et ledd i den større kombinasjon mellom skriftlighet og muntlighet utvalget mener vil gi en mer rasjonell og hensiktsmessig prosess. Det er for øvrig også i dag adgang til å holde et rettsmøte etter den skriftlige behandlingen, men det er en adgang som sjelden brukes.

I anker som behandles etter (5) utgjør de to skriftlige innleggene etter beslutningen om skriftlig behandling, og eventuelt det som fremkommer i et avsluttende rettsmøte, avgjørelsesgrunnlaget i saken. Vil partene at retten skal bygge på det som er gjort gjeldende i tidligere prosesskrift eller på tidligere inngitt skriftlig bevismateriale, noe som ofte vil være situasjonen, kan de trekke det inn som en del av avgjørelsesgrunnlaget ved å vise til det.

Som påpekt samsvarer § 11-16(5) langt på vei med § 380. Det vises om denne bestemmelsen til Schei side 1014 – 1017 og Skoghøy side 892 – 894.

§ 11-17 Meddommere

I tillegg til fagdommerne kan retten ved muntlig forhandling i anke over dom settes med to meddommere. § 9-12(2) og (3) gjelder tilsvarende.

Adgangen til å sette lagmannsretten med meddommere opprettholdes. Det vises til bemerkningene til § 9-12. Utvalget mener imidlertid at det ikke bør være med mer enn to lekdommere i lagmannsretten. En lagmannsrett som er satt med tre fagdommere og to lekdommere, får en slik størrelse at saken bare sjelden kan rettferdiggjøre ressursbruken.

§ 9-12(2) og (3), som blant annet regulerer når meddommerne skal være fagkyndige og når de skal være «vanlige» meddommere, er gitt tilsvarende anvendelse.

§ 11-18 Muntlig ankeforhandling

(1) Den muntlige forhandling i ankesaker skjer etter reglene i §§ 9-13 og 9-14 og §§ 9-16 til 9-18. Retten sørger for at forhandlingene konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som er omtvistet.

(2) For gjennomføringen av ankeforhandlingen gjelder § 9-15 tilsvarende. Den ankende part får normalt ordet før ankemotparten. Ved anke fra begge sider avgjør retten hvem som skal ha det første innlegget. Retten kan bestemme at partene skal holde sitt hovedinnlegg etter § 9-15(10) i alle tilfelle hvor det gir en effektiv avvikling av ankeforhandlingen.

(3) Når en part har redegjort for sine påstander og påstandsgrunnlag, kan retten avskjære videre forhandlinger så langt den finner det klart at de ikke kan føre frem.

Når det gjelder opplegget for og gjennomføringen av ankeforhandlingen, minnes det først om – som fremholdt en rekke steder – at ankebehandlingen skal legges opp slik at det blir en overprøving og ikke en helt ny behandling av saken. Det er i (1) uttrykkelig angitt at ankeforhandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp gjennom anken, og som er omtvistet. Det er avgjørende at dette has for øye når man ellers baserer forhandlingene på en tilsvarende anvendelse av de behandlingsregler som gjelder for hovedforhandlingen i tingretten.

For tingretten skjer det etter § 9-15(1) til (3) en viktig omlegging spesielt av den første delen av hovedforhandlingen. Det er lagt opp til at saken raskere kan konsentreres om tvistespørsmålene og at man hurtigere vil komme til bevisføringen. Formålet er blant annet å komme bort fra de lange og prosedyrepregete innledningsforedrag med unødig tidsbruk. § 9-15 er gitt tilsvarende anvendelse også for ankeforhandlingen i lagmannsretten, men her åpner § 11-18(2) tredje punktum for å velge et annet opplegg. De nye behandlingsreglene legger til rette for en større blanding av muntlighet og skriftlighet enn dagens regler. I praksis er det grunn til å tro at en slik blandet prosess særlig vil kunne være aktuelt i ankeinstansene. I tilfeller hvor innslaget av skriftlig avgjørelsesgrunnlag i lagmannsretten blir betydelig, kan det være mer hensiktsmessig at ankeforhandlingen skjer noenlunde etter det mønster som praktiseres i Høyesterett. Partene holder da hver et hovedinnlegg med gjennomgang og argumentasjon av og om så vel faktiske som rettslige spørsmål, og de har så et kortere sluttinnlegg som skal begrenses til det i motpartens innlegg som trenger en ytterligere kommentar.

Velges dette opplegget for lagmannsretten, holder altså partene først sine hovedinnlegg, deretter skjer det eventuell umiddelbar bevisføring i tillegg til den middelbare bevisføringen som har skjedd i tilknytning til hovedinnleggene og avslutningsvis skal partene så ha mulighet for et kortere sluttinnlegg. Dette skal altså begrenses til kommentarer til den annen parts hovedinnlegg og til den supplerende umiddelbare bevisføring. Det understrekes at det med dette ikke på noen måte er ment å åpne først for omfattende innledningsforedrag og deretter en prosedyre med gjentakelse av det som allerede er sagt, gjerne ispedd noe nytt.

Hvis ankeforhandlingen for lagmannsretten skal legges opp som skissert ovenfor med hovedinnlegg først, må det treffes beslutning om dette under saksforberedelsen. Forberedende dommer må sørge for at dette blir tatt opp med partene som ledd i den kontakt retten skal ha om opplegget av ankeforberedelsen og ankeforhandlingen.

§ 11-18(3) svarer langt på vei til § 378 annet ledd. (3) skal forstås slik at når en part fullt ut har fått argumentere for sin påstand og sine påstandsgrunnlag, og retten finner det klart at de helt eller for noen del ikke kan føre frem, kan den så langt det er tilfellet avskjære videre forhandlinger. Avskjæring av videre forhandlinger kan altså skje for ett eller noen påstandsgrunnlag, eventuelt for ett eller noen krav, eller for anken i sin helhet. Retten skal føle seg sikker for å foreta avskjæring. Retten må selvfølgelig på vanlig måte i dommen ta stilling til det som er avskåret, og de vanlige krav til avgjørelsesgrunner vil gjelde her.

§ 11-19 Frafall av erklært anke

(1) Den som har erklært anke, kan frafalle anken inntil ankeforhandlingen er begynt, og med motpartens samtykke til kravet er avgjort. I ankesaker som helt ut behandles skriftlig, kan anken trekkes tilbake til kravet er avgjort.

(2) Tilbaketrekking av anke er til hinder for ny anke.

Med visse endringer svarer bestemmelsen til § 382. Hvis motparten samtykker, er det neppe grunn til at anken ikke kan trekkes tilbake inntil dom er avsagt. For anker som helt ut behandles skriftlig, bør det samme tidspunktet være avgjørende. § 382 annet ledd om prosesskrift og forkynnelse må kunne dekkes gjennom alminnelige regler.

§ 11-20 Rettens prøving av anken

(1) Retten kan bare prøve de krav som er anket. Retten skal likevel tillegge feil etter § 11-21(2) virkning for krav mellom ankende part og ankemotpart som ikke er anket, når feilen også rammer disse kravene, og det er nærliggende at feilen har hatt virkninger for avgjørelsen av dem.

(2) Ved anke over saksbehandlingen kan retten bare prøve de saksbehandlingsfeil som er påberopt og kan ikke prøve sakens realitet. Retten kan utenom anken tillegge feil etter § 11-21(2) virkning.

(3) Ved anke over realiteten er retten bundet av ankegrunnene, og slik at §§ 5-2 og 5-3 gir rammen for rettens prøving. Retten kan ikke prøve saksbehandlingen, likevel slik at den utenom anken kan tillegge feil etter § 11-21(2) virkning.

§ 11-20 svarer langt på vei til tvistemålsloven § 383. Etter (1) er lagmannsretten bundet av ankegjenstanden. Retten kan bare prøve de deler av avgjørelsen som er angrepet i anken eller de krav som er brakt inn etter § 11-4(2) og (4). Her er det imidlertid et unntak etter (1) annet punktum. Er det saksbehandlingsfeil etter § 11-21(2) som rammer krav som er anket, skal retten også tillegge feilen virkning for ikke påankete deler av avgjørelsen når den rammer også disse. Dersom saksbehandlingsfeilen etter § 11-21(2) derimot bare rammer deler av avgjørelsen som ikke er anket, kan den ikke tillegges virkning for disse. For at feil etter § 11-21(2) skal tillegges virkning ut over ankegjenstanden, kreves det at feilen kan ha hatt virkning for disse kravene. Det vil normalt være tilfellet for feil etter § 11-21(2)(a) og (b), men behøver ikke være tilfellet for feil etter (c) og (d). Denne begrensningen er for øvrig i samsvar med dagens regel, se Skoghøy side 897. Når det for øvrig gjelder § 11-20(1), se Schei side 1024 – 1025 og Skoghøy side 896 – 897.

§ 11-20(2) gjelder anker over saksbehandlingen. Etter § 11-20(1) er retten bundet av ankegjenstanden. (2) binder retten videre til å holde seg innenfor ankegrunnen – den påberopte saksbehandlingsfeil – i snever forstand. Det er bare den konkret angitte feil retten kan prøve, se Schei side 1022 og Skoghøy side 897. Retten kan når anken bare gjelder saksbehandlingen, ikke prøve sakens realitet. Disse begrensningene gjelder også i saker som partene ellers ikke har fri rådighet over.

§ 11-20(2) annet punktum gjør et unntak fra første punktum. Etter annet punktum kan retten tillegge feil etter § 11-21(2) virkning selv om disse ikke er gjort gjeldende som saksbehandlingsfeil i anken. Det er en adgang til å tillegge feilen virkning som retten er gitt. Spørsmålet om adgangen skal brukes, må normalt bero på om det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen av det krav som er påanket. Hvor feilen besto i at vilkårene for å fremme saken ikke var til stede, vil det vanligvis ikke være grunnlag for noen slik relativ virkning. Det vil det derimot være om saken i stedet kunne vært brakt inn for en annen domstol. Det kan altså bli en forskjellig virkning av feil etter § 11-21(2) ettersom feilen er gjort gjeldende som ankegrunn eller den eventuelt må tillegges virkning utenom anken. Se om disse spørsmålene Schei side 1025 – 1026 og Skoghøy side 899 – 900.

§ 21-20(3) gjelder anke over realiteten. Også her gjelder selvsagt § 11-20(1) om at retten er bundet av ankegjenstanden – de krav som er gjort til gjenstand for anke. Det ville følge også av § 5-2. Retten vil i ankesaker, som for saker for første instans, ikke være bundet av partenes syn på rettsanvendelsen. Den er heller ikke avskåret fra å prøve rettsanvendelsen selv om anken bare gjelder bevisbedømmelsen. Dette gjelder både for dispositive og indispositive saker. Gjelder anken bare rettsanvendelsen, vil retten i dispositive saker ikke kunne prøve bevisbedømmelsen. I indispositive saker, jf. § 5-3, vil derimot retten, når først innholdet av avgjørelsen er angrepet, også kunne prøve bevisbedømmelsen. Retten vil ha en plikt til å sørge for at avgjørelsen får et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Det vises ellers om de rammer for ankeprøvingen som følger av §§ 5-2 og 5-3 til bemerkningene til disse.

§ 11-21 Saksbehandlingsfeil

(1) Feil ved saksbehandlingen skal tillegges virkning hvis det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for den avgjørelse som er anket.

(2) Følgende feil skal ubetinget tillegges virkning

  • (a)at tvingende vilkår for å fremme saken eller avgjøre kravet var tilsidesatt,

  • (b)at retten ikke var lovlig sammensatt,

  • (c)at det er mangler ved avgjørelsen som ikke kan rettes etter §§ 21-8 og 21-9, og som hindrer prøving av anken, eller

  • (d)at avgjørelse er avsagt mot en part som ikke har møtt og som ikke har vært lovlig innkalt eller som har hatt gyldig forfall.

(1) svarer til § 384 første ledd, men formuleringen er endret for å samsvare bedre med innholdet av bestemmelsen. I noen grad er kravet til «nærliggende» relativt, i den forstand at man lettere vil si feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold ved grovere feil, enn ved mindre grove feil, se Schei side 1027 og Skoghøy side 904. Når det ellers gjelder bestemmelsen i (1), vises til Schei side 1027 – 1028 og Skoghøy side 903 – 905.

(2) svarer i det alt vesentlige til § 384 annet ledd. Bestemmelsen er imidlertid forenklet i utformingen. (a) vil omfatte de tilfeller hvor retten skulle ha avvist saken av eget tiltak. Det kan blant annet være at en av dem som opptrer som parter ikke har partsevne eller ikke er prosessdyktig eller at det ikke foreligger rettslig interesse. Videre vil (a) omfatte det som i dag er dekket av § 384 annet ledd nr. 2, 3 og 4.

At tvingende vilkår for å fremme saken er tilsidesatt, vil selvfølgelig også medføre at domstolen er avskåret fra å avgjøre det krav som er fremsatt. Det kan imidlertid være situasjoner hvor vilkårene for å fremme saken var oppfylt, men at forholdene endrer seg slik at en absolutt prosessforutsetning senere faller bort. Det kan være en part som mister sin prosessdyktighet eller den rettslige interesse som faller bort. (2)(a) får også da anvendelse jf. alternativet «avgjøre kravet».

(2)(b) er forenklet og noe endret i forhold til § 384 annet ledd nr. 1. Det er en absolutt opphevelsesgrunn at retten ikke var lovlig sammensatt. Her er for det første det å bemerke at det ofte vil være et nokså umulig tema å vurdere om en endret sammensetning kan tillegges virkning etter (1). Dertil kommer at en bestemt sammensetning bare bør påbys hvor dette er viktig for behandlingen. Etter utvalgets mening er det derfor riktig å la feil etter § 384 annet ledd nr. 1 første punktum være en absolutt opphevelsesgrunn. Reelt sett vil den regel utvalget foreslår ikke innebære noen endring i forhold til § 384 annet ledd nr. 1 annet punktum. Her er det nemlig et vilkår for ikke å tillegge feilen ubetinget virkning at den ikke gjøres gjeldende som ankegrunn. Blir den gjort gjeldende, skal den tillegges virkning. Når denne type feil ikke er gjort gjeldende som ankegrunn, vil den imidlertid ikke uten videre bli tillagt virkning, jf. § 11-20(2) og (3), for begge ledd annet punktum, og bemerkningene til disse bestemmelsene. Merk at domstolloven § 41 annet ledd begrenser virkninger av feil etter (2)(b) hvor parten har kjent feilen, men ikke påberopt seg den under forhandlingene.

(2)(c) og (d) svarer til henholdsvis § 384 annet ledd nr. 5 og 6. Når det gjelder (d), bemerkes at hvis det er avsagt forfallsdom, må den angripes ved begjæring om oppfriskning, jf. § 22-7(1).

§ 384 tredje ledd har den regel at de feil som går inn under 384 annet ledd, skal tillegges virkning «selv om ankesaken for øvrig ikke kan fremmes, fordi motparten ikke er lovlig innkalt.» Denne adgangen til å avgjøre ankesaken uten at begge parter er innkalt, gir bare en forsvarlig behandling i de helt opplagte tilfellene. Spørsmålet om det foreligger en absolutt opphevelsesgrunn behøver imidlertid på ingen måte være enkelt. Det kan f.eks. være meget vanskelig å avgjøre om det forelå rettslig interesse. Det samme kan gjelde for prosessdyktighet og om det foreligger feil etter (2)(c). Etter utvalgets mening er det ikke riktig å åpne for adgang til å avgjøre saken etter § 11-21(2) uten at begge parter er lovlig varslet og på vanlig måte har adgang til å gjøre sitt syn gjeldende.

§ 11-22 Særskilt behandling og avgjørelse av anke over saksbehandlingen

(1) Er det anket både over saksbehandlingen og realiteten, avgjøres som regel anken over saksbehandlingen først.

(2) Selv om det foreligger saksbehandlingsfeil som skal tillegges virkning etter § 11-21, kan lagmannsretten fremme saken til realitetsavgjørelse hvis

  • (a)lagmannsretten er rett domstol ved overprøving av det krav ankesaken gjelder,

  • (b)tingretten har avgjort kravet i realiteten og

  • (c)hensynet til partene ikke tilsier at kravet bør prøves på nytt der.

(3) Fremmes saken til realitetsavgjørelse, kan det ikke ankes særskilt.

Bestemmelsen svarer langt på vei, men ikke fullt ut, til § 388.

Hovedregelen etter (1) er at hvis det er anket både over saksbehandlingen og realiteten, skal saksbehandlingsanken som regel avgjøres først. Det kan imidlertid gjøres unntak, og det vil det relativt ofte være grunnlag for. For det første kan det være slik at uansett om det foreligger feil, vil det være klart at lagmannsretten både kan og bør avgjøre realitetsanken, jf. (2). Dernest vil forholdet ikke sjelden være at saksbehandlingsspørsmålet er vevet så mye sammen med realiteten i saken, at det ikke er praktisk mulig eller hensiktsmessig å behandle og avgjøre anken over saksbehandlingen først.

Etter (2) kan lagmannsretten, selv om det foreligger saksbehandlingsfeil som skal tillegges virkning etter § 11-21, fremme saken til realitetsavgjørelse. Den trenger ikke oppheve avgjørelsen med den virkning at den fortsatte behandling skal skje i underinstansen. Det er imidlertid da for det første de vilkår at lagmannsretten er rett domstol ved ny realitetsprøving av kravet, og at ikke hensynet til partene tilsier at kravet bør prøves på nytt i førsteinstansen. Det kan tenkes at førsteinstansens behandling er så mangelfull at det reelt sett bare blir en behandling i én instans hvis lagmannsretten skulle avsi dom. Særlig hvis saken er komplisert og betydningsfull, vil et slikt argument ha vekt.

Det er det ytterligere vilkår etter (2)(b) for å fremme saken til realitetsavgjørelse, at underinstansen også har avgjort kravet i realiteten. Har underinstansen bare avvist kravet, er det ikke adgang for lagmannsretten til å avgjøre realiteten. Her må retten nøye seg med å oppheve avgjørelsen. Dersom man i slike tilfeller åpnet for realitetsavgjørelse i lagmannsretten, ville lagmannsretten realitetsbehandle kravet som første instans.

§ 11-22(2) får anvendelse både for feil som vurderes etter § 11-21(1) og (2).

(3) gjelder den situasjonen at lagmannsretten treffer avgjørelse om at saken der skal fremmes til realitetsavgjørelse. En slik avgjørelse kan ikke påankes særskilt. Den må i tilfelle påankes som ledd i en anke over den senere realitetsavgjørelse, og da på det grunnlag at lagmannsretten ikke hadde adgang til å realitetsprøve saken. Dette gjelder også hvis retten i forbindelse med at det besluttes at den skal fremmes til realitetsbehandling, samtidig foretar en formell oppheving av tingrettens dom. Da kan heller ikke den særskilte kjennelse om oppheving angripes.

§ 11-23 Lagmannsrettens avgjørelser av ankesaken

(1) Anken avgjøres ved dom eller kjennelse etter § 21-1.

(2) Kommer lagmannsretten til at anken ikke kan føre frem, forkastes den.

(3) Hvis en anke over saksbehandlingen tas til følge, eller en saksbehandlingsfeil av eget tiltak tillegges virkning etter § 11-21(2), oppheves den påankete avgjørelse. Lagmannsretten kan bestemme at den videre behandling av saken etter opphevelse skal foretas av en annen domstol eller andre dommere. Tilsier opphevelsesgrunnen at det ikke er adgang til fortsatt behandling av saken, skal den avvises.

(4) Fører en anke over avgjørelsens innhold frem, treffer lagmannsretten ny realitetsavgjørelse om den har grunnlag for det. Ellers gjelder (3) tilsvarende.

Bestemmelsen må sammenholdes med § 21-1(1)(b). Etter denne bestemmelsen skal anke over dom avgjøres ved dom. I dag avgjøres anke over dommer dels ved dom og dels ved kjennelse, se tvistemålsloven §§ 385, 390 og 392. Dette systemet er etter utvalgets mening unødig komplisert. Avgjørelsen bør være en dom, uansett om resultatet er en ny realitetsavgjørelse eller avgjørelse om oppheving. Denne forenklingen har for øvrig også sammenheng med § 12-1. Ved anker til Høyesterett skal anker over kjennelser og beslutninger avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg. Anker over dommer skal avgjøres av Høyesterett i avdeling, jf. utkast til ny § 5 annet ledd i domstolloven.

Dersom lagmannsretten kommer til at anken ikke kan føre frem, forkastes den, jf. (2). Det gjelder både ved anke over realiteten og anke over saksbehandlingen.

Hvor saksbehandlingsanken tas til følge, og det ikke skjer realitetsavgjørelse med hjemmel i § 11-22(2), skal avgjørelsen oppheves. (3) åpner for at lagmannsretten kan bestemme at den videre behandling skal skje for annen domstol eller andre dommere enn ved den opprinnelige behandling.

Dagens system med begjæring og uttrykkelig beslutning om hjemvisning, opprettholdes ikke. Dette er unødig komplisert. Regelen bør heller være at førsteinstansdomstolen av eget tiltak skal sørge for fortsatt behandling av saken, jf. § 11-24. Hvis partene etter opphevelsen ikke skulle ønske å forfølge saken, vil de på vanlig måte kunne stoppe den ved at søksmålet frafalles.

Treffer lagmannsretten ny realitetsavgjørelse, blir lagmannsrettens standpunkt til realiteten avgjørende for hvordan den nye realitetsavgjørelse må utformes. Kommer lagmannsretten til samme resultat som tingretten, vil avgjørelsen bli stadfestet, ellers må det lages en ny domskonklusjon som angir endringen. Dersom en anke over realiteten fører frem, men lagmannsretten ikke har grunnlag for å treffe en ny avgjørelse, får (3) tilsvarende anvendelse.

§ 11-24 Videre behandling etter opphevelse

(1) Etter opphevelse sendes saken til den domstol som skal behandle saken videre.

(2) Retten skal av eget tiltak sørge for fortsatt behandling av saken. Ved den fortsatte behandling skal tingretten følge den rettsoppfatning som lå til grunn for lagmannsrettens opphevelse.

Som påpekt under behandlingen av § 11-23, beholdes ikke systemet med hjemvisning. Det er mer praktisk å ha en alminnelig regel om at førsteinstansdomstolen av eget tiltak skal sørge for fortsatt behandling av saken, og at partene heller får sørge for at saken frafalles om de ikke ønsker å forfølge den.

Tidspunktet for når førsteinstansdomstolen skal sørge for fortsatt behandling av saken, vil avhenge noe av hva slags type avgjørelse som er truffet. Er det en dom som er opphevet, vil det ikke være grunnlag for fortsatt behandling i underinstansen før ankeavgjørelsen er rettskraftig. Er det en kjennelse eller beslutning som er opphevet, er forholdet noe mer komplisert. Hvis det opphevete krav f.eks. gjelder pålegg om tilgang til bevis, vil det ikke kunne iverksettes før avgjørelsen er rettskraftig. Også i slike tilfelle bør derfor viderebehandlingen av kravet i underinstansen utstå til ankefristen er utløpt eller Høyesteretts ankeutvalgs ankeavgjørelse foreligger. Kan en avgjørelse iverksettes uten at en eventuell anke er avgjort, kan førsteinstansen fortsette behandlingen av det spørsmål opphevelsen gjelder umiddelbart etter lagmannsrettens avgjørelse.

12 Anke til Høyesterett

12.1 Generelt om kapittel 12

Kapitlet gir særreglene for anke til Høyesterett. Etter § 12-3 er reglene i kapittel 11 om anke til lagmannsrett i stor utstrekning gitt tilsvarende anvendelse for anke til Høyesterett. Kapitlet gjelder, på samme måte som kapittel 11, overprøving av så vel dommer som kjennelser og beslutninger. Anke etter utkastet dekker det som tidligere var omfattet av anke og kjæremål.

Det er i kapittel 12 ikke tatt med en regel som den som i dag er i § 374 siste ledd. Utvalget vil opprettholde denne regelen om at forberedende dommer kan overlate avgjørelser til Høyesteretts ankeutvalg. Bestemmelsen er tatt inn i § 21-2(2), som regulerer forberedende dommers kompetanse.

Det tilføyes i denne forbindelse at regelen om at forberedende dommer skal avgi innstilling til utvalget dersom avgjørelsen overlates til kjæremålsutvalget (nå ankeutvalget), ikke foreslås opprettholdt. Saksforberedende dommer vil være en av dommerne i det utvalget som henviste anken. Det er vanligvis praktisk at det er dette utvalget som senere treffer avgjørelser vedrørende behandlingen, dersom avgjørelsen ikke treffes av forberedende dommer. En regel om at forberedende dommer skal gi innstilling til utvalget, synes å nødvendiggjøre at forberedende dommer trer ut av utvalget ved avgjørelsen. Det må da tilkalles en ny dommer til utvalget eller avgjørelsen må overlates et annet utvalg. Dette er lite praktisk, og det er også vanskelig å se noe behov for ordningen.

Utkastet har ikke med den regel som i dag er tatt inn i § 391 om at «Høiesteret er under sin prøvelse av saksbehandlingen ikke bundet av avgjørelser, som er truffet i anledning av kjæremaal.» Det betyr ikke at utvalget er uenig i regelen. Den bør imidlertid videreføres i en mer generell sammenheng, se § 21-10(2).

12.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 12

§ 12-1 Høyesterett som ankeinstans

(1) Høyesterett er ankeinstans for avgjørelser av lagmannsrettene og for anke over dommer hvor det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2.

(2) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

Kapitlet gjelder for anker til Høyesterett, også der Høyesterett settes med tre dommere – altså i ankeutvalget. Hvilke anker som hører under Høyesterett i avdeling og hvilke anker som hører under Høyesterett i ankeutvalget, følger av § 12-1(2) og utkastet til ny § 5 i domstolloven. Høyesterett i avdeling avgjør anker over dommer avsagt av lagmannsrettene og anker over dommer av tingretten hvor det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2. Høyesteretts ankeutvalg avgjør for anker over kjennelser og beslutninger av lagmannsrettene. Utformingen av § 12-1 må ses i lys av at Høyesteretts ankeutvalg (kjæremålsutvalg) etter utvalgets forslag ikke lenger skal regnes som en egen domstol, men som en del av Høyesterett – på samme måte som Høyesterett i avdeling, se II.13.2.

§ 12-2 Direkte anke til Høyesterett

(1) En anke over dom som ellers hører under lagmannsrett, kan med tillatelse bringes direkte inn for Høyesterett. Tillatelse kan bare gis hvor saken reiser særlig viktige prinsipielle spørsmål som det er av betydning raskt å få Høyesteretts standpunkt til, og hensynet til forsvarlig behandling av saken ikke taler mot direkte anke. Tillatelse til direkte anke kan ikke gis for anke over dom i småkravsprosess eller dom etter forenklet domsbehandling.

(2) Tillatelse til direkte anke må som regel gis for hele saken. Dersom det etter § 15-6 er adgang til å dele opp behandlingen og pådømmelsen, og det er klart hensiktsmessig for den videre behandling av saken at et krav eller påstandsgrunnlag skilles ut til særskilt behandling og avgjørelse ved direkte anke etter (1), kan det likevel gis tillatelse til dette.

(3) Begjæring om direkte anke kan fremsettes av den ankende part eller ankemotparten, og må fremsettes innen den frist som er gitt for anketilsvaret. § 11-10 gjelder tilsvarende for tingrettens forberedelse av ankesaken, men slik at saken sendes Høyesterett.

(4) Tillatelse til direkte anke kan omgjøres dersom den videre saksforberedelse viser at avgjørelsen i anken av hensyn til bevisføringen bør treffes av lagmannsretten.

(5) Dersom det ikke gis tillatelse til direkte anke eller tillatelsen omgjøres etter (4), sendes saken til lagmannsretten som behandler og avgjør anken etter reglene i kapittel 11. Hvor tillatelse til direkte anke er omgjort etter (4), gjelder ikke § 11-13.

(6) Hvis det gis tillatelse til en begrenset direkte anke etter (2) annet punktum, sendes anken for øvrig til lagmannsretten.

(7) Avgjørelse om tillatelse etter (1) eller (2) eller omgjøring etter (4) treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

Bestemmelsen gjelder adgangen til å anke en dom direkte til Høyesterett, hvor anken ellers skulle høre under lagmannsretten. Bestemmelsen er begrenset til dommer. Det er ikke i dag, og det er heller ikke foreslått, noen regel for direkte anke av kjennelser som avgjøres av ankeutvalget. De prinsipielle spørsmålene som slike saker vil reise, vil kunne prøves gjennom en videre anke etter § 12-4, eventuelt da slik at det bestemmes at anken skal avgjøres av Høyesterett i avdeling. Anker over kjennelser vil det regulært ta langt kortere tid å få frem til avgjørelse i Høyesterett (ankeutvalget) enn tilfellet er for anker over dommer. Noe behov for en adgang til direkte anke over kjennelser er det neppe.

§ 12-2(1) svarer til tvistemålsloven § 6 annet ledd, men behandlingsreglene etter (2) til (5) er enklere enn de som følger av § 6 tredje ledd og § 359 tredje ledd.

Direkte anke må reserveres for de tilfeller hvor det foreligger et særlig behov for dette. Det skjønn som skal utøves etter (1), er noe forenklet i forhold til det som er angitt i tvistemålsloven § 6 annet ledd. Tillatelse til direkte anke gis i dag bare hvor saken reiser særlig viktige prinsipielle spørsmål som det er av betydning raskt å få Høyesteretts avgjørelse om. Dette bør komme direkte til uttrykk i lovregelen, som det avgjørende kriterium. Et slikt kriterium samsvarer også med det som er en hovedoppgave for Høyesterett – å bidra til rettsavklaring og rettsutvikling. At det også kan komme andre hensyn inn i vurderingen, er imidlertid klart. Hensynet til partene vil blant annet være av betydning. Det er videre et vilkår for direkte anke at en forsvarlig behandling av saken ikke taler mot dette. Dersom f.eks. fastsettelsen av faktum vil bero på en bevisføring som det er viktig kan skje umiddelbart for den dømmende rett, og dette ikke kan foretas av Høyesterett, jf. § 12-11(1), vil det ikke være grunnlag for å tillate direkte anke.

Etter (2) kan tillatelsen normalt ikke begrenses til enkeltkrav eller til enkelte rettsanvendelsesspørsmål. En slik oppdeling av saken vil kunne være uheldig. Noe av anken måtte da gå til lagmannsretten og noe til Høyesterett. Behandlingen i lagmannsretten ville måtte stilles i bero i påvente av Høyesteretts avgjørelse. Dessuten vil behovet for å få avgjort noe raskt i Høyesterett, ofte kunne ivaretas gjennom reglene om oppdeling av saken og særskilt pådømmelse av enkeltkrav og i noen tilfeller særskilt avgjørelse av et enkelt påstandsgrunnlag, jf. § 15-6.

Men rent unntaksvis er det åpnet for en oppdeling av anken slik at et krav eller påstandsgrunnlag kan skilles ut til særskilt behandling og avgjørelse ved direkte anke til Høyesterett. Om dette skal tillates vil bero på et hensiktsmessighetsskjønn.

Etter (3) kan begjæring om direkte anke fremsettes så vel av ankende part som av ankemotparten. Fristen, både for ankende part og ankemotparten, er den frist som settes for å inngi anketilsvar i saken. Tingretten foretar en vanlig forberedende behandling av ankesaken etter § 11-10, men slik at saken sendes Høyesterett. Opplegget for den forberedende behandling er altså endret i forhold til § 359 annet ledd. Hvor det søkes om samtykke, vil Høyesteretts ankeutvalg ofte ha bruk for det som kommer frem både i anken og anketilsvaret, og ikke bare ha anken og motpartens uttalelse om spørsmålet om direkte anke. Hvis det unntaksvis er ankemotparten som i anketilsvaret krever direkte anke, må selvsagt også den ankende part få uttale seg om dette. Det vil følge av den alminnelige regel om rett til kontradiksjon, jf. § 5-1(3).

Dersom den videre saksforberedelse viser at behandling ved direkte anke er klart uhensiktsmessig, er det i dag uklart om tillatelsen til direkte anke kan omgjøres,. Det bør være en mulighet for dette. Det kan vise seg at en forsvarlig behandling vil nødvendiggjøre en langt mer omfattende bevisføring enn først antatt, og at denne bevisføringen bør foregå for lagmannsretten. En slik omgjøringsadgang vil det bare være behov for å bruke i meget sjeldne tilfeller, men det bør være en slik sikkerhetsventil, jf. § § 12-2(4).

Foruten en nokså selvfølgelig regel om oversendelse, følger det av (5) at selv om anken er rettet til Høyesterett, skal den regnes som anke til lagmannsretten dersom tillatelse til direkte anke nektes eller omgjøres. Nektes tillatelse til direkte anke, får § 11-13 anvendelse på vanlig måte ved lagmannsrettens behandling. Det vil si at samtykke er nødvendig for å få anken fremmet for lagmannsretten hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 2 G, og at anken ellers kan nektes fremmet om vilkårene etter § 11-13(2) for det er oppfylt. Hvis derimot samtykke til direkte anke er gitt, men dette omgjøres etter § 12-2(4), får § 11-13 ikke anvendelse. Ut fra det samtykke som opprinnelig var gitt til direkte anke til Høyesterett, vil det i disse tilfellene være klart at anken bør fremmes til ankebehandling i lagmannsretten.

Det er i (7) fastsatt at avgjørelsen om tillatelse skal gis eller omgjøres, skal treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

Som påpekt svarer någjeldende § 6 annet ledd langt på vei til § 12-2(1). Om bestemmelsen vises til Schei, side 121 – 122.

§ 12-3 Tilsvarende anvendelse av reglene for anker til lagmannsrett

For anker til Høyesterett gjelder §§ 11-2 til 11-12 og §§ 11-19 til 11-24 tilsvarende med de endringer som følger av bestemmelsene i dette kapittel. Avgjørelser etter § 11-12 kan treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

En rekke av bestemmelsene i kapitlet for anker til lagmannsretten, er gitt tilsvarende anvendelse for anker til Høyesterett. Men det er viktige særregler.

En bestemmelse som er gitt tilsvarende anvendelse, er § 11-22. For 11-22(2) innebærer dette en endring i forhold til i dag. Tvistemålsloven § 388, som langt på vei svarer til § 11-22(2), gjelder bare for anker til lagmannsretten. Høyesterett har, hvor det er anket både over saksbehandlingen og realiteten, riktignok også en viss adgang til å unnlate å oppheve på grunn av saksbehandlingsfeil og i stedet avgjøre saken i realiteten. Men denne adgangen har vært mer begrenset enn den lagmannsretten har hatt etter § 388.

Nå likestilles Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, og lagmannsretten for så vidt gjelder adgangen til å avgjøre en sak i realiteten hvor underinstansens avgjørelse har en saksbehandlingsfeil som kan gi grunnlag for opphevelse. Det vil nok oftest være aktuelt for lagmannsretten å bruke § 11-22(2), men etter utvalgets mening er det ikke grunn til ikke å la regelen gjelde også for anker til Høyesterett. Det kan være at lagmannsrettens avgjørelse er beheftet med en feil etter 11-21(2), f.eks. at en av dommerne var inhabil, men at saken reiser oversiktlige faktiske og rettslige spørsmål og det ikke er betenkelig at den avgjøres endelig uten ny prøving i lagmannsretten.

§ 12-4 Begrensninger i retten til videre anke over kjennelser

Når en anke til lagmannsrett er avgjort ved kjennelse, kan avgjørelsen ikke ankes videre. Det gjelder likevel ikke når

  • (a)den avviser en sak fra tingretten fordi saken ikke hører under domstolene eller fordi den er rettskraftig avgjort,

  • (b)anken gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten,

  • (c)anken gjelder den generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel, eller

  • (d)anken gjelder avgjørelse om tilgang til bevis etter § 25-11.

Bestemmelsen svarer fullt ut til § 404 første ledd. «Lovforskrift» i § 404 nr. 3 er byttet ut med «skreven rettsregel», som utvalget anser som mer dekkende for det som har vært lagt i «lovforskrift». Tolkning er erstattet med «den generelle rettslige forståelse». Dette er for bedre å få frem at den konkrete rettsanvendelse – subsumsjonen – ikke kan prøves. For innholdet av bestemmelsen vises til Christian Reusch i LoR 1999 side 195 – 215, Schei side 1077 – 1086 og Skoghøy side 935 – 941. Vedrørende § 404 annet ledd vises til § 12-6.

Prøvingen av lagmannsrettens rettsanvendelse er altså begrenset til å gjelde den generelle rettslige forståelse av «en skreven rettsregel». Bakgrunnen for at det i disse tilfellene ble åpnet for videre overprøving, var hensynet til rettsenheten, se innstilling fra Ankeeordningskomitéen av 1934 side 19. Rent umiddelbart kan det synes påfallende at prøvingen ble begrenset til den generelle forståelse av skrevne rettsregler, og ikke også ulovfestete regler. Denne forskjellen i adgangen til videre prøving var for øvrig langt mer fremtredende i 1935 da regelen ble gitt, enn i dag hvor store rettsfelt som tidligere ikke var lovregulert nå er blitt det. Begrunnelsen for den ulike adgangen til videre kjæremål, er imidlertid nærliggende. Ved ulovfestete regler blir det langt vanskeligere å skille mellom den generelle rettslige forståelse og den konkrete rettsanvendelse, enn det er i forhold til lovregler. Det kan tilføyes at Straffeprosesslovkomiteen, for den tilsvarende bestemmelse i straffeprosessloven, vurderte om «lovforskrift» burde erstattes med «innholdet av en rettsregel». Det ble uttalt at det ikke hadde vist seg å være noe behov for en slik endring og dessuten at lovforskrift, som tilsvarer utvalgets forslag «skreven rettsregel», var avklart gjennom rettspraksis. Dette er utvalget enig i. Det kan tilføyes at også en regel som den Straffeprosesslovkomiteen skisserte som mulig alternativ, måtte få en avgrensning mot regler i kontrakter, vedtekter, lokale sedvaner mv.

§ 12-5 Samtykke til fremme av anke over dommer

(1) Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er viktig å få saken avgjort i Høyesterett.

(2) Spørsmålet om samtykke avgjøres for hver anke. Samtykke kan begrenses til enkelte krav og til enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen, saksbehandlingen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget.

(3) Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg ved beslutning. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.

Dette er en viktig regel. Skal Høyesterett kunne oppfylle sine oppgaver, er det helt sentralt at det skjer en utvelgelse av de ankesaker Høyesterett skal behandle. Saker hvor det er behov for rettsavklaring og saker hvor avgjørelsene kan bidra til rettsutvikling, må kunne nå frem til Høyesterett og bli behandlet der. Saker som har sin tyngde på det bevismessige og konkrete, må kunne nektes behandlet. Om dette vises det nærmere til II.12.10, II.12.11 og II.13.1.

§ 12-5 gjelder bare anker over dommer. Bestemmelsen kunne vært utformet slik at den dekker anker i alle typer saker, men utvalget har funnet det praktisk å gi en egen regel om nektelse av anker over kjennelser og beslutninger.

§ 12-5 er ingen ny regel i den forstand at det i dag ikke eksisterer noen mulighet for siling av anker som ikke bør behandles i Høyesterett. Det gjør det i høy grad. Utgangspunktet er at en part i saker hvor ankesummen er over kr 100 000, har rett til å anke saken til Høyesterett. Men etter § 373 tredje ledd har Høyesteretts kjæremålsutvalg en vid adgang til, i fire nærmere angitte tilfeller, å nekte en anke fremmet. Det er blant annet i tilfeller hvor utvalget finner det klart at anken ikke vil føre frem, eller hvor det for å fravike lagmannsrettens avgjørelse vil være nødvendig å foreta en bevisbedømmelse hvor umiddelbar bevisføring er viktig for en forsvarlig fastleggelse av faktum. Videre kan utvalget nekte en anke fremmet når «verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.» Dette siste nektelsesalternativet er meget viktig. Det gir Høyesteretts kjæremålsutvalg en vid hjemmel for å sile bort anker som ikke har prinsipiell betydning.

De fleste anker til Høyesterett som blir nektet fremmet, blir nektet etter det sistnevnte alternativet, eventuelt dette i kombinasjon med ett av de øvrige, se nærmere II.13.3. Når det gjelder anke- og nektelsesfrekvensen, er det for øvrig grunn til å peke på at totalantallet anker trolig er påvirket av kjæremålsutvalgets nektelsespraksis. Det er vel kjent for de fleste advokater at anker i mer trivielle saker har svært små sjanser til å passere kjæremålsutvalgets nåløye.

Utkastets § 12-5(1) reflekterer i virkeligheten langt på vei det som i dag er praksis etter § 373 tredje ledd. Et krav til samtykke understreker den realitet at det skjer en utvelgelse med henblikk på å få frem avgjørelser det er viktig for rettslivet at blir fremmet for Høyesterett. Regelen er utformet slik at den samsvarer med straffeprosessloven § 323 første ledd. Det er grunn til å påpeke at bestemmelsen også åpner for samtykke når det «av andre grunner» enn avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak «er viktig å få saken avgjort i Høyesterett.» Det kan være tilfeller hvor det er klart at lagmannsrettens resultat er blitt uriktig, eller hvor det hefter vesentlige svakheter ved lagmannsrettens behandling uten at det gir grunnlag for å oppheve dommen.

Når det gjelder samtykke kontra nektelse i forhold til en hovedregel om ankerett, er det også nærliggende å peke på at det etter straffeprosessloven § 323 kreves samtykke fra Høyesteretts kjæremålsutvalg for at en anke i straffesak skal kunne fremmes for Høyesterett. Det er her fastsatt at samtykke bare skal gis «når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett.» Avgjørelser i straffesaker vil for samfunnet og ikke minst dem de angår gjennomgående være viktigere enn avgjørelser i sivile saker. Når det er et vilkår om samtykke for å få en straffesak fremmet for Høyesterett, er det vanskelig å begrunne at ikke det samme bør gjelde i sivile saker.

Det er i dag en vid adgang til å begrense en nektelse av anken til å gjelde enkelte krav og enkelte ankegrunner, se Schei side 996 – 997 og Skoghøy side 884. Det er også viktig at et samtykke kan begrenses, og at denne begrensningsmuligheten brukes aktivt for å skjære ankene til, nettopp slik at prøvingen konsentreres om prinsipielt viktige sider ved avgjørelsene. (2) er utformet for å muliggjøre dette.

Avgjørelse om samtykke skal gis eller ikke skal treffes av Høyesterett ved ankeutvalget. Nektelse eller begrensning av samtykke krever enstemmighet.

Utvalget har vært inne på om avgjørelsen om samtykke i visse tilfeller bør kunne treffes av forberedende dommer. Silingen av anker i prosessystemet ved krav om verdi av ankegjenstanden skjer gjennom vilkåret om samtykke til anke hvor verdien er mindre enn 2 G, se § 11-13(1). Noen tilsvarende siling for anker til Høyesterett ut fra ankegjenstandens verdi skjer ikke. Prinsipielt må det være riktig. Avgjørelsen av om anken skal henvises til behandling i Høyesterett må først og fremst treffes ut fra spørsmålet om den prinsipielle betydningen av saken, og ikke av om verdien er liten. Men dersom kravet til verdi av ankegjenstanden for ikke å kreve samtykke for å fremme anke til lagmannsretten settes særlig mye lavere enn de 2 G som er foreslått, vil det kunne åpne for et betydelig antall anker også til Høyesterett i bagatellsaker. I så fall ville det bli en behov for en regel som nevnt om at forberedende dommer må kunne treffe avgjørelse om samtykke hvor anken gjelder verdier under en nærmere fastsatt grense, f.eks. 2 G.

§ 12-6 Nektelse av anke over kjennelser og beslutninger

En anke over kjennelse eller beslutning kan nektes fremmet dersom den ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. § 12-5(2) og (3) gjelder tilsvarende.

Denne regelen gjelder for anker over kjennelser og beslutninger. Utgangspunktet for regelen har vært § 404 annet ledd. Det er imidlertid forskjeller. For det første gjelder § 404 annet ledd bare for videre kjæremål, mens § 12-6 skal gjelde også hvor lagmannsrettens avgjørelse ikke er en avgjørelse av anke (tidligere kjæremål). Ved innføringen av § 404 annet ledd ved lov 11. juni 1993 nr. 83 ble det drøftet om regelen burde gjelde bare for videre kjæremål eller for kjæremål generelt. Når utvalgets konklusjon på dette punkt er annerledes, skyldes det dels føringer som de foreslåtte reglene om hvilke avgjørelser som kan ankes gir, og dels et annet syn enn det som ble lagt til grunn i 1993. Etter utvalgets forslag vil det innen en begrenset ramme være mulig å anke over rettslige beslutninger. Det vil kunne føre til anker i tilfeller hvor overprøving i dag er utelukket etter særlige bestemmelser eller på grunn av «avgjørelsens art», sml. § 396. Det vil dermed bli et behov for å kunne stoppe anker i det som må karakteriseres som bagatellspørsmål. Dertil kommer at erfaring i kjæremålsutvalget tilsier at ikke få avgjørelser kreves overprøvd hvor en overprøving pådrar partene omkostninger som ikke står i rimelig forhold til det som kan oppnås. Det kan f.eks. være lagmannsrettens fastsettelse av saksomkostninger.

Tanken er ikke at Høyesteretts ankeutvalg etter § 12-6 skal kunne stoppe det vesentligste av anker over kjennelser og beslutninger. Det er i de tilfeller hvor anke fremstår som misbruk av ressurser, det er behov for å bruke bestemmelsen. Hvor lagmannsrettens avgjørelse ikke er avgjørelse av anke, hvor man altså ikke står overfor en anke som alt er prøvd i én instans, vil det selvsagt være et vesentlig moment for å fremme anken til realitetsavgjørelse, men det bør ikke i seg selv være avgjørende. Det er viktig også å kunne ta i betraktning om det er rimelig i det konkrete tilfellet å belaste ankeutvalget. Å bruke Høyesteretts begrensete ressurser på å prøve anker i konkrete bagatellspørsmål, er dårlig bruk av ressurser.

I vurderingen av om nektelse skal skje, må det inngå om den avgjørelse som er anket kan indikere uriktig oppfatning av behandlingsreglene eller at lagmannsretten ikke i tilstrekkelig grad har hatt hensynet til betryggende saksbehandling for øyet. Er det tilfellet, vil det ikke være grunnlag for å nekte anken. Det samme vil være tilfellet hvor avgjørelsen har stor betydning for partene.

En nektelse kan begrenses, jf. (1) annet punktum. En avgjørelse om å nekte eller begrense anken skal treffes av Høyesteretts ankeutvalg og krever enstemmighet.

§ 12-7 Nye krav, utvidet påstand, nytt faktisk grunnlag og nye bevis

(1) Etter at samtykke til fremme av anken er gitt etter § 12-5, eller det er gitt tillatelse til direkte anke etter § 12-2, kan nye krav, utvidelse av påstanden til fremsatt krav, nytt faktisk grunnlag eller nye bevis ikke gjøres gjeldende uten at særlige grunner taler for det. Avgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg.

(2) I anker over kjennelser og beslutninger kan det settes frist for utvidelser eller endringer som nevnt i (1).

For adgangen til å fremsette nye krav eller foreta påstandsendring gjelder for det første § 11-4. Men etter at spørsmålet om samtykke til fremme av anken er avgjort, jf. § 12-5, er adgangen snevrere. Hovedregelen er da at et nytt krav eller en ny utvidet påstand ikke kan fremmes med mindre særlige grunner taler for det. Reelt sett vil denne regelen så langt svare til § 368. Etter det samme tidspunkt kan det ikke gjøres gjeldende nye faktiske grunnlag eller nye bevis uten at særlige grunner taler for det. Denne regelen svarer til § 375 fjerde ledd, slik bestemmelsen er etter lovendring 28. april 2000 nr. 34. Bakgrunnen for regelen er at saken ikke skal kunne endre karakter etter henvisningen til Høyesterett. Det vil ikke harmonere med systemet for samtykke, jf. § 12-5, om det etter at samtykke var gitt sto partene fritt å komme med nye påstandsgrunnlag og bevis.

Første ledd gjelder bare for anke over dommer, jf. at regelen er knyttet opp til samtykkeregelen etter § 12-5. Også for anke over kjennelser vil § 12-4 gi rammer for fremsettelse av nye krav og utvidelse av påstanden. I videre anke etter § 12-4 vil fremsettelse av nye bevis være helt avskåret på samme måte som det i dag er etter tvistemålsloven § 404. Normalt vil dette gi tilstrekkelige regler for begrensninger i adgangen til å gjøre endringer i anker over kjennelser og beslutninger. Det kan imidlertid tenkes i mer kompliserte saker at det vil være behov for en preklusjonsregel. Dette er bakgrunnen for (2). Det kan settes frist for utvidelser eller endringer. Ved oversittelse av fristen vil § 22-3 gjelde.

§ 12-8 Videre saksforberedelse

(1) Dersom ankesaken ikke avgjøres ved nektelse etter §§ 12-5 eller 12-6 eller ved opphevelse eller avvisning etter § 11-12, jf. § 12-3, gjelder § 11-14(1) tilsvarende.

(2) Ved anke over kjennelser og beslutninger gjelder § 11-14(2) tilsvarende. Skal anken avgjøres av Høyesterett etter helt eller delvis muntlig behandling etter § 12-9(4) eller § 12-12(1), gjelder (3).

(3) Ved anke over dommer gjelder §§ 9-4 og 9-5(3) første punktum tilsvarende. Det kan bestemmes at partene skal inngi sluttinnlegg etter § 9-10(2). Det kan fastsettes tidsrammer for partenes innlegg under ankeforhandlingen.

Hvis anken ikke avgjøres etter §§ 12-5, 12-6 eller 11-12, jf. 12-3, må saksforberedelsen fortsette. I anker over kjennelser og beslutninger vil det normalt ikke være behov å foreta noe ytterligere. Saken vil oftest kunne avgjøres på det grunnlag som foreligger når retten mottar anken fra lagmannsretten. Men unntaksvis kan det også i anker over kjennelser og beslutninger ligge slik an at det er nødvendig med ytterligere saksforberedelse. Retten må da gjennom sin aktive saksstyring sørge for at det nødvendige blir gjort.

(3) gjelder saksforberedelsen i anker over dommer. Forberedende dommer har her plikt til aktiv saksstyring, i prinsippet etter stort sett de samme regler som gjelder for forberedelsen i tingretten og lagmannsretten. I praksis vil det imidlertid være forskjeller. Bevismateriale mv. vil gjerne foreligge ved anken til Høyesterett bortsett fra at det kan være nødvendig å få forklaringer nedtegnet slik at de kan brukes i bevisføringen for Høyesterett, som er middelbar. Den mer blandete muntlige og skriftlige prosess, som det legges opp til i utkastet, og som vil være enda mer aktuelt for Høyesterett enn for tingretten og lagmannsretten, vil også kunne kreve forberedelse som man der ikke vil ha.

Saksforberedende dommer skal drøfte med partene opplegget for saksforberedelsen og gjennomføringen av hovedforhandlingen. Det ligger en begrensning i henvisningen til § 11-14(1). En del ankesaker kan være enkle, og det kan være mer eller mindre gitt hvordan de skal gjennomføres. Men det vil ofte være behov for kontakt for å få sikkerhet for en hensiktsmessig behandling. § 9-4 er gitt tilsvarende anvendelse. Noen av punktene her vil ikke være aktuelle ved anker til Høyesterett, f.eks. (2)(a) om mekling eller rettsmekling. Det kan holdes saksforberedende møte som rettsmøte eller fjernmøte.

Som et ledd i den aktive saksstyring skal forberedende dommer også sørge for at det er lagt til rette for at ankeforhandlingen kan gjennomføres hensiktsmessig. Det antatte tidsforbruk for partene må klarlegges, likeledes f.eks. spørsmålet om og i tilfelle når sakkyndige skal innkalles. Et viktig punkt vil kunne være om det skal inngis skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget, se § 12-10(2). I siste punktum er det hjemmel for at det kan fastsettes en tidsramme for partenes innlegg under ankeforhandlingen. I noen grad vil retten kunne styre tidsbruken gjennom aktiv prosessledelse med avskjæring av unødige gjentakelser eller vidløftiggjøring. Men det kan være behov for fastsatte rammer for den tiden partene har til disposisjon. Her er det igjen nødvendig å se det hele i et proprosjonalitetsperspektiv. Behandlingen må i noen grad tilpasses viktigheten av det som behandles. En urimelig bruk av tid, om det skjer i mange saker, vil gå ut over Høyesteretts mulighet for å behandle andre saker og dermed føre til at saker må siles fra som ellers burde vært behandlet. Meningen med en regel som den foreslåtte er selvsagt ikke å hindre en forsvarlig behandling av kravene og sakene, men – som påpekt – å sørge for at behandlingen holdes innenfor rimelige dimensjoner. Fastsettelse av tid vil for øvrig særlig være aktuelt der hvor det for sentrale deler av saken også foreligger et skriftlig materiale, og hvor den muntlige ankeforhandling først og fremst skjer til utdyping av dette. Poenget med skriftlighet kan her nettopp være å få redusert tidsbruken for i det hele å få plass til saken eller for å åpne for behandling av andre saker. Det er da viktig med en mulighet for å sikre at dette blir gjennomført.

§ 12-9 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over kjennelser og beslutninger

(1) Anker over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling.

(2) Dersom Høyesteretts ankeutvalg enstemmig finner det klart at anken ikke kan føre frem, kan den avvises eller forkastes uten annen begrunnelse enn det.

(3) Dersom det er nødvendig for en forsvarlig behandling, kan Høyesteretts ankeutvalg bestemme at det skal holdes rettsmøter til nærmere behandling av deler av det som er tatt opp i ankesaken. For den muntlige behandling i ankeutvalget gjelder § 12-11 tilsvarende så langt den passer.

(4) Dersom det treffes bestemmelse etter domstolloven § 5 første ledd, jf. § 6 første ledd om at saken skal avgjøres i avdeling av fem dommere, bestemmes det samtidig om behandlingen skal være skriftlig eller etter de regler som etter §§ 12-10 og 12-11 gjelder for anke over dommer. Bestemmelse om muntlig behandling kan også senere treffes av forberedende dommer etter § 21-2(2) eller av den rett som behandler saken.

Etter (1) skal anker over kjennelser og beslutninger normalt avgjøres ved skriftlig behandling. Dette er en behandlingsform som samsvarer med dagens hovedregel for behandling av kjæremål, og kjæremål er i dag nettopp rettsmidlet for de avgjørelser som vil gå inn under § 12-9(1). Det er all grunn til å holde fast ved hovedregelen om skriftlig behandling ved overprøving av disse avgjørelsene. Noe annet ville åpne for en behandling som normalt ville innebære en unødig ressursbruk.

Erfaring tilsier at ikke få angrep på den type avgjørelser som går inn under § 12-9(1), ikke har noen utsikt for å føre frem. Det er for disse tilfellene grunn til å åpne for en forenklet avgjørelsesform, slik som foreslått i § 12-9(2). Denne regelen samsvarer med någjeldende regel i tvistemålsloven § 403 a. Bestemmelsen er en kan-regel. Hvis det, til tross for at det er klart at anken ikke vil føre frem, er et behov for en begrunnelse, bør en slik forenklet kjennelse selvsagt ikke brukes.

(3) er ny i forhold til gjeldende rett. Behandlingen i Høyesteretts kjæremålsutvalg er i dag helt ut skriftlig. Det er en behandlingsform som gjennomgående er hensiktsmessig for de avgjørelser som er lagt til kjæremålsutvalget. For saker som på grunn av sin viktighet eller andre forhold bør behandles muntlig i Høyesterett i avdeling etter de regler som gjelder for anker over dommer, er det anledning til å beslutte dette etter (4). Det har imidlertid vist seg i praksis å kunne være et behov for å kunne holde rettsmøter med muntlig forhandling om avgrensete spørsmål i kjæremålsutvalget, etter utkastet ankeutvalget. Det er først og fremst med henblikk på en faktisk avklaring, av spørsmål i saken, f.eks. ved å kunne avhøre sakkyndige, at det har vært et slikt behov. Det vil være uheldig om utvalget i slike situasjoner skulle være nødt å vise saken til Høyesterett i avdeling, hvis saken ellers ikke tilsier dette. Tvistemålsutvalget kan ikke se betenkeligheter i at Høyesterett hvor saken behandles av ankeutvalget, får en slik adgang til å holde muntlige forhandlinger for de få tilfeller der det kan være en hensiktsmessig behandlingsform.

Enkelte anker over kjennelser vil reise vanskelige og viktige spørsmål. For disse bør det, som det i dag er etter § 403 fjerde ledd, være en adgang til å vise anken til Høyesterett i avdeling, jf. utkast til domstolloven § 5 første ledd annet punktum. Oftest vil det da være grunn til også å beslutte muntlig behandling, og bestemmelsen åpner for det. Det skal imidlertid ikke være noen automatikk i at en sak som vises til behandling i avdeling, skal behandles muntlig. Det kan i noen tilfeller være grunn til å vise en sak til avdeling fordi praksis i ankeutvalget vedrørende det samme spørsmål ikke er entydig. Iallfall for mer ukompliserte saker, vil skriftlig behandling da kunne være egnet.

Paragraf 403 fjerde ledd gir adgang til i stedet for å forelegge hele saken for Høyesterett i avdeling, bare å forelegge rettsspørsmål. Denne regel brukes i praksis ikke lenger, og etter forslaget til endringer i domstolen, jf. domstolloven § 5 første ledd annet punktum, er det «saken» som kan vises til avgjørelse i avdeling.

§ 12-10 Behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag ved anke over dommer

(1) Anke over dommer avgjøres etter muntlig ankeforhandling. Skriftlige redegjørelser som angitt i (2) og faktiske fremstillinger etter (3) inngår i avgjørelsesgrunnlaget i saken. Etter (4) kan det bestemmes at anken skal avgjøres etter skriftlig behandling.

(2) Retten kan bestemme at partene skal inngi skriftlige fremstillinger om nærmere angitte faktiske og rettslige spørsmål i saken.

(3) De faktiske fremstillinger i tingrettens og lagmannsrettens dommer kan legges uprøvd til grunn i den grad de ikke er bestridt.

(4) Høyesteretts ankeutvalg kan bestemme at behandlingen skal være skriftlig, hvis de spørsmål saken reiser egner seg for det. § 11-16(5) annet til fjerde punktum gjelder tilsvarende. § 12-11 gjelder så langt den passer for et eventuelt rettsmøte som holdes etter de skriftlige innleggene.

Hovedregelen i dag er at anker over dommer normalt avgjøres etter muntlig behandling. Denne hovedregelen opprettholdes, jf. § 12-10(1).

Hovedregelen om muntlig behandling opprettholdes altså, men det åpnes samtidig for at det kan skje en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling.

En slik kombinasjon av skriftlighet og muntlighet vil i noen grad kunne bidra til å øke Høyesteretts kapasitet og mulighet for å behandle anker i sivile saker. Det kan også ellers åpne for en mer hensiktsmessig, og, for enkelte spørsmål, en mer forsvarlig behandling.

Muntlighetsprinsippet er viktig, og (2) åpner ikke for at saken helt ut skal behandles skriftlig. Det bør fortsatt være regelen at viktige og omtvistete spørsmål i de aller fleste anker behandles muntlig, iallfall slik at en eventuell skriftlig utredning i tillegg blir gjenstand for muntlige drøftelser. Men muntlighetsprinsippet praktiseres i Høyesterett nærmest i ekstrem grad. Saker kan prosederes gjennom mange dager, noen ganger i flere uker. Dette er det all grunn til å forsøke å komme bort fra ved at den muntlige behandling kan forkortes og konsentreres om sakens viktige rettslige og faktiske spørsmål. Mer perifere deler av saken må da dekkes gjennom skriftlige innlegg, eventuelt slik at de skriftlige innleggene suppleres av en muntlig tilleggsbehandling.

Det er nærmere angitte faktiske og rettslige spørsmål det kan bestemmes at det skal inngis skriftlige fremstillinger om. Fastsettelsen her skjer som ledd i rettens saksstyring. Retten må også kunne fastsette ikke bare tema, men også andre rammer for fremstillingen, som omfang mv.

Etter § 12-10(4) kan Høyesteretts ankeutvalg bestemme at behandlingen skal være helt ut skriftlig. Meningen er at dette skal skje mer unntaksvis. Det er i dag adgang til skriftlig behandling etter § 380 første ledd, hvis anken bare gjelder saksbehandlingen eller rettsanvendelse. Det er altså et vilkår at bevisbedømmelsen ikke er angrepet. Dette vilkåret er ikke opprettholdt. I denne forbindelse er det grunn til å peke på at bevisbedømmelsen for Høyesterett i det alt vesentlige er middelbar, jf. § 12-11(1). Det at anken også gjelder bevisbedømmelsen, vil ikke automatisk medføre at den ikke egner seg for skriftlig behandling.

Fullt ut skriftlig behandling er tenkt brukt i oversiktlige saker, hvor det vil medføre en uforholdsmessig ressursbruk at saken prosederes muntlig. Det er også grunn til å nevne at muligheten for å behandle relativt oversiktlige saker etter en enkel skriftlig behandling, kan medvirke til at flere anker kan bli behandlet av Høyesterett enn om alle saker måtte behandles muntlig.

§ 12-11 Muntlig ankeforhandling

(1) Rettsoppnevnte sakkyndige kan avhøres direkte for Høyesterett. Bevisføringen ellers foregår etter § 29-2.

(2) For ankeforhandlingen gjelder §§ 9-13, 9-14, 9-17, 9-18 og § 11-18(1) annet punktum, (2) annet og tredje punktum og (3) så langt de passer. Partene får ordet to ganger hver. Partenes annet innlegg skal begrenses til det motparten har tatt opp og til sakkyndiges muntlige redegjørelse. Sakkyndige som forklarer seg direkte for Høyesterett gir sin forklaring etter at partene har holdt sitt første innlegg, med mindre Høyesterett bestemmer noe annet.

Bevisføringen for Høyesterett skal, som etter dagens regler, være middelbar, likevel slik at rettsoppnevnte sakkyndige, som nå, kan avhøres direkte for Høyesterett. Som påpekt ovenfor ved bemerkningene til § 12-10, er det viktig å oppnå en sterkere konsentrasjon av forhandlingene for Høyesterett. En adgang for Høyesterett til umiddelbar bevisføring, med føring av parter og vitner direkte for Høyesterett, vil bryte helt med dette. Det ville føre til at Høyesterett ville kunne behandle færre saker, med de konsekvenser det vil ha for Høyesteretts mulighet for å oppfylle sine oppgaver som landets øverste domstol.

Opplegget for ankeforhandlinger i Høyesterett vil vanligvis skille seg fra opplegget av ankeforhandlinger i lagmannsretten. Bevismaterialet vil i ankesaker for Høyesterett foreligge skriftlig. Bevisføringen er, med reservasjon for muntlig tilleggsforklaring fra rettsoppnevnte sakkyndig, middelbar. Partene får ordet to ganger hver. Partens første innlegg er hovedinnlegget. Det annet innlegg skal begrenses til det motparten har tatt opp. Hvor det er inngitt skriftlige innlegg, jf. § 12-10(2) utgjør dette en del av avgjørelsesgrunnlaget. Det behøver derfor ikke gjennomgås slik som bestemt i § 29-2. Men parten vil kunne kommentere det, og for sentrale punkter i saken vil det være naturlig. Det er også grunn til å regne med at nettopp det skriftlige avgjørelsesgrunnlaget – særlig rettslige utredninger – vil bli gjenstand for spørsmål fra Høyesteretts side.

§ 12-12 Behandlingen av saker som skal avgjøres av mer enn fem dommere

(1) Hvor en sak eller et rettsspørsmål etter domstolloven § 5 fjerde ledd skal avgjøres av Høyesterett satt med mer enn fem dommere, skal saken eller rettsspørsmålet alltid behandles etter § 12-10(1) til (3) og § 12-11.

(2) Oppstår det i ankesaker etter (1) spørsmål om tilsidesettelse eller innskrenkende fortolkning av regler gitt ved lov eller provisorisk anordning eller av stortingsbeslutninger fordi reglene kan være i konflikt med Grunnloven eller med bestemmelser Norge er bundet av i internasjonalt samarbeid, skal Høyesterett varsle staten ved Justisdepartementet om saken. Staten har rett til å opptre i saken så langt det er nødvendig for å ivareta det offentliges interesser ved den mulige regelkonflikt.

(1) fastslår at hvor en sak eller et rettsspørsmål skal behandles av Høyesterett satt med 11 dommere (i storkammer) eller i plenum, skal det skje etter reglene for behandlingen av muntlige ankesaker. Det vil ikke si at det ikke kan brukes skriftlig materiale også etter § 12-10(2), men det er ikke adgang til å beslutte helt ut skriftlig behandling etter § 12-10(4). Saker som behandles i storkammer eller plenum vil være meget viktige, og de bør belyses gjennom en behandling der offentligheten gis best mulig innsyn. Det minnes i denne sammenheng om at hvis det benyttes redegjørelser etter § 12-10(2), har offentligheten innsyn i disse.

Om (2) vises til drøftelsen i II.5.4.9. Etter utvalgets mening vil det føre alt for langt å la staten kunne opptre i alle saker hvor statens lovgiverkompetanse er berørt på grunn av mulig konflikt med Grunnloven eller med regler Norge er bundet av gjennom internasjonalt samarbeid. En rett for staten til å opptre, bør begrenses til de tilfeller der dette vil kunne være av stor betydning. Etter utvalgets mening vil man få en rimelig avgrensing om retten begrenses til saker behandlet i storkammer eller plenum og lovgiverkompetansen er berørt som angitt.

Høyesterett har plikt til, i tilfeller hvor staten kan opptre etter § 12-12, å varsle Justisdepartementet. Statens prosessuelle rettigheter går så langt som nødvendig for å ivareta det offentliges interesser i den mulige regelkonflikten. Den prosessuelle retten til å opptre vil altså gjelde den mulige regelkonflikt og de sider ved rettsanvendelsen som gjelder denne. Staten vil ikke kunne føre bevis eller kunne kreve å få argumentere for hvilket faktum som skal legges til grunn i saken.

§ 12-13 Opphevelse og fortsatt behandling ved lavere rett ved manglende avgjørelsesgrunnlag mv.

(1) Dersom behandlingen viser at det er eller kan være feil i det faktiske eller rettslige grunnlaget for den påankete avgjørelse, men det ikke er forsvarlig grunnlag for å avgjøre det krav saken gjelder, skal avgjørelsen oppheves.

(2) (1) gjelder tilsvarende dersom det for å kunne avgjøre anken er nødvendig å ta stilling til bevis som ikke er vurdert i den avgjørelse som er overprøvd, og det er viktig av hensyn til en forsvarlig eller hensiktsmessig saksbehandling at en slik vurdering først skjer i den lavere rett.

(3) Det kan under saksforberedelsen treffes avgjørelse om at forhandlingene for Høyesterett skal begrenses slik at det foreløpig ikke forhandles om tvistepunkter som det kan være aktuelt å henvise til behandling ved lavere rett etter (2).

(1) gjelder den situasjon at behandlingen i Høyesterett viser at det er feil eller kan være feil i det faktiske eller rettslige grunnlag for den påankete avgjørelse, men hvor Høyesterett ikke har grunnlag for å avgjøre det krav saken gjelder. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med § 12-5, som åpner for at et samtykke til anke kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner, herunder til nærmere konkrete påberopte feil i rettsanvendelsen eller det faktiske avgjørelsesgrunnlaget. Om samtykke begrenses på denne måten, vil situasjonen lett kunne bli at Høyesterett må konstatere at her er eller kan det være feil, men at det ikke er grunnlag for å ta stilling til hva realitetsavgjørelsen skal gå ut på. Lagmannsretten har f.eks. i sin dom ikke tatt stilling til det nødvendige faktum, og en prøving av dette faktum omfattes ikke av rammen for ankesaken for Høyesterett etter det samtykke som er gitt.

(2) gjelder den situasjon at ankesaken i og for seg gir Høyesterett mulighet for å ta stilling til faktiske forhold som ikke er vurdert av lagmannsretten, men hvor dette vil involvere en bevisvurdering som ikke forsvarlig eller hensiktsmessig kan foretas av Høyesterett. Her minnes det igjen om at bevisføringen for Høyesterett er middelbar. Det kan i enkelte typer saker gi et svakt grunnlag for å ta stilling til faktum. Også hvor den aktuelle faktiske vurdering i det vesentlige vil bero på middelbare bevis, kan det være grunn til å vise anke til fortsatt behandling i lagmannsretten. Det gjelder hvor bedømmelsen beror på et stort og sammensatt faktisk materiale, som vil involvere en tidsbruk for Høyesterett det ikke er rimelig å belaste denne domstolen med.

Ofte vil det under saksforberedelsen kunne være klart at det kan bli aktuelt med oppheving etter (2). Tredje ledd åpner i slike tilfelle adgang til da å bestemme at forhandlingene skal begrenses på den måten at det foreløpig ikke forhandles om tvistepunkter det kan være aktuelt å henvise til fortsatt behandling ved underordnet rett, se nå § 392 tredje ledd og Schei side 1047.

§ 12-13(1) og (2) vil gjelde både for anker som avgjøres av Høyesterett i avdeling og for anker som avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

§ 12-14 Opphevelse også av avgjørelsen i tingretten

(1) Rammer feil som fører til opphevelse også tingrettens avgjørelse, skal begge avgjørelser oppheves. Det gjelder likevel ikke hvis lagmannsretten ved ny behandling kan avgjøre saken i realiteten og det gir en hensiktsmessig behandling.

(2) Oppheves tingrettens avgjørelse uten at saken også avvises, gjelder § 11-24 for den fortsatte behandling i tingretten.

Hvor opphevingen skjer i Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, og den feil som leder til opphevingen også rammer tingrettens avgjørelse, er hovedregelen etter (1) at begge avgjørelser skal oppheves. Det vil da si at den fortsatte behandling skjer i tingretten, om da ikke feilen medfører at saken avvises ved opphevingen. I så fall vil det ikke skje noen fortsatt behandling av den.

Det er gjort et unntak hvor lagmannsretten kan avgjøre realiteten, se §11-22(2), og det gir en hensiktsmessig behandling. Her kan Høyesterett nøye seg med å oppheve lagmannsrettens avgjørelse.

§ 12-14 samsvarer med det som i dag er praksis i Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg, se Schei side 1035.

13 Gjenåpning

13.1 Generelt om kapittel 13

I lovutkastet er reglene om gjenåpning inntatt i kapittel 13. Gjenåpning tilsvarer det ekstraordinære rettsmidlet gjenopptakelse i tvistemålslovens terminologi. Når det gjelder utvalgets drøftelser av hvilke løsninger som bør velges i de forskjellige spørsmålene, vises det til de relativt inngående drøftelsene i II.15.

13.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelsene i kapittel 13

§ 13-1 Virkeområdet. Gjenåpningsdomstol

(1) Kapitlet gjelder gjenåpning av saker som er rettskraftig avgjort.

(2) Avgjørelser av forliksrådet kan gjenåpnes ved begjæring til tingretten.

(3) Avgjørelser av tingretten og lagmannsretten kan gjenåpnes ved begjæring til sideordnet domstol med rettskrets som grenser til den domstol som har truffet avgjørelsen.

(4) Avgjørelser av Høyesterett, herunder Høyesteretts ankeutvalg, kan gjenåpnes ved begjæring til Høyesterett. Begjæringen avgjøres av Høyesteretts ankeutvalg.

(1) angir anvendelsesområdet for kapitlet.

Gjenåpning svarer til instituttet gjenopptakelse etter tvistemålsloven. Om valg av betegnelse vises til de generelle motiver i II.15.6.1. Gjenåpning er et ekstraordinært rettsmiddel mot rettskraftige avgjørelser og er subsidiært i forhold til rettsmidler som anke og oppfriskning, som leder til at saken fortsetter på sitt normale behandlingsspor. Om dette vises til § 13-5 og de generelle merknadene i II.15.6.4.6.2 og II.15.6.4.6.3 om forholdet mellom gjenåpning, anke og oppfriskning.

Kapitlet forutsettes i likhet med tvistemålsloven kapittel 27 å få anvendelse også på en del avgjørelser i spesialprosessen, som skifte, skjønn og jordskifte. Tvangsfullbyrdelsesloven inneholder i § 2-12 en uttømmende oppregning av hvilke avgjørelser under tvangsfullbyrdelse som kan kreves gjenopptatt. Avgrensningen svarer til lovutkastet § 13-2(1).

(2) til (4) angir de forskjellige domstolenes saklige kompetanse ved behandlingen av begjæringer om gjenåpning. Som regel er det samme domstol som, om begjæringen fører frem, foretar den nye realitetsbehandling i det som etter utkastet § 13-8(3) kalles gjenåpningssaken.

(2) gjelder avgjørelser av forliksrådet og svarer til tvistemålsloven § 409 første ledd annet punktum, slik den lyder etter lovendring 15. juni 2001 nr. 63. Det vises til utvalgets alminnelige merknader i II.15.6.2.3.

(3) om behandling ved sideordnet domstol er begrunnet i II.15.6.2. Når det gjelder fordelingen av saker mellom flere sideordnete nabodomstoler, nevnte Justisdepartementet i sitt høringsnotat 14. juli 2000 om gjenopptakelse av straffesaker, som en mulighet at valget overlates til den part som begjærer gjenopptakelse. Etter utvalgets oppfatning er dette en hensiktsmessig løsning. Hvis saksøkerens valg ikke viser seg hensiktsmessig, vil de alminnelige regler om overføring av saker i domstolloven § 38 gi muligheter for overføring av saken til en annen domstol. Det er ikke nødvendig å innta en uttrykkelig henvisning i lovteksten.

Etter (4) er det Høyesterett som er kompetent domstol til å avgjøre begjæringer om gjenåpning av Høyesteretts avgjørelser, herunder avgjørelser som er truffet av Høyesteretts ankeutvalg. Begjæringen avgjøres av tre dommere, betegnet som Høyesteretts ankeutvalg, jf. domstolloven § 4, slik den lyder etter lovutkastet. Dette svarer delvis til gjeldende rett etter tvistemålsloven § 413 annet ledd. Ankeutvalgets kompetanse er imidlertid etter utkastet utvidet til å avgjøre selve begjæringen, mens utvalget etter § 413 annet ledd bare har kompetanse til å avvise eller forkaste begjæringen i de opplagte tilfellene i medhold av § 412 første ledd.

Hvis utvalget finner at det bør holdes muntlig forhandling, eller at det bør forhandles under ett om gjenåpningsbegjæringen og om realiteten i gjenåpningssaken, vil saken kunne henvises til Høyesterett etter reglene i § 12-9(4) eller ankeutvalget kan selv holde muntlige forhandlinger etter § 12-9(3). Dette følger av § 13-8(1), hvoretter reglene om anke over kjennelser og beslutninger er gitt tilsvarende anvendelse ved behandlingen av en begjæring om gjenåpning.

Hvis begjæringen om gjenåpning fører frem, følger det av § 13-8(3) at gjenåpningssaken skal behandles av Høyesterett dersom begjæringen retter seg mot en ankesak avgjort av Høyesterett.

I § 13-8(5) har utvalget foreslått innført adgang for ankeutvalget til å bestemme at behandlingen av gjenåpningsbegjæringen og eventuelt også gjenåpningssaken skal kunne henvises til lagmannsrett. Det vises til de generelle merknader i II.15.6.2.4 og kommentarene til § 13-8(5) nedenfor.

§ 13-2 Avgjørelser som kan gjenåpnes

(1) Rettskraftige avgjørelser som avslutter behandlingen av et krav kan gjenåpnes. Midlertidige avgjørelser kan ikke gjenåpnes.

(2) Har en sak vært behandlet i flere instanser, er det bare avgjørelsen i siste instans som kan gjenåpnes. Dette gjelder likevel ikke hvis grunnlaget for gjenåpning er forhold som lå utenfor rammen av behandlingen der.

(3) Beslutninger som nekter anke og kjennelser som forkaster en begjæring om oppfriskning kan bare gjenåpnes på grunn av feil ved rettergangen nevnt i § 13-3.

(4) Dommer og kjennelser som opphever en avgjørelse kan gjenåpnes inntil ny realitetsavgjørelse er truffet. (3) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen angir hvilke avgjørelser som kan angripes ved begjæring om gjenåpning. Temaet er behandlet mer generelt i II.15.6.3.1.

(1) inneholder hovedbestemmelsen om hvilke avgjørelser som etter sin art kan begjæres gjenåpnet. Den omfatter avgjørelser både i førsteinstans og i ankeinstans. Hvilken avgjørelse begjæringen skal rettes mot i tilfelle anke, og enkelte andre spørsmål i forbindelse med bruk av rettsmidler, er regulert i (2) til (4).

Bestemmelsen viderefører i hovedsak gjeldende rett, men er formulert på en annen måte enn tvistemålsloven § 415. Om en kjennelse er gjenstand for anke eller kjæremål, kan ikke lenger brukes som kriterium når anke er foreslått som felles rettsmiddel. Hovedsynspunktet er fortsatt at bare avgjørelser som har avsluttet saken eller en selvstendig del av den, skal kunne gjenåpnes. Dette er uttrykt i generell form ved at rettskraftige avgjørelser som avslutter behandlingen av et krav, kan gjenåpnes.

Bestemmelsen omfatter for det første ordinære realitetsavgjørelser ved dom. Etter gjeldende rett treffes enkelte materielle realitetsavgjørelser ved kjennelse, f.eks. i tvister for skifteretten som ikke behandles i søksmåls former. Også disse avgjørelsene vil være omfattet. Utvalget antar at man bør harmonisere begrepsbruken, slik at realitetsavgjørelser treffes ved dom uansett prosessform. Dette er noe nærmere behandlet i II.21 om rettslige avgjørelser, jf. regelutkastet kapittel 21. Kjennelser som avviser eller hever en sak innebærer at behandlingen av kravet avsluttes, og vil derfor fortsatt kunne gjenåpnes, selv om behovet i praksis er lite.

Også beslutninger som nekter en anke fremmet, enten ankeprøvingen er basert på en samtykke- eller nektelsesordning, vil etter den alminnelige avgrensning i (1) kunne begjæres gjenåpnet, men her inneholder (3) begrensninger med hensyn til hvilke grunner som kan gjøres gjeldende. Det samme gjelder kjennelser som forkaster en begjæring om oppfriskning. Om avgjørelser som opphever en påanket avgjørelse, vises til II.15.6.3.2 og merknadene til (4) nedenfor.

Prosessledende avgjørelser vil ikke kunne gjenåpnes uansett på hvilket nivå de er truffet. Disse avgjørelsene avslutter ikke behandlingen av et «krav», og faller derfor utenfor definisjonen i (1). Man er tilstrekkelig hjulpet ved en adgang til omgjøring, og ved at feil ved prosessledende avgjørelser vil kunne brukes som ankegrunn. Etter at saken er endelig avsluttet, vil det ikke foreligge noen rettslig interesse i gjenåpning av prosessledende avgjørelser.

(1) annet punktum inneholder et unntak for midlertidige avgjørelser med hensyn til det materielle kravet som er tvistegjenstand. Det vises til drøftelsen i de alminnelige merknader, II.15.6.3.1. Begrensningen er i samsvar med gjeldende rett.

Avgjørelsen av en gjenåpningsbegjæring kan ikke selv begjæres gjenåpnet. Har begjæringen ikke ført frem, må parten rette en ny begjæring mot den opprinnelige avgjørelsen. Denne begrensningen er i samsvar med gjeldende rett.

(2) angir hovedregelen om hvilken avgjørelse som er gjenstand for gjenåpning når det har vært brukt rettsmidler. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til tvistemålsloven § 409 første ledd tredje punktum og er omtalt i II.15.6.3.2. Mens tvistemålsloven § 409 første ledd tredje punktum er formulert som en saksbehandlingsregel om hvilken domstol begjæringen skal rettes til, angir regelen her hvilken avgjørelse som er gjenstand for gjenåpning. Forslaget om behandling av begjæringen ved sideordnet domstol tilsier at disse spørsmålene må holdes fra hverandre.

At begjæringen om gjenåpning må rettes mot avgjørelsen i siste instans, er i samsvar med hovedregelen i (1). Det er ankeinstansens avgjørelse som med rettskraft har avsluttet behandlingen av kravet. Dette gjelder uten unntak dersom ankeinstansen har foretatt en ordinær realitetsbehanding av kravet. Reservasjonen i annet punktum for tilfeller hvor grunnlaget for gjenåpning ligger utenfor det som var rammen for ankesaken, er blant annet aktuell ved begrenset anke. Har det for eksempel bare vært anket over saksbehandlingen eller rettsanvendelsen, må en begjæring om gjenåpning av realitetsavgjørelsen på grunn av nye bevis, rettes mot dommen i første instans. Begrensningen har praktisk betydning særlig i tilfeller hvor ankedomstolens kompetanse er generelt begrenset, som ved videre anke over beslutninger og kjennelser til Høyesteretts ankeutvalg. Det vises til lovutkastet § 12-4, som svarer til tvistemålslovens regler om videre kjæremål i § 404 første ledd.

Begrensningen er også aktuell hvor en ankesak er blitt avvist eller hevet. Kjennelsen i ankeinstansen vil i egenskap av avsluttende avgjørelse kunne gjenåpnes etter (1), men dette forutsetter at gjenåpningsgrunnen knytter seg til den prosessuelle avgjørelse. Gjelder grunnlaget forhold ved saksbehandlingen eller realitetsavgjørelsen i førsteinstans, lå det utenfor rammen for ankedomstolenes avgjørelse å ta standpunkt til dette når anken ble avvist, og begjæringen må derfor rettes mot avgjørelsen i førsteinstans.

Bestemmelsen antas for de typetilfellene som er gjennomgått, å svare til gjeldende rett, se Schei side 1106 – 1108. Avgjørelser om å nekte en anke fremmet er særskilt regulert i (3).

(3) om adgangen til å begjære gjenåpning av avgjørelser om å nekte anke eller om å forkaste en begjæring om oppfriskning, innebærer enkelte endringer i forhold til gjeldende rett. Det vises til de generelle merknader i II.15.6.3.2.

Det er et behov for å kunne begjære gjenåpning av slike avgjørelser i og med at de endelig avslutter behandlingen av en sak. Med mindre begjæringen retter seg mot saksbehandlingen ved rettsmiddelinstansen, bør den imidlertid rettes mot den avsluttende realitetsavgjørelse ved ordinær behandling. Denne begrensningen følger ikke av (2). I alminnelighet vil det ligge innenfor rammen av rettsmiddelbehandlingen å prøve for eksempel nye bevis ved avgjørelsen av om anke eller oppfriskning skal tillates.

I (4) hjemles adgang til gjenåpning av dommer eller kjennelser som opphever en avgjørelse. Gjenåpning kan imidlertid bare skje inntil det er truffet ny realitetsavgjørelse i saken og bare på grunn av feil ved behandlingen i ankeinstansen. Det vises til den nærmere drøftelse i de alminnelige merknader i II.15.6.3.2.

§ 13-3 Gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen

(1) Gjenåpning kan begjæres

  • (a)hvis en dommer som etter loven ikke kunne gjøre tjeneste, har deltatt i behandlingen av saken,

  • (b)hvis en dommer eller noen som har utført arbeid eller oppdrag for domstolen, motparten, eller noen som har handlet i saken for motparten, med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med behandling av saken,

  • (c)hvis et vitne med skjellig grunn mistenkes for falsk forklaring,

  • (d)hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en traktat som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov, eller

  • (e)av en part som ikke møtte ved behandlingen av saken fordi parten ikke var lovlig innkalt eller parten hadde gyldig forfall.

(2) Et straffbart forhold som siktede er frifunnet for, kan ikke påberopes med mindre retten har funnet det bevist han har foretatt den rettsstridige handlingen.

Paragrafen omhandler de materielle vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen. Dette omfatter mer enn saksbehandlingsfeil som ankegrunn i den prosessuelle betydning dette begrepet brukes blant annet i §§ 11-3, 11-21 og 12-4 i utkastet til ankeregler. Bestemmelsen må ses i sammenheng med de alminnelige begrensningene i § 13-5, særlig § 13-5(3). Spørsmålet om gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen er behandlet i de alminnelige merknadene, II.15.6.4.7.

(1) inneholder en oppregning av hvilke rettergangsfeil som kan være gjenåpningsgrunn.

Bokstav (a) svarer til tvistemålsloven § 405 første ledd og omfatter som denne bestemmelsen både forhold som tilsier at dommeren etter loven ikke kunne gjøre tjeneste i den aktuelle sak, i praksis fordi han var inhabil etter domstolloven §§ 106 til 109, og forhold som generelt innebærer at han ikke kunne gjøre tjeneste. Det vises om det siste til domstolloven §§ 53 til 55 om krav til embetsdommere og §§ 65 til 66 a om krav til meddommere, samt Schei side 1090 – 1091.

Bokstav (b) om straffbare handlinger viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 1 og til dels nr. 3, men det er tilstrekkelig med skjellig grunn til mistanke om straffbar handling. I dette ligger en viss lempning av kravet til sannsynliggjøring av grunnlaget. Det vises til begrunnelsen for endringen i II.15.6.4.7.

Domstolloven § 63 a er brukt som mønster, slik at både dommere og andre som utfører arbeid eller oppdrag i saken for domstolen er dekket. Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 1 omfatter i dag bare dommere og protokollførere. Utvalget finner ikke grunn til å utelukke andre av rettens funksjonærer, dersom disse kan mistenkes for straffbare handlinger av betydning for avgjørelsen, f. eks. ved å fjerne dokumenter fra saken.

Gjenopptakelse ved falsk forklaring fra rettsoppnevnte sakkyndige og rettstolker er i dag plassert i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 sammen med vitner og falske dokumenter. Også dette er personer som handler i saken etter oppdrag fra domstolen, og de omfattes etter utkastet av (b). Rettstolker gir ikke selv forklaring, og tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 er derfor misvisende i forhold til denne gruppen. For sakkyndige innebærer utkastet § 13-3(1)(b) en viss utvidelse, idet tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 bare retter seg mot falsk forklaring.

De som «har handlet i saken for motparten» er lovlige stedfortredere, prosessfullmektiger og rettslige medhjelpere. Også en partshjelper for motparten må etter utvalgets oppfatning regnes som motpart etter bestemmelsen, uten at det anses nødvendig å si dette uttrykkelig.

Dagens regel i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 2 om gjenopptakelse ved forsettlig straffbar handling fra partens egen stedfortreder eller prosessfullmektig, foreslås opphevet. Med mindre motparten har vært involvert, slik at gjenopptakelse kan kreves av denne grunn, bør risikoen for slike forhold bæres av parten.

Bokstav (c) om falsk vitneforklaring svarer til dette alternativet i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3, men slik at skjellig grunn til mistanke er tilstrekkelig også her. Falsk forklaring av motparten eller av en rettsoppnevnt sakkyndig dekkes av (b). Det er et vilkår at forklaringen er bevisst uriktig, slik at den i utgangspunktet rammes av straffeloven § 163 eller § 166. At forklaringen eventuelt ikke er straffbar på grunn av bestemmelsen i straffeloven § 167 (selvinkriminering mv.) er ikke til hinder for gjenåpning.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 3 omfatter også bruk av falsk dokument som bevis. Utvalget er foreløpig innstilt på at det ikke er tilstrekkelig grunn til å videreføre dette alternativet. Dersom motparten kan mistenkes for å ha foretatt forfalskningen eller for å ha ført beviset med kjennskap til denne, vil gjenåpning kunne kreves etter § 13-3(1)(b). Viser det seg i ettertid at et dokument var falsk, uten at noen av partene var klar over det, noe som f.eks. kan være aktuelt ved bruk av eldre dokumenter, bør betydningen av dette heller bedømmes etter utkastets § 13-4(a) om feil ved avgjørelsens innhold.

Bokstav (d) om gjenåpning på grunn av konvensjonsstridig saksbehandling bygger på forslaget i Justisdepartementets høringsnotat av 17. april 1996, alternativ 1, som nå er vedtatt som ny § 407 nr. 7 bokstav b i tvistemålsloven. Det vises til de alminnelige merknader, II.15.6.4.9. Bestemmelsen får anvendelse i tilfeller hvor det ved dom av EMD eller i uttalelse av FNs menneskerettighetskomité er fastslått at saksbehandlingen har vært konvensjonsstridig. I «fastslått» ligger at dette er konstatert i en endelig dom eller uttalelse, selv om uttalelser fra menneskerettskomitéen ikke er formelt bindende.

Bokstav (e) svarer til tvistemålsloven § 406, men er formulert på en noe enklere måte. Hvis parten blir oppmerksom på feilen innen fristen for å begjære oppfriskning, må dette forsøkes, se § 13-5(2).

§ 13-3(2) viderefører tvistemålsloven § 412 fjerde ledd, men er gitt en formulering i samsvar med straffeprosessloven § 307 første ledd.

Det bemerkes at § 13-3, i motsetning til de gjeldende regler i tvistemålsloven § 405 og § 407 første ledd nr. 1 og 3, ikke inneholder noe vilkår om betydningen av den feil som er begått. Utvalget har i de generelle merknader, II.15.6.4.5, som et alminnelig synspunkt gått inn for at det som et miminumsvilkår bør kreves en reell mulighet for at feilen har hatt betydning for avgjørelsen, en norm som svarer til tvistemålsloven § 405. Etter utkastet vil imidlertid dette vilkåret bli fanget opp og bli uttømmende regulert av § 13-5(3). Etter denne bestemmelsen finner gjenåpning ikke sted dersom det må antas at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning. Hvis det ikke er en reell mulighet for at en rettergangsfeil som nevnt i § 13-3 har hatt betydning for avgjørelsen, vil § 13-5(3) stenge for gjenåpning. Begrensningen i § 13-5(3) rekker imidlertid lenger, idet adgangen til gjenåpning også kan bli avskåret på grunn av etterfølgende omstendigheter. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

§ 13-4 Gjenåpning på grunn av feil ved avgjørelsen

Gjenåpning kan begjæres

  • (a)hvis opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen, eller

  • (b)hvis en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller en uttalelse fra FNs menneskerettskomité i samme saksforhold tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse av folkeretten.

Bestemmelsen gjelder vilkårene for gjenåpning på grunn av feil ved grunnlaget for avgjørelsen. I likhet med § 13-3 må bestemmelsen ses i sammenheng med de alminnelige begrensningene i § 13-5 og fristreglene i § 13-6 for at de samlete vilkår som må være oppfylt for gjenåpning skal tre frem.

Bokstav (a) gjelder opplysninger om faktiske forhold som forelå som en realitet da saken ble avgjort, men var ukjent for retten. Bestemmelsen omfatter ikke etterfølgende omstendigheter, (a) dekker dermed hele anvendelsesområdet for den gjeldende regel i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6, idet «opplysninger om faktiske forhold» dekker både bevisfakta og rettsfakta (påstandsgrunnlag etter terminologien i lovutkastet § 5-2).

Bokstav (a) er i tillegg ment å favne noe videre og også dekke spesialregelen om rettskraft som man i dag har i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 5. I henhold til denne bestemmelsen kan gjenopptakelse kreves når det skaffes frem en eldre dom som rettskraftig har avgjort saken. Eksistensen av en dom må etter utvalgets oppfatning på samme måte som et rettsforlik anses som et faktisk forhold, selv om det er rettsvirkningene som er det sentrale. Det samme er for øvrig tilfelle med utenrettslige avtaler, forvaltningsvedtak og andre individuelle normeringsakter, og gjelder generelt for de faktiske forhold som utgjør rettsstiftende kjensgjerninger.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 4 gjelder tilfeller hvor en tidligere dom er tillagt positiv rettskraft for et krav eller rettsforhold av prejudisiell betydning i saken. Dersom rettskraften dernest faller bort ved at avgjørelsen oppheves eller endres, har dommen vært basert på uriktige forusetninger med hensyn til rettskraften. Dette tilsier at saken må tas opp på ny, slik at retten kan ta selvstendig stilling til spørsmålet. Forholdet antas imidlertid å ha så liten praktisk betydning at utvalget er lite innstilt på å foreslå en regel om det. Utvalget forutsetter at det i tilfelle gis adgang til gjenåpning etter tilsvarende anvendelse av § 13-4(a).

Etter gjeldende rett er det et vilkår at det bevis eller den kjensgjerning som begjæringen bygger på, må foreligge når begjæringen fremsettes. Det er ikke adgang til å fremsette en begjæring om gjenåpning med sikte på at man gjennom behandlingen av begjæringen skal erverve et nytt avgjørende bevis. Utkastet medfører ikke noen endring for så vidt. Er grunnlaget åpenbart utilstrekkelig når begjæringen fremsettes, vil den kunne bli forkastet summarisk i medhold av utkastet § 13-9.

At avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen, innebærer en viss oppmykning i forhold til tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 6. Det kreves en meget høy grad av sannsynlighet for endring, men ikke så meget som at avgjørelsen nødvendigvis ville blitt en annen. Det vises om begrunnelsen for endringen til de generelle merknader i II.15.6.4.10.

Bokstav (b) viderefører tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7, slik den lyder etter lovendringen 15. juni 2001 nr. 63. Den omfatter dermed også uttalelser av FNs menneskerettighetskomité i klagesak mot Norge, selv om slike uttalelser ikke er formelt bindende. Det vises om bakgrunnen for regelen særlig til drøftelsen i II.15.3.2 om brudd på folkeretten, og til utvalgets generelle merknader i II.15.6.4.9. Begrensningen til samme saksforhold er opprettholdt. Kravet til den konkrete betydningen av den internasjonale avgjørelse er formulert på en annen måte i (b), jf. «tilsier at avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse» enn i tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7, jf. «må antas å burde føre til en annen avgjørelse», men noen realitetsendring er ikke tilsiktet. Det vil sjelden være vanskelig å avgjøre hvilke konsekvenser den internasjonale avgjørelsen leder til. I praksis vil det dreie seg om klagesaker mot Norge etter EMK eller SP, hvor det avgjørende er om klagen har ført frem eller ikke.

Tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7 inneholder alternativet «traktat» i tillegg til «folkeretten». Dette er sløyfet som unødvendig. Traktater er en del av folkeretten.

Utvalget har vurdert om det burde foreslå en generell regel om adgang til gjenåpning på grunn av etterfølgende faktiske forhold, enten dette skjer som alternativ eller supplement til materielle regler om revisjon på bestemte rettsområder. En slik regel ville systematisk hørt hjemme i lovutkastet § 13-4. Utvalget har imidlertid kommet til at det ikke vil foreslå noen slik generell regel. Det vises til de generelle merknadene i II.15.6.4.11. Der er det også inntatt en skisse til hvordan en generell regel eventuelt kunne vært utformet.

§ 13-5 Alminnelige begrensninger i retten til gjenåpning

(1) Gjenåpning kan ikke begjæres av en grunn som er forkastet ved sakens behandling. En grunn anses ikke som forkastet ved beslutning om å nekte anke etter § 11-13(1), § 12-5 eller § 12-6.

(2) Gjenåpning kan heller ikke begjæres av en grunn som parten burde gjort gjeldende under sakens ordinære behandling, eller ved anke eller begjæring om oppfriskning.

(3) Gjenåpning finner ikke sted dersom det må antas at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning for parten.

Paragrafen angir alminnelige begrensninger i retten til gjenåpning.

(1) og (2) er, sett i sammenheng, uttrykk for at bare nye forhold kan begrunne gjenåpning. (1) gjelder forhold som forgjeves har vært påberopt, mens (2) gjelder grunner som har vært ukjent for retten, men som parten burde ha gjort gjeldende under sakens behandling. Problemstillingene er drøftet i de generelle merknader, II.15.6.4.6.

(1) regulerer forhold som i dag ikke er lovfestet, men svarer stort sett til løsninger som er lagt til grunn i rettspraksis vedrørende anke. Første punktum slår fast den selvfølgelige regel at grunner som forgjeves har vært påberopt under sakens behandling, ikke kan begrunne gjenåpning. I praksis har det imidlertid oppstått tvil om betydningen av at en anke har vært nektet fremmet. Det vises om dette til II.15.6.4.6.2. Utvalgets standpunkt er at det ikke bør stenge for gjenåpning at en anke er nektet fremmet i de tilfellene avgjørelsen ikke forutsetter en realitetsvurdering. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det er henvist til de bestemmelser i utkastet til ankeregler der det kreves samtykke til å fremme en anke. Noe mer tvilsomt kan spørsmålet stille seg når en anke over en beslutning eller kjennelse til Høyesteretts ankeutvalg er nektet fremmet i medhold av § 12-6. I dette ligger at ikke andre hensyn taler for at anken bør realitetsprøves. At nektelse på et slikt grunnlag ikke stenger for gjenåpning, er imidlertid i samsvar med den løsning som er lagt til grunn i rettspraksis i forhold til det tilsvarende nektingsgrunnlaget i tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr. 4.

Hvis anken er nektet fremmet til lagmannsretten i medhold av lovutkastet § 11-13(2) med den begrunnelse at den klart ikke kan føre frem, er det derimot avgjort at grunnen ikke kan føre frem.

Utvalget presiserer at (1) ikke innebærer noen begrensning av hva som følger av (2). Hvis et grunnlag for gjenåpning har vært påberopt i en anke hvor samtykke er nektet fremmet, er adgangen til gjenåpning ikke stengt etter (1) med den begrunnelse at grunnen er forkastet. Hvis parten burde gjort grunnen gjeldende allerede under behandlingen for førsteinstansen, er imidlertid adgangen til gjenåpning avskåret etter (2).

I II.15.6.4.6.3 ovenfor har utvalget drøftet betydningen av at en grunn forgjeves har vært påberopt ved begjæring om oppfriskning og foreløpig konkludert med at en negativ avgjørelse stenger for senere gjenåpning. Denne løsningen er ment å følge av (1) første punktum.

(2) svarer på vesentlige punkter til gjeldende rett, som blant annet er kommet til uttrykk i tvistemålsloven § 407 annet ledd annet punktum. Preklusjonsregelen er imidlertid her inntatt i generell form. Den bygger på det syn at saken primært bør fortsette på sitt ordinære behandlingsspor. Forhold som burde vært påberopt tidligere, enten under sakens ordinære behandling i vedkommende instans eller ved anke eller begjæring om oppfriskning, kan ikke senere begrunne gjenåpning.

(3) er en ny bestemmelse. Det oppstilles her et tilleggsvilkår for gjenåpning basert på en fremtidsrettet vurdering av utsiktene til at begjæringen vil medføre realitetsendring av betydning ut fra forholdene på det tidspunkt begjæringen fremsettes. Begjæringen skal forkastes dersom det «må antas» at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning. I dette ligger et krav om en rimelig sannsynlighetsovervekt, dvs. noe mer enn 50 %, for at dette vil bli resultatet. Er det en reell mulighet for endring, kan begjæringen ikke forkastes etter denne bestemmelsen. Det vises om bakgrunnen for regelen særlig til de generelle merknader i II.15.6.4.1 om den relative betydningen av status quo-hensynet, II.15.6.4.3 om hvilket tidspunkt avgjørelsen om gjenåpning bør knyttes til, II.15.6.4.4 om krav til endring av betydning og II.15.6.4.5 om minimumskrav til sannsynliggjøring av gjenåpningsgrunnen.

Bestemmelsen gjelder både ved gjenåpning på grunn av feil ved rettergangen etter § 13-3 og på grunn av feil ved avgjørelsens innhold etter § 13-4, men får noe forskjellig funksjon i de to typetilfellene. Størst betydning som skranke får § 13-5(3) ved gjenåpning etter § 13-3, fordi § 13-3 ikke inneholder noe selvstendig vilkår om betydningen av en påberopt saksbehandlingsfeil eller annen feil ved rettergangen. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

Etter § 13-5(3) vil det være en nødvendig betingelse for gjenåpning at det er en reell mulighet for at feilen har hatt betydning for avgjørelsen. Ved gjenåpning på grunn av feil ved avgjørelsens innhold stiller § 13-4 strengere krav til grunnlagets betydning for avgjørelsen. § 13-5(3) får ikke noen selvstendig betydning som skranke for så vidt.

Det som i forhold til gjeldende rett er nytt i § 13-5(3) er at adgangen til gjenåpning vil bli avskåret selv om grunnlaget har tilstrekkelig betydning dersom etterfølgende omstendigheter leder til at kravet likevel ikke kan antas å føre frem. Regler om tidsforløpets betydning og om betydningen av at motparten i god tro har innrettet seg etter dommen, vil her være relevante. Regler om tidsforløpet kan bl.a. gjelde foreldelse eller hevd, mens det siste alternativet særlig sikter til reglene om tilbakesøkning av oppgjør (gjerne omtalt som condictio indebiti i juridisk terminologi).

Utvalget understreker at § 13-5(3) er en prosessregel som ikke gir retten noen selvstendig kompetanse til å avgjøre etter en skjønnsmessig interesseavveining om saken bør tillates gjenopptatt. Det retten skal foreta, er en prejudisiell vurdering av grunnlaget for endring. I den utstrekning de gjeldende materielle reglene av betydning på området innebærer at det må foretas avveininger, vil det inngå i rettens prejudisielle avgjørelse å foreta disse.

§ 13-6 Fristene for gjenåpning

(1) Begjæring om gjenåpning må fremsettes innen seks måneder etter at parten ble kjent med det forhold begjæringen bygger på eller burde ha skaffet seg kunnskap om dette. Bygger begjæringen på en straffbar handling, løper det ny frist fra det tidspunkt siktede er domfelt ved rettskraftig dom.

(2) Etter ti år kan saken ikke gjenåpnes. Det kan ikke gis oppfriskning mot forsømmelse av denne fristen.

Paragrafen gjelder fristene for gjenåpning, som utvides i forhold til tvistemålsloven. Om bakgrunnen for dette, vises til de generelle merknader II.15.6.4.11.

(1) svarer til tvistemålsloven § 408 første ledd, men fristen er forlenget til seks måneder og begynner sitt løp også ved uaktsomhet. Regelen om tilleggsfrist for begjæringer bygget på straffbar handling i tvistemålsloven § 408 første ledd annet punktum er videreført, men slik at fristens lengde også her er seks måneder.

Det vil kunne gis oppfriskning mot oversittelse av fristen etter § 13-6(1) i inntil en måned etter at fristen utløp, se utkastet til regler om feil og forsømmelser i § 22-9(1).

I (2) er lengstefristen for gjenåpning forlenget fra fem til ti år. Lengre frister innenfor bestemte sakstyper bør eventuelt inntas i særlovgivningen.

At det ikke kan gis oppfriskning mot oversittelse av denne fristen, er i samsvar med tvistemålsloven § 408 annet ledd tredje punktum.

Unntaket fra lengstefristen i farskaps- og nedstamningssaker i tvistemålsloven § 408 annet ledd siste punktum foreslås beholdt, men overført til de særlige prosessreglene for farskapssaker og andre slektskapssaker i barnelova. Det vises om dette til utvalgets drøftelse i II.19.1.2 og de spesielle drøftelsene i tilknytning til endringene i barnelova i III.34. Det foreslås heller ikke noen realitetsendring i militærnekterlovens særregler i § 7.

§ 13-7 Begjæringen om gjenåpning

(1) Begjæring om gjenåpning inngis til en domstol som etter § 13-1(2) til (4) kan behandle begjæringen.

(2) Begjæringen skal angi

  • (a)domstolen,

  • (b)navn og adresse på parter, lovlige stedfortredere og prosessfullmektiger,

  • (c) den avgjørelse som kreves gjenåpnet,

  • (d)om begjæringen gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den,

  • (e)grunnlaget for gjenåpning etter § 13-3 og § 13-4,

  • (f)en faktisk og rettslig begrunnelse for at grunnlaget gir rett til gjenåpning,

  • (g)de bevis som vil bli ført for retten til gjenåpning,

  • (h)det krav som vil bli gjort gjeldende i gjenåpningssaken og en påstand som angir det resultat saksøkeren krever for begjæringen og gjenåpningssaken,

  • (i)de bevis som vil bli ført i gjenåpningssaken,

  • (j)grunnlaget for at retten kan behandle begjæringen dersom det kan være tvil om dette, og

  • (k)saksøkerens syn på den videre behandling av saken.

(3) § 9-2(3) gjelder tilsvarende.

Paragrafen gjelder formelle krav til begjæringen om gjenåpning og svarer med enkelte endringer til tvistemålsloven § 409 og § 410. Det vises ellers til de alminnelige merknader II.15.6.5.2.

Om (1) bemerkes i korthet at vilkåret om bruk av advokat ved skriftlig begjæring og om bruk av prosesskrift ved begjæring til Høyesteretts ankeutvalg i tvistemålsloven § 409 annet ledd er sløyfet. Begjæring om gjenåpning kan ved alle instanser inngis skriftlig eller muntlig uten bruk av advokat.

Etter utkastet § 13-1(3) vil flere domstoler kunne ha kompetanse til å behandle begjæringen. I så fall har saksøkeren valget.

Hvilken domstol begjæringen skal rettes til, beror på hvilken avgjørelse som kreves gjenopptatt. Det kan undertiden by på tvil hvilken avgjørelse begjæringen skal rettes mot når saken har vært behandlet i flere instanser. Om dette vises til § 13-2(2) og (3).

(2) og (3) om begjæringens innhold er utformet etter mønster av utkastet til regler om stevning og ankeerklæring, med enkelte tilpasninger som følge av de spesielle vilkårene for gjenåpning og behandlingsmåten for slike saker. Bestemmelsen er stort sett selvforklarende. Utvalget bemerker spesielt at begjæringen etter (2)(e) skal inneholde en angivelse av de forhold som er grunnlag for begjæringen. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det er som nevnt også i kommentarene til § 13-4(a), ikke tilstrekkelig å pretendere at det nødvendige grunnlag, f.eks et nytt avgjørende bevis, vil bli ervervet gjennom rettens behandling av begjæringen. Dette er i samsvar med gjeldende rett, blant annet på grunnlag av plenumsdommen i Rt. 1998 side 219. Er grunnlaget åpenbart utilstrekkelig på det tidspunkt begjæringen fremsettes, vil den kunne forkastes summarisk i medhold av utkastet § 13-9.

Om hvem som må gjøres til motparter ved begjæringen, gjelder det samme som ved ankesaker. Begjæringen må rettes mot dem som vil få sin rettsstilling endret om begjæringen fører frem.

Det er grunn til å legge et betydelig arbeid i gjenåpningsbegjæringen, hensett til at det som regel er en høy terskel man skal over.

Påstanden vil som fast element inneholde krav om at den angrepne avgjørelse gjenåpnes. I tillegg skal den påstand som vil bli nedlagt i gjenåpningssaken inntas i begjæringen.

§ 13-8 Rettens behandling av begjæringen

(1) Begjæringen om gjenåpning behandles etter reglene om anke over beslutninger og kjennelser så langt disse passer. § 12-6 og § 12-9(2) får ikke anvendelse.

(2) Retten prøver av eget tiltak om vilkårene for gjenåpning er til stede. Er som grunn angitt et mulig straffbart forhold uten at forfølgning er innledet, kan retten anmode påtalemyndigheten om å foreta etterforskning.

(3) Hvis begjæringen tas til følge, behandles gjenåpningssaken etter de alminnelige regler for sakstypen.

(4) Retten kan bestemme at det etter reglene i (3) skal finne sted felles behandling av begjæringen og av det krav eller rettsforhold som er gjenstand for denne.

(5) Høyesteretts ankeutvalg kan bestemme at en begjæring om gjenåpning eller en gjenåpningssak helt eller delvis skal henvises til lagmannsrett hvis utvalget enstemmig finner det klart at hensynet til bevisføringen gjør det hensiktsmessig.

(6) En dommer som har vært med på å treffe den avgjørelse som er angrepet, kan ikke delta i sak om gjenåpning av denne.

Paragrafen slår fast enkelte viktige regler om behandlingen av gjenåpningssaker. Det vises til de alminnelige merknader i II.15.6.5.3. I forhold til tvistemålslovens regler er den viktigste forskjellen at utkastet legger opp til en saksflyt som ligger nærmere straffeprosesslovens ordning, hvor begjæringen avgjøres særskilt. Adgangen til å henvise begjæringen til hovedforhandling blir likevel opprettholdt for de sakene hvor retten finner at det bør finne sted en felles forhandling om begjæringen og om realitetsavgjørelsen med hensyn til kravet.

(1) gir de alminnelige regler om anke over beslutninger og kjennelser anvendelse på behandlingen av begjæringen om gjenåpning. For behandlingen i tingrett vil det være reglene om anke til lagmannsrett man må ta utgangspunkt i uten at det er nødvendig å si dette uttrykkelig.

Dette innebærer at begjæringen som regel behandles og avgjøres skriftlig, men retten kan beslutte muntlig behandling dersom hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det, jf. § 11-15(2). I saker for Høyesterett, som behandles av ankeutvalget, vil det kunne besluttes at begjæringen skal henvises til behandling i Høyesterett eller undergis muntlig behandling i ankeutvalget, jf. § 12-9(3) og (4). For høyesterettssaker foreslås dessuten i (5) en særregel om adgang til å henvise behandlingen til lagmannsrett.

En annen konsekvens av utkastet er at meddommere ikke vil delta ved behandlingen av begjæringen med mindre denne etter (4) utsettes til felles behandling med realitetsavgjørelsen i gjenåpningssaken. Meddommere vil da kunne delta i den utstrekning det følger av de alminnelige regler for sakstypen, dvs. ved hovedforhandling i tingrett eller ved ankeforhandling i lagmannsrett.

(2) første punktum svarer til tvistemålsloven § 414 tredje ledd. På samme måte som partene ikke vil kunne binde retten med hensyn til spørsmålet om en rettslig avgjørelse skal oppheves, bør de heller ikke kunne avgjøre at den skal gjenopptas.

Annet punktum om kompetanse for retten til å anmode om politietterforskning, svarer til tvistemålsloven § 412 tredje ledd. Regelen har en viss saklig sammenheng med hovedregelen om rettens kompetanse mht. grunnlaget for avgjørelsen, og foreslås inntatt her. Adgangen til å anmode om etterforskning forutsettes brukt med tilbakeholdenhet. Det bør være en forutsetning at beskyldningen om straffbart forhold er konkret underbygget, og at forholdet vanskelig lar seg oppklare uten politietterforskning. I tvistemålsloven § 412 tredje ledd er det uttrykkelig bestemt at retten av eget tiltak kan utsette saken til påtalemyndighetens undersøkelse er avsluttet. Etter utvalgets utkast til regler om stansing av saksbehandlingen, vil retten i henhold til de alminnelige regler i lovutkastet § 19-4(2) ha tilstrekkelig kompetanse til å stanse saksbehandlingen i et slikt tilfelle. Det bør derfor ikke inntas noen egen hjemmel for dette i reglene om gjenåpning.

Om (3) og (4) bemerkes at utkastet avviker fra tvistemålslovens ordning på det punkt at retten normalt skal avgjøre særskilt om gjenåpning skal finne sted, uten å henvise hele saken til hovedforhandling, slik det er bestemt i tvistemålsloven § 412 annet ledd. I en del saker er det imidlertid på grunn av det grunnlaget som påberopes, hensiktsmessig å gjennomføre en felles forhandling om begjæringen og om realitetsavgjørelsen for det krav begjæringen gjelder. Hvis begjæringen bygger på nye bevis kan det ligge slik an at retten må behandle saken i sin fulle bredde for å ha et forsvarlig grunnlag for å avgjøre om beviset har den betydning som kreves etter utkastet § 13-4(a). Prosessøkonomiske hensyn taler for at det i så fall gjennomføres en felles forhandling, som gir grunnlag for å treffe realitetsavgjørelse i gjenåpningssaken dersom begjæringen fører frem. Dette svarer til gjeldende rett for de saker hvor begjæringen er henvist til hovedforhandling.

Hvis begjæringen retter seg mot en avgjørelse som er truffet etter skriftlig behandling, blir det i praksis liten forskjell mellom behandlingsreglene for gjenåpningsbegjæringen og gjenåpningssaken. Da kan det være mest naturlig å ikke gjennomføre noen oppdeling.

Regelen i (5) er nærmere begrunnet i de generelle merknader, se II.15.6.2.4. Det foreslås at Høyesteretts ankeutvalg skal ha kompetanse til å bestemme at begjæringen om gjenåpning, og/eller behandlingen av gjenåpningssaken, skal henvises til lagmannsretten som første instans. Det blir i tilfelle tale om en lagmannsrett som er sideordnet den som behandlet saken forrige gang, jf. § 13-1(3). Dette er forutsatt å være en forholdsvis snever unntaksregel. Vilkåret er derfor at ankeutvalget enstemmig finner det klart at henvisning til lagmannsretten er hensiktsmessig. I praksis vil det være på grunn av behovet for umiddelbar bevisføring og toinstansbehandling av vesentlige nye temaer at en slik avgjørelse vil bli truffet. Sakkyndige vil etter utvalgets utkast til regler om anke til Høyesterett i § 12-11(1) fortsatt kunne avhøres direkte av Høyesterett.

Det kan tenkes at ankeutvalget har tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre at begjæringen om gjenåpning må føre frem, men at gjenåpningssaken bør behandles ved lagmannsrett i stedet for Høyesterett. Også dette ligger innenfor rammen av utvalgets kompetanse etter (5). I så fall er det naturlig at avgjørelsen om henvisning treffes i den kjennelse som avgjør gjenåpningsbegjæringen. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å oppstille et alminnelig vilkår om kjennelses form for en beslutning om henvisning til lagmannsrett.

Hvis behovet for umiddelbar bevisføring bare gjør seg gjeldende for deler av gjenåpningsbegjæringen, ligger det innenfor ankeutvalgets kompetanse etter (5) å bestemme delvis henvisning til lagmannsretten.

(6) svarer til tvistemålsloven § 411. Regelen om at begjæringen må behandles av nye dommere får mindre praktisk betydning etter forslaget i § 13-1(3) og (4), men er ikke overflødig. Den har fortsatt betydning i saker for Høyesterett og for det tilfelle at en dommer skulle ha skiftet stilling. Den kan også ha betydning for lekdommere, for det tilfelle at disse skal delta i gjenåpningssak.

§ 13-9 Forenklet avgjørelse av begjæringen

(1) Retten kan avgjøre begjæringen uten videre behandling dersom det er åpenbart at den må avvises av grunner som ikke kan avhjelpes, eller forkastes fordi grunnlaget er utilstrekkelig.

(2) I lagmannsretten og i Høyesteretts ankeutvalg må avgjørelse av begjæringen etter (1) være enstemmig.

Bestemmelsen gir retten adgang til å avgjøre begjæringen straks dersom det er åpenbart at den ikke kan føre frem. Vilkårene er de samme som etter tvistemålsloven § 412 første ledd. At det kreves enstemmighet når domstolen har flere medlemmer, svarer til tvistemålsloven § 413 annet ledd annet punktum, mens det i saker for lagmannsretten ikke gjelder noe slikt krav. At det i flermannsretter kreves enstemmighet for å nekte ordinær realitetsbehandling, er i samsvar med vilkårene for å nekte en anke fremmet.

At avgjørelsen treffes uten videre behandling, betyr at det ikke er nødvendig å forelegge den for motparten. Hvorvidt saksøkeren må varsles, beror på alminnelige regler om kontradiksjon, se § 5-1(3). Hvis det kan være noen tvil om vilkårene for summarisk avgjørelse er oppfylt eller om kompetansen bør brukes, vil det følge av § 5-1(3) at saksøkeren må gis adgang til å uttale seg.

Avgjørelsen vil kunne påankes etter de alminnelige regler for dette.

Etter den praksis som har utviklet seg etter tvistemålsloven § 412 første ledd, kan det reises spørsmål om ikke domstolenes kompetanse til å forkaste begjæringen på dette trinn brukes i noe større utstrekning enn ordlyden skulle tilsi. Som nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett i II.15.2.5, er det vanlig at motparten høres før avgjørelsen treffes med mindre det er helt opplagt at begjæringen må avvises eller forkastes. Det forekommer også at det oppnevnes sakkyndig for å vurdere bevismaterialet allerede på dette trinnet. At tvistemålsloven § 412 første ledd muligens presses noe i dag, skyldes sikkert at alternativet er henvisning til bevisopptak eller hovedforhandling.

Etter utvalgets utkast blir den normale behandlingsmåten for begjæringen langt enklere og mer fleksibel. Etter at motparten er hørt, vil begjæringen kunne avgjøres skriftlig så snart retten har forsvarlig grunnlag for det, og retten kan etter behov holde muntlig forhandling uten å følge reglene for hovedforhandling. Det vil være mulig å begrense forhandlingen til de spørsmål som det er nødvendig å belyse på denne måten. Noen grunn til å tøye kompetansen til å avgjøre begjæringen summarisk, vil det derfor ikke lenger være. Selv om vilkårene for forenklet avgjørelse etter ordlyden i § 13-9 svarer til tvistemålsloven § 412 første ledd, forutsettes det at bestemmelsen i praksis vil få et snevrere anvendelsesområde. Den bør forbeholdes de tilfellene hvor det er helt klart at det ikke er behov for noen ytterligere saksbehandling. Bestemmelsen vil f.eks. være et praktisk virkemiddel i forhold til parter som stadig begjærer gjenåpning uten å ha noe nytt å fare med. Rettens kompetanse til å stanse begjæringen på dette trinn vil etter utkastet være diskresjonær, slik at retten aldri vil ha noen plikt til dette.

14 Verdifastsettelse

14.1 Generelt om kapittel 14

Flere av reglene i lovutkastet gjør det nødvendig å fastsette verdien av tvistegjenstanden. Det gjelder først og fremst avgrensning av virkeområdet til reglene om småkravsprosess, jf. § 10-1. Videre gjelder det en ankesumsgrense for anke til lagmannsretten, som ligger vesentlig over dagens ankesumsgrense, jf. § 11-13(1). I småkravsprosessen er det begrensninger i hva som kan tilkjennes av saksomkostninger som er knyttet til verdien av tvistegjenstanden, jf. § 10-5. Endelig kan det nevnes at det er et dissensforslag til domskompetanse for forliksrådene som knytter an til verdien av tvistegjenstanden.

Dagens regler om verdiberegning er inntatt i tvistemålsloven §§ 9 til 15, jf. § 8. Gjelder tvisten et pengekrav vil det som regel være ganske uproblematisk å bestemme tvistegjenstanden. Gjelder tvisten noe annet, for eksempel en tinglig rettighet, kan verdsettelsen være vanskeligere. For noen typer tvister – tvister der saksøkerens eller den ankende parts interesse i saken objektivt sett er av overveiende ideell og ikke-økonomisk karakter – gjelder det ingen beløpsgrenser. Det kan for enkelte typer krav være noe uklart om de er av slik karakter eller ikke. Spørsmålet kan dessuten stille seg ulikt avhengig av hvilken part som er saksøker eller ankende part, jf. for eksempel Rt. 1998 side 482, og i situasjoner der det er flere parter på en av sidene kan spørsmålet stille seg ulikt for hver av disse. §§ 9 til 15 løser heller ikke alle spørsmål om hvordan tvistegjenstanden skal verdsettes, se for eksempel Rt. 1947 side 814. Omsetningsverdi kan danne grunnlaget for verdsettelsen dersom tvisten gjelder en ting eller rettighet som er gjenstand for omsetning.

En svakhet ved dagens regler er at saksøkerens oppgave legges nær uprøvd til grunn, jf. tvistemålsloven § 15 første ledd. Retten skal ved avgjørelsen av spørsmålet legge saksøkeren/den ankende parts oppgave til grunn, såfremt retten ikke finner den uriktig, dvs. påtagelig uriktig, jf. Rt. 1990 side 352. Det ligger i dette en risiko for at saksøkeren kan angi verdien av tvistegjenstanden høyt, og høyere enn det er faktisk grunnlag for. En annen innvending mot at retten i liten utstrekning prøver verdiangivelsen er at saksøkerens anslag nok lett kan bli urealistisk høyt, og det selv om saksøkeren har anslått verdien etter beste evne. For saksøkeren vil det være fristende å skjele hen til de regler som gjelder om verdigrenser mv. ved verdiangivelsen, og la det prege verdsettelsen. Ved innføringen av en særlig småkravsprosess, med vesentlig redusert omkostningsrisiko for saksøkeren, vil dette imidlertid også kunne slå den andre veien. Det kan her kanskje være grunn til å tro at det kan oppfordre til edruelighet ved verdiangivelsen at saksøkerens omkostningsrisiko i forhold til motparten skal fastsettes utfra tvistegjenstandens verdi. Allerede i dag innebærer saksomkostningsreglene en viss motvirkende kraft mot urealistiske anslag av tvistegjenstanden. Hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd er at saksomkostninger tilkjennes den part som har vunnet fullt ut. En urealistisk høy angivelse av for eksempel et erstatningskrav vil dermed kunne slå tilbake på saksøkeren når saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres. Men denne motvirkende kraften er ikke i seg selv tilstrekkelig til å hindre at partene sjonglerer med verdien.

Dagens utgangspunkt etter tvistemålsloven § 15 er at retten tar utgangspunkt i den nedlagte påstanden og anførslene til støtte for den. Det skal ikke foretas noen prejudisiell prøving av sakens materielle spørsmål ved verdivurderingen. Fra dette utgangspunktet har det vært oppstilt unntak for tilfeller hvor påstand eller anførsler fremtrer som oppkonstruerte, for å omgå kravet til ankesum, eller hvor de også uten særlig prøving fremtrer som åpenbart feilaktige, jf. Schei side 134. Et hovedpoeng med å operere med beløpsgrense for småkravsprosess, krav til ankesum mv., er å ha et objektivt kriterium som et slags mål på saken og dens betydning. Skal dette tjene sin hensikt, er det mye som tilsier at domstolene må prøve saksøkerens angivelse av verdien med en viss intensitet. En slik prøving trenger ikke innebære noen stillingstagen til tvistepunktet, og den skal ikke være noen prosedabilitetsvurdering. Den kan og bør være begrenset til å vurdere om saksøkerens verdiangivelse av kravet, basert på den forutsetning at han vinner frem fullt ut både i rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen, er noenlunde rimelig. Man bør etter Tvistemålsutvalgets syn derfor komme noe bort fra dagens utgangspunkt etter tvistemålsloven § 15 og over til en mer intensiv prøving.

14.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 14

§ 14-1 For hvilke saker verdien skal fastsettes

(1) For saker om formuesverdier fastsettes verdien etter reglene i §§ 14-2 til 14-5.

(2) Reglene om verdifastsettelse får ikke anvendelse dersom saken for saksøkeren eller den ankende part gjelder ideelle interesser.

(3) Retten plikter av eget tiltak å ta stilling til verdien av tvistegjenstanden når verdien har betydning for domsmyndighet eller prosessform.

(4) Feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi kan ikke brukes som ugyldighetsgrunn mot en dom.

Den innledende bestemmelsen i § 14-1 fastslår at reglene om verdiberegning får anvendelse når tvisten gjelder formuesverdier. Gjelder tvisten ideelle verdier skal det ikke beregnes noen verdi av en tvistegjenstand. Avgjørende er det om saken for den part som bringer saken inn for domstolen – saksøkeren eller den ankende part – representerer økonomiske eller ideelle verdier. Dette kan stille seg ulikt avhengig av hvilken part som bringer saken inn for domstolen. Et eksempel kan være tvist om gyldigheten av en oppsigelse begrunnet i at arbeidstakeren har skikket seg dårlig. Tvisten vil for arbeidstakeren, men neppe for arbeidsgiveren, kunne gjelde ideelle interesser, jf. Rt. 1993 side 339 og sml. Rt. 1994 side 1543 jf. Schei side 953. En tilsvarende poengtering av at det er betydningen av utfallet av saken for den av partene som bringer saken inn for domstolen/instansen er foretatt i Rt. 1998 side 482, som gjaldt krav om avlivning av en hund.

Avgjørelsen av om saken gjelder formuesverdier eller ideelle interesser, må skje utfra objektive kriterier. Vurderingen må skje ut fra det krav som er fremmet og den påstand som er nedlagt. Hva partene selv måtte føle, er ikke avgjørende. Uttrykket formuesverdier vil omfatte ikke bare krav av formuerettslig art, men også krav av annen karakter som har penger eller noe annet av økonomisk verdi som objekt. Det gjelder uansett arten av rettsforhold som kravet springer ut av, for eksempel krav om arv eller et krav av familierettslig karakter. Så lenge kravet etter dette gjelder en formuesverdi, er det ikke noe vilkår at kravet kan måles i penger.

Noen ganger vil en sak både gjelde en formuesverdi og ideelle interesser. Det vil da være naturlig å ta utgangspunkt i hva som fremtrer som sakens dominerende karakter. Er de ideelle interessene beskjedne og den økonomiske interessen i sakens utfall dominerende, vil man måtte anse det som en sak etter § 14-1(1) om formuesverdier. Men er de ideelle interessene betydelige, eller det ikke lar seg gjøre å fastslå hva som er den dominerende karakteren, må saken anses å gjelde ideelle verdier etter § 14-1(2).

Saken i Rt. 2000 side 1599 gjaldt krav fra en arbeidstaker om at han skulle ha en normal ukentlig arbeidstid på 35,5 timer og ikke 37,5 timer. Høyesterett fant at kravet var av vesentlig velferdsmessig betydning med klare elementer av ikke-økonomisk karakter. Anken over arbeidstidens lengde gjaldt derved ikke en formuesverdi som gjorde tvistemålslovens krav om ankesum anvendelig, jfr. tvistemålsloven § 356, jf. § 11. § 14-1 innebærer ingen endring i rettstilstanden i forhold til dette.

For anker til Høyesterett vil det måtte skje en sterk «siling», og de foreslåtte reglene om dette i ankekapitlet er ikke knyttet til noen bestemt ankesum. For spørsmålet om en anke skal fremmes til Høyesterett, vil det derfor kunne få noe mindre direkte betydning enn i dag om ankesumskravet er oppfylt, eventuelt om saken skal anses å ha en slik karakter at det ikke gjelder noe krav til ankesum. Etter Tvistemålsutvalgets utkast skal det skje en «siling» av anker for lagmannsrettene. Dette er knyttet opp til om ankesummen er mindre enn 2 G, jf. § 11-13(1). Er ankesummen større enn 2 G eller hvis anken ikke gjelder formuesverdier, vil anken også nektes hvis det er klart at den ikke vil føre frem, jf. § 11-13(2). Men dette er et strengt kriterium, og 2 G blir dermed en viktig grense. For anke til lagmannsrettene vil spørsmålet om ankesum derfor fortsatt ha stor betydning. Det vil dermed også få indirekte betydning for Høyesterett ved at de saker som ikke slippes gjennom til behandling i lagmannsrett, heller ikke vil kunne ankes til Høyesterett.

Spørsmålet om det skal anses som en sak om formuesverdier eller ikke, vil kanskje ha størst betydning for om reglene for småkravsprosess skal anvendes og i forhold til silingsregelen i § 11-13(1). Som påpekt er vurderingstemaet om det for saksøkeren dreier seg om en sak om ideelle verdier. Det er vanskelig å se reelle grunner til at domstolene skal legge seg på en «hard» linje her. Et hovedformål med småkravsprosessreglene er å gjøre det mulig å få prøvd saker som ellers ikke ville vært brakt inn for rettsapparatet ved å senke den økonomiske søksmålsterskelen for saksøkeren. Hvis saken er anlagt slik at ideelle interesser er fremtredende for saksøkeren, er det vanskelig å se at domstolene bør presse saken til å gjelde formuesverdi. Det samme gjelder i forhold regelen om siling av anker til lagmannsretten.

Det er i § 14-1(3) uttrykkelig sagt at retten av eget tiltak ta stilling til tvistegjenstandens verdi når den har betydning for domsmyndighet eller prosessform.

Tvistemålsloven § 16 første ledd har i dag en regel om at dersom hovedforhandlingen er påbegynt, kan saken fremmes selv om retten ikke er domsmyndig. Bestemmelsen ble endret ved lovendring 28. april 2000 nr. 28. Tidligere var regelen at saken «som regel [skulle] fremmes». Bestemmelsen er utformet med henblikk på tingretten, men har ingen betydning for behandlingen der. Derimot blir bestemmelsen anvendt på ankeforhandling i lagmannsrettene og i Høyesterett, jf. Schei side 136 – 137. Ved behandlingen i tingrettene vil spørsmålet om verdien av tvistegjenstanden få betydning for om saken skal behandles etter reglene om småkravsprosess eller allmennprosess. Har man kommet frem til det avsluttende rettsmøtet, tilsier prosessøkonomiske betraktninger at saken må kunne pådømmes. Tingretten vil alltid være domsmyndig uten hensyn til ankegjenstandens verdi. Hvilke konsekvenser det får at en sak uriktig er behandlet etter regler om småkravsprosess i stedet for allmennprosess, eller omvendt, utdypes nedenfor. Når en sak er anket til lagmannsretten og kravet til ankesum viser seg ikke å være oppfylt, bør resultatet etter Tvistemålsutvalgets syn være at det foretas en nokså åpen avveining av om samtykke bør gis eller om anken skal nektes. Det vises til den mer utførlige drøftelsen i bemerkningene til § 11-13. Anke til Høyesterett er ikke undergitt noe bestemt krav til ankesum, og det vil dermed ikke oppstå noen kompetanseproblemer dersom det etter hvert viser seg at ankesummen er lavere enn først antatt.

Hvis en sak uriktig har blitt behandlet etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess, vil hovedspørsmålet bli om den særlige omkostningsutmålingsregelen i småkravsprosessen skal gjelde. I det motsatte tilfellet vil det samme spørsmålet oppstå, men med «motsatt fortegn». Ved avgjørelsen av disse spørsmålene kan det være naturlig å ta utgangspunkt i at det sannsynligvis har vært tvil om verdifastsettelsen i saken. Når situasjonen oppstår, kan det nok regnes med at verdien vil ligge noe over eller under verdigrensen, men at den oftest ikke vil være en helt annen. For det første tilfellet – altså at saken feilaktig er behandlet etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess – er det nærliggende å peke på omgåelsesproblemet. En part kan ha egeninteresse i at saken behandles etter allmennprosess i stedet for småkravsprosess for dermed å kunne oppnå større dekning av advokatutgifter. Kanskje har motparten det samme synet, og begge parter vil kunne hevde at tvistegjenstanden overstiger 2 G. Dette ville bryte med småkravsprosessens idé. Det vil også være best i samsvar med den grunnleggende proporsjonalitetstanken å la den særlige omkostningsregelen få anvendelse når det viser seg at tvistegjenstanden ikke er så høy som det først kunne se ut til. På den annen side kan det nok antas at omgåelsestilfellene vil være nokså sjeldne. Hensynet til forutberegnelighet for partene – som kanskje allerede har hatt betydelige advokatutgifter – må veie tungt. Det vil kunne oppleves urimelig for en part om det først etter en tid viser seg at det her gjelder en avvikende regel for saksomkostninger som begrenser dekningen av advokatutgifter. På samme måte tilsier hensynet til forutberegnelighet i den motsatte situasjonen at omkostningsregelen i småkravsprosessen, jf. § 10-5, bør anvendes selv om det viser seg at saken skulle vært behandlet etter reglene for allmennprosess.

Bestemmelsen i § 14-1(4), om at feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi ikke kan medføre at en avsagt dom blir ugyldig, viderefører regelen i tvistemålsloven § 16 annet ledd.

§ 14-2 Grunnlaget for verdifastsettelsen. Tilsidesettelse

(1) Verdien av tvistegjenstanden settes til den verdi kravet har for saksøkeren på det tidspunkt kravet bringes inn i saken. Ved anke settes verdien til forskjellen mellom resultatet i underinstansen og den ankende parts krav når anken erklæres.

(2) Går påstanden ikke ut på et pengebeløp skal saksøkeren i stevningen til hjelp for retten verdsette tvistegjenstanden i penger. Tilsvarende gjelder ankende part ved anke.

(3) Retten er ikke bundet av verdiangivelsen.

(4) Retten kan beslutte å innhente bevis for verdien.

(5) Rettens verdifastsettelse kan ved anke settes til side hvis den er i strid med reglene i dette kapittel. Rettens fastleggelse av det faktiske grunnlag for verdifastsettelsen eller skjønnsmessige vurderinger av dette, kan ellers bare settes til side hvis det åpenbart er uriktig og må ha ledet til en vesentlig for høy eller lav verdifastsettelse.

§ 14-2 har bestemmelser om grunnlaget for og fremgangsmåten ved verdifastsettelsen.

§ 14-2(1) angir hvordan verdien av tvistegjenstanden fastlegges. Formålet er å komme frem til den reelle verdien av tvistegjenstanden. Det siktes med dette til verdien for den part som har brakt saken inn for domstolen, dvs. saksøkeren eller den ankende part. Dette kan innebære at man må fravike saksøkerens angivelse av kravet eller den ankende parts angivelse av ankesummen i en del tilfeller. Et eksempel kan være at det er krevet erstatning for lidt skade og nedlagt en påstand som åpenbart er for høy i forhold til det tap som er lidt. Det ville da være i strid med § 14-2(1) om retten uten videre la denne angivelsen til grunn.

Formålet er viktig når retten skal ta stilling til de verdsettelsesprinsipper som må benyttes. Verdsettelsen vil ofte kunne falle forskjellig ut avhengig av om man forsøker å finne frem til omsetningsverdi, bruksverdi, gjenanskaffelsesverdi osv. For næringsvirksomhet vil det ved verdsettelsen ha betydning om virksomhet skal fortsette osv. Tvistemålsutvalget har ikke funnet det naturlig å regulere i detalj hvilke verdsettelsesprinsipper som bør legges til grunn i loven. Dette ville blitt meget detaljert og komplisert, og det ville være vanskelig å overskue de potensielle problemområdene tilstrekkelig. Verdsettelsesprinsippet må etter lovskissen velges av den rett som avgjør verdifastsettelsen. Det må da velges et prinsipp som leder frem til den reelle verdien av tvistegjenstanden. Da må man hense til hva som for saksøkeren/den ankende part er den sannsynlige nyttiggjøring av tvistegjenstanden.

Regelen om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn ved verdifastsettelsen i § 14-2(1) viderefører regelen i tvistemålsloven § 8. Gjelder for eksempel kravet en ytelse i utenlandsk valuta, må det skje en omregning til norske kroner ut fra valutakursene på det tidspunkt stevning ble inngitt. Lovutkastet fastsetter tidspunktet for verdsettelsen til når «kravet bringes inn i saken.» Tvistemålsloven § 8 lar tidspunktet stevning «kommer inn» til domstolen være avgjørende. For krav som bringes inn senere, følger det av § 8 at det relevante tidspunktet er «da de bringes ind». Etter utvalgets syn må det være tilstrekkelig med én felles regulering her, og den bør være når kravet bringes inn i saken, enten det skjer i stevning, i senere prosesskriv eller i rettsmøte.

Ved anke er det forskjellen mellom resultatet i underinstansen og kravet i ankesaken som skal fastsettes. Verdsettelsen skal skje utfra forholdene på det tidspunkt anken erklæres. Her er det en liten forskjell mellom utkastet og tvistemålsloven § 358, i det § 358 fastsetter tidspunktet til da ankerklæringen kommer inn til retten. Etter § 11-4(2) er det en begrenset adgang til å ta med krav i ankesaken som ikke har vært behandlet av den underordnete domstolen. Når slike krav er tatt med i ankeerklæringen, må de også inngå ved vurderingen av om ankesumkravet er oppfylt, jf. § 11-13(1).

Domstolen er etter § 14-2(3) ikke bundet av verdiangivelsen. Det er ikke lett å angi i lovteksten hvor intensiv retten skal være i prøvingen av saksøkeren/den ankende parts verdifastsettelse. Selv om verdifastsettelsen i utgangspunktet bare gjelder et faktisk spørsmål – hva tvistegjenstanden er verd – vil det også være rettsanvendelsesspørsmål som kommer inn. Særlig for pengekrav må retten påse om påstandsgrunnlaget og de påberopte rettsregler kan lede til et slikt resultat som saksøkeren/den ankende part har krevet i påstanden. Retten må ved fastsettelsen av tvistegjenstandens verdi kunne se bort fra faktiske angivelser av verdier som er uriktige. Tilsvarende må gjelde for de elementer av rettsanvendelse som ligger i verdifastsettelsen – er det åpenbart at saksøkeren/den ankende part ikke kan få medhold i et så stort krav som i påstanden, må retten fravike påstandsbeløpet i verdifastsettelsen.

Som nevnt ovenfor skal retten imidlertid ikke inngi seg i prosedabilitetsvurderinger på dette stadiet. Det er ikke meningen at retten skal gå nøyere inn i noen bevisvurdering eller etterprøving av rettsreglene. Hvor intensiv prøvingen skal være må det i atskillig utstrekning overlates til rettspraksis å fastlegge. Sammenliknet med dagens praksis etter tvistemålsloven § 15, skal prøvingen etter § 14-2 være mer intensiv.

Bestemmelsen i § 14-2(4) viderefører tvistemålsloven § 15 første ledd annet punktum.

I (5) er det gitt en alminnelig regel om overprøving av verdiansettelser i rettsavgjørelser.

Rettens avgjørelse av verdien av tvistegjenstanden vil ikke komme direkte til uttrykk i en egen avgjørelse, men fremgå forutsetningsvis av f.eks. en beslutning om å fremme en anke til behandling, en beslutning om å nekte anke etter § 11-13(1), eller en kjennelse etter § 10-1(4) om at saken skal behandles ved småkravsprosess. I mangel av annen regulering ville de alminnelige regler om anke for vedkommende type avgjørelse få anvendelse også ved overprøving av verdifastsettelsen. Det vises her til reglene for anke over dommer og kjennelser i § 11-3(1) og for anke over beslutninger i § 11-3(3), supplert av § 11-13(5) for beslutninger om samtykke til å fremme anker som ikke oppfyller verdikravet i § 11-13(1). Anvendelse av disse reglene ville lede til at ankeinstansen har full kompetanse til å prøve den konkrete verdifastsettelsen. Riktignok er adgangen til anke beslutninger svært begrenset etter § 11-3(3), men det følger av § 11-13(5) fjerde punktum at adgangen til å kreve lagmannsrettens verdifastsettelse overprøvet ville vært videre, fordi det er en saksbehandlingsfeil å prøve anken etter samtykkeregelen i § 11-13(1) hvis verdien er over 2 G. Det er også en saksbehandlingsfeil å fremme anken uten å vurdere samtykke hvis verdien er under 2 G.

Etter gjeldende rett har tvistegjenstandens verdi betydning for retten til å anke til lagmannsrett og Høyesterett, og for anvendelsesområdet for forenklet rettergang etter tvistemålsloven kapittel 22 del V. Adgangen til få overprøvd verdifastsettelsen beror på hvilken avgjørelse vurderingen inngår i. En generell begrensning følger av tvistemålsloven § 16: En dom kan ikke kjennes ugyldig på grunn av feil ved avgjørelsen av tvistegjenstandens verdi. Det følger av tvistemålsloven § 359 tredje ledd at ankeinstansens avgjørelser om å dispensere fra verdikravet ved anke, ikke kan angripes ved kjæremål eller anke. Slike avgjørelser vil bygge på forutsetninger om verdien. Kommer lagmannsretten til at verdikravet ikke er oppfylt, vil imidlertid saken bli avvist ved kjennelse om samtykke ikke gis, og en slik kjennelse kan påkjæres. Høyesteretts kjæremålsutvalg har full kompetanse ved overprøvingen. Også en beslutning av lagmannsretten om å fremme anken uten samtykke kan påkjæres av en motpart som mener at verdien er under 20 000 kroner.

Regelen i tvistemålsloven § 16 annet ledd er videreført i lovutkastet § 14-1(4). Det følger av bestemmelsen at det ikke kan gjøres gjeldende som ankegrunn mot en dom i småkravsprosess at tvistesummen oversteg 2 G, slik at saken skulle vært behandlet ved allmennprosess. Her må det i tilfelle anvendes rettmidler mot rettens kjennelse om valg av prosessform etter § 10-1(4). Tilsvarende vil en dom av lagmannsretten ikke kunne ankes med den begrunnelse at verdien var under 2 G, og at lagmannsretten ved en feil fremmet anken uten å treffe avgjørelse om samtykke etter § 11-13(1).

Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid grunn til å begrense overprøvingsadgangen sterkere enn dette. Verdivurderingen vil være konkret og ofte inneholde betydelige skjønnsmessige elementer. Det bør derfor kreves et avvik av en viss størrelse for at ankeinstansen skal kunne sette den lavere retts verdiansettelse til side. Kriterier for dette er gitt i (5). At de rettslige premisser for vurderingen kan prøves fullt ut, er naturlig og dette er sagt i første punktum. Det faktiske grunnlaget for verdiansettelsen eller skjønnsmessige vurderinger knyttet til dette kan imidlertid bare i begrenset utstrekning overprøves. Vilkåret er at grunnlaget er åpenbart uriktig og må ha ledet til en vesentlig for høy eller lav verdifastsettelse.

§ 14-3 Hva som inngår i verdifastsettelsen

(1) Som tvistegjenstand regnes hele det krav saken gjelder, herunder også avkastning og erstatning for mislighold eller avsavn.

(2) Renter som er påløpt før kravet trekkes inn i saken, regnes bare med i verdifastsettelsen dersom rentekravet bestrides særskilt. Renter og saksomkostninger som er påløpt etter tidspunktet som legges til grunn for verdiberegningen i § 14-2(1), medregnes ikke.

(3) Flere krav mot samme eller flere saksøkte i samme sak legges sammen. Krav og motkrav legges ikke sammen.

§ 14-3 har bestemmelser om hva som skal regnes med ved fastsettelse av tvistegjenstanden. Dette er i dag regulert i tvistemålsloven §§ 9 til 13.

Det naturlige utgangspunktet, som fremgår av § 14-3(1), er at hele det krav saken gjelder skal tas i betraktning ved fastsettelse av tvistegjenstanden. Det er i samsvar med regelen i tvistemålsloven § 10 første ledd første punktum. § 14-3(2) bestemmer at flere krav som gjøres gjeldende i samme sak mot samme saksøkte (objektiv kumulasjon) eller mot flere saksøkte (subjektiv kumulasjon) skal legges sammen. Dette er i samsvar med de någjeldende regler i tvistemålsloven § 9 første ledd. Tvistemålsutvalget har i reglene om kumulasjon i lovutkastet kapittel 15 foreslått en markert utvidelse av adgangen til så vel objektiv som subjektiv kumulasjon. Dette kan lede til at de krav som vil bli kumulert vil være mer forskjelligartet enn i dag. Det reiser spørsmål ved om man bør holde fast ved at flere krav i samme sak skal legges sammen ved verdifastsettelsen. Alternativet vil være at hvert krav må vurderes for seg. Størst betydning vil dette få i forhold til anvendelsesområdet for småkravsprosessen og for ankesumsreglene.

Tvistemålsutvalget er blitt stående ved at flere krav i samme sak fortsatt bør legges sammen. Formålet med verdifastsettelsen er – som nevnt ovenfor – å ha et slags objektivt mål på saken og dens betydning. Den samlete betydningen av saken vil man først ha et inntrykk av når kravene summeres. I forhold til anvendelsesområdet for småkravsprosessreglene er det et poeng at en samlet verdifastsettelse vil føre til at saken enten omfattes av småkravsprosessregelene i sin helhet, eller at den ikke gjør det. Noen oppdeling, slik at et eller flere krav behandles etter småkravsprosess og øvrige krav etter regler for allmennprosess, blir det da ikke snakk om. Tvistemålsutvalget antar det er en fordel å slippe en slik oppdeling som ville kunne være rettsteknisk uheldig og tung å praktisere. Der saken gjelder flere krav som alle, hver for seg, ville vært omfattet av reglene om småkravsprosess, får ikke dette argumentet noen betydning.

I forhold til ankesumsreglene blir problemstillingen noe annerledes. Det blir da ikke snakk om noen oppdeling av behandlingen, men eventuelt bare slik at de krav som ikke overstiger ankesumsgrensen, ikke vil bli videre behandlet. Et mer generelt poeng er at det kan være vanskelig å trekke grensen mellom hva som er ett og hva som er flere krav. Dette har betydning i flere sammenhenger, blant annet også når det gjelder adgangen til å trekke inn nye krav underveis i behandlingen av saken, i forhold til litispendens og rettskraft. Så langt det er gjørlig vil det imidlertid være en fordel om man slipper å måtte ta stilling til spørsmålet. Det er derfor etter Tvistemålsutvalgets syn en fordel om man ved avgjørelsen av om kravet til ankesum er oppfylt slipper å ta stilling til om det er ett eller flere krav.

§ 14-3(2) gjelder renter og saksomkostninger, dvs. krav som er avledet av søksmålet og søksmålsgjenstanden. Dagens regel i tvistemålsloven § 10 er at saksomkostninger og andre krav som utspringer av rettergangen, ikke skal medregnes. Renter av en hovedstol skal bare medregnes dersom rentekravet bestrides særskilt.

For partene i saken kan det være en økonomisk realitet at rentekravet er på størrelse med hovedstolen. Iallfall gjelder det dersom hovedkravet gjelder et pengekrav som er forfalt noen år tilbake. Når man i forhold til regler om småkravsprosess og ankesum skal vurdere sakens betydning for partene, kunne det derfor etter Tvistemålsutvalgets syn være naturlig å inkludere de renter som er påløpt ved saksanlegget, enten de er særlig bestridt eller ikke. Den reelle forskjellen mellom et rentekrav etter reglene i morarenteloven og et krav om avsavnserstatning i tillegg til hovedstolen, vil ikke være så stor. Ved å inkludere renter i tvistegjenstanden, enten de er bestridt eller ikke, får man en enkel regel å forholde seg til. At renter normalt vil inngå som en viss andel av det som blir den fastsatte tvistegjenstanden, kunne man hensynta ved fastleggelse av verdigrensene.

Tvistemålsutvalget har likevel blitt stående ved at renter som ikke er bestridt, ikke bør medtas. Dermed videreføres den nåværende regel fra tvistemålsloven § 10 første ledd annet punktum For domstolene innebærer regelen den forenkling at retten ikke trenger å regne ut hvor mye renter utgjør så lenge de ikke er bestridt.

Renter som påløper etter at saken er anlagt, og dermed etter det tidspunkt som skal legges til grunn for verdifastsettelsen, må man se bort fra enten de bestrides særskilt eller ikke, jf. § 14-3(2) annet punktum. Det samme gjelder saksomkostningskrav i saken.

I § 14-3(3) er det fastsatt at krav og motkrav ikke skal legges sammen. Regelen tilsvarer den nåværende tvistemålsloven § 9 annet ledd.

§ 14-4 Særlige beregningsregler

(1) For ytelser som skal betales et ubestemt antall ganger, beregnes verdien til ti ganger den årlige ytelsen. Skal ytelsen betales et bestemt antall ganger, beregnes verdien ved å multiplisere ytelsen med antall ganger den skal ytes, men likevel ikke til mer enn ti ganger den årlige ytelsen. Er ytelsene ikke av samme størrelse, legges ytelsene for det siste året før saksanlegg til grunn for beregningen.

(2) For saker om panterett eller annen realsikkerhet, legges fordringens størrelse til grunn. Gjelder sikkerheten et mindre beløp enn fordringen, eller er sikkerheten mindre verd enn fordringen, legges bare det sikrede beløpet til grunn.

(1) gjelder ytelser som skal ytes flere ganger, enten antall ganger er bestemt eller ikke.

For ytelser som skal betales et ubestemt antall ganger er det bestemt at tvistegjenstanden skal fastsettes til 10 ganger den årlige ytelsen. Det kan for eksempel gjelde kårytelser, festeavgift osv. Tvistemålsloven § 11 bestemmer i dag at verdien for stedsevarige ytelser skal fastsettes til 25 ganger den årlige avgift, mens det for periodiske ytelser på livstid eller ubestemt tid skal multipliseres med 10.

Ved utmåling av erstatning for fremtidig tap vil man måtte foreta en kapitalisering utfra et valgt rentenivå for å finne frem til nåtidsverdien av de fremtidige ytelsene. Man kunne naturligvis velge en tilsvarende fremgangsmåte for å fastsette tvistegjenstandens verdi, men valg av riktig rentenivå ville være en usikkerhetsfaktor. I tillegg burde man for å komme frem til et helt riktig resultat måtte kompensere for skatteulempe og liknende. Et viktig hensyn ved utformingen av verdifastsettelsesreglene er at de skal være enkle å praktisere. Tvistemålsutvalget har derfor valgt å ikke lage en regel om konkret kapitalisering av verdien av de fremtidige ytelser i det enkelte tilfelle, men en helt sjablonmessig regel om verdien av fremtidige ytelser.

Som nevnt har tvistemålsloven § 11 i dag forskjellige multiplikatorer avhengig av om det er en stedsevarig ytelse eller den er begrenset til livstid eller ubestemt tid. Tvistemålsutvalget mener det ikke er tilstrekkelig grunn til å ha slike forskjellige faktorer ved fastsettelse av tvistegjenstandens verdi. Det kan virke noe tilfeldig at multiplikatoren skal være forskjellig for en stedsevarig ytelse og en ytelse på ubestemt tid. Et viktigere hensyn er at med et alminnelig rentenivå på dagens nivå vil forskjellen på den kapitaliserte verdien mellom en ytelse på livstid til en yngre person og en stedsevarig ytelse ikke være så stor. Det er etter Tvistemålsutvalgets syn derfor ikke grunn til å operere med ulike multiplikatorer ved fastsettelse av tvistegjentstandens verdi. Tvistemålsutvalget tilføyer at en felles mulitplikator på 10 ganger den årlige ytelsen er det samme som er fastsatt i Retsplejeloven § 228 stk 2.

Bestemmelsen i § 14-4(2) om panterettigheter og annen realsikkerhet viderefører bestemmelsen i tvistemålsloven § 13.

§ 14-5 Verdiregler knyttet til G (folketrygdens grunnbeløp)

(1) For de regler i denne loven som knytter angivelse av en verdi til G, menes folketrygdens grunnbeløp.

(2) Ved anvendelsen av verdiregler brukes folketrygdens grunnbeløp på det tidspunkt kravet bringes inn i saken. Ved anke brukes grunnbeløpets verdi på det tidspunkt anken fremsettes. Det tas ikke hensyn til eventuelle senere endringer av grunnbeløpet som gis tilbakevirkende kraft.

Tvistemålsutvalget har funnet grunn til å knytte de reglene som er gitt om kravet til en bestemt verdi opp mot folketrygdens grunnbeløp. I de enkelte bestemmelsene kan bare den standariserte forkortelsen «G» benyttes, når hva som menes med «G» er definert i § 14-5(1). Det avgjørende blir verdien av G på det tidspunkt stevning tas ut, eventuelt på det senere tidspunkt et krav trekkes inn i saken. Ved anke blir verdien av G på tidspunktet for inngivelse av anken avgjørende.

I forbindelse med Stortingets årlige vedtak om endring av folketrygdens grunnbeløp hender det at endringene gis tilbakevirkende kraft. Det har en viktig side til beregning av trygdeytelser mv. Når verdien av tvistegjenstanden skal fastlegges, kan det derimot ikke være grunn til å se hen til slik etterfølgende endring med tilbakevirkende kraft. I forhold til for eksempel en ankemotpart vil en slik tilbakevirkning åpenbart kunne ha betenkelige sider. Det gir også en lettere håndterbar regel å anvende det til enhver tid gjeldende grunnbeløpet.

Et annet spørsmål som også kan sies å ha et preg av tilbakevirkende kraft, oppstår likevel: Man kan tenke seg at ankesummen akkurat overstiger 2 G med den verdien G har på domsavsigelsestidspunktet. Før anken fremsettes er G oppjustert med den virkning at ankesummen ikke lenger overstiger 2 G.

Det er neppe ofte at dette vil komme på spissen. For de tilfellene kunne man naturligvis utformet en regel om at verdiforholdene på domstidspunktet var avgjørende. Men det ville ikke løse problemet, bare forskyve det. Hvis tvisten gjelder en gjenstand, som ikke stiger i verdi eller kanskje til og med synker i verdi, kan det hevdes at enhver oppjustering av G etter saksanlegget, som gjør at kravet om ankesum ikke blir oppfylt, vil innebære et element av tilbakevirkning.

Etter utvalgets syn er det på det rene at man her er langt utenfor de tilfeller der Grunnloven § 97 gir vern mot å anvende nye lover. Det vises til Skoghøy side 45 – 47. Noen alminnelig regel som fanger opp alle slike tilfeller er neppe hensiktsmessig og en eventuell slik regel ville også bli tung å praktisere.

Det gir en enkel og lett håndterlig regel å alltid la verdien av G på det tidspunktet anken fremsettes være avgjørende. Skulle man i enkelttilfelle se at det gir utslag som kan oppfattes som urimelig, vil forholdene ligge til rette for at det gis samtykke til anke selv om ankesumkravet ikke er oppfylt, jf. § 11-13(1).

15 Forening av krav og søksmål. Partshjelp

15.1 Generelt om kapittel 15

En fellesnevner for reglene i dette kapitlet er at de gjelder prosessituasjoner som er mer komplekse enn en sak mellom to parter om ett krav. Reglene gjelder saker med flere krav, flerer parter, flere saker som behandles i sammenheng, regler om partshjelp og såkalt prosessvarsel. Utvalget har sett det som hensiktsmessig å samle alle disse reglene som åpner for mer komplekse prosessituasjoner. Dels bør reglene ses i sammenheng, dels er det hensiktsmessig lovsystematikk å samle dem og ikke spre dem slik som gjort i gjeldende lov.

15.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 15

§ 15-1 Flere krav

(1) Saksøkeren kan i én sak fremsette flere krav mot samme saksøkte dersom

  • (a)kravene hører under norsk domsmyndighet,

  • (b)domstolen er rett verneting for ett av kravene, og

  • (c)kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler. Det er ikke til hinder for at flere krav fremsettes i saken, at retten på grunn av behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller flere fagdommere. Saken kan da deles etter § 15-6, om hensynet til omkostningene ved behandlingen eller andre hensyn tilsier det, slik at retten bare settes med meddommere eller flere fagdommere for de krav hvor dette er særskilt begrunnet.

(2) Saksøkte kan fremsette krav mot saksøkeren dersom vilkårene etter (1)(a) og (c) er oppfylt.

(3) Foretas endring etter (1) og (2) etter avsluttet saksforberedelse, gjelder i tillegg § 9-10 jf. § 9-16.

(4) Nektes et krav behandlet i saken, og kravet hører under norsk domsmyndighet, skal kravet behandles som egen sak hvis parten begjærer dette innen en frist som retten fastsetter. § 4-6 får tilsvarende anvendelse.

(5) For inndragning av nye krav i ankeinstansene gjelder § 11-4.

Mange saker gjelder ett krav mellom to parter. Men det er ikke noe særsyn at det mellom de samme parter kan bli fremmet flere krav – såkalt objektiv kumulasjon. Det kan være saksøker som har flere krav mot saksøkte, og det kan være saksøkte som har krav mot saksøker, med eller uten sammenheng med det krav saksøker har reist. Oftest vil det være prosessøkonomisk gunstig at flere krav mellom de samme parter behandles i samme søksmål. Det er viktig at prosessreglene gir mulighet for det, og i det hele at behandlingsreglene utformes med det for øye at det kan være flere krav i én sak. I det store og hele videreføres – i forenklet form – de nåværende regler om objektiv kumulasjon.

Adgangen for saksøker til i samme sak å fremme flere krav mot saksøkte er meget vid, og utvidet i forhold til nåværende lov. Alle kravene må høre under norsk domsmyndighet. Av vilkåret om at alle kravene kan behandles av retten med samme sammensetning og hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsregler, følger også at retten må være saklig kompetent for alle kravene. I vilkåret om at kravene skal behandles etter hovedsakelig like behandlingsregler, ligger først og fremst en praktisk begrensning. Et eksempel på kumulasjon som er utelukket, er hvor ett krav skal behandles ved skjønn og de øvrige krav ved ordinær rettergang.

Om et krav skulle vært behandlet ved småkravsprosess om det ikke var skjedd kumulasjon, er det ikke til hinder for at det kumuleres med andre krav og behandles ved allmennprosess. Forutsetningen er at kravene samlet overstiger 2 G, jf. § 14-3(3). Gjør de ikke det, kan kravene kumuleres i én sak som behandles etter reglene for småkravsprosess.

Det er ikke begrensninger i kumulasjonsadgangen hvor retten av hensyn til behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller med flere fagdommere. Dette medfører at den forsterkete retten må behandle alle kravene, altså også de krav som ikke begrunner den særlige sammensetningen. Men kanskje særlig hvor retten settes med fagkyndige meddommere, kan dette føre til at omkostningene blir uforholdsmessig store, og det er derfor åpnet for en adgang til å dele behandlingen av saken på den måten at den forsterkete retten bare behandler de krav hvor dette er særskilt begrunnet. Det er tenkelig at saksomkostningsavgjørelsen må utsettes for de krav som avgjøres sist fordi avgjørelsen må treffes ut fra det samlete resultat. I så fall må denne avgjørelsen treffes av retten med den sammensetning den har ved denne avgjørelsen.

Det er viktig at reglene for saklig kompetanse ikke utformes slik at kumulasjon hindres hvor prosessøkonomiske, eller andre hensyn av vekt, tilsier at kumulasjon bør skje. Med de regler som foreslås for forliksrådsbehandling, vil det ikke være til hinder for kumulasjon at et krav er behandlet i forliksrådet mens de andre kravene ikke er behandlet der.

Det kreves ikke at domstolene er stedlig kompetent for alle kravene. Det er nok at den er stedlig kompetent for ett av kravene. Gjennomgående vil det være en fordel for behandlingen, også prosessøkonomisk, å samle flere krav i ett søksmål, sammenliknet med det å måtte fremme flere krav for ulike domstoler. Løsningen på dette punkt er den samme som i Danmark følger av retsplejeloven § 249 første ledd nr. 2. Hvis den situasjon skulle oppstå at det ville vært mer hensiktsmessig å behandle saken ved en annen domstol, vil det være hjemmel for overføring av saken etter de alminnelige regler for dette.

Etter (2) har også saksøkte en helt generell adgang til å fremme krav mot saksøkeren i saken. Ordningen svarer til motsøksmål etter tvistemålsloven § 56, men med en noe utvidet adgang for saksøkte til å bringe krav inn i saken. Vilkårene i (1), med unntak for (1)(b), er gitt tilsvarende anvendelse. Unntaket for (1)(b) innebærer at det er tilstrekkelig at domstolen er rett verneting for ett av de krav saksøker fremmer. Domstolen behøver ikke være rett verneting for saksøktes krav. Reelt sett innebærer dette en likestilling mellom partene for de ytterligere krav som trekkes inn.

Adgangen til objektiv kumulasjon, både for saksøker og saksøkte, er, innen de begrensninger som følger av (1) og (2), fri inntil avsluttet saksforberedelse. Når saksforberedelsen anses for avsluttet, følger av § 9-10. Adgangen til objektiv kumulasjon etter dette tidspunktet er regulert i § 9-16. Det vises til kommentarene til denne bestemmelsen.

Den meget vide adgangen til objektiv kumulasjon, kan føre til at saken vil omfatte svært ulike krav. Forholdet kan ligge slik an at det vil være uhensiktsmessig å behandle disse i samme hovedforhandling. Det kan også tenkes tilfeller hvor det vil være en fordel om saksforberedelsen først konsentreres om ett eller noen av flere krav. § 15-6 gir da hjemmel for å dele opp saken. Det kan også tenkes at det vil forsinke fremdriften om det sent under saksforberedelsen, trekkes inn nye krav. Også da vil det kunne være hensiktsmessig å dele behandlingen, og det vil være hjemlet i § 15-6.

(4) gjelder tilfeller hvor retten nekter å behandle et krav som en av partene har søkt å bringe inn i saken. Hører kravet under norsk domsmyndighet, skal retten da sette en frist for parten til å begjære dette kravet behandlet i egen sak. Begjæres dette og kravet hører under en annen domstol, må den henvises dit.

§ 15-1(1) til (4) gjelder kumulasjon i sak for tingretten. Adgangen til å trekke inn nye krav for ankeinstansene er meget snever. For oversiktens skyld, og for også å markere den forskjell til §§ 15-2 og 15-3 at subjektiv kumulasjon bare kan skje i førsteinstansen, er det tatt med en henvisning til § 11-4.

§ 15-2 Flere parter som saksøkere eller saksøkte

(1) Flere parter kan saksøke eller saksøkes i én sak dersom

  • (a)vilkårene i § 15-1(1)(a) til (c) er oppfylt, og

  • (b)ingen parter har innsigelser eller det er så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak.

(2) Under saken kan en eller flere parter trekke inn krav mot tredjemann dersom vilkårene i § 15-1(1)(a) og (c) og § 15-2(1)(b) er oppfylt.

(3) Retten kan nekte en part å trekke inn krav mot tredjemann etter (2) når dette i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av krav som allerede er gjort til gjenstand for søksmål. Etter avsluttet saksforberedelse gjelder i tillegg § 9-16 tilsvarende.

(4) § 15-1(4) gjelder tilsvarende.

(5) Bestemmelsen gjelder ikke for ankeinstansen. Erververen av det formuesgode saken gjelder kan likevel trekkes inn i ankesaken.

Som påpekt er det behov for regler som muliggjør at det kan være flere enn to parter i én sak – såkalt subjektiv kumulasjon. Det kan være en part som har likeartete krav mot flere. En av partene kan, om han taper, ha et krav mot tredjemann, eller det kan være en tredjemann som har et behov for å tre inn i en tvist mellom to andre parter. I slike tilfeller vil det også ofte være prosessøkonomisk gunstig at søksmålet omfatter alle aktuelle parter. Dette kan også være nødvendig med henblikk på en forsvarlig behandling av de enkelte krav. Slike flerpartsforhold må tvisteloven åpne for, og generelt må behandlingsreglene være tilpasset at det kan være flere enn to parter i søksmålet. Adgangen til subjektiv kumulasjon foreslås noe utvidet, og reglene forenkles i forhold til nåværende lov.

Når det gjelder vilkårene etter (1), er § 15-1(1)(a) til (c) gitt anvendelse. Det er altså nok at det er verneting ved domstolen for kravet mot en av de saksøkte. Dette må ses i sammenheng med de ytterligere vilkår etter § 15-2(1)(b). Det kreves ikke at kravet reises der en av de saksøkte har sitt alminnelige verneting. For det første kan dette være upraktisk, ikke minst ved søksmål som gjelder fast eiendom, og hvor faste eiendoms verneting er et annet enn partens alminnelige verneting. Dernest kan det neppe presumeres at det for de øvrige parter er enklere å bli saksøkt ved en annens alminnelige verneting enn ved et særlig verneting. Om det unntaksvis skulle være slik at det vil være mer praktisk å behandle et søksmål med flere parter ved en annen domstol enn der saken korrekt er anlagt, vil den kunne overføres til denne etter de alminnelige regler for overføring av saker.

§ 15-2(1)(b) gir to ytterligere alternative vilkår for subjektiv kumulasjon. Enten må de øvrige parter samtykke i kumulasjonen eller det må være så nær sammenheng mellom de øvrige krav at de bør behandles i samme sak. Det første alternativet dekkes i dag av tvistemålsloven § 70. Teoretisk kan en slik regel føre til at saken gjelder ulike krav uten noen sammenheng mot forskjellige parter. I praksis vil imidlertid dette neppe være et problem. Partene vil ikke samtykke i en slik behandling, og retten vil uansett kunne avverge følgene av uhensiktsmessig kumulasjon ved å dele opp saken etter § 15-6. Det andre vilkåret i (1)(b) kommer i stedet for § 68. Etter utvalgets mening er det bedre å gå på det som er det sentrale, at det er slik sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. Dette vil dekke det som i dag følger av § 68 nr. 1 og nr. 2, men vil også rekke noe videre. Subjektiv kumulasjon kan skje hvor det er et slikt fellesskap i faktiske og rettslige forhold at det fremtrer som hensiktsmessig ut fra prosessøkonomiske eller andre hensyn, at kravene behandles i én sak. Til syvende og sist må avveiningen i grensetilfellene bli skjønnsmessig, og det er neppe noe vunnet på å forsøke å gjøre lovteksten mer presis. § 68 nr. 3 åpner for subjektiv kumulasjon når dette er særlig hjemlet. Det må være unødvendig å ta inn i § 15-2. Også det som i dag er regressøksmål etter tvistemålsloven § 69 vil dekkes av § 15-2.

(1) gjelder hvor subjektiv kumulasjon skjer i samme stevning. Da er vilkårene i (1) uttømmende. Subjektiv kumulasjon kan også skje senere ved at det trekkes inn nye saksøkte. Dette dekkes av (2). Vilkårene er de samme som etter (1), men her kan (3) gi grunnlag for å nekte kumulasjonen. Utvalget har ikke sett noen grunn til å gi en egen regel for det tilfellet at kumulasjonen skjer etter at stevning er inngitt, men før den er forkynt. Dette tilfellet vil falle inn under (2), men «forsinkelsen» vil her i alle praktiske tilfeller ikke medføre at kumulasjonen må nektes av den grunn. (2) vil ikke dekke det tilfellet at en ny saksøker ønsker å tre inn under saken. § 15-3 åpner for dette.

Men (2) gjelder ikke bare de tilfeller hvor det ønskes trukket inn en ny part på saksøktesiden. (2) gir en generell adgang for en part, også en som er saksøkt, til å trekke inn et krav mot en tredjemann. Det kan være praktisk at en som er saksøkt, for det tilfellet at han taper, vil fremme et krav mot tredjemann, f.eks. at tredjemann skal betale det han blir dømt til å betale saksøkeren.

Vilkårene for kumulasjon etter (2) er, som nevnt, de samme som etter (1). Domstolen trenger ikke være rett verneting for det kravet som trekkes inn. Det er nok at den er rett verneting for ett av de opprinnelige krav. Også her gjelder de alternative vilkår om at ingen av partene må ha innsigelse eller at det må være nær sammenheng mellom det krav som ønskes trukket inn og ett av de krav som er trukket inn tidligere. Med «ingen parter» menes i denne forbindelse også den tredjemann som søkes trukket inn. Den manglende innsigelse går selvsagt ikke på holdbarheten av det krav som fremmes mot tredjemann, men på behandlingsformen.

(3) knytter seg til (2), at krav trekkes inn under saken. Trekkes kravet inn før avsluttet saksforberedelse, kreves det for å nekte kumulasjonen at dette i vesentlig grad vil forsinke eller vanskeliggjøre behandlingen av de øvrige krav. Vilkårene for preklusjon er altså strenge. I denne forbindelse er det grunn til å peke på at hvor vanskelighetene kan avbøtes ved at forhandlingene deles, må dette tas med i vurderingen, hvis poenget med kumulasjon likevel vil bli opprettholdt. Etter avsluttet saksforberedelse er det vanskeligere å trekke inn krav mot nye parter. § 9-16 er da gitt tilsvarende anvendelse. Det vises til bemerkningene til denne bestemmelsen.

For det tilfellet at subjektiv kumulasjon nektes, er § 15-1(4) gitt tilsvarende anvendelse. Retten skal sette frist for parten til å begjære at kravet skal behandles i egen sak, og eventuelt henvise denne saken til annen domstol.

Subjektiv kumulasjon kan etter § 15-2 bare skje for tingretten, jf. forutsetningen i (5). Bestemmelsen åpner likevel for subjektiv kumulasjon ved anke i ett tilfelle, nemlig når det formuesgode saken gjelder overdras fra en av partene. Utvalget mener det er behov for å tillate at erververen kan trekkes inn i saken i disse tilfellene. Det vises til drøftelsen i III.20.4. En tilsvarende regel har man i dag i tvistemålsloven § 65 første ledd. (5) er, i motsetning til tvistemålsloven § 65 første ledd, helt nøytral ved at det ikke skilles mellom overdragelse fra saksøkeren eller fra saksøkte.

Det er ingen annen generell regel om subjektiv kumulasjon i ankeinstansene. Skal subjektiv kumulasjon skje her, må det ha en særlig hjemmel.

§ 15-3 Tredjemann trer inn som part

(1) Tredjemann kan tre inn som part i en sak dersom

  • (a)vilkårene i § 15-1(1)(a) og (c) er oppfylt, og

  • (b)tredjemann vil nedlegge selvstendig påstand om det som er tvistegjenstand i saken, eller det krav som fremmes har så nær sammenheng med det opprinnelige kravet at det bør behandles i saken.

(2) § 15-2(3) til (5) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen gjelder ulike situasjoner. For det første åpner det for at det kan komme inn nye parter som saksøkere med tilsvarende krav som de som er fremmet i saken. Det kan f.eks. være naboer som har anlagt sak mot en bedrift som forurenser nærmiljøet. Naboer som ikke er med i saken fra begynnelsen av, vil da kunne komme inn som nye saksøkere etter § 15-3. Dernest gjelder bestemmelsen for tredjemenn som har konkurrerende rettigheter i tvistegjenstanden. Den som vil tre inn gjør f.eks. gjeldende at han er rett eier av den gjenstand som tvisten gjelder.

§ 15-3 ivaretar for praktiske formål langt på vei de hensyn som ligger bak tvistemålslovens regler om sterk hjelpeintervensjon og intervensjonssøksmål.

§ 15-2(3) er gitt tilsvarende anvendelse. Det innebærer at adgangen til å tre inn kan bli prekludert hvis den skjer sent under saksforberedelsen eller etter avsluttet saksforberedelse. Men det er grunn til å minne om at vilkårene for preklusjon er relativt strenge, og at preklusjonsregelen er en «kan-regel». § 15-3 gjelder ikke for ankeinstansene.

Også § 15-1(4) er gitt tilsvarende anvendelse. Det vises i denne forbindelse til den tilsvarende anvendelsen av § 15-1(4) for § 15-2.

Tredjemann kan ikke tre inn som part i saken når den står for ankeinstansen. Det følger av at § 15-2(5) er gitt tilsvarende anvendelse. Unntaket i § 15-2(5) annet punktum får imidlertid anvendelse her også, slik at en tredjemann som har ervervet det formuesgodet saken gjelder, kan tre inn i saken for ankeinstansen.

§ 15-4 Fremgangsmåte ved inndragning av nye krav og endringer i partsforhold

Endringer foretas ved prosesskriv eller i rettsmøte. Foretas endringen ved prosesskriv, skal det for endringen fylle kravene til stevning, jf. § 9-2. Retten bestemmer da om det skal kreves tilsvar til endringen. Kreves tilsvar, får reglene for tilsvar og mangelfullt eller uteblitt tilsvar anvendelse.

Det er viktig at retten får et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om det er grunnlag for den objektive eller subjektive kumulasjon. Fremsettes begjæringen om endring i rettsmøte, må retten, eventuelt gjennom veiledning, sørge for at det skjer nødvendig avklaring av grunnlaget for kumulasjonen. De øvrige parter må gis anledning til å uttale seg. Dersom begjæringen om endring fremsettes i prosesskriv, skal dette for endringen fylle kravene til stevning. Det vil i realiteten si at prosesskrivet skal ha et slikt innhold at de øvrige parter og retten har grunnlag for å ta stilling til berettigelsen av kumulasjonen. Den som er motpart i forhold til endringen, må kunne ta stilling til kravet og forberede saken. I enkelte tilfeller vil det være naturlig å kreve et formelt tilsvar til endringen. I andre tilfeller vil dette fremstå som unødvendig, f.eks. på grunn av sammenheng med krav som er fremmet tidligere i saken. Det er opp til rettens skjønn om det skal kreves et formelt tilsvar. Kreves det tilsvar, gjelder § 22-3(1)(c). Selv om ikke tilsvar kreves, må selvfølgelig de øvrige parter gis mulighet til å uttale seg om berettigelsen av kumulasjonen, og den som er motpart til endringen, må kunne uttale seg om det krav som er fremmet.

§ 15-5 Forholdet mellom flere parter på samme side

(1) Flere parter på samme side i et søksmål betraktes i forhold til motparten som selvstendige parter. Bevisføringen i saken tillegges betydning for alle parter.

(2) Dersom det må gis samme dom for alle parter, kommer prosesshandlinger fra en part andre parter på samme side til gode, selv om de strider mot deres prosesshandlinger.

Bestemmelsen svarer i det vesentlige til § 72 i tvistemålsloven. Den er utformet etter mønster av den svenske rättegångsbalken kap. 14 § 8. (1) slår fast at også flere parter på samme side betraktes som selvstendige parter i forhold til motparten. I dette ligger implisitt uavhengighet for partene på samme side. Prosesshandlinger fra en slik part kommer ikke de øvrige parter til gode, og prosesshandlinger mot en slik part får ikke virkninger for de øvrige parter på samme side. Unntaket er bevisføringen. Den blir felles. Det er det eneste praktikable. Det ville være håpløst for retten å bygge på noen bevis i forhold til enkelte parter og andre bevis i forhold til partene ellers.

(2) gjelder de tilfeller der det av prosessuelle eller materielle grunner må gis samme dom for alle parter. Det er for det første tilfeller av utvidet rettskraft. Dernest er det tilfeller hvor det er etablert krav om nødvendig prosessfellesskap, selv om dommen ikke har utvidet rettskraft, og det er de tilfeller der prosessfellene etter de materielle regler må disponere over kravet i fellesskap. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for at (2) skal få anvendelse at partenes krav bygger på de samme faktiske og rettslige grunnlag. Løsningen vil bero på de materielle regler for vedkommende type fellesskap. Problemstillingen vil være aktuell i ulike sameieforhold. Om hva som nærmere ligger i at prosesshandlinger etter (2) kommer andre parter til gode, se Schei side 336 – 337.

Den nåværende § 73 om forkynnelser og meddelelser bør heller tas inn i reglene om dette. Det er for øvrig en selvfølgelig regel, iallfall så langt at prosesshandlinger skal meddeles alle parter i saken som prosesshandlingen kan tenkes å få betydning for, enten for avgjørelsen av de krav som er fremmet i saken eller for behandlingen av den.

§ 15-6 Oppdeling av forhandlinger og pådømmelse

(1) Retten kan bestemme at det skal forhandles særskilt om ett eller noen av flere krav i saken eller om ett eller flere tvistepunkter for et krav.

(2) Retten kan avgjøre særskilt ett eller noen av flere krav i saken eller en del av ett krav. Avgjørelsen av erstatningskrav eller andre krav hvor omfanget er omtvistet, kan deles slik at avgjørelsen av omfanget utsettes. Påstandsgrunnlag som ikke leder til avgjørelse av et krav, kan ellers bare avgjøres særskilt hvis begge parter samtykker.

(3) Avgjøres et krav særskilt og motparten har fremmet et krav mot dette som ikke avgjøres samtidig, kan avgjørelsen ikke fullbyrdes uten at det er bestemt av retten. Retten kan sette som vilkår for fullbyrdelse at det stilles sikkerhet.

Denne bestemmelsen dekker i dag det som er inntatt i tvistemålsloven § 98 annet ledd og §§ 150 og 151. På enkelte punkter er reglene endret.

(1) gir en helt generell adgang til oppdeling, slik at retten kan bestemme at forhandlingene foreløpig skal begrenses til ett eller noen av flere krav eller til ett eller flere tvistepunkter for et krav. For krav som avgjøres etter muntlig forhandling, kan det også være hensiktsmessig at saksforberedelsen deles opp. At saksforberedelsen kan innrettes slik at den tilpasses en deling av forhandlingene, er en selvfølge. Mye taler for at en slik deling av saksforberedelsen også dekkes av ordlyden i (1), men uansett vil den ligge innenfor den generelle hjemmel retten har til å legge opp en hensiktsmessig saksforberedelse.

Oppdeling kan også skje slik at ett eller flere tvistepunkter for et krav behandles særskilt. Dette åpner helt generelt for en oppdeling og særskilt behandling av faktiske og rettslige forhold det er uenighet om. Begrensningen ligger i det praktiske. Det må ha et fornuftig formål å dele opp. Det vil det stort sett bare være hvor en særskilt behandling av et tvistepunkt vil kunne lede til at saken, eller i det minste ett av de krav som er reist i saken, blir løst. Det kan f.eks være et faktisk forhold som er helt avgjørende for om det fremsatte krav er foreldet.

(2) åpner for særskilt avgjørelse – særskilt pådømmelse hvis avgjørelsen skal skje ved dom - av ett eller noen av flere krav som er fremmet i saken. Dette vil være praktisk hvor det er forhandlet særskilt om kravene. Det er også generelt åpnet for særskilt avgjørelse om en del av et krav. Her er det en endring i forhold til gjeldende rett, en endring som imidlertid neppe vil få stor betydning. Særskilt pådømmelse vil være praktisk hvor en del av kravet er erkjent, og det er behov for å få dette avgjort særskilt. Men det kan også være aktuelt ut over dette ut fra praktiske hensyn, hvor en del av et krav er enkelt å pådømme, mens resten vil kreve en lengre saksforberedelse. Se i denne forbindelse Kommenteret Retsplejelov side 363 om den tilsvarende bestemmelse i retsplejeloven § 253 første ledd.

Hovedregelen etter (2) er at retten bare kan dele opp avgjørelsen slik at ett eller noen av flere krav, eller (i praksis unntaksvis) en del av et krav avgjøres særskilt. Det kan ikke avsies særskilt dom om enkelte påstandsgrunnlag. Er det f.eks. gjort gjeldende en foreldelsesinnsigelse til et krav, og innsigelsen ikke fører frem, kan ikke denne innsigelsen avgjøres særskilt. Det kan den bare hvis innsigelsen fører frem. Da blir saksøkte frifunnet for det pengekrav som er fremmet mot ham. Det er flere grunner til denne hovedregelen. Saker bør ikke stykkes for mye opp. Dernest kan det få betydning for det endelige resultat om påstandsgrunnlag avgjøres særskilt. Hovedregelen ved avgjørelsen av materielle krav er at retten, hvor flere dommere deltar, stemmer over resultatet i saken, ikke over de enkelte påstandsgrunnlag, jf. § 21-3(3). Dommere kan komme til samme resultat på ulike grunnlag, og dette vil kunne bli avgjørende for utfallet, selv om det ikke er flertall for noe grunnlag. Stemmes det over de enkelte påstandsgrunnlag, vil situasjonen kunne være at det ikke er flertall for noe grunnlag, og resultatet av tvisten vil da kunne bli et annet.

Men i enkelte tilfeller er det klart at det vil kunne være praktisk med en særskilt avgjørelse av enkelte påstandsgrunnlag, selv om disse ikke leder til en avgjørelse av det krav som er fremmet. Det kan f.eks. være praktisk ved foreldelsesinnsigelsen. Det kan være uhensiktsmessig og påføre partene store omkostninger ved å måtte prosedere en komplisert sak, kanskje i tre instanser, hvis den endelige avgjørelse blir at kravet ikke fører frem på grunn av foreldelse. Dette kunne partene vært spart for i større grad enn etter de gjeldende regler, om det, også i de tilfeller hvor innsigelsen i første omgang ikke fører frem, hadde vært adgang til å få fortsatt den særskilte behandlingen av denne innsigelsen til den var endelig avgjort. Av denne grunn bør det åpnes for at retten med partenes samtykke kan avgjøre påstandsgrunnlag særskilt. Partenes samtykke bør kreves på grunn av den betydning en oppdeling kan ha for utfallet av saken. Retten gis en adgang – jf. «kan» – til å beslutte oppdeling. Slik oppdeling bør bare skje hvor det fremtrer som klart hensiktsmessig. Oppdelingsadgangen gjelder bare «påstandsgrunnlag», jf. § 5-2(1), og ikke særskilte tvistepunkter innen det enkelte grunnlag eller den enkelte innsigelse.

Regelen i tvistemålsloven § 151 annet ledd om deling av pådømmelsen for erstatningskrav mv., slik at erstatningsplikten avgjøres særskilt, og avgjørelsen av omfanget utstår, beholdes uforandret fra gjeldende lov. Om denne bestemmelsen, se Schei side 495 - 496.

De tilfeller hvor det er krevd pådømt et motkrav til et krav som det er aktuelt å avgjøre særskilt, reiser spesielle problemer. Her vil det være viktig for parten som har motkravet, at det andre kravet ikke avgjøres først med den mulighet for tvangsfullbyrdelse som dette kan gi. (3) verner her parten med motkravet. (3) gjelder bare hvor det påstås særskilt dom for motkravet. Gjøres dette kun gjeldende som innsigelse, må retten ta stilling til innsigelsen som et ledd i avgjørelsen av kravet.

Særregelen i tvistemålsloven § 150 annet ledd om krav etter gjeldsbrev, synes det ikke å være grunn til å beholde. De praktisk viktige gjeldsbrev vil være tvangsgrunnlag, se tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. De vil altså kunne brukes som grunnlag for fullbyrdelse uten dom, og vil også kunne brukes til å møte et fullbyrdelseskrav fra den anen part.

Avgjørelse etter (1) til (3) treffes ved beslutning, jf. § 21-1(3). Avgjørelsen kan bare ankes innenfor den snevre ramme som følger av § 11-3(3).

§ 15-7 Forening av saker til felles behandling

Saker som reiser likeartete spørsmål, og som skal behandles med samme sammensetning av retten og etter hovedsakelig de samme saksbehandlingsregler, kan forenes til felles behandling og til felles avgjørelse. § 4-6(2) jf. domstolloven § 38 får anvendelse.

Det er ikke upraktisk at det anlegges flere saker om likeartete forhold på omtrent samme tid. I slike tilfeller kan det være behov for, dels ut fra hensynet til prosessøkonomi, men også ut fra hensynet til forsvarlig behandling, at sakene behandles, og eventuelt pådømmes, i sammenheng. Praktisk sett kan man da oppnå det samme som om samtlige krav hadde vært fremmet i én sak. De regler vi i dag har i om dette foreslås videreført med visse endringer.

Bestemmelsen svarer et stykke på vei til nåværende § 98 første ledd. Etter § 15-7 kreves det ikke at en av partene er part i alle saker. Det som bør være avgjørende for avgrensningen, er om sakene har slike likhets- og tilknytningspunkter at de, ut fra forsvarlighets- eller hensiktsmessighetsbetraktninger, bør behandles sammen, og ikke om én part er med i alle.

I prinsippet er det fortsatt to (eventuelt flere) saker etter foreningen. Det må betales gebyrer for hver sak, verdien av sakene legges ikke sammen ved beregningen av tvistegjenstandens verdi og partene i de to sakene er prosessuelt uavhengige. Men for mange praktiske formål vil man, som påpekt, oppnå det samme som om samtlige krav som behandles hadde vært reist i én sak.

Muligheten for forening av saker forutsetter at sakene verserer ved samme domstol. Men det bør etter utvalgets mening åpnes for en relativt vid adgang til overføring av saker mellom ulike domstoler av samme kategori, nettopp for at saker som reiser de samme rettslige og faktiske spørsmål skal kunne behandles og avgjøres i sammenheng. § 15-7 må derfor ses i sammenheng med § 4-6(2), jf. domstolloven § 38 om overføring av saker.

§ 15-8 Partshjelp

(1) Partshjelp skal tillates for

  • (a)den som har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner, og

  • (b)organisasjoner og foreninger, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål etter § 1-4.

(2) Partshjelp må erklæres i prosesskriv eller i rettsmøte før saken er rettskraftig avgjort. Erklæringen skal angi det som er grunnlaget for partshjelpen. Den meddeles partene med frist for å bestride partshjelpen. Bestrides den, avgjøres spørsmålet om retten til partshjelp ved kjennelse. En kjennelse som tillater partshjelp, kan ikke påankes. Avgjørelsen er bare bindende for behandlingen i instansen. Inntil det er avsagt kjennelse som nekter partshjelp, kan den som har erklært partshjelp utøve prosessuelle rettigheter etter (3) og (4).

(3) Partshjelperen trer inn i saken slik den da står. Partshjelperen kan foreta prosesshandlinger til fordel for den parten støtten skjer til fordel for. Prosesshandlingene må ikke stride mot partens.

(4) Hvor grunnlaget for partshjelp er (1)(b), er partshjelperens prosessuelle rettigheter begrenset til ivaretakelse av de interesser organisasjonen, foreningen eller organet har i de rettsspørsmål saken reiser. Partshjelperen kan da ikke anvende rettsmidler mot avgjørelsen av det krav som er reist i saken.

Regler om såkalt hjelpeintervensjon og hjelpeintervenienter finnes i dag i tvistemålsloven §§ 75 til 79. En hjelpeintervenient er en som ut fra sin interesse i saken opptrer i den og utøver visse rettigheter, mer eller mindre på linje med en part, men uten å være part. Loven sondrer mellom ordinære hjelpeintervenienter og sterke hjelpeintervenienter. Disse er berørt i ulik grad av søksmålet og har også ulike prosessuelle rettigheter som hjelpeintervenienter.

Det har på flere viktige punkter vært reist kritikk mot rettsinstituttet hjelpeintervensjon. Jo Hov har i LoR 1997 side 402 stilt spørsmålet om vi trenger hjelpeintervensjon, og har, under visse forutsetninger, besvart spørsmålet med nei. Etter hans syn bør en med rettslig interesse i sakens utfall kunne velge mellom å stå helt utenfor saken, eller vedta at dommen skal være bindende for seg og da tre inn i saken og ha fulle partsrettigheter. Ordningen med sterk hjelpeintervensjon ser han under enhver omstendighet som overflødig.

Det er, som Hov peker på, en klar sammenheng mellom muligheten for å opptre som part og behovet for hjelpeintervensjon. Blant annet den adgang utkastets § 15-3 åpner for tredjemann til å tre inn i prosessen, vil redusere dette behovet. Det er mulig at tredjemanns behov for å ivareta sine interesser fullgodt kunne ivaretas ved en ordning som foreslått av Hov, men fordi den interesse vedkommende har i saken kan være klart avgrenset i forhold til partenes, synes det ikke å være tungtveiende argumenter for helt å fjerne den adgangen det er for tredjemann til en mer begrenset opptreden i saken. Er det rimelig grunn til at han skal være part i saken, og ønsker han eller noen av partene det, vil han som påpekt kunne tre inn om vilkårene etter § 15-3 er oppfylt eller han vil kunne trekkes inn etter reglene i § 15-2(2). Dertil kommer at hjelpeintervensjonsinstituttet bør beholdes fordi det bør aksepteres at også annen interesse enn interessen i domsutfallet, nemlig prejudikatsinteressen, i visse situasjoner bør gi grunnlag for hjelpeintervensjon.

Utvalget er derimot, som Hov, kommet til at det ikke er grunn til å beholde instituttet sterk hjelpeintervensjon. Dette er en posisjon som ligger så nær opp til posisjonen som ordinær part, at det er vanskelig å se behovet for den, forutsatt at muligheten for å være med som part er til stede. Som påpekt av Hov, må de fleste regler om tvungent prosessfellesskap forstås slik at de åpner for at de som blir bundet av dommen, kan slutte seg til saken som prosessfeller. Iallfall vil det være situasjonen hvis alternativet hadde vært sterk hjelpeintervensjon. Dertil kommer at § 15-3 gir en vid adgang for tredjemann, hvor hans interesser er sterkt berørt av saken, å tre inn i denne som part. Det er vanskelig å tenke seg at en som er så sterkt berørt at han etter gjeldende regler ville kunne vært sterk hjelpeintervenient, ikke skal kunne tre inn etter § 15-3. Adgangen til å tre inn etter § 15-3 er riktignok begrenset til førsteinstansen. Men det er viktig å fremtvinge en slik avklaring tidlig, og generelt vil ikke dette være noe tungtveiende argument mot å fjerne adgangen til sterk hjelpeintervensjon.

Hjelpeintervensjon er et innarbeidet begrep blant jurister. Det er imidlertid et begrep som ikke umiddelbart forstås utenfor kretsen av jurister, og utvalget har sett på muligheten av å finne en bedre betegnelse – en betegnelse som uttrykker den realitet at det er en som opptrer til hjelp eller støtte for parten. Dette er bakgrunnen for at utvalget har festet seg ved «partshjelp» som betegnelse for det som i dag i loven kalles hjelpeintervensjon, og «partshjelper» for den som opptrer til støtte for parten. Enhver begrepsbruk som bryter med innarbeidete begreper, vil virke fremmedartet i begynnelsen, men som påpekt har det en egenverdi å bruke betegnelser som tilkjennegir den realitet man står overfor.

Partshjelp etter (1) tillates i to tilfeller. Det er for det første hvor den som erklærer partshjelp har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner. Dernest er det ut fra prejudikatinteressen en viss adgang for partshjelp fra organisasjoner mv. I det vesentlige tilsvarer dette den adgang til hjelpeintervensjon som i dag følger av tvistemålsloven § 75. Det vises om vilkårene her til Schei side 341 - 347 og Skoghøy side 375 - 377.

Etter gjeldende lov må den rettslige interesse knytte seg til at den ene parten vinner. Det har fra dette vært sluttet at interessen må ligge i domsutfallet og ikke i begrunnelsen. En ren prejudikatsinteresse har derfor ikke vært ansett som tilstrekkelig for partshjelp, se Schei side 344 med henvisninger til rettspraksis og teori. Dette standpunktet er imidlertid ikke opprettholdt for organisasjoner mv. Der har nettopp interessen i de rettslige spørsmål vært grunnlaget for at man har tillatt partshjelp. Utvalget har vurdert om det bør åpnes en generell adgang til partshjelp hvor et rettssubjekt har en interesse i det rettsspørsmål som behandles i saken. Men utvalget er kommet til at dette trolig vil føre for langt. Det bør neppe være slik at alle som kan bli berørt av prejudikatseffekten av en avgjørelse, bør få kunne delta i saken som partshjelper. Det kunne i en del tilfeller komplisere prosessen på en måte som ikke ville stå i noe rimelig forhold til det som ble oppnådd. Visse begrensninger måtte trolig innføres, med innebygd risiko for vanskelige avgrensningstilfeller. Dette spørsmålet om deltakelse i saken ut fra prejudikatsinteressen må for øvrig ses i sammenheng med de muligheter for koordinering av saker som reiser likeartete rettslige og faktiske spørsmål, som det åpnes for i utkastet dels gjennom § 15-7 om forening av saker, og dels gjennom reglene om overføring av saker.

Som påpekt er prejudikatsinteressen akseptert som grunnlag for partshjelp fra organisasjoner, foreninger og offentlige organer, når partshjelpen skjer til ivaretakelse av de formål og interesser organisasjonen mv. skal fremme. Etter utvalgets mening er det bedre å forankre dette i en uttrykkelig bestemmelse om hjelpeintervensjon på et slikt grunnlag, enn i en generell bestemmelse om rettslig interesse i domsutfallet, som ikke vil være treffende i forhold til det som her er den reelle begrunnelse for partshjelpen. Interessen for organisasjoner mv. til å opptre som partshjelper, er ofte knyttet opp til de rent rettslige spørsmål. Dette er bakgrunnen for (1)(b).

Det vil føre for langt å la et offentlig organ opptre som partshjelper ut fra prejudikatsinteressen i alle saker som har tilknytning til saksområder som vedkommende organ forvalter. Utvalget har begrenset denne adgangen til organer «med oppgave å fremme særskilte interesser». Med dette har utvalget hatt for øye organer som forbrukerrådet, organer for likestilling mv. – altså organer med oppgave å påse at visse særlige interesser ivaretas og ikke urimelig blir skadelidende eller settes til side ved kollisjon med andre interesser. Utvalget innser at avgrensningen nok i enkelte tilfeller kan bli vanskelig, men det understrekes altså at det er en relativt snever avgrensning det tas sikte på. Utvalget finner ikke at det bør åpnes for en mer alminnelig eller vid adgang for det offentlige til å opptre i saker mellom private rettssubjekter med det formål å ivareta offentlige interesser.

I drøftelsene om søksmålsgjenstand og rettslig interesse i II.5.4.9 er det reist spørsmål om staten bør gis en generell adgang til å delta i søksmål som reiser spørsmål om inneholdet av Norges folkerettslige- og internasjonale forpliktelser. Spørsmålet er først og fremst reist i tilknytning til om staten bør kunne opptre i saker som gjelder forståelsen og anvendelsen av EØS-retten. Utvalget konkluderte der med at det ikke er grunnlag for å gi staten en alminnelig adgang til å opptre som part eller en slags partshjelper i slike tilfeller. Staten bør bare gis adgang til å opptre i slike tilfeller i saker for Høyesterett og bare i saker som vil kunne ha vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver. Det vises til § 12-12 og bemerkningene til denne bestemmelsen.

(2) svarer i det vesentlige til §§ 76 og 77 i gjeldende lov. Utvalget viser her til Schei side 347 - 349 og til Skoghøy side 384 - 386.

Partshjelperens prosessuelle rettigheter er regulert i (3) og (4), og rettighetene er avhengig av om partshjelpen har sitt grunnlag i (1)(a) eller i (1)(b). Hvor grunnlaget er interessen i at parten vinner, gjelder (3), og rettighetene er de samme som i dag følger av gjeldende lov § 78. Bestemmelsen er utformet vesentlig enklere. Begrensningen i at partshjelperen ikke kan begjære gjenopptakelse er tatt bort. Her vil det imidlertid ligge begrensinger i (1). Partshjelperens kan ikke erklæres etter at saken er rettskraftig avgjort. En partshjelp kan altså ikke begynne med en begjæring om gjenopptakelse. En slik begjæring vil for øvrig alltid kunne nøytraliseres av parten på samme side. Annet ledd i § 78 om en adgang for hjelpeintervenient til å tre inn som part med partenes samtykke, er heller ikke tatt med. Om denne regelen se Schei side 352 - 353. Anvendelsesområdet for § 78 annet ledd er snevert, og det behov regelen dekker, vil, iallfall for det vesentlige, være ivaretatt ved § 15-3 om tredjemanns rett til å tre inn som part. Tredjemann er i denne forbindelse også en partshjelper. Når det ellers gjelder de prosessuelle rettigheter for en partshjelper, hvor grunnlaget for partshjelpen er (1)(a), vises til Schei side 350 - 352 og Skoghøy side 382 - 383.

Hvor grunnlaget for partshjelpen er (1)(b), altså at saken reiser vesentlige rettslige spørsmål knyttet til interesser det ligger innenfor organisasjonens, foreningens eller organets kompetanse eller formål å ivareta, er partshjelperens prosessuelle rettigheter begrenset til ivaretakelse av disse interessene. Det vil si at partshjelperen kan foreta prosesshandlinger til klargjøring av disse rettslige spørsmålene, men vil ikke kunne foreta prosesshandlinger som utelukkende har betydning for bedømmelsen av sakens faktiske side. Partshjelperen vil etter (4) sjelden kunne nedlegge påstand, med mindre de rettslige spørsmål som begrunner partshjelpen unntaksvis gjenspeiles i påstanden. Det vil medføre at en partshjelper som kun har prosessuelle rettigheter etter (4), ikke vil kunne avverge uteblivelsesdom hvis parten uteblir.

Partshjelp kan være begrunnet både i (1)(a) og i (1)(b). Da vil partshjelperen kunne utøve de prosessuelle rettigheter etter (3), uten begrensningene i (4). Hvor partshjelperen ikke er bestridt, skal adgangen til å være partshjelper ikke prøves. Også da må (4) gjelde hvis partshjelperens interesse, om den hadde vært bestridt, måtte ha vært begrunnet i dette alternativet. Ellers vil en partshjelper, også hvor grunnlaget for partshjelpen ikke har vært bestridt, kunne utøve de prosessuelle rettigheter etter (3).

§ 15-9 Prosessvarsel

(1) Hvis det er av betydning for parten å varsle tredjemann om saken, kan han varsle tredjemann ved prosesskriv, som forkynnes. Prosesskrivet skal inneholde de nødvendige opplysninger om saken og grunnen til varslet.

(2) Er det av betydning for en som varsles etter (1), å varsle en annen, kan også han utferdige varsel etter (1).

Selv om reglene i kapitlet gir tredjemann som er berørt av saken, en relativt vid adgang til å opptre i prosessen, enten ved å tre inn som part eller gjennom reglene for partshjelp, kan situasjonen være at denne retten av forskjellige grunner ikke benyttes. Partene kan da ha et behov for formelt å varsle dem om søksmålet, slik at de får en oppfordring til å ivareta sine interesser. Varsel kan gis gjennom såkalt prosessvarsel, som er tillagt visse rettsvirkninger, blant annet slik at varslet avbryter foreldelse, jf. foreldelsesloven § 19. Også denne type regler er det behov for å videreføre.

Regler om prosessvarsel og virkninger i ulike situasjoner av at slikt varsel er gitt, er i dag inntatt i tvistemålsloven §§ 80 til 83. Den generelle regel om prosessvarsel er § 80. §§ 81 til 83 regulerer dels spesielle tilfeller av prosessvarsel og har regler om virkninger av slikt varsel mv. Reglene er meget detaljerte. De brukes svært lite, og behovet for disse reglene kan ikke være stort. Etter utvalgets mening er det ikke grunn til å videreføre annet enn en generell regel om prosessvarsel. Et slikt varsel har, som påpekt, den virkning etter lovgivningen ellers at foreldelse avbrytes. Prosessvarsel kan også være viktig av andre grunner hvor tredjemann har en interesse i søksmålet, blant annet ved at det sikrer et klart bevis på at ordentlig varsel er gitt. Tredjemanns interesse i saken vil i de praktiske tilfeller kunne ivaretas ved at han trer inn i saken etter § 15-3 eller erklærer partshjelp etter § 15-8.

16 Prosesskriv

16.1 Generelt om kapittel 16

Kontakten mellom retten og partene kan foregå på ulike måter. I rettsmøter, herunder fjernmøter, vil kontakten være muntlig. Også utenom rettsmøter kan det være en viss muntlig kontakt, for eksempel ved at praktiske spørsmål drøftes mellom dommer og prosessfullmektiger over telefon. Den vesentligste kontakten mellom partene og retten kan imidlertid ikke foregå i mer eller mindre uformelle telefonsamtaler. Det er behov for klarhet og etterviselighet om den kommunikasjonen som er mellom retten og partene. Derfor skal kommunikasjonen mellom retten og partene utenom rettsmøtene skje i prosesskriv. For enkelte typer av prosesskriv, for eksempel stevning, tilsvar og anke gjelder det særlige innholdsmessige krav. Formålet med prosesskriv er kommunikasjon fra en part til retten og motparten. Prosesskrivene vil enten være rettet inn mot realiteten i tvisten eller mot sider ved behandlingen av den, eventuelt mot begge deler. Formålet vil kunne variere, blant annet avhengig av om prosesskrivet vil inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag.

De någjeldende regler om prosesskriv i tvistemålsloven kapittel 10 er meget detaljerte og sier dels heller ikke mer enn hva man ellers kunne sluttet seg til. Reglene gjelder for alle prosesskriv, men for bestemte typer av prosesskriv gjelder ytterligere regler i tillegg, for eksempel om innholdet av stevning, jf. § 300.

Verken den danske retsplejeloven eller den svenske rättegångsbalken har slike alminnelige regler om prosesskriv som tvistemålsloven. Det er kanskje fordi lovenes forutsetning er at det ikke skal skje noen omfattende skriftveksling utover stevning og tilsvar, og eventuelt replikk og duplikk til disse. En annen grunn kan være at lovene bygger på en forutsetning om at videre skriftveksling bare skal skje når dommeren som forbereder saken ser at det er behov for ytterligere avklaringer. Etter rättegångsbalken 42: 9 stk 3 ser systemet ut til å være at dommeren skal «förordna om fortsatt skriftvaxling», jf. Ekelöf, Rättegång V ,(1998 utg.), side 55. Dommeren bør da visstnok «delge parterna en spörsmålspromemoria, där han redegör för sådanna frågor som bör diskuteras under den följande handläggningen» (op. cit).

Dels kan dette indikere at det ikke er nødvendig å videreføre så detaljerte, alminnelige regler om prosesskriv som tvistemålsloven har i dag. Dels understreker det at poenget med utveksling av prosesskriv er å avklare punkter som fortsatt er uklare. Denne intensjonen – som følger av tvistemålsloven § 302 tredje ledd – kan i en ny lov med fordel inntas direkte sammen med bestemmelsene om prosesskriv. Reglene om prosesskriv må ellers utformes slik at de ivaretar hensynet til orden i kontakten mellom retten og partene utenom rettsmøtene.

16.2 Bemerkninger til de enkelte bestemmelser i kapittel 16

§ 16-1 Generelt om prosesskriv

(1) Partenes innlegg til retten om saken utenom rettsmøter skal skje i prosesskriv.

(2) Parter uten prosessfullmektig kan muntlig inngi stevning, tilsvar, anke, begjæring om oppfriskning og begjæring om gjenåpning ved personlig oppmøte i retten. Retten setter prosesshandlingen opp som prosesskriv. For andre prosessfullmektiger enn advokater kan retten tillate slike muntlige prosesshandlinger. Hvis fremmøte for retten ikke lar seg gjøre eller er urimelig byrdefullt eller kostnadskrevende, kan retten tillate at den muntlige henvendelsen skjer som fjernavhør. § 24-10(2) gjelder tilsvarende.

Bestemmelsen i § 16-1(1) viderefører i hovedtrekk tvistemålsloven § 119. Det er gjort én endring. Etter § 119 skilles det mellom advokater, som alltid må bruke prosesskriv, og andre som kan henvende seg muntlig til retten der det er særskilt bestemt. For eksempel gjelder det ved oppsett av stevning eller tilsvar, jf. §§ 299 og 313 første ledd. Også etter § 16-1(1) må advokater som prosessfullmektig alltid bruke prosesskriv. En advokat kan dermed ikke henvende seg muntlig hos retten og få satt opp stevning, anke eller tilsvar. Regelen forbyr naturlig nok ikke mer uformell kontakt mellom retten og advokater, men hvis advokaten skal formidle noe av betydning for saken, skal det skje i prosesskriv eller i rettsmøte. Det følger av formuleringen «innlegg ... om saken». Det har blant annet en viktig side til motpartens mulighet for å få tilgang til slik kontakt. Her bør det kort tilføyes at rettsmøter ikke trenger å være en slik fysisk sammenkomst som det tradisjonelt har vært. Rettsmøter bør også mer smidig kunne avvikles som telefon- eller videokonferanser. Det vises til redegjørelsen i II.23 om betydningen av moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi i domstolene og III.17 om rettsmøter som avvikles som fjernmøter. Det følger av reglene i utkastet kapittel 17 at innlegg i fjernmøter aksepteres på linje med innlegg i rettsmøter, og at man dermed er utenfor virkeområdet til § 16-1(1).

Enkelte unntak, som gjør at kommunikasjon mellom retten og partene om saken kan skje på annen måte enn i prosesskriv og i rettsmøter, følger direkte av andre bestemmelser i lovutkastet. Det kan vises til §§ 7-2(1) og 7-5(1).

Regelen i § 16-1(1) er ny i forhold til tvistemålsloven § 119 ved at også andre prosessfullmektiger enn advokater pålegges å bruke prosesskriv ved henvendelser til retten. Det kan for eksempel være ansatte hos en part som har betydelig kontakt med retten. Også i forhold til disse må det være rimelig å kreve prosesskriv. Reglene om muntlige henvendelser til retten er ikke utformet med sikte på dem, men for å sikre tilgjengeligheten til domstolene for parter som ikke har prosessfullmektig. Selvprosederende parter må få hjelp av retten til å sette opp de minimumsdokumenter som må til for å bringe en sak i gang eller videre.

Forbudet mot muntlige henvendelser til retten fra prosessfullmektiger som ikke er advokater, er ikke gjort absolutt. Unntak er angitt i § 16-1(2). Selvprosederende parter må få hjelp av retten til å sette opp de minimumsdokumenter som vist til for å bringe en sak i gang eller videre. Enkelte prosessfullmektiger vil ha en slik posisjon at de, på like linje med parter, bør få kunne henvende seg muntlig til retten. Tvistemålsutvalget sikter her til for eksempel en sønn eller en datter som er prosessfullmektig for en av foreldrene, jf. § 3-2(4). Retten kan da samtykke i muntlige henvendelser. For personer som mer regelmessig opptrer som prosessfullmektiger uten å være advokat, bør samtykke til slike muntlige henvendelser ikke gis.

I de øvrige foreslåtte regler om stevning, tilsvar og anke er det ikke sagt noe om når prosesshandlingen kan foretas muntlig utenom rettsmøte. Det er derfor nødvendig å presisere dette i bestemmelsen om prosesskriv, jf. § 16-1(2) første punktum. «Tilsvar» i bestemmelsen dekker også anketilsvar. I samsvar med de någjeldende reglene i tvistemålsloven for oppfrisknings- og gjenopptakelsesbegjæring, vil også begjæring om oppfriskning mot en forfallsavgjørelse og gjenåpning kunne inngis muntlig. Skal en selvprosederende part inngi innlegg om saken utover dette, må det skje i prosesskriv eller i fjernmøter eller rettsmøter under saksforberedelsen, jf. § 9-5(3). For de langt fleste praktiske tilfeller der en part ikke har advokat, må det kunne legges til grunn at saken vil behandles etter reglene for småkravsprosess. Det følger av disse prosessreglene at det normalt ikke skal skje noen ytterligere skriftlig saksforberedelse etter stevning og tilsvar, men at hele saksbehandlingen for øvrig skal skje i ett rettsmøte, jf. § 10-3.

Forliksklage og tilsvar til forliksklage er ikke tatt med i § 16-1. Det følger direkte av § 8-3(1) og § 8-4(1) at slik klage og tilsvar kan inngis muntlig.

Når stevning, tilsvar eller anke inngis muntlig, må det skje ved at parten møter opp hos retten, som nedtegner stevningen, tilsvaret eller anken. Det vil etter det foreligge et dokument som utgjør stevningen, tilsvaret, anken osv. Her ligger det for tilsvar en forskjell til inngivelse av tilsvar i rettsmøte under saksforberedelsen, jf. § 9-5. Når tilsvar inngis i rettsmøte, vil retten ikke trenge å sette opp tilsvaret som noe eget dokument, men må sørge for at det som er nødvendig blir inntatt i rettsboken fra rettsmøtet. Når dokumentet er satt opp, skal det undertegnes av retten og parten. I dag er det eksplisitt uttrykt i tvistemålsloven § 119 annet ledd. Vanlig god orden tilsier at dommeren som setter opp prosesskrivet undertegner, og det må være unødvendig å si dette eksplisitt i loven. Kravet til underskrift fra parten følger av § 16-2(2). Er prosesshandlingen foretatt som fjernavhør, vil det være tilstrekkelig at retten undertegner prosesskrivet når dommeren har forsikret seg om partens identitet.

Det kan reises spørsmål ved om det bør åpnes for at parten kan henvende seg til retten på annen måte enn ved personlig fremmøte for å inngi stevning mv., for eksempel ved telefon eller i videokonferanse. Tvistemålsutvalget antar foreløpig at man ikke generelt bør åpne for dette, men at retten konkret bør kunne tillate det, jf. § 16-1(2) siste punktum. I forhold til det nåværende kravet i tvistemålsloven § 119 annet ledd om underskrift av parten og retten, må det autentiseringsbehovet underskrift fra parten skal dekke, ivaretas ved at parten identifiserer seg på det sted parten forklarer seg fra. I den någjeldende forskriften om fjernavhør er dette dekket ved at fjernavhør skal foretas fra et offentlig kontor der vedkommende part har plikt til å identifisere seg. Tilsvarende autentisering vil måtte foretas ved muntlig inngivelse av stevning, tilsvar mv. Dette vil dekkes av henvisningen til § 24-10(2) om at retten bestemmer hvor den som avhøres skal være under avhøret, og forskriftshjemmelen i § 24-10(2) siste punktum.

§ 16-1(2) skiller mellom parter som har og parter som ikke har prosessfullmektig. For en selvprosederende part som er advokat, vil reglene for parter uten prosessfullmektig få anvendelse. Vedkommende kan dermed benytte seg av reglene om muntlig stevning mv.

§ 16-2 Utforming av prosesskriv

(1) Prosesskriv skal nevne

  • domstolen,

  • sakens nummer,

  • partene,

  • prosessfullmektigene, og

  • de bilag som følger med og om de kreves unntatt fra innsynsrett etter § 18-4.

(2) Prosesskriv skal være signert.

(3) Prosesskriv skal tjene til å klarlegge tvistespørsmålene og redegjøre for partenes syn på behandlingen av saken.

(4) Prosesskriv skal utformes og ekspederes slik at hensynet til orden i kontakten mellom retten og partene ivaretas.

§ 16-2 angir punkter et prosesskriv skal inneholde. Det er gjort noen endringer i forhold til tvistemålsloven § 120. Noen egen bestemmelse om innholdsmessige krav slik den nåværende § 122 har for prosesskriv som skal tjene til å forberede en muntlig forhandling, er det ikke i regelskissen. De innholdsmessige krav etter § 122 vil dekkes opp av de formål som er angitt i § 16-1 og må ellers også anses som nokså innlysende.

§ 16-2(1) oppstiller enkelte obligatoriske krav til prosesskriv. Etter tvistemålsloven § 120 i dag, er dette noe prosesskrivet «bør» inneholde. Hvis man først skal ha regler om prosesskrivs innhold, er det som er angitt i § 16-2(1) såpass grunnleggende at det virker rimelig å stille dette som absolutte krav. Virkningen av feil her vil måtte avgjøres etter de alminnelige regler om retting av mangelfulle prosesshandlinger. Mindre unøyaktigheter i partsangivelse mv., er det neppe grunn til å gjøre noe med. Større unøyaktigheter, som kan skape tvil om hvem som er part i saken mv., bør retten derimot gripe fatt i. Her må retten kreve retting. I grove tilfeller vil man kanskje kunne anse et prosesskriv som ikke avgitt eller innkommet til retten. Det synes også liten grunn til å videreføre bestemmelsen i tvistemålsloven § 120 nr. 2 om angivelse av bilag som en «bør»-regel. Å angi bilagene er derfor gjort til et påbud i § 16-2(1).

§ 16-2(2) viderefører et element fra tvistemålsloven § 120 første ledd. Kravet om signatur er gjort obligatorisk. For prosesskriv som inngis elektronisk vil dette måtte være en e-signatur. Slik signatur – som identifiserer avsenderen og sikrer at dokumentet ikke er manipulert – kan ha ulike sikkerhetsnivåer. Hvilket sikkerhetsnivå som skal velges her, må kunne fastsettes i forskrift. Nødvendig forskriftshjemmel ser allerede ut til å foreligge i lov om elektronisk signatur § 5.

For prosesskriv som inngis som papirdokumenter, vil signaturkravet tilsvare dagens krav om at dokumentet «maa være underskrevet.»

§ 16-2(3) uttrykker hva som skal være intensjonen med prosesskriv. De skal virke for å avklare tvistespørsmål mellom partene. Hensikten med å uttrykke denne intensjonen er først og fremst å tydeliggjøre at utvekslingen av prosesskriv bør begrenses når prosesskrivene ikke kan bidra med noe mer til sakens forberedelse. De skal ikke inngis for sin egen skyld. Videre legger intensjonen føringer på innholdet i prosesskriv. Prosessen bør være åpen slik at overrumpling unngås. Poenget med prosesskriv blir da å avklare hva partene er enige om og hva de er uenige om. Innholdet i prosesskrivene må konsentreres rundt dette.

Når de innholdsmessige krav til prosesskriv drøftes, kan det være grunn til å sondre mellom prosesskriv som inngår som en del av avgjørelsesgrunnlaget og de som ikke gjør det. I saker som skal behandles rent skriftlig – de nåværende kjæremålssakene – vil alle prosesskrivene inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Etter Tvistemålsutvalgets utkast til regler er det også en del andre tilfeller der prosesskriv kan inngå som del i eller utgjøre hele avgjørelsesgrunnlaget. Det gjelder særlig skriftlig behandling av anker over dommer, jf. § 11-16(5), og skriftlige redegjørelser etter § 9-9(3). I disse typene prosesskriv vil det være rom for argumenterende fremstilinger. Tilsvarende vil gjelde der det er tvist om den videre behandling av saken og parten gjennom prosesskriv skal uttale seg om behandlingsformen.

For prosesskriv som ikke inngår i avgjørelsesgrunnlaget, er formålet å klargjøre for motparten det syn parten har på faktum og rettsregler. Retten skal ikke gjennom slike prosesskriv påvirkes til å treffe avgjørelser i en bestemt retning. Men retten skal gjennom prosesskrivene gis et grunnlag for å drive aktiv saksstyring, jf. § 5-5. For prosesskriv i denne kategorien er det altså informasjon, og ikke argumentasjon, som er det primære. Disse prosesskrivene bør da ikke ha omfattende redegjørelse for rettsspørsmålene eller argumentasjon om faktum. For en del typetilfelle er det gitt særregler som skal dekke informasjonsbehovet i forhold til motparten og retten. Det kan her vises til de redegjørelser som skal gis når bevis tilbys etter § 24-6(2).

I noen saker vil det være rettslige spørsmål som står i fokus. Tvistemålsloven § 122 siste ledd bestemmer i dag at prosesskriv ikke må inneholde utredninger av retts- og bevisspørsmål i større utstrekning enn nødvendig for å forklare sammenhengen. Dette utgangspunktet passer ikke så godt der sakens tvistepunkt er et renskåret rettslig spørsmål. Her kan det være ønskelig med nokså utførlige redegjørelser om de juridiske resonnementene i prosesskrivene. Skriftlig prosedyre er det likevel ikke meningen å innby til. Det er ment dekket ved formuleringen «... klarlegge partenes syn på tvistespørsmålene». Det vil ligge utenfor rammen av dette å komme med mer omfattende skriftlig prosedyre. Slik prosedyre vil heller ikke tjene noen hensikt, med mindre det for det aktuelle prosesskrivet er en regel om at det inngår i rettens avgjørelsesgrunnlag.

Prosesskriv skal etter § 16-2(3) tjene til å klarlegge partenes syn på tvistespørsmålene og redegjøre for partenes syn på behandlingen av saken. Det erkjennes at formuleringen om å avklare tvistepunkter ikke treffer så godt for de prosesskriv som innleder en sak, dvs. stevninger, og dels ikke så godt for anker. Det kan i og for seg tale for at man utelater intensjonen fra lovbestemmelsen.

§ 16-2(4) er en viktig bestemmelse. Reglene om prosesskriv i regelskissen er en del forenklet i forhold til tvistemålsloven nåværende kapittel 10. Det er da naturlig å ta inn en mer generell bestemmelse om de generelle hensyn som de fleste av detaljbestemmelsene må ses som bærere av. Utformingen av prosesskriv skal tjene til klarhet og orden. Det skal være mulig å ettervise hvilken kontakt som har vært mellom retten og partene.

§ 16-3 Innsendelse til retten

(1) Prosesskriv med bilag sendes elektronisk til retten. Ved midlertidig teknisk svikt kan prosesskrivet sendes på annen måte, men det må da ettersendes elektronisk så snart som mulig.

(2) Prosessfullmektig som ikke er advokat kan sende prosesskriv som papirdokument når retten tillater det. Selvprosederende parter kan alltid bruke papirdokumenter. Prosesskrivet må da sendes i så mange eksemplarer at retten kan beholde ett.

(3) Bevis som etter sin art vil miste vesentlig av bevisverdien om de sendes elektronisk, kan sendes på annen måte. Retten kan kreve at en elektronisk versjon av beviset sendes i tillegg.

§ 16-3 regulerer i hvilken form prosesskriv kan innsendes til retten. For advokater er det bestemt at prosesskriv må inngis elektronisk, jf. § 16-3(1). Det innebærer at også bilag til prosesskrivet må sendes i elektronisk form. Dokumentbevis som ikke allerede foreligger elektronisk, må advokaten da besørge scannet inn. En plikt til dette vil – så lenge materialet ikke allerede foreligger elektronisk – kunne bidra til edruelighet med hensyn til hvor stort dokumentmateriale som sendes inn i anledning saken.

At prosessmaterialet gjøres tilgjengelig for retten i elektronisk form, har mange fordeler. Blant annet kan det nevnes at det gjør det enkelt å innta påstander, anførsler osv. i de rettslige avgjørelsene. Videre er det viktig av hensyn til praktisk gjennomføring av de foreslåtte regler om offentlighet og tredjepersoners innsynsrett, at prosessmaterialet foreligger i elektronisk form.

Allerede i dag (høsten 2001) er det domstoler i utlandet som har gått over til fullstendig elektronisk saksbehandling der man tidligere hadde en tradisjonell, papirbasert, saksbehandling. På engelsk kalles dette «electronic filing systems». U.S Bankruptcy Court for the Southern District for New York (www.nysb.uscourts.gov) var blant de aller første. Et forslag om et omfattende tilsvarende system er for tiden til overveielse i Israel (kilde: Artikkel i International Litigation News, July 1999, side 15). For øvrig vises det til den mer utførlige redegjørelsen i II.23.

På det tidspunkt en ny tvistelov trer i kraft, som tidligst kan ventes å være 1. januar 2005, må det være et rimelig krav at advokater hvis profesjon er å opptre regelmessig for domstolene, har anskaffet slikt utstyr at de er i stand til elektronisk kommunikasjon. Videre vil det når den nye loven trer i kraft kunne regnes med at det alt overveiende av dokumentbevis foreligger i elektronisk form på forhånd, slik at behovet for scanning blir lite. Viser det seg at det ville være uforholdsmessig byrdefullt for domstoler eller advokater med en slik regel på det tidspunktet en ny tvistelov trer i kraft, må det kunne gis overgangsregler. Overgangsreglene bør både kunne gi retten adgang til å kreve en papirversjon av prosesskrivene og i særlige tilfelle kunne tillate at advokater sender inn prosesskriv i papirversjon. Det er viktig at eventuelle slike regler ikke forsinker overgangen til en prosessordning basert på elektronisk i stedet for papirbasert kommunikasjon, og at de derfor ikke gjøres mer lempelige enn nødvendig. Av denne grunn har utvalget heller ikke ønsket å innta egnete overgangsregler i lovutkastet. Reglene ville da fort kunne få en permanent karakter.

Det kan reises spørsmål ved om retten bør gis særlig hjemmel for å kreve at prosesskriv innsendes i papirkopi i tillegg til i elektronisk form. Tvistemålsutvalget antar det nokså sjelden vil være behov for noen papirkopi av prosesskrivene med bilag. Ønsker domstolen selv å ha papirkopier til bruk i retten eller under domskonferanser, må retten selv kunne sørge for de nødvendige papirutskrifter. Tilsvarende må gjelde dersom retten ønsker papirutskrifter til andre formål. Behovet for papirutskrifter må først og fremst antas å være et overgangsfenomen som svekkes i løpet av noen år. For øvrig må det være rimelig å anta at de fleste advokater, også uten noen særlig lovhjemmel, vil etterkomme et ønske fra retten om å sende papirkopi ved siden av.

Ved elektronisk inngivelse av prosesskriv oppstår det spørsmål om når fristavbrudd skjer, og eventuelt hvordan frister kan avbrytes eller om fristen forlenges automatisk dersom det er midlertidige tekniske hindringer som gjør at prosesskrivet ikke kan inngis. Lovteknisk vil det være mest naturlig å regulere dette i sammenheng med reglene om fristavbrudd i domstolloven. Det virker mest nærliggende å regulere dette i en ny § 146 a, med en ordlyd omtrent som dette:

«Når prosesshandlinger foretas elektronisk, avbrytes frister ved at prosesskrivet er sendt til domstolen.»

Å knytte fristavbrudd til at noe er sendt, er teknologinøytralt. I Kartleggingsprosjektet (»Kartlegging av bestemmelser i lover, forskrifter og instrukser som kan hindre elektronisk kommunikasjon») er uttrykket «sendt» behandlet i avsnitt 8.15. Rapporten tok ikke stilling til hvordan begrepet skulle forstås ved elektronisk kommunikasjon, men anbefalte at man så langt mulig innenfor offentlig forvaltning har en felles forståelse og tolkning av begrepet. Av hensyn til brukerne bør begrepsbruken overfor offentlig forvaltning og domstolene være sammenfallende her.

I NOU 2001: 10 Uten penn og blekk drøftes en rekke spørsmål knyttet til elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen. Hovedfokus er på bruk av digitale signaturer og hvilke sikkerhetsnivåer som bør kreves. I utredningen kapittel 11.6 er det laget en skisse til forskrift om elektronisk kommunikasjon med og i forvaltningen. Spørsmålet om hvordan uttrykket «sendt» er å forstå ser imidlertid ikke ut til å være regulert i forskriften eller i det hele tatt drøftet utredningen.

I mangel av klar regulering for forvaltningen må en ny sivilprosesslovgivning selv ta stilling til hva som er den beste løsningen. Etter Tvistemålsutvalgets syn må løsningen være at prosesskrivet er sendt når avsenderen har gjort alt det som skal gjøres for å overføre det til retten, og at det ikke er tekniske hindringer på avsenderens side som er til hinder for at det kommer frem. Ved systemfeil hos domstolen blir regelen dermed at prosesskrivet er sendt, selv om det ikke ennå kan behandles hos domstolen. Er det derimot forhold på avsenderens side – edb-systemer som ikke fungerer osv. – må risikoen ligge på avsenderen.

Det er i § 16-3(1) åpnet for at prosesskriv kan inngis i papirformat til domstolen også fra advokater. Dette er ment som en snever unntaksregel. Det er bare tekniske feil, typisk systemsvikt, som gjør at advokaten midlertidig er forhindret fra å sende prosesskrivet elektronisk – at papirbaserte dokumenter kan benyttes. Bestemmelsen krever da at det ettersendes i elektronisk form så snart det lar seg gjøre. Hensynet til rettens bruk av prosesskrivet, offentlighet mv., begrunner at den opprinnelige papirkopien ikke er tilstrekkelig. Det er bare midlertidige tekniske feil som omfattes av unntaket. Er det tale om varige feil eller at advokaten ikke har anskaffet det nødvendige utstyret, vil unntaket ikke kunne benyttes. Advokaten må da anskaffe et nytt system eller tilstrekkelig teknisk utstyr. Hva som skal anses som en midlertidig feil må fastlegges i rettspraksis. En antydning kan være at dette dekker teknisk svikt som varer inntil 2 uker.

Andre prosessfullmektiger enn advokater må også som hovedregel sende prosesskriv elektronisk, jf. § 16-3(2) første punktum. Det er gjort et tilsvarende unntak her som i § 16-1(1) om muntlige henvendelser til retten. Det er meningen at unntaket skal praktiseres på samme måte.

Selvprosederende parter har full valgrett om de vil sende prosesskriv elektronisk eller som papirdokument. Dette vil også dekke telefaks, som kommer i en slags mellomstilling mellom e-post og vanlig post. Den regelen som i dag utledes av praksis, er at telefaks er fristavbrytende dersom papirkopi ettersendes umiddelbart etterpå, jf. Rt. 1999 side 1820. Etter regelskissen § 16-3 vil det ikke være dekning for å kreve slik ettersendelse i vanlig post. Inngivelse per telefaks vil være tilstrekkelig i seg selv. Tvistemålsutvalget tilføyer at det for sin del ikke kan se at det er slik forskjell mellom vanlig brev og telefaks at det, verken utfra notoritetshensyn eller andre grunner, bør være forskjellige regler.

Regelen om antall eksemplarer prosesskriv skal inngis i, jf. § 16-3(2) tredje puktum, viderefører tvistemålsloven § 123 annet ledd. For prosesskriv som innsendes elektronisk gir det ingen mening å snakke om antall eksemplarer.

I § 16-3(3) er det inntatt et generelt unntak fra bestemmelsen om at prosessmaterialet skal inngis elektronisk. Det er bare der beviset etter sin art ikke lar seg nyttiggjøre i elektronisk form at beviset kan inngis på annen måte. Reelle bevismidler der egenskaper ved et dokument ikke lar seg reprodusere i en elektronisk versjon eller store kartblad som er tungvinte å benytte elektronisk format kan være eksempler på dette. Det er grunn til å regne med at synet på hvilke bevis som etter sin art mister vesentlig av bevisverdien i elektronisk form, vil endres. Dette unntaket har derfor preg av en rettslig standard der domstolene, ut fra den til enhver tid tilgjengelige teknologi, må avgjøre om beviset skal tillates på den måten. Er det på det rene at beviset skulle vært inngitt elektronisk som et bilag til prosesskriv, må domstolen kunne nekte å ta det i mot. I tvilstilfellene vil det ikke være nødvendig å avgjøre spørsmålet. Domstolen er i § 16-3(3) gitt hjemmel til å kreve en elektronisk versjon av beviset i alle tilfeller. Det vil for de fleste praktiske tilfeller si at domstolen får en scannet versjon av dokumentet, kartet eller bildet osv.

§ 16-4 Direktesending av prosesskriv

Mellom parter som er representert ved advokat, skal prosesskriv sendes direkte til motparten i samsvar med § 16-3 samtidig som det sendes til retten.

Regelen viderefører ordningen med direktesending av prosesskriv mellom advokater, som ble innført ved lovendring 28. april 2000.

Prosesskrivet skal sendes til motparten i samsvar med § 16-3. I praksis vil det bety at det skal sendes elektronisk til motparten, på samme måte som til retten etter regelen i § 16-3(1). Også uten denne presiseringen i lovteksten ville man, sett i sammenheng med § 16-3 og med det som må antas å være vanlig form for skriftlig kommunikasjon når tvisteloven trer i kraft, kunne regne med at direktesendingen for alle praktiske formål vil skje som e-post.

En fare ved direktesending av prosesskriv er at det kan lede til at en passiv dommer mister kontrollen over saksforberedelsen. Hvis man krever at prosesskrivene skal sendes via retten, vil retten bli nødt til å engasjere seg noe i saksforberedelsen, i det minste ved å sørge for at prosesskrivene blir ekspedert. Hensett til de utvilsomt positive sider direktesending av prosesskriv har i forhold til tids- og arbeidsbesparelse, må uønsket dommerpassivitet heller motvirkes ved andre regler enn en regel om at prosesskrivene skal sendes om retten.

Bestemmelsen i § 16-4 gjør ingen endring i rettens plikt til aktiv saksstyring etter § 5-5. Forberedende dommer må følge med på de prosesskriv som sendes og sette frister for besvarelse der det er nødvendig. Retten må også føre kontroll med dokumentnumre mv.

§ 16-5 Forkynnelse av prosesskriv

Retten sørger for at prosesskriv som innleder en sak, bringer nye krav inn i saken eller som angriper en rettslig avgjørelse, forkynnes for motparten.

Bestemmelsen viderefører tvistemålsloven § 123 første ledd. Når et prosesskriv skal forkynnes for motparten, er det retten som skal foreta dette. Forkynnelse må skje etter reglene i domstolloven kapittel 9. En praktisk forkynnelsesmåte når tvisteloven trer i kraft, vil sannsynligvis være elektronisk forkynnelse av dokumenter som i dag forkynnes underhånden etter domstolloven § 179. Den nåværende § 179 er ikke teknologinøytral. Tvistemålsutvalget har ikke funnet grunn til å foreta noen fullstendig gjennomgåelse av reglene om forkynnelse. Underhåndsforkynnelse etter § 179 er så praktisk for advokater og domstoler at det likevel kan være grunn til å se nærmere på det.

Et forslag til en mer moderne utforming av § 179 kan være:

«Forkynnelse kan skje elektronisk når den som skal motta forkynnelsen gir bevis for at det er mottatt.

Mellom offentlige tjenestemenn og advokater er signert bekreftelse bevis nok. Fra andre kan domstolen kreve annen bekreftelse. «

Forslaget vil avskjære muligheten for nåværende forkynnelse av dokumenter etter § 179 i vanlig post fra retten. Underhåndsforkynnelse etter § 179 er praktisk i forhold til advokater og det må, som påpekt ovenfor, kunne kreves at advokater som vil praktisere for domstolene når den nye tvistemålsloven trer i kraft, har anskaffet nødvendig utstyr for elektronisk kommunikasjon. Advokater som ikke har det, og forkynnelse overfor andre enn advokater, vil kunne skje etter domstolloven § 163 a.

Det kan reises spørsmål ved behovet for å kreve «annen bekreftelse» fra andre enn advokater og offentlige tjenestemenn. Bekreftelse gjennom elektronisk signatur vil nok oftest være tilstrekkelig bekreftelse også fra andre. Det er kanskje mulig å tenke seg unntakstilfelle der annet bevis bør kreves. Slikt annet bevis må vel da i praksis innebære at parten personlig bekrefter direkte overfor retten at forkynnelsen er mottatt. Tvistemålsutvalget er i tvil om det bør tas med en bestemmelse som foreslått i § 179 annet ledd annet punktum.

Hvilke prosesskriv som skal forkynnes fremgår ikke av de enkelte bestemmelser om saksanlegg, anke og inndragning av nye krav i saken. Det er derfor en generell bestemmelse om det her. Det er grunn til å kreve forkynnelse av prosesskriv som det er særlig viktig å sikre bevis for at motparten har mottatt, og når motparten har mottatt det. Generelt gjelder at prosesskriv som innleder søksmål, angriper en rettslig avgjørelse eller endrer sakens identitet skal forkynnes.

Det er ikke sagt noe i § 16-5 om at retten kan fastsette frist for å besvare prosesskriv. Det er i dag regler om det i § 123 første ledd og § 317 femte ledd i de tilfellene prosesskriv direktesendes. Det er unødvendig å si dette i de generelle reglene om prosesskriv. Dette er dekket i de alminnelige reglene om saksstyring og fristfastsettelse i § 5-5(1) og (2).

17 Rettsmøter og rettsbøker

17.1 Innledning

Kapittel 17 har regler om rettsmøter og om på hvilken måte det skal sikres bevis for det som har foregått i rettsmøtet. Kapittel 17 er delt i to deler. Del I gjelder selve rettsmøtet, herunder innkalling til rettsmøtet. Del II gjelder sikring av bevis for det som har foregått i rettsmøtet.

Når det gjelder rettsmøter innebærer kapittel 17 nye regler om adgangen til å holde rettsmøter som fjernmøter. Videre innebærer reglene i kapittel 17 en vesentlig styrking av bevissikring når det gjelder innholdet i de forklaringer som gis under hovedforhandlingen.

Enkelte generelle spørsmål om rettsmøter, rettsbøker og sikring av bevis for innholdet i forhandlingene drøftes i III.17.2 til III.17.7. Bemerkningene til regelutkastet kommer i III.17.8.

17.2 Generelt om rettsmøter

Tvistemålsloven har i dag ingen egne, gjennomgående regler om rettsmøter. Det er likevel mange regler om rettsmøter i tvistemålsloven – når rettsmøter skal holdes, hva som skal behandles osv., se for eksempel §§ 93, 153, 164, 247, 252 og 303. Definisjonen av rettsmøte er gitt i domstolloven § 122 og er felles for sivile saker og straffesaker. Her fastslås at rettsmøte er «de møter, som en ret holder til forhandling mellem parter eller for at avhøre parter, vidner eller sakkyndige eller foreta granskning, eller som loven særskilt har betegnet som rettsmøter.»

Rettsmøter ledes av rettens formann, jf. domstolloven § 123, som i annet ledd har regler om hvordan innsigelser mot formannens prosessledelse avgjøres. Bestemmelsen er for sivile saker fullt ut dekket i lovutkastet § 5-5(4) om rettens saksstyring.

Domstolloven kapittel 7 gir regler om offentlighetens adgang til rettsmøter mv. Reglene er nylig revidert. Det er redegjort grundigere for dette i II.22 om offentlighet og innsynsrett. Ytterligere en generell regel for rettsmøter finnes i domstolloven § 31 (om rettsvitne i forhørsretten) jf. § 101, men den er uten praktisk betydning for sivile saker.

At et møte har status som rettsmøte har visse lovgitte virkninger. Herunder kan nevnes et utgangspunkt om offentlighet, det skal føres en protokoll fra rettsmøtet og det kan gjelde regler om sikring av innholdet i de forklaringer som gis. For gjeldende rett følger dette av domstolloven kapittel 7 og tvistemålsloven kapittel 12. Tilsvarende regler vil følge av Tvistemålsutvalgets utkast til tvistelov. Videre vil det for de fleste rettsmøter gjelde regler om varsling og innkalling av parter, og det gjelder egne regler om omberammelse av rettsmøter mv. Rettsforlik må etter gjeldende regler inngås i rettsmøte. Andre forlik vil ikke ha rettskraft eller tvangskraft. Det følger også av gjeldende rett at dommer og kjennelser skal avsies i rettsmøte, jf. tvistemålsloven § 153 første ledd og § 164.

Tvistemålsloven § 135 tredje ledd jf. annet ledd og § 125 første ledd ser muligens ut til å bygge på en forutsetning om at rådslagninger skjer i rettsmøte. Rettens rådslagninger faller utenfor den generelle definisjonen av rettsmøter i domstolloven § 122 og er heller ikke særlig lovbestemt som rettsmøte. Med unntak av reglene i tvistemålsloven §§ 138 og 139 har loven ikke regler om gjennomføring av rådslagning. Etter gjeldende rett kan det derfor ikke anses som noe krav at rådslagning gjennomføres i rettsmøte. Mens selv om tvistemålsloven ikke uttrykkelig forbyr at rådslagning gjennomføres som fjernmøte, må det antas at reglene om muntlig rådslagning bygger på en forutsetning om at alle dommere er tilstede samtidig, og dette er også fast praksis i dag. I Tvistemålsutvalgets utkast til regler om rådslagning og domsavsigelse i kapittel 21 går det nå klart frem at rådslagningen ikke er et rettsmøte, og den vil kunne gjennomføres som fjernmøte.

Det kan videre nevnes at det er særlige regler om rettergangsstraff for den som forstyrrer forhandlinger i rettsmøte eller kommer med upassende eller utilbørlige uttalelser, jf. domstolloven § 198 og § 199. Tvistemålsutvalget vil ikke gå inn på noen nærmere vurdering av disse reglene.

Hva som skal behandles i rettsmøte – regler om rettsmøtenes innhold – følger av de enkelte reglene for saksforberedelse, hovedforhandling mv.

Som nevnt skal partene normalt innkalles til rettsmøter. Unntak gjelder for rettsmøter til avsigelse av dommer og kjennelser. Her har partene ikke møteplikt. Det varierer atskillig om partene varsles til rettsmøte for domsavsigelsen. Etter lovutkastet § 21-4(3) jf. § 21-5(2) får det betydning for ankefristens start om parten var innkalt til rettsmøte for domsavsigelse.

Dagens regel om utsettelse har man i tvistemålsloven § 96. Det er enkelte andre bestemmelser som har spredte regler om utsettelse og som må forstås som henvisninger til § 96, se for eksempel § 307 første ledd. Det er et grunnvilkår for å utsette saken at retten finner utsettelse nødvendig. I lovskissen nedenfor er det bare foreslått en generell regel om omberammelse. I tillegg er det foreslått regler som vil fange opp andre tilfeller av utsettelse i forbindelse med reglene om fastsettelse av frister og fristforlengelse. Det vil innebære en lovteknisk forenkling å sløyfe særhjemlene i tilknytning til de enkelte ledd i saksbehandlingen.

Den generelle regelen om omberammelse er gitt i § 318 tredje ledd, som bestemmer at «Blir det nødvendig, kan hovedforhandlingen omberammes». Den reelle forskjellen mellom utsettelse og omberammelse av et rettsmøte trenger ikke være stor. Det kan nok være noe tilfeldig om retten velger å utsette eller omberamme et rettsmøte.

17.3 Foreslåtte regler om når rettsmøter og fjernmøter skal og må avholdes

I lovutkastet er det flere bestemmelser om når rettsmøter skal holdes, hva som skal behandles i disse møtene og når det kan holdes fjernmøter.

Fjernmøte er her og i regelutkastet brukt om møter som avvikles ved hjelp av «fjernmøteteknikk», jf. utkastet § 17-1(2). Forskjellen fra et tradisjonelt fysisk møte er at i et fjernmøte befinner ikke deltakerne seg på det samme stedet. I et typisk saksforberedende møte som avvikles som fjernmøte, vil dommeren være på sitt kontor og prosessfullmektigene på sine kontorer under møtet. Man kan også tenke seg fjernmøter der dommeren og en av partene er tilstede i rettssalen, mens den andre parten deltar via videokonferanseteknikk eller liknende fra et annet sted. Fjernmøter der dommeren og én av partene er i samme lokale, mens den andre parten er på et annet sted, kan åpenbart ha uheldige sider i forhold til likevekten mellom partene, og det tilsier større forsiktighet med bruk av slike fjernmøter.

Prinsipielt forskjellig fra fjernmøter er bruk av fjernavhør. Fjernavhør er en betegnelse på avhør av parter eller vitner i tradisjonelt rettsmøte, men der selve avhøret gjennomføres via telefon eller som videokonferanse. Vedkommende part eller vitne vil utenom avhøret ikke være deltaker i møtet, og fjernavhør vil ikke kunne hindre at vedkommende part anses som uteblitt fra rettsmøtet og kan risikere forfallsdom mot seg.

Bevisreglene, § 24-10, hjemler fjernavhør av parter, vitner og sakkyndige for den dømmende rett. Tilsvarende mulighet for fjernavhør i stedet for direkte avhør foreligger ved bevisopptak, jf. § 30-4. At bevis føres gjennom fjernavhør innebærer ikke at selve rettsmøtet blir et fjernmøte.

Tvistemålsutvalgets lovutkast bygger på at en del møter mellom retten og partene fortsatt skal holdes som rettsmøte. Utvalget har ikke foreslått noen endring i domstolloven § 122 for sivile saker, men gitt regler som bygger videre på denne i § 17-1. En del rettsmøter skal fortsatt holdes som tradisjonelle møter der deltakerne er fysisk til stede, men utvalget åpner også for at enkelte rettsmøter kan holdes som fjernmøter. Dette kan som alminnelig regel gjøres hvis partene samtykker, se § 17-1(3)(b). For øvrig følger det av § 17-1(3)(a) at rettsmøter bare kan holdes som fjernmøter der dette er særlig bestemt. Eksempler på slike bestemmelser er § 9-4(3) om drøfting av plan for saksbehandlingen og § 9-5(3) om andre rettsmøter under saksforberedelsen. § 9-5(3) kommer også til anvendelse når det holdes muntlig forhandling om et saksbehandlingsspørsmål etter § 9-6(4). Reglene kommer til anvendelse også under saksforberedelsen i ankesaker etter henvisning i § 11-14(3) og § 12-8(3).

På den annen side er det ikke adgang til fjernmøte etter § 9-5(1) for rettsmøter hvor saksøkte skal gi muntlig tilsvar. For ordens skyld tilføyes at tilsvar kan inngis muntlig og nedtegnes av retten etter reglene i § 16-1(2) uten at det trenger å holdes noe rettsmøte. Adgangen til å inngi et slikt tilsvar ved fjernavhør, er særskilt regulert i § 16-1(2).

Som regel kan rettsmøter som holdes til muntlig forhandling om realitetsavgjørelsen, ikke holdes som fjernmøter. Verken reglene om hovedforhandling og ankeforhandling, muntlig forhandling i anke over beslutninger og kjennelser eller rettsmøte i forliksrådet, åpner for dette. Derimot er det i § 10-3(1) åpnet adgang til å holde rettsmøte i småkravsprosess som fjernmøte.

Når det gjelder ordinær mekling etter § 7-2, skjer det ved at retten i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene søker å legge grunnlaget for en minnelig ordning, jf. § 7-2(1). Hvis det er et rettsmøte under saksforberedelsen vil det følge av § 9-5(3) at dette rettsmøtet, og dermed også meklingen, kan foregå som fjernmøte. Hovedforhandlingen vil normalt være et tradisjonelt møte, og mekling i hovedforhandling vil som følge av dette ikke skje som fjernmøte. Det kan være behov for å trekke inn andre enn de som er tilstede i forliksforhandlinger, for eksempel hvis den ene parten bare er representert ved prosessfullmektig under hovedforhandlingen og det er ønskelig å mekle direkte med parten. Denne parten vil da kunne delta pr. telefon eller annen fjernmøteteknikk. § 7-2(1) åpner for det gjennom alternativet «annen kontakt».

Rettsmekling foregår etter § 7-5 utenfor rettsmøter. Rettsmekleren bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene, jf. § 7-5(1). Loven legger ingen begrensninger på bruken av fjernmøter ved rettsmekling.

17.4 Bør fjernmøter som et utgangspunkt likestilles med tradisjonelle rettsmøter?

Et generelt spørsmål i tilknytning til rettsmøter er om det som hittil er omtalt som fjernmøter mer generelt bør likestilles med rettsmøter. Det vil være enkelte elementer som går tapt ved at et møte avholdes som et fjernmøte i stedet for et tradisjonelt, fysisk møte der alle parter er til stede på samme sted. Hvor meget som går tapt vil avhenge mye av hva som skal behandles i møtet.

Skal det avgis forklaringer som bevis i saken vil nok solennitetshensynet – altså at situasjonens alvor og høytid fremtrer for de som er tilstede – tilsi at vedkommende part eller vitne forklarer seg i rettssalen. For de fleste vil det nok oppleves som tyngre å fare med misvisende eller feilaktige fremstillinger av faktum når man må se dommeren og motparten i øynene enn hvis man kan forklare seg på avstand over telefon. Dette har også en side til vurderingen av forklaringens troverdighet. Det er skrevet atskillig om hvor godt sannferdigheten av vitneforklaringer kan fastslås. Likevel må det nok kunne legges til grunn at de fleste dommere vil føle seg bedre i stand til å vurdere troverdigheten av en forklaring som avgis fra en part eller et vitne de har rett foran seg enn når vedkommende forklarer seg over telefon. Ved en vitneforklaring avgitt over mobiltelefon vil man nok miste atskillig her. Solennitetshensynet kan kanskje til en viss grad ivaretas ved at vedkommende part eller vitne må møte opp på et offentlig kontor, for eksempel det stedlige politikammer, og legitimere seg før forklaringen avgis.

Hvis formålet med møtet er forliksforhandlinger mellom partene, blir spørsmålet om man kan oppnå et tilsvarende velegnet forhandlingsklima når parter og dommer ikke befinner seg på samme sted. En vanlig oppfatning i dag vil nok være at forhandlingsklimaet blir dårligere når deltakerne og dommeren ikke befinner seg på samme sted. Deltakelse i det samme møtet vil ofte kunne medføre et sunt press for å finne frem til en løsning som er til begge parters fordel. Det vil være lettere å trekke seg unna hvis møtet avholdes som et fjernmøte og avstanden til dommeren og motparten er stor.

Dommerne i saken vil ha bedre forutsetninger for å tilegne seg partenes argumentasjon og bevisføringen når de er fysisk tilstede der partene er og bevisføringen foregår. Er det en kollegial rett vil også kommunikasjonen mellom dommerne, herunder at de seg i mellom avdekker uklarheter i saken under rettsmøtet, skje vesentlig lettere når de er tilstede i samme værelse. Mer generelt må man kunne si at tradisjonelt møte gir bedre mulighet for kommunikasjon mellom dem som er tilstede enn et fjernmøte.

Det er likevel grunn til å tro at de innvendinger mot fjernmøter som er fremholdt ovenfor vil avdempes i årene fremover, både som følge av ny og forbedret teknologi til bruk i fjernmøter og fordi selve bruken av teknologien vil virke mer tilvant. Som det fremgår av III.17.3 ovenfor, legger lovutkastet opp til at man i betydelig utstrekning skal bruke fjernmøter. Ofte vil det være å foretrekke om fjernmøte holdes som videokonferanse. Telefonkonferanser bør det kanskje ikke i samme grad åpnes for ettersom kommunikasjonen mellom aktørene da vil være svakere. For avklaring av enklere spørsmål under saksforberedelsen, for eksempel om tidsfrister og milepæler for saksforberedelsen osv., vil nok imidlertid også telefonkonferanser kunne være fullt tilstrekkelige. Erfaringer fra advokater utvalget møtte ved en studietur til England i juni 2001 tilsier at telefonkonferanser er velegnet for «case management conferences» mellom retten og partene, som tilsvarer den drøftelsen som skal skje etter utkastet § 9-4(2).

For å sikre at en ny tvistelov ikke urimelig begrenser bruken av videokonferanser kan det reises spørsmål om ikke utgangspunktet bør være at fjernmøter inngår i definisjonen av rettsmøte, på samme måte som de tradisjonelle møtene. I en rekke tilfeller vil det imidlertid – iallfall utfra dagens ståsted – fremstå som klart ønskelig at aktørene – dommere, advokater, parter og vitner – er fysisk samlet, jf. de hensyn som er redegjort for ovenfor. Det måtte da lages unntaksregler for de situasjoner slike hensyn kan begrunne at fjernmøter ikke er akseptabelt. Lovteknisk vil neppe så mye være vunnet ved det. Tvistemålsutvalget har derfor blitt stående ved at rettsmøter som utgangspunkt bør holdes som tradisjonelle møter. For de typetilfeller der betydningen av personlig fremmøte er noe begrenset eller det utfra økonomiske eller praktiske hensyn ikke er rimelig å kreve personlig fremmøte, er det i reglene for saksbehandlingen i de enkelte instansene særskilt bestemt når et fjernmøte kan tre i stedet for et tradisjonelt rettsmøte.

Enkelte av de foreslåtte reglene skal kort kommenteres:

Når det gjelder reglene om hvordan bevis skal føres, er det regelen i § 24-10 som hjemler fjernavhør av parter, vitner og sakkyndige for den dømmende rett, som er av interesse. De fleste vil nok se det som rimelig at fjernavhør er et unntak fra det som er det alminnelige ved bevisføringen. Utgangspunktet bør nok derfor fortsatt være at bevisføring under hovedforhandling – herunder partsforklaring – bare kan skje som fjernavhør dersom personlig fremmøte og forklaring vil fremstå som ugjørlig eller spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende.

Man bør foreløpig holde på at hovedforhandlingen avvikles som et tradisjonelt møte. Det er nok likevel mulig at dette også i en viss utstrekning er et spørsmål om «modning» og hvor utbredt og god teknikk for videokonferanser som er utviklet. Det bør derfor gis en hjemmel for en forsøksordning med at hovedforhandlinger gjennomføres som fjernmøte.

For småkravsprosess er ambisjonen at saken skal sluttbehandles i ett rettsmøte, jf. § 10-3. Det er i § 10-3 åpnet for at dette rettsmøtet kan holdes som fjernmøte. Intensjonen med småkravsprosessen – at saken behandles og avgjøres i ett rettsmøte – forutsetter et stykke på vei en møteform der partene møter opp og medbringer sine bevis. På den annen side taler omkostningssiden – som er et av de grunnleggende problemer småkravsprosessen skal motvirke – med atskillig tyngde for at en part heller deltar i behandlingen av saken i et fjernmøte enn ved fysisk fremmøte. Det samme omkostningsargumentet vil kunne tilsi at vedkommende part ikke pålegges å anta en prosessfullmektig i nærheten av rettsstedet, som ville vært nødvendig for å forhindre uteblivelse hvis rettsmøtet bare kunne holdes som et tradisjonelt, fysisk møte.

17.5 Særlig om innkalling til rettsmøter

Det er spredte regler om innkalling til rettsmøter forskjellige steder i lovutkastet i tilknytning til de enkelte bestemmelser om rettsmøter der uteblivelse har forfallsvirkning, se § 9-5(1), § 9-11(1) og § 10-3(1). Dette er de mest praktiske tilfellene av rettsmøter der uteblivelse kan ha forfallsvirkning. Etter reglene i lovutkastet kapittel 22 kan uteblivelse i visse andre tilfeller ha samme virkning. Etter § 22-4(1) og (2) gjelder det rettsmøter for sluttbehandling av saken selv om det ikke holdes hovedforhandling, rettsmøte for muntlig tilsvar etter § 9-5 og «andre rettsmøter etter rettens beslutning fordi det er av vesentlig betydning... at parten møter».

I de tilfellene uteblivelse fra rettsmøtet ikke har forfallsvirkning, må det strengt tatt være unødvendig med noen egen regel om hvordan innkalling av partene skal skje. Retten bør kunne avgjøre hva som er hensiktsmessig innkalling etter reglene om rettens alminnelige kompetanse til å styre behandlingen av saken, jf. § 5-5(2). Utvalget har likevel funnet grunn til å innta en alminnelig bestemmelse om innkalling til rettsmøter av parter, jf. utkastet § 17-2(1). For de uteblivelsestilfellene som har forfallsvirkning synes det imidlertid på sin plass å ha regler om hvordan innkalling skal skje. Man kunne ha en egen regel om det i domstolloven § 122, men av hensyn til at domstolloven også gjelder for straffesaker vil det passe bedre å ha en generell bestemmelse om dette i tvisteloven. Et utkast til slik regel er inntatt i § 17-2(1).

For sakkyndige og vitner med møteplikt, er det naturlig å samle reglene om innkalling til rettsmøter i kapittel 17. Det vises til lovutkastet § 17-3.

17.6 Rettsbok

Tvistemålsloven kapittel 11 har regler om rettsbøker.

Rettsbokens formål er å sikre dokumentasjon av forhandlingenes gang, jf. blant annet § 125 annet ledd.

Tvistemålsutvalget har ovenfor drøftet i hvilken grad tradisjonelle rettsmøter og fjernmøter skal være likestilt. De hensyn som begrunner at det føres et referat av forhandlingenes gang i ordinære rettsmøter tilsier også at det føres et referat – og med tilsvarende innhold – når rettsmøter holdes som fjernmøter. Det gjelder enten fjernmøtene avvikles som videokonferanse eller telefonkonferanse. Regelutkastet er derfor utformet for både å dekke de tradisjonelle rettsmøtene og fjernmøter, dvs. rettsmøter som avvikles ved fjernmøteteknikk.

Tvistemålsloven bruker uttrykket rettsbok om det referatet som føres av forhandlingene i rettsmøter. Det kan mot dette uttrykket innvendes at det ikke er teknologinøytralt. Det henspeiler på at det skal føres en egen bok. Allerede i dag skjer ikke dette. Det vanligste er at rettsboken føres på løse ark som settes inn i saksmappen. Det er lenge siden domstolene hadde en egen bok eller protokoll som referatet fra forhandlingene ble ført inn i. En betegnelse som mer dekkende angir hva rettsboken egentlig er, kunne være rettsreferat eller forhandlingsreferat. Når Tvistemålsutvalget har foreslått egne regler om sikring av innholdet i forklaringer som avgis i bevisøyemed, som vil inngå enten nedtegnet i rettsboken eller som et eget opptak, gir det god mening å snakke om referat fra forhandlingene eller fra retten.

Selv om «rettsbok» ikke er teknologinøytralt, har det i praksis vært gitt et mer nøytralt innhold enn det rent språklig opprinnelig skulle tilsi. Noen avgjørende innvending mot fortsatt bruk av uttrykket er dette derfor ikke. Også en videre bruk av uttrykket vil være teknologinøytralt og ikke hindre at referatet fra forhandlingene i rettsmøter føres elektronisk.

Tvistemålsutvalget har vurdert andre betegnelser som protokoll, rettsreferat og forhandlingsreferat. Mot å bruke protokoll kan det gjøres akkurat de samme innvendinger som mot rettsbok. En protokoll gir rent språklig assosiasjoner i retning av noe som er skrevet ned på papir. Betegnelsen protokoll har videre et gammelmodig preg.

Betegnelser som forhandlingsreferat og rettsreferat er nok mest dekkende for det reelle innholdet i det som i dag betegnes rettsbok. Innvendingene mot disse betegnelsene er først og fremst at de gir assosiasjoner i andre retninger enn det referatet som føres av retten. Tvistemålsutvalget har blant annet i møte med Presseforbundet fått påpekt at rettsreferat er lite egnet fordi denne betegnelsen allerede brukes nokså entydig om de referater som gjengis i pressen fra dekning av rettssaker. Forhandlingsreferat er kanskje noe mindre entydig knyttet til pressens referater, men gir på den annen side heller ikke noen indikasjon på at dette er rettens offisielle referat av hva som har foregått under forhandlingene. Språklig fremstår forhandlingsreferat som et mindre formelt referat enn et rettsreferat, og når rettsreferatet er pressens referat, blir det unaturlig å bruke forhandlingsreferat om rettens eget referat.

Tvistemålsutvalget har etter dette blitt stående ved at en ny lov bør videreføre bruken av begrepet rettsbok.

Her gis en helt kort oversikt over bestemmelsene i tvistemålsloven kapittel 11:

Bestemmelsene i § 125 og 126 gjelder for alle rettsmøter. De gjelder gjengivelse av saksbehandlingen og andre formalia, for eksempel hvem som møtte for partene, partens påstander, bevistilbud mv.

Tvistemålsloven § 127 gjelder protokollering av forklaringer som avgis utenfor hovedforhandling. I praksis har nok bestemmelsen størst betydning for protokollering ved bevisopptak.

§ 128 gjelder protokollering av forklaringer fra parter og vitner under hovedforhandling. På dette punktet foreslår utvalget en vesentlig omlegging i forhold til i dag, jf. lovutkastet §§ 17-9 og 17-10.

§ 129 særregulerer protokollering ved mistanke om falsk forklaring. Den er etter ordlyden ikke begrenset til bestemte typer rettsmøter, men gjelder generelt. For forklaringer under hovedforhandling vil den ikke ha noen praktisk betydning ved siden av de foreslåtte reglene i §§ 17-9 og 17-10. I rettsmøter utenfor hovedforhandling har bestemmelsen allerede i dag liten betydning ved siden av § 127.

§§ 131 og 132 gjelder protokollasjon ved granskning. Tvistemålslovens regler om granskning som foretas av den dømmende rett er videreført i lovutkastets regler om undersøkelse av realbevis i § 29-3. Det er ikke gitt særregler om protokollasjon av bevisundersøkelse under hovedforhandlingen i kapittel 17 II. For bevisundersøkelse som ikke foretas av den dømmende rett, er det gitt regler i § 30-6 om skriftlig redegjørelse for undersøkelsen. Dette vil stort sett dekke det som i dag er dekket av tvistemålsloven § 131, riktignok på et mindre detaljert plan. § 132 sier ikke noe særlig utover det helt alminnelige, at retten kan beslutte mer utførlig protokollering ved granskning som skjer under hovedforhandlingen når det av nærmere oppregnete grunner antas å være hensiktsmessig. Det må være klart at retten kan gjøre dette også uten en bestemmelse som eksplisitt viderefører § 132.

§§ 133 og 134 har detaljregler om opplesning av rettsboken og tilføyelser, samt om påtegning på fremlagte dokumenter mv. Også dette er svært detaljpregete regler, som ikke gir så mye utover det helt alminnelige eller som må anses tilstrekkelig dekket ved andre regler.

§ 135 gjelder partsinnsyn og tredjepersoners rett til innsyn i saksdokumenter, herunder rettsbøker og rettslige avgjørelser. Regelen ble endret ved lov 4. juni 1999 nr. 37, som trådte i kraft 1. september 2001. Spørsmålet om innsynsrett og offentlighet er drøftet utførlig i II.22. Det vises til drøftelsen der og lovutkastet kapittel 18.

§ 136 er en forskriftshjemmel. For oppbevaring av rettsbøker, herunder opptak av forklaringer fra parter og vitner, må det være fornuftig at detaljreglene – som har adresse til domstolenes interne arkivsystemer og ikke har materiell betydning for domstolens brukere – kan gis ved forskrift.

17.7 Dokumentasjon av forhandlingenes innhold – særlig parts- og vitneforklaringer

17.7.1 Innledning

Et viktig spørsmål ved utformingen av behandlingsreglene er hvordan man kan sikre innholdet av de forklaringer som avgis for retten. Som det utdypes nedenfor er det en rekke grunner som gjør det ønskelig å sikre at innholdet i avgitte forklaringer kan etterprøves. Dette behovet må imidlertid avveies mot andre hensyn, der særlig hensynet til å beholde hovedforhandlingens muntlige preg og ressursbruken ved å sikre innholdet av forklaringene må drøftes inngående.

Det vil være en rekke situasjoner det kan være ønskelig å etterprøve innholdet av avgitte forklaringer. De viktigste av disse er:

  1. som basis for ankeforhandling, for å få ankeforhandlingen spisset inn mot det som det reelt er grunn til å tvistes om etter underinstansens avgjørelse, og unngå at ankeforhandlingen får form av en ny førsteinstans-behandling. Denne intensjonen er drøftet nærmere i II.3.18 om viktige føringer for prosessen.

  2. for mulig konfrontasjon ved avgivelse av parts- og vitneforklaringer i ankeinstansen som avviker fra det som tidligere er forklart av samme part eller vitne. Det er ikke sjelden betydelig glidning fra det parter og vitner forklarer i tingretten til hva de senere forklarer ved ankeforhandling i lagmannsretten. Det er behov for på autoritativ måte å kunne få fastslått dette. Endringen i forklaring vil i seg selv utgjøre et bevismoment.

  3. til bruk ved spørsmål om gjenåpning. Behovet for sikring av forklaringene vil særlig vise seg i forhold til begjæringer basert på angivelig nye bevis, for å etterprøve om spørsmål ble berørt og på hvilken måte under bevisføringen. Videre vil det være aktuelt i forhold til begjæringer bygget på at et vitne har endret forklaring, blitt misforstått eller liknende (se også punkt 8 nedenfor). Ofte vil det være en viss usikkerhet knyttet til de nærmere detaljer i bevisføringen. For å etterprøve hva som ble tatt opp under forklaringene – og hva som dermed var gjenstand for bevisføring – er det nødvendig å sikre forklaringenes innhold.

  4. til hjelp for overordnet instans ved prøving av om anke skal tillates fremmet eller ikke. Ankeprøvningen må skje på bakgrunn av saksdokumentene. I mange saker utgjør parts- og vitneforklaringer hovedtyngden av bevisene. For å ha et tilstrekkelig grunnlag for å foreta ankeprøvningen er det behov for å vite hva som ble forklart i avhørene.

  5. til hjelp for partene ved utarbeidelse av rettsmiddelerklæring. Det blir mulig å ettervise om tingretten har oppfattet riktig det som ble forklart, og på en bedre måte enn at partene kun kan støtte seg på egne notater fra hovedforhandlingen.

  6. til hjelp for retten ved domsskrivningen.

  7. dersom det oppstår spørsmål om det er avgitt falsk forklaring og dette i ettertid ønskes forfulgt strafferettslig. Her kan det være nødvendig å ha en detaljert gjengivelse av forklaringen.

Ytterligere to situasjoner kan tilføyes, som har kommet tydeligere frem i offentlig debatt den siste tiden:

  1. 8

    for å avdekke misforståelser som følger av språk og kulturelle forskjeller. Et eksempel kan være at taushet fra en part normalt vil kunne tas til inntekt for at parten ikke motsetter seg at et bestemt rettergangsskritt foretas. I samisk kultur vil taushet kunne innebære det motsatte. Det kan også være et problem at tolkene ikke holder mål, og at misforståelser oppstår som følge av det. Tvistemålsutvalget har under sitt studiebesøk til Karasjok og møte med Sametinget, fått påpekt at språk og kulturforskjeller kan medføre problemer i kommunikasjonen mellom parter, vitner og retten. Tilsvarende vil gjelde i forhold til innvandrere og andre fremmedspråklige. Dette problemet er tatt opp i et eget hefte av «Rett og Slett», kontaktorgan for Justisdepartementet og domstolene, nr. 3/2000. Her vil det være av særlig betydning å ha en autoritativ gjengivelse av hva som foregikk og ble forklart under hovedforhandlingen. Spørsmålet har foreløpig vært mest fremme i forbindelse med gjenopptakelse av straffesaker, særlig narkotikasaker. Problemstillingen vil imidlertid være like aktuell ved avgjørelsen av sivile rettstvister.

  2. 9

    som dokumentasjon på dommeratferd. Spørsmålet om disiplinærorganer for dommere er drøftet av Domstolskommisjonen i NOU 1999: 19. Det må antas at det vil bli mer aktuelt med disiplinærsaker mot dommere enn det har vært til nå, jf. det nå vedtatte kapittel 12 i domstolloven om klage- og disiplinærordning for dommere. Det er da behov for å kunne dokumentere dommerens atferd under hovedforhandlingen.

Det kan også trekkes frem at opptak eller utskrift av avgitte forklaringer i første instans vil kunne tjene som bevisopptak. I hvilken utstrekning det tillates vil imidlertid måtte avgjøres utfra andre regler, for eksempel regler om umiddelbar bevisføring mv.

Nokså generelt og unyansert kan det kanskje sies at rettssikkerheten vil styrkes dersom man får sikret at innholdet av avgitte forklaringer kan fastslås autoritativt i ettertid, og det vil gi en mulighet til å komprimere ankeforhandlingene. I den grad en person endrer forklaring fra første instans til annen instans, innebærer det ikke nødvendigvis at én av forklaringene er bevisst uriktig. Men endringen i forklaring vil i seg selv kunne være et bevismoment. På den annen side vil denne gevinsten ikke komme til nytte i størstedelen av de sakene som avgjøres av tingrettene. Det er bare en liten andel av sakene som ankes til lagmannsrettene. Domstolenes forretningsstatistikk for 1997-1999 viser at lagmannsrettene hvert år har mottatt ca. 1 700 sivile ankesaker. I den samme perioden behandlet tingrettene årlig drøye 12 000 sivile tvistemål i gjennomsnitt.

Et annet spørsmål er om det øvrige innhold under hovedforhandlingen skal sikres for ettertiden. Når det gjelder de formelle påstandene skal de etter de gjeldende regler alltid føres inn i rettsboken, jf. tvistemålsloven § 126 første ledd nr. 1. Men for øvrig vil rettsboken som regel ikke inneholde noe om partenes påstandsgrunnlag (anførsler) i hovedforhandlingen, hvilke rettsregler de har påberopt mv. I det hele tatt vil rettsboken ikke vise noe om hva som er tatt opp i partenes prosedyrer. Domsgrunnene vil imidlertid redegjøre for dette, jf. tvistemålsloven § 144 første ledd nr. 3, som med «paastande» også innbefatter partens anførsler og innsigelser, jf. Schei side 479. Dette medfører at hovedpunktene i partenes prosedyrer må tas med i dommen. I de aller fleste tilfelle vil anførslene og hvilke rettsregler som er påberopt også fremgå av partenes prosesskrifter. Med det foreslåtte sluttinnlegget, jf. lovutkastet § 9-10, vil partene normalt ha inngitt et oppsummerende prosesskrift med angivelse av påstand, det faktum og de rettsregler de vil påberope. Behovet for ytterligere sikring av innholdet i prosedyrene må etter Tvistemålsutvalgets syn være beskjedent. Spørsmålet vil ikke bli drøftet videre i dette notatet.

17.7.2 De gjeldende regler

De någjeldende regler som bidrar til å sikre innholdet av avgitte forklaringer under hovedforhandlingen er først og fremst reglene om protokollasjon i tvistemålsloven §§ 128 og 129. Retten kan også redegjøre for hva parter og vitner har forklart i domsgrunnene, jf. § 144 nr. 3, men det er ikke så vanlig at det der gis noen utførlig redegjørelse av hva de forskjellige har forklart under hovedforhandlingen. Hvis avgjørelsen rent unntaksvis står og faller med ordlyden i en vitneforklaring, vil det være naturlig å gjengi den, jf. Schei side 480.

Tvistemålsloven §§ 125 flg. bestemmer hva som skal protokolleres. Nokså generelt kan det kanskje sies at reglene hovedsakelig tar sikte på dokumentasjon omkring saksbehandlingen. Rettsboken kan dermed være et viktig bevismiddel ved en saksbehandlingsanke.

De gjeldende regler om innholdet av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandlingen er §§ 128 og 129. § 128 forutsetter som hovedregel at innholdet av forklaringene ikke skal gjengis i rettsboken. Begrunnelsen for dette – at loven skal forebygge at fordelene ved muntlig forhandling og umiddelbar bevisføring går tapt – har ledet til at reglene i § 128 har blitt praktisert med varsomhet. Generelt kan det sies at det er sjelden det skjer protokollasjon etter § 128. Det er retten som beslutter når protokollasjon skal skje etter §§ 128 og 129. Partene har ikke noe krav på slik protokollasjon, men vil kunne få protokollført begjæringen om innføring av forklaringens innhold, jf. § 126 første ledd nr. 4.

§ 128 første ledd nr. 1 tillater protokollasjon når hovedforhandlingen må utsettes. Forutsetningen for slik protokollasjon må være at avhør under det senere rettsmøtet ikke vil utgjøre et klart bedre bevis, jf. Schei side 454.

§ 128 første ledd nr. 2 gjelder de situasjoner at protokollasjon av forklaringens innhold kan gjøre at man ikke trenger å foreta nytt avhør ved anke. Videre er det et vilkår at dette kan skje «uten vesentlig å forstyrre forhandlingens gang». Bestemmelsen brukes sjelden. Justisdepartementet synes å ha forutsatt at tingrettene skulle foreta en ganske utstrakt protokollasjon, iallfall summarisk protokollasjon, etter denne bestemmelsen. Denne forutsetningen fremkommer av et rundskriv fra departementet i 1933 til den nye rettergangsordningen. Forutsetningen har ikke støtte i lovendringen i 1935 og har heller ikke blitt fulgt i praksis.

§ 128 første ledd nr. 3 gjelder de situasjoner at retten antar at ny forklaring ikke vil kunne gis ved anke, eller eventuell ny forklaring må foregå utenfor hovedforhandling. Det er ikke nok at det etter § 220 ville vært anledning til å foreta bevisopptak; det kreves at det ville vært nødvendig, jf. § 220 nr. 3 og 4.

§ 128 første ledd nr. 4 gir en helt generell adgang til å protokollere innholdet av en forklaring når «særlige grunner» gjør det ønskelig. Det som her særlig has for øye er at den eksakte ordlyden av forklaringen har vesentlig betydning for bevisbedømmelsen. Det kan også være praktisk ved mistanke om falsk forklaring.

§ 128 annet ledd har en regel om at det bør avmerkes i protokollen om en som er avhørt ikke har noe å forklare av betydning for saken. Regelen brukes lite, og kanskje i atskillig mindre utstrekning enn den burde, jf. Schei side 455.

Protokollasjon etter § 128 skal begrenses til det som kan være av betydning for avgjørelse av saken. § 129 gjelder de tilfeller det er konkret mistanke om at det avgis falsk forklaring. Da bør også punkter i forklaringen som ikke er av betydning for saken opptegnes fullstendig i rettsboken.

Tvistemålsloven § 130 gir hjemmel for å fastsette forskrift om stenografisk eller mekanisk opptak av avgitte forklaringer. Slike regler er fastsatt ved forskrift om lydopptak av rettslige forklaringer i sivile saker og straffesaker av 28. februar 1964 nr. 1. Etter forskriften § 1 kan rettens formann, når det skal tas opp rettslig forklaring, bestemme at det brukes lydopptak i stedet for å føre forklaringen inn i rettsboken. Det er dermed ikke et direkte opptak av forklaringen som skal tas opp, men rettsformannens diktat av forklaringen. Diktatet skal etter § 2 avspilles til vedtakelse for den avhørte. § 3 bestemmer at diktatet, så vidt mulig, skal skrives ut samme dag eller følgende dag. Et bekreftet eksemplar skal heftes ved rettsboken, og avskrift skal sendes partene. Det kan være noe uklart om forskriften gjelder opptak av forklaring under hovedforhandling. Etter § 1 gjelder forskriften når det «skal tas opp rettslig forklaring». Dette kunne tolkes snevert som bare å omfatte bevisopptak. § 2 annet ledd viser imidlertid til at tvistemålsloven §§ 127 og 128 for øvrig får anvendelse. § 128 gjelder bare under hovedforhandlingen, og det tilsier at forskriften også må få anvendelse på forklaringer avgitt under hovedforhandlingen. Også uten nærmere regler om dette, må det antas at retten kunne besluttet opptak dersom den mente det var behov for det, jf. Schei side 457 øverst.

Tvistemålsutvalget er ikke kjent med at disse reglene om stenografisk eller mekanisk referat benyttes i noen utstrekning i sivile saker.

Ved bevisopptak skal forklaringer fra parter og vitner innføres i rettsboken og leses opp til vedtakelse, jf. tvistemålsloven § 127. Forklaringen bør gjengis i indirekte tale hvis ikke selve ordlyden eller formuleringsmåten i forklaringen antas å være av betydning. Forklaringen skal oppleses til vedtakelse.

17.7.3 Kort beskrivelse av mulige løsninger

Som påpekt innledningsvis må behovet for å sikre innholdet av forklaringene avveies mot andre hensyn, og da særlig hensynet til domstolenes ressursbruk og ønsket om å beholde hovedforhandlingens muntlige form. Denne avveiningen kan vanskelig foretas helt generelt, uten å være knyttet opp til bestemte løsninger for å sikre innholdet av forklaringene. Det er derfor hensiktsmessig å gi en kort beskrivelse av de mest aktuelle metodene som kan brukes.

17.7.3.1 Protokollasjon under forklaringene

Protokollasjon kan foretas i hovedforhandlingen, samtidig med at parten eller vitnet forklarer seg. Dette kan gjennomføres på forskjellige måter.

  • det kan være en protokollfører til stede, som nedtegner det rettens administrator dikterer.

  • det kan være en protokollfører som stenograferer forklaringen.

  • det kan være en protokollfører som nedtegner et ekstrakt av forklaringen uten at adminstrator foretar noe diktat.

Det er ikke realistisk med protokollfører under alle hovedforhandlinger for norske domstoler. Domstolene har ikke tilstrekkelig bemanning til det. Det ville krevd betydelig tilførsel av nye ressurser, til domstolene. Dersom domstolene skulle bli tilført slike ressurser er det også et spørsmål om ikke disse kunne vært bedre anvendt på annen måte. Iallfall kan det ikke være grunn til å innføre stenografisk referat av forklaringene. Hvis man mener at det har verdi med en fullstendig og ordrett gjengivelse av forklaringene, gjøres dette med mindre ressursbruk og bedre kvalitet ved å bruke opptak.

Protokollat under forklaringene kan imidlertid også foretas uten noen protokollfører

  • ved at dommeren dikterer til diktafon, som siden skrives ut.

  • ved bruk av moderne teknikk og «tale til tekst»-funksjoner.

Med «tale til tekst»-funksjon siktes det til tekstbehandlingssystemer som tillater at dommeren dikterer til en datamaskin. Maskinen omformer diktatet til tekst. Slike systemer ligger ikke langt inn i fremtiden. Det brukes allerede i noen utstrekning blant annet av østerrikske domstoler. Systemet krever en del tillæring: Maskinen må læres opp til å forstå den som dikterer til den. Det vises for øvrig til omtalen i II.23 om bruk av moderne IKT i den sivile rettspleien.

Fordelen med disse metodene er flere. For det første vil dommerens diktat kunne bidra til at misforståelser og uklarheter avdekkes med det samme. Dommeren blir nødt til å analysere hva parten eller vitnet har forklart mens vedkommende er tilstede. For å låne en formulering fra Ot. prp. nr. 78 (1992-93), det sørger for «at retten ... trenger dypere inn i det aktuelle spørsmålet» (dog med adresse til skjerpete domsgrunner, men det gjelder like mye her). Dette kan hjelpe til å avdekke misforståelser og uklarheter mens vitner er der. Ulempen er først og fremst at «flyten» kan svekkes. Et godt stykke på vei er nok dette et spørsmål om trening. Uansett må retten ta notater fra forklaringen og det hemmer flyten.

Et skriftlig ekstrakt av forklaringene vil videre kunne være meget nyttig ved ankeprøving og ved gjennomføring av ankeforhandlinger.

Ulempen er først og fremst at det kan stykke opp og forlenge forhandlingene dersom det skal skje et protokollat mens avhøret pågår. I hvilken utstrekning det vil skje, avhenger nok mye av hvor øvet rettens administrator er. Uten regler om protokollasjon og lydopptak, er dommeren likevel nødt til å ta så utførlige notater fra forklaringene at forklaringens innhold er present ved domsskrivingen. Også dette bidrar til en viss oppstykking av avhøret.

Hvor mye avhøret vil bli oppstykket, vil nok også bero på om den som avhøres skal vedta den dikterte forklaringen. Skal diktatet vedtas, kan det medføre at dette blir mer omstendelig. I praksis er det neppe grunn til å oppstille noe krav om vedtakelse. Administrators diktat blir dermed den endelige versjonen, men likevel slik at den avhørte og partene må kunne reise spørsmål om tilføyelser til diktatet.

17.7.3.2 Protokollasjon etter hovedforhandlingen og eventuelt domsavsigelsen, basert på dommerens notater

Som påpekt ovenfor, må retten under hov