5 Internasjonale forpliktelser
I dette kapittelet gjennomgås i hvilken grad de forpliktelsene Norge har påtatt seg gjennom å ratifisere internasjonale avtaler begrenser Norges handlingsrom med hensyn til pensjonsordninger for sjøfolk. Punkt 5.1 inneholder en gjennomgang av de forpliktelsene som følger av ILO-konvensjon nr. 71, mens punkt 5.2 inneholder en gjennomgang av de forpliktelsene som følger av EØS-avtalen.
5.1 ILO-konvensjon nr. 71 om pensjoner til sjømenn
5.1.1 Innledning
Utvalget skal i henhold til mandatet kartlegge rekkevidden og betydningen av ILO-konvensjon nr. 71.
Det internasjonale arbeidsbyrå (International Labour Organization – ILO) ble grunnlagt allerede i 1919, som følge av fredsforhandlingene i Versailles etter første verdenskrig. Etter opprettelsen av FN ble ILO i 1946 tatt inn som FNs første såkalte særorganisasjon. FNs særorganisasjoner er selvstendige organisasjoner i juridisk, organisatorisk og økonomisk forstand, men de samarbeider med hverandre og med FN gjennom FNs økonomiske og sosiale råd (ECOSOC).
ILO har i dag 185 medlemsstater. Organisasjonen har blant annet som målsetting å støtte utvikling av demokrati og grunnleggende arbeidstakerrettigheter, bidra til økt sysselsetting og fattigdomsbekjempelse samt beskyttelse av arbeidstakere. Dette gjøres gjennom vedtakelse av en rekke konvensjoner og rekommandasjoner.
Et særtrekk ved ILO, som skiller organisasjonen fra andre mellomstatlige organisasjoner, er det såkalte trepartsprinsippet, som innebærer at representanter for arbeidsgivere og arbeidstakere deltar på lik linje med representanter for myndighetene i medlemslandene når konvensjoner og rekommandasjoner skal utformes og vedtas.
ILO-konvensjon nr. 71 om pensjoner til sjømenn (heretter kalt «konvensjonen») ble vedtatt på Det internasjonale arbeidsbyrås konferanse i Seattle i 1946. Konvensjonen ble ratifisert av Norge 4. juli 1949, men den trådte først i kraft 10. oktober 1962, etter at den var ratifisert av et tilstrekkelig antall land, jf. ikrafttredelsesbestemmelsen i artikkel 6 nr. 2.
Konvensjonen er hittil kun ratifisert av 13 land. Disse er: Algerie, Argentina, Bulgaria, Djibouti, Egypt, Frankrike, Hellas, Italia, Libanon, Nederland, Norge, Panama og Peru. Som det fremgår, er konvensjonen ikke ratifisert av noen andre nordiske land enn Norge, og den er bare ratifisert av et begrenset antall skipsfartsnasjoner. Den foreløpig siste ratifiseringen fant sted i 1993, da Libanon tiltrådte konvensjonen. Libanon har imidlertid ennå ikke implementert konvensjonen.
Det ble i NOU 1999: 6 gitt en relativt omfattende redegjørelse for rekkevidden og betydningen av konvensjonen, som utvalget i det vesentlige slutter seg til.
Fremstillingen nedenfor er derfor i betydelig grad basert på fremstillingen i Sjømannspensjonsutvalgets utredning.
I hvilken utstrekning de modellene utvalget har utredet kan anses å være i overensstemmelse med konvensjonens krav, er vurdert i forbindelse med beskrivelsen av de ulike modellene, se kapittel 7.
5.1.2 Plikten til å ha en pensjonsordning for sjøfolk – lovfesting
Selve plikten til å ha/etablere en pensjonsordning fremgår av artikkel 2 i konvensjonen, hvor det er fastslått at: «Enhver medlemsstat [...] som denne konvensjonen er i kraft for, skal [...] opprette eller sørge for opprettelsen av en ordning for betaling av pensjoner til sjømenn når de trekker seg tilbake fra sjømannsyrket».
Det er ikke eksplisitt uttalt i konvensjonen at en slik ordning må være etablert i lovs form. Imidlertid pålegger konvensjonen de ratifiserende landene en plikt til å opprette en pensjonsordning som skal være obligatorisk, siden konvensjonen må forstås slik at den i utgangspunktet krever at enhver sjømann skal omfattes, jf. punkt 5.1.3 nedenfor.
Allerede et pålegg om å delta i en pensjonsordning vil i seg selv utgjøre et inngrep i private rettssubjekters rettssfære. I tillegg kommer at deltakelse i en pensjonsordning normalt innebærer plikt til å betale premier, samt at drift av pensjonsinnretningen medfører ansvar og byrder. Dersom sjøfolk og rederier nekter å delta eller ikke oppfyller sine plikter etter pensjonsordningen, vil myndighetene, for å oppfylle sine plikter etter konvensjonen, måtte gripe inn for å sørge for at sjøfolkene har en pensjonsordning som oppfyller kravene i konvensjonen.
Det er i Norge sikker rett at statens inngrep i private rettssubjekters rettssfære krever hjemmel i lov. Dette i all hovedsak ulovfestede prinsippet omtales gjerne som legalitetsprinsippet. Legalitetsprinsippet regnes i norsk rett for å være et rettsprinsipp av grunnlovs rang.
Et pålegg om at sjøfolk og rederier skal delta i en pensjonsordning må altså, som følge av legalitetsprinsippet, antas å kreve hjemmel i lov.
Slik det påpekes i NOU 1999: 6 er det dermed slik at konvensjonen selv ikke uttrykkelig krever at ordningen er opprettet ved lov, men at dette er nødvendig på grunn av legalitetsprinsippet i norsk rett. Konvensjonen selv peker på at ordningen skal opprettes i samsvar med nasjonale lover eller forskrifter, og dette taler også for at lovs form må benyttes, dersom dette er nødvendig etter nasjonal rett.
Det må antas å være tilstrekkelig at loven påbyr å opprette en ordning som tilfredsstiller konvensjonens krav, mens den nærmere utformingen kan skje gjennom tariffavtale. Hvis denne fremgangsmåten benyttes, vil det imidlertid måtte lages regler som sikrer at plikten oppfylles.
5.1.3 Hvem må omfattes av ordningen
Hovedregelen om hvem som må omfattes av ordningen fremgår av artikkel 2 nr. 1 i konvensjonen, hvor det er fastslått at det skal opprettes en ordning for pensjoner til «sjømenn». Hvem som regnes som sjømann fremgår av artikkel 1, hvor det er fastslått at uttrykket skal omfatte: «… enhver person sysselsatt ombord i eller i tjeneste for ethvert sjøgående skip, unntatt krigsskip, som er registrert i et område for hvilket denne konvensjon er i kraft».
Definisjonen er vid, ettersom den omfatter «enhver». Dette innebærer at begrensninger må utledes av andre punkter i definisjonen eller at det kan gjøres unntak i henhold til artikkel 2 nr. 2.
Uttrykket «sysselsatt» innebærer at det kun er personer som har et arbeidsforhold om bord som omfattes av begrepet sjømann. Begrepet synes å omfatte både ansatte og oppdragstakere.
Et viktig tolkningsspørsmål knytter seg til hva som ligger i uttrykket «… ombord i eller i tjeneste for ...». Ved tolkningen kan det synes naturlig å ta utgangspunkt i tolkningen av tilsvarende formuleringer i norske bestemmelser som omhandler sjømenn om bord i eller i tjeneste for skip, som for eksempel skipsarbeidsloven1.
I artikkel 2 nr. 2 er det gitt en rekke unntak fra hovedregelen om hvem som må omfattes av ordningen. Denne bestemmelsen innebærer at den enkelte ratifiserende stat kan gjøre unntak for forskjellige grupper, dersom dette anses nødvendig. Unntaksmuligheten er imidlertid begrenset til de kategoriene som faller inn under bestemmelsen. De viktigste kategoriene er:
personer sysselsatt om bord i eller i tjeneste for fiskefartøyer, selfangstfartøyer og skip mindre enn 200 brutto registertonn
personer ansatt om bord av annen arbeidsgiver enn skipsrederen, unntatt radiooffiserer eller -operatører og matstellpersonell
personer som helt ut arbeider for egen regning
personer som ikke bor i medlemsstatens område
personer som ikke er borgere av medlemsstaten
5.1.4 Krav til ordningens utforming
I artikkel 3 nr. 1 stilles det opp to alternative sett av vilkår for pensjonsordningens utforming. I alternativ a) stilles det krav til pensjonsalder, i tillegg til at sjømannspensjonen sammen med eventuelle andre trygdeytelser skal være av en viss størrelse. I alternativ b) stilles det ingen krav til pensjonsalder. Det stilles her et indirekte krav til pensjonens størrelse, se nedenfor.
Alternativ a)
I artikkel 3 nr. 1 a) (I) er det fastslått at pensjonene skal ytes til sjømenn «… når de fyller 55 år, eventuelt 60 år avhengig av hva som er fastsatt i ordningen ...». Videre fremgår det av bokstav a) at «… pensjonene sammen med annen sosialtrygdstønad som samtidig ytes pensjonisten, ikke skal være mindre enn den totalpensjon en kommer til når en for hvert tjenesteår til sjøs regner 1,5 prosent av lønnen hvorav det i vedkommende år er betalt innskudd for sjømannen hvis ordningen forutsetter pensjoner fra alder 55 år, eller 2 prosent av lønnen hvis ordningen forutsetter pensjoner fra 60 år».
En pensjon som beregnes som 2 prosent av lønnen for hvert opptjeningsår frem til 60 år vil rimeligvis gi høyere pensjon jo lengre opptjeningstid som legges til grunn. Enkelt regnet ser 2 prosent av lønnen i 30 opptjeningsår ut til å gi en pensjon på 60 prosent av lønnen ved 60 år. Det fremgår imidlertid ikke av konvensjonens ordlyd at de årlige inntektene som pensjonen beregnes fra skal oppreguleres med lønns- eller prisutviklingen. Dersom de nominelle årlige inntektene legges til grunn i eksemplet over, vil kravet til pensjonens størrelse etter 30 opptjeningsår være vesentlig lavere enn 60 prosent av sluttlønnen. Det er også viktig å merke seg at sjømannspensjonen skal legges sammen med «… annen sosialtrygdstønad som samtidig ytes pensjonisten …» ved vurderingen av om konvensjonens krav til pensjonens størrelse er oppfylt.
Alternativ b)
Av alternativ b) fremgår det som nevnt ikke noen krav til pensjonsalder. De ratifiserende statene må dermed ha betydelig frihet til selv å fastsette pensjonsalderen i ordningene sine, men plikten til faktisk å ha en pensjonsordning for sjøfolk, jf. punkt 5.1.2 ovenfor, må antas å være til hinder for at aldersgrensen settes svært høyt. En ordning der sjøfolk først kan ta ut pensjon ved en alder som er høyere enn gjennomsnittlig forventet levealder i det aktuelle landet, vil for eksempel neppe være i overensstemmelse med konvensjonens krav.
Alternativ b) fastslår at ordningen skal sikre pensjoner som krever en premieinntekt på minst 10 prosent av den totale lønnen som er grunnlag for tilskuddsbetalingene. Det skal også under dette alternativet tas hensyn til andre sosial- og trygdeytelser. Bestemmelsen synes å være ment slik at pensjonsytelsene skal være basert på at 10 prosent av lønnen skal gå til premier. Det er ikke sagt noe direkte om hva ytelsene skal bli, men det synes å være en forutsetning at beregningen skal skje etter forsvarlige metoder, der det tas hensyn til relevante forhold. Det synes naturlig å ta utgangspunkt i en forsikringsmessig beregning og/eller hvordan beregningen foretas for tilsvarende ordninger.
Hvilken pensjon en årlig premieinnbetaling på 10 prosent av lønnen vil gi, vil blant annet avhenge av opptjeningstid, uttaksalder og utbetalingsperiodens lengde. Sammenliknet med kravet til pensjonsnivå under alternativ a, synes det imidlertid klart at en premieinnbetaling på 10 prosent av lønnen per år med rimelige forutsetninger vil gi en langt dårligere ytelse enn opptjening av en pensjon på 2 prosent av lønnen per år, gitt samme opptjeningstid, uttaksalder og utbetalingsperiode.
5.1.5 Andre bestemmelser
Opparbeidede rettigheter ved uttreden av ordningen
Artikkel 4 krever at: «Ordningen skal inneholde rimelige regler om opprettholdelse av opparbeidede rettigheter for personer som går ut av den ...». Uttrykket «rimelige regler» synes å medføre at medlemslandene har nokså stor frihet i utformingen av de aktuelle reglene. Det naturlige vil være å ta utgangspunkt i hvilke regler som er gitt for tilsvarende ordninger eller hva som er vanlig å avtale i forsikringsforhold.
Det synes i denne omgang ikke nødvendig å gå nærmere inn på tolkningen av denne bestemmelsen.
Plikt til å foreta innbetalinger – finansiering av ytelsene
I artikkel 3 nr. 2 er det fastslått at: «… sjømennene skal kollektivt ikke bidra med mer enn halvparten av utgiftene ved de pensjoner som ordningen yter». Denne regelen setter en grense for de byrder som kan pålegges sjømennene i relasjon til innbetalinger. Konvensjonen synes ikke å stille andre krav med hensyn til hvilke innbetalingsplikter ordningen kan innebære.
Krav til organisering – representasjon
I henhold til artikkel 4 nr. 4 skal rederier og sjømenn som yter tilskudd til dekking av pensjonsutgifter «… være berettiget til …» ved representanter å delta i ledelsen av ordningen. Konvensjonen inneholder ikke noen nærmere bestemmelser om hvordan dette må gjennomføres.
Krav til overprøvingsordninger
Ved tvister angående ordningen krever konvensjonen at det skal foreligge en mulighet for overprøving. Dette er i artikkel 4 nr. 2 uttrykt slik: «Ordningen skal gi rett til anke i enhver tvist som måtte oppstå». Begrepet «tvist» er ikke entydig. Det kan referere både til rettslige tvister og interessetvister. Det fremstår imidlertid ut fra sammenhengen som mest nærliggende å se henvisningen i artikkel 4 nr. 2 for utelukkende å gjelde rettslige tvister. Som påpekt i NOU 1999: 6 synes dermed dette punktet lite problematisk for Norge, siden alle rettslige tvister som måtte oppstå som følge av beslutninger under en norsk pensjonsordning vil kunne prøves for domstolene eller eventuelt andre konfliktløsningsorganer.
5.1.6 Norges oppfyllelse av ILO-konvensjon nr. 71
Som nevnt i punkt 5.1.1, ble konvensjonen vedtatt på ILOs generalkonferanse i 1946 og ratifisert av Norge i 1949.
Sjømannspensjonstrygdloven ble utformet i tråd med konvensjonens krav, men har siden blitt endret en rekke ganger. En kort historisk oversikt over endringene i ordningen er gitt i punkt 3.3.1.
De landene som har ratifisert de forskjellige ILO-konvensjonene, skal hvert femte år avgi en rapport over implementeringen av konvensjonenes bestemmelser. Disse rapportene blir gjennomgått av ILOs faste Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, og under de årlige arbeidskonferansene i Genève kan eventuelle avvik tas opp i Conference Committee on the Application of Standards. Dersom komiteene har noe å bemerke til landenes implementering, vil det bli fremsatt såkalte direct requests, med spørsmål som landene skal besvare ved neste rapportering. Komiteene har i de siste tiårene ikke funnet grunn til å fremsette slike direct requests overfor Norge med hensyn til implementeringen av ILO-konvensjon nr. 71, og det legges derfor til grunn at pensjonstrygden for sjømenn i dag oppfyller alle Norges forpliktelser i henhold til konvensjonen.
Som vist i punkt 5.1.4 oppstilles det i artikkel 3 nr. 1 to alternative sett med vilkår. For utvalgets arbeid med å vurdere nye pensjonsløsninger for de arbeidstakerne som i dag er omfattet av pensjonstrygden for sjømenn, var det naturlig å undersøke hvilket av de to alternativene pensjonstrygden for sjømenn hittil har blitt ansett for å oppfylle. I denne forbindelse konstaterte utvalget at Norge har rapportert til ILO i henhold til vilkårene i begge alternativene.
Utvalget rettet etter dette en henvendelse til Arbeids- og sosialdepartementet i brev av 30. januar 2014. Utvalget ba her om en avklaring på hvorvidt Norge til enhver tid står fritt til å velge enten alternativ a eller alternativ b i artikkel 3, til tross for at Norge tidligere har rapportert til ILO i henhold til begge alternativene.
I brev til utvalget av 12. februar 2014 understreker Arbeids- og sosialdepartementet at den viktigste bestemmelsen i konvensjonen, med hensyn til hvilke vilkår de ratifiserende statene har ansvar for at deres nasjonale pensjonsordninger for sjømenn oppfyller, er artikkel 3 nr. 1. Innledningen til denne bestemmelsen lyder i den offisielle norske oversettelsen: «Ordningen skal tilfredsstille ett av de følgende vilkår …». Etter departementets oppfatning kan denne formuleringen, særlig når den ses sammen med ordet «eller», vanskelig leses på annen måte enn at det her ikke er snakk om kumulative vilkår, men kun om alternative vilkår. Departementet mener følgelig at det må være tilstrekkelig at en ratifiserende stat har en ordning som oppfyller enten vilkårene nevnt i artikkel 3 nr. 1 a eller vilkårene nevnt i artikkel 3 nr. 1 b.
Angående spørsmålet om hvilken anledning en ratifiserende stat har til å endre sin nasjonale ordning, slik at staten ved neste rapportering til ILO over implementeringen av konvensjonen kan påberope seg et annet alternativ enn den har gjort ved tidligere rapporteringer, viser departementet til at konvensjonen kun stiller krav om at ett av alternativene oppfylles. Departementet uttaler: «Konvensjonsteksten gir ingen holdepunkter som skulle tilsi at ratifiserende stater som innledningsvis har basert sine rapporter på at deres nasjonale ordning oppfyller vilkårene etter ett alternativ, ikke skulle stå fritt til – på et hvilket som helst tidspunkt – å legge om ordningen, slik at den oppfyller det andre alternativet. Å forlange at en ratifiserende stat i et slikt tilfelle skulle måtte si opp konvensjonen, for deretter å tiltre den på ny, utelukkende for å få anledning til å rapportere etter det alternativet man på nasjonalt nivå finner mest hensiktsmessig, fremstår som unødig tungvint.»
Departementet uttaler videre: «Vi kan ikke se at det faktum at en ratifiserende stat innledningsvis har overoppfylt sin rapporteringsforpliktelse, gjennom å rapportere etter både alternativ a og alternativ b, skulle medføre en eksplisitt eller implisitt unilateral aksept av ytterligere begrensninger i det nasjonale handlingsrommet enn det som fremgår av ordlyden i artikkel 3 nr. 1. En slik fortolkning ville etter vårt skjønn være i strid med konvensjonens ordlyd, og vi kan heller ikke se andre tolkningsmomenter som skulle tale for et slikt resultat. Norges rapportering etter begge alternativer kan følgelig etter departementets mening ikke innebære at Norge skulle være bundet til å oppfylle begge alternativer helt frem til en eventuell oppsigelse av avtalen.»
Det synes etter dette som at utvalget står fritt til å utforme en pensjonsløsning for sjømenn som er i tråd enten med konvensjonens alternativ a) eller med alternativ b), og utvalgets flertall legger denne forståelsen til grunn. Utvalgets henvendelse og Arbeids- og sosialdepartementets svar vedrørende dette spørsmålet er i sin helhet gjengitt i vedlegg 1 og vedlegg 2.
Medlemmene Hege-Merethe Bengtsson, Gro Losvik og Øyvind Olsen mener at ILO-konvensjon nr. 71 artikkel 3 må forstås slik at Norge har en folkerettslig forpliktelse til å ha pensjonsordninger for sjøfolk med 60 års aldersgrense.
Når det gjelder ILO-konvensjon nr. 71 artikkel 3 foretok staten et valg da pensjonsloven kom. Selv om ordlyden i konvensjonen kun stiller krav om at ett av alternativene i a) eller b) er oppfylt, kan ikke dette trekke i retning av at staten nå står fritt til å heve aldersgrensene.
Hensynet til forutberegnelighet og kontroll tilsier en fortsatt 60 årsgrense. 60 års aldersgrense for rett til å gå av med pensjon har vært praktisert siden 1948. Hvis for eksempel aldersgrensen heves til 62 år, vil jo sjøfolk i realiteten få dårligere rettigheter til å gå av med pensjon enn det som har vært i over 60 år.
Med en rett til å gå av fra fylte 60 år og plikt til å fratre ved fylte 70 år gir dette arbeidstakere den fleksibiliteten til å stå lengre i yrket som pensjonsreformen hele tiden har lagt opp til.
Når det gjelder oppsigelse av konvensjonen etter artikkel 7, antar disse medlemmene at dette uansett er en mulighet staten ikke ønsker å benytte.
5.2 EØS-avtalen og pensjonsordninger for sjømenn
5.2.1 Innledning
EØS-avtalen ble underskrevet 2. mai 1992. Avtalen ble inngått mellom medlemmene i EFTA, hvilket på det tidspunktet var Finland, Island, Liechtenstein, Norge, Sverige, Østerrike og Sveits og medlemmene i EF, hvilket på det tidspunktet var Belgia, Danmark, Frankrike, Hellas, Irland, Italia, Luxembourg, Nederland, Portugal, Spania, Storbritannia og Nord-Irland og Tyskland, samt De Europeiske Fellesskap. På bakgrunn av en folkeavstemning valgte imidlertid Sveits å stå utenfor EØS. Avtalen trådte i kraft i 1994. Siden Liechtenstein måtte avklare flere forhold med Sveits, blant annet tollunionen, fikk EØS-avtalen anvendelse for Liechtenstein først fra 1. mai 1995. Finland, Sverige og Østerrike forlot EFTA og ble medlemmer i EU fra 1. januar 1995.
Fra 1. mai 2004 ble ytterligere 10 land medlemmer av EU, og EØS-avtalen ble utvidet til å gjelde for Estland, Latvia, Litauen, Kypros, Malta, Polen, Slovakia, Slovenia, Den tsjekkiske republikk og Ungarn fra samme dato. Bulgaria og Romania ble medlemmer av EU 1. januar 2007, og EØS-avtalen ble tilsvarende utvidet 25. juli 2007. Kroatia ble medlem av EU 1. juli 2013, og EØS-avtalen ble utvidet til også å omfatte Kroatia 11. april 2014.
På trygdeområdet er de sentrale instrumentene forordning nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger (heretter kalt forordningen) og forordning nr. 987/2009 (heretter kalt gjennomføringsforordningen). Trygdeforordningene er gjort til norsk rett ved forskrift2 med hjemmel i flere lover, blant annet sjømannspensjonstrygdloven. Forordningen erstatter tidligere forordning nr. 1408/71, og gjennomføringsforordningen erstatter tidligere forordning nr. 574/72. De nye forordningene bygger på de samme prinsippene som de tidligere forordningene, som er omtalt i NOU 1999:6.
EØS-avtalen fastsetter at det mellom EU-landene og EØS/EFTA-landene skal være fri bevegelighet for arbeidstakere. Dette innebærer at forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunnlag av statsborgerskap skal avskaffes hva gjelder sysselsetting, lønn og andre arbeidsvilkår.
EU har ikke myndighet til å gi bestemmelser om medlemsstatenes trygdeordninger. Dette innebærer at det ikke finner sted noen harmonisering av de enkelte medlemsstatenes nasjonale lovgivning om trygd, kun en koordinering mellom dem. Det betyr at det er fastsatt felles regler og prinsipper som skal overholdes av de nasjonale myndighetene og domstolene når de anvender nasjonal lovgivning i grensekryssende tilfeller. Formålet med reglene er å sikre at personer som ønsker å benytte seg av muligheten til fri bevegelighet for å arbeide, ikke hindres i å flytte fra et land til et annet, ved at de taper trygderettigheter eller blir utsatt for forskjellsbehandling.
Forordningen innebærer at alle pensjonsordninger som er etablert ved lov som hovedregel omfattes av forordningen. For Norges del omfatter forordningen således blant annet pensjonstrygden for sjømenn. Avtalefestede ordninger i arbeidslivet og vanlige private tjenestepensjoner basert på avtale er derimot ikke omfattet.
Spørsmålet om hvorvidt en ny pensjonsordning for sjømenn vil omfattes av forordningen ble utredet i NOU 1999: 6, punkt 7.1.2. Det ble i den forbindelse uttalt at hvis sjømannspensjonen fortsetter å være en lovbasert trygdeordning, vil forordningen få anvendelse.
5.2.2 Betydningen av at pensjonsordningen omfattes av forordningene i EØS-avtalen
Lovvalgsreglene
Lovvalgsbestemmelsene fastsetter hvilken lovgivning en person skal være underlagt i grensekryssende situasjoner. En person skal bare være omfattet av ett lands lovgivning. Dette skal hindre at en person blir medlem av to lands trygdeordninger samtidig, med tilhørende plikt til å betale trygdeavgifter til begge land, eller at vedkommende ikke blir medlem i noen trygdeordning.
Hovedregelen i forordningen er at personer som utfører arbeid eller utøver næringsvirksomhet i et land skal være underlagt lovgivningen i dette landet. Det er gitt særlige regler for arbeidstakere på skip.
Lønnet arbeid eller selvstendig næringsvirksomhet som normalt utføres om bord på et skip som fører et flagg tilhørende en EØS-stat, skal regnes som arbeid utført i flaggstaten. Det betyr at EØS-borgere som arbeider om bord på et norskregistrert skip (i NOR eller NIS), er omfattet av flaggstatens lovgivning. De vil dermed som oftest bli medlem i de aktuelle trygdeordningene som er etablert etter norsk lovgivning, dvs. folketrygden og pensjonstrygden for sjømenn, forutsatt at de oppfyller de ordinære vilkårene for å bli medlem. Vilkår om bosetting i Norge eller norsk statsborgerskap kan imidlertid ikke gjøres gjeldende. Sjømennenes forsørgede familiemedlemmer får rett til avledede ytelser, men regnes ikke selv som medlemmer i ordningen. De skal i utgangspunktet være omfattet av lovgivningen i bostedslandet, hvis ikke andre lovvalgsregler kommer til anvendelse.
Dersom en arbeidstaker om bord på et skip som fører et flagg tilhørende en EØS-stat, lønnes av en virksomhet som har sitt hjemsted eller forretningskontor i en annen EØS-stat, skal vedkommende være omfattet av sistnevnte lands lovgivning, såfremt han/hun er bosatt i dette landet. Virksomheten som utbetaler lønnen, skal da regnes som arbeidsgiver i henhold til den nevnte lovgivningen. En person som for eksempel er bosatt i Spania og utfører arbeid om bord på et norsk skip, men som er ansatt av og lønnet av et bemanningsselskap med forretningskontor i Spania, skal være omfattet av spansk lovgivning. Bestemmelsen gjelder bare for personer som har lønnet arbeid, det vil si ikke for selvstendig næringsdrivende.
Ettersom arbeid om bord på skip registrert i et EØS-land skal betraktes på linje med arbeid i vedkommende land, får forordningens bestemmelser om utsendte arbeidstakere tilsvarende anvendelse for sjøfolk. Dette innebærer at en person som har trygdedekning som arbeidstaker om bord på et skip som fører et EØS-lands flagg, på visse vilkår kan opprettholde sitt trygdeforhold til dette landet, hvis han/hun sendes ut av sin arbeidsgiver for å arbeide om bord på et skip som fører et annet EØS-lands flagg. Tilsvarende gjelder for selvstendige næringsdrivende.
En person som vanligvis ikke arbeider til sjøs, og som uten å tilhøre mannskapet utfører arbeid på et skip i havn i eller i territorialfarvannet til et annet EØS-land enn skipets flaggstat, skal være omfattet av lovgivningen i det landet hvor skipet befinner seg.
Personer som er ansatt i hotell- og restaurantvirksomhet om bord på turistskip registrert i NIS er unntatt fra medlemskap både i folketrygden og i pensjonstrygden for sjømenn. Ettersom bestemmelsen unntar både norske og andre lands statsborgere fra medlemskap og således er helt generelt utformet, anses den ikke for å være i strid med likebehandlingsreglene i EØS-avtalen og forordningen.
Etter forordningen kan det gjøres avtaler om annet lovvalg enn det som følger av de ordinære lovvalgsbestemmelsene, både for enkeltpersoner og grupper. Slike unntak skal være i arbeidstakerens interesse. Norge har inngått intensjonsavtaler med Polen, Romania og Latvia som innebærer at sjøfolk som er bosatt i et av disse landene og som er ansatt om bord på skip registrert i NIS skal være omfattet av trygdelovgivningen der de er bosatt.
Sammenlegging av opptjeningstid i de enkelte EØS-land
I alle land er retten til visse ytelser betinget av at den det gjelder har fullført en viss opptjeningsperiode. Arbeidstakere som gjennom yrkeslivet har arbeidet i flere land, kan risikere ikke å oppfylle kravet til opptjeningsperiode i noe land.
For å oppveie for dette har forordningen regler om at utenlandske perioder skal legges sammen med innenlandske perioder i angitte situasjoner. Det betyr at dersom lovgivningen i et land vektlegger trygdeperioder, arbeidsperioder, perioder med selvstendig næringsvirksomhet eller bostedsperioder for å oppnå eller beholde rett til en ytelse, skal den kompetente institusjonen, så langt det er nødvendig, ta i betraktning slike perioder tilbakelagt i ethvert annet EØS-land, som om disse var tilbakelagt under den lovgivningen som institusjonen anvender. Dette gjelder også der de nevnte periodene tillegges vekt for å bestemme lengden av en ytelsesperiode, for å avgjøre om en viss dekning er omfattet av lovgivningen eller for å oppnå adgang til eller unntak fra obligatorisk, valgfri fortsettelse av eller frivillig trygdedekning.
Dette innebærer at selv om Norge skulle sette vilkår om svært mange pensjonsgivende fartsmåneder for å kunne få pensjon fra pensjonstrygden for sjømenn, må perioder som er tilbakelagt og anerkjent i et annet EØS-land legges sammen med de norske periodene når det skal avgjøres om vilkåret er oppfylt. Eventuelle forlengelser av kvalifiseringsperioden for medlemskap eller opptjeningsperioder for rett til ytelser vil derfor ikke i nevneverdig grad begrense gruppen utenlandske EØS-borgere som kan bli omfattet av pensjonstrygden for sjømenn og få rett til ytelser fra ordningen.
Dersom pensjonsordningen gjelder for en bestemt yrkesgruppe, som for eksempel sjømenn, er det bare opptjening i ordninger for denne yrkesgruppen som kan brukes til sammenlegging.
Et land er ikke forpliktet til å gi ytelser basert på medlemstid som samlet er kortere enn ett år, med mindre landets lovgivning gir slik rett. Ettersom lov om pensjonstrygd for sjømenn ikke åpner for å gi rett til pensjon basert på kortere medlemstid enn ett år, kreves det således opptjening i minst 12 pensjonsgivende fartsmåneder i pensjonstrygden for sjømenn, forutsatt at kravet til 150 pensjonsgivende fartsmåneder kan oppfylles ved trygdetid opptjent i pensjonsordninger for sjømenn i andre EØS-land. Pensjonen kan dermed i EØS-tilfellene komme til utbetaling med svært små delpensjoner. Det er en forutsetning at pensjonsalderen er nådd og at de øvrige vilkårene for rett til pensjon er oppfylt. Det er ikke noe krav om at arbeidstakeren har nådd pensjonsalder i det andre EØS-landets pensjonsordning for å anvende perioder fra denne ordningen til sammenlegging.
Pensjonstrygden for sjømenn anslår at det årlig er om lag 20 saker hvor det gis rettigheter som følge av slik sammenlegging, hvilket utgjør om lag 2 prosent av alle saker hvor det tilstås pensjon.
Pro rata beregning av pensjon
Det er som nevnt adgang til å legge sammen trygdeperioder for å oppnårett til pensjon. Pensjonen utmåles imidlertidutelukkende på bakgrunn av trygdetid i Norge. Dersom sammenlegging er nødvendig for å oppnå rett til pensjon i Norge, gis en pensjonsutbetaling som skal reflektere opptjeningsperioden her, i forhold til all pensjonsopptjening i alle EØS-land, det vil si en delpensjon. Dette omtales som proporsjonalitetsprinsippet eller delpensjonsprinsippet og innebærer at pensjonen utmåles i forhold til hvor lang opptjening vedkommende har i det enkelte land.
En sjømann som har 24 måneder med pensjonsgivende fartstid i pensjonstrygden for sjømenn og 192 måneder fartstid i ordringen i Finland, har for eksempel krav på 24/216 av den pensjonen vedkommende ville ha fått fra pensjonstrygden for sjømenn, dersom all fartstid hadde vært opptjent der. Sjømannen vil også ha krav på en tilsvarende forholdsmessig delpensjon fra Finland.
Eksport av pensjon
I flere land er det slik at lovgivningen setter bosted som vilkår for å få utbetalt pensjon. Dersom en person som har opptjent rett til pensjon i et EØS-land, ikke skulle få pensjonen utbetalt bare fordi vedkommende har flyttet tilbake til sitt opprinnelige hjemland, ville dette de facto hindret friheten til å arbeide i et annet EØS-land. Det ville også ha hindret pensjonister i å bosette seg i et annet EØS-land. Et slikt bostedskrav ville altså utgjøre en klar hindring for den frie bevegeligheten, i strid med EØS-avtalen.
Forordningen fastslår at kontantytelser som ellers kan utbetales i henhold til lovgivningen i et EØS-land eller forordningen, ikke skal være gjenstand for reduksjon, endring, suspensjon, tilbaketrekking eller konfiskering bare fordi den begunstigede eller hans/hennes familiemedlemmer bor i et annet EØS-land enn det landet der utbetalingsinstitusjonen befinner seg.
Lov om pensjonstrygd for sjømenn har imidlertid ikke krav til bosted for å få rett til pensjon. Dette innebærer at personer som har rett til pensjon fra ordningen, mottar denne uavhengig av hvor de er bosatt, både i og utenfor EØS.
5.3 Pensjonskassedirektivet
Som følge av EØS-medlemskapet gjelder også EUs pensjonskassedirektiv3 (også omtalt som «tjenestepensjonskassedirektivet») for Norge. Direktivet er gjennomført i norsk rett ved forsikringsvirksomhetsloven kapittel 7 om pensjonskasser og kapittel 8 om innskuddspensjonsforetak.
En pensjonskasse er i loven definert som en selveiende institusjon med virksomhet basert på én eller flere kollektive pensjonsordninger som er etablert av foretak eller kommune som deltar i pensjonskassen. Som kollektiv pensjonsordning regnes kommunale pensjonsordninger og pensjonsordninger opprettet i samsvar med reglene i foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven, samt andre kollektive pensjonsordninger. Ordninger opprettet i samsvar med ny tjenestepensjonslov vil også omfattes. To eller flere uavhengige foretak kan også inngå avtale om å ha sine pensjonsordninger i samme pensjonskasse, såkalt fellespensjonskasse.
Direktivet stiller krav til medlemsstatenes nasjonale rett om at tjenestepensjonsordninger i arbeidsforhold skal organiseres og sikres i henhold til direktivet og underlegges tilsyn. Pensjonskassedirektivet omfatter som hovedregel alle slags pensjonsordninger som skal gi medlemmene alderspensjon, både livslang pensjon eller pensjon begrenset i tid eller til et engangsbeløp. Dette gjelder uavhengig av om pensjonsordningen og dens medlemmer hører hjemme i privat eller offentlig sektor. Pensjonsordningen må dessuten være fondsbasert.
Pensjonstrygden for sjømenn er i dag ikke fondert, og faller dermed i samsvar med pensjonskassedirektivet utenfor virkeområde for forsikringsvirksomhetsloven kapittel 7. Også det faktum at pensjonstrygden er en lovbestemt pensjonsordning garantert av staten er et forhold som isolert sett tilsier at ordningen ikke omfattes av forsikringsvirksomhetsloven, jf. § 15-1.