5 Nærmere om reguleringen i påtaleinstruksen
5.1 Innledning
Dette kapitlet behandler noen sentrale spørsmål om DNA-registrering. Disse spørsmålene skal vurderes i forbindelse med arbeidet med påtaleinstruksen, og departementet har derfor ikke utformet konkrete lovforslag. Departementet ønsker likevel å orientere Stortinget om problemstillingene.
5.2 Oppbevaring av biologisk materiale
5.2.1 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn
Utvalget er delt i synet på om det biologiske materialet bør oppbevares etter at analysen er gjennomført. Med biologisk materiale menes det som er innhentet for å fastslå identiteten til den som er registrert (typisk vattpinnen med munnhuleceller). Spormateriale som er funnet og sikret på åsted faller utenfor. Så lenge saken ikke er rettskraftig avgjort, kan materialet være sentrale bevis.
Flertallet (Strandbakken, Antun og Fossgard) mener at materialet bør oppbevares etter at analysen er gjennomført. Det må uttrykkelig fremgå av loven at materialet som oppbevares bare kan brukes i samsvar med lovens formål – det vil si for å bestemme identitet. Flertallet ønsker å oppbevare materialet for å kunne oppgradere registeret i tråd med den teknologiske utviklingen. I dag er DNA-registeret bygget opp om 11 markører som fastlegger identiteten, men den teknologiske utviklingen går så fort at det kan tenkes at man om få år har lagt opp til 12, 16 eller 18 markører.
Mindretallet (Apenes og Larsen) mener at faren for misbruk tilsier at materialet destrueres etter at profilen er fremstilt. Mindretallet mener også at lagring av biologisk materiale (i beredskapsøyemed) med den situasjon for øye at vitenskapelige fremskritt en gang i fremtiden vil sette rettsmedisinere i stand til å trekke ut nye opplysninger av materialet, kommer i konflikt med et hovedprinsipp i gjeldende nasjonal og internasjonal personvernlovgivning; det såkalte «finalitetsprinsippet», jf. EU-direktiv 95/46, som forutsetter at opplysninger som innhentes skal være formålsbestemt.
Helse- og omsorgsdepartementet, Rogaland statsadvokatembeter, Politidirektoratet, Telemark politidistrikt, Folkehelseinstituttet, Rettsmedisinsk institutt, Den rettsmedisinske kommisjon og Norges lensmanns- og politilederlag støtter flertallets forslag. Helse- og omsorgsdepartementet og Politidirektoratet peker blant annet på at den teknologiske utviklingen skjer hurtig, og at en eventuell fare for misbruk må forhindres og håndteres på andre måter enn ved å destruere prøvene, for eksempel med sanksjoner mot de ansvarlige. Politidirektoratet går inn for fortsatt oppbevaring og mener at synspunktet om at en utsont straffereaksjon avslutter lovbryterens mellomværende med samfunnet, ikke kan ha særlig tyngde, så lenge også mindretallet går inn for at profilen som er registrert på vedkommende kan oppbevares etter at soningen er ferdig. Forutsetningen er at materialet oppbevares i samsvar med lovens formål og under kontrollerte, godkjente forhold og sikringsrutiner.
Riksadvokaten, Datatilsynet, Advokatforeningen og Rettspolitisk forening støtter mindretallets standpunkt om at det ikke bør være adgang til å oppbevare materialet etter at analysen er foretatt og straffesaken er endelig avgjort. Riksadvokaten er riktignok enig i at man ved oppbevaring unngår de praktiske og økonomiske ulempene ved å måtte innhente nye prøver ved utviklingen av DNA-registeret, men mener likevel at dette hensynet må vike for de personvernhensyn som begrunner mindretallets forslag. Advokatforeningen er også imot oppbevaring, og mener dette spørsmålet reiser for mange ubesvarte spørsmål av prinsipiell karakter. Behovet for personvern er spesielt sterkt ved at biologisk materiale kan gi tilgang til bestemte personers gener, sykdommer, lyter og andre egenskaper. Rettspolitisk forening peker på det menneskerettslige aspektet ved dette og mener at oppbevaring kan komme i strid med EMK artikkel 8 ved at prøvene lagres og eventuelt benyttes i strid med eierens forutsetninger.
5.2.2 Departementets vurdering
Spørsmålet om det biologiske materialet skal oppbevares, aksentuerer avveiningen mellom personvernhensyn og effektivitetshensyn.
Departementet ser at oppbevaring er hensiktsmessig av praktiske og økonomiske grunner. Det er sannsynlig at den teknologiske utviklingen går såpass raskt at markørene som fastlegger identiteten kan gå fra 11 til 12 eller 13 om ikke altfor mange år. At flere land synes å bygge ut registeret med ytterligere markører, kan også tyde på at det blir vanskeligere å utnytte registrene tilstrekkelig effektivt dersom hvert land opererer med et ulikt antall markører. Utviklingen følger internasjonale standarder, som ikke kan begrenses gjennom nasjonal lovgivning. Dette betyr at verdien av et register basert på 11 markører kan bli redusert.
På den andre siden har oppbevaring av biologisk materiale klare personvernmessige implikasjoner. Det foreligger en potensiell misbruksfare, for eksempel i tilknytning til genforskning mv. Lovgiver vil i fremtiden også kunne beslutte at materialet kan anvendes til andre formål. Oppbevaring kan derfor skape usikkerhet hos de registrerte i forhold til hva opplysningene vil kunne bli brukt til i fremtiden. Det må også tas i betraktning at det kan medføre økte kostnader å oppbevare alle prøvene på en sikker måte.
For departementet har de personvernmessige og kostnadsmessige hensynene vært avgjørende i avveiningen. Departementet går derfor ikke inn for å oppbevare det biologiske materialet etter at profilen er registrert. En slik løsning er også i samsvar med gjeldende rett, jf. påtaleinstruksen § 11a–6 femte ledd, hvor det fremgår at biologisk materiale skal destrueres så snart registrering av profilen har funnet sted. I Sverige skal prøvene destrueres senest 6 måneder fra det tidspunktet prøven ble tatt, jf. polisdatalagen 27 a §. Dersom det er behov for prøver etter dette tidspunktet, må det innhentes nye.
5.3 Oppbevaring av analyseresultatet
Utvalget mener at det ikke skal være adgang til å oppbevare utskrift hos andre enn registerføreren og den sakkyndige som foretar analysearbeidet. Oppbevaring av slike utskrifter kan, slik utvalget ser det, innebære en omgåelse av reglene om søk i registrene. Det er dessuten bare de sakkyndige som kan nyttiggjøre seg slike utskrifter i den enkelte sak. Utskrift av tallkoden skal derfor ikke vedlegges sakens dokumenter, men slik at det kun er den sakkyndige vurderingen av analysen som skal gjøres tilgjengelig for partene. Utvalget mener loven bør gi åpning for at siktede kan få utskrift av analyseresultatet for det formål å forelegge det for en annen sakkyndig.
Politimesteren i Hordaland stiller spørsmål ved om utvalget i tilstrekkelig grad har tatt hensyn til politiets og påtalemyndighetens praktiske behov for bevisføring i retten, og ber om at begrensningene ikke vedtas. I mange tilfeller vil det være behov for å bruke en papirutskrift som illustrasjon i retten.
Departementet vil gi nærmere regler om oppbevaring av analyseresultatet i påtaleinstruksen. Spørsmålet som er reist av politimesteren i Hordaland vil bli vurdert i denne forbindelse.
5.4 Sporregisteret
Ved siden av identitetsregisteret er det i dag etablert et sporregister som inneholder DNA-profilen til ukjente personer som antas å ha tilknytning til den (uoppklarte) straffbare handlingen.
Utvalget foreslår ingen realitetsendringer i disse reglene, og får støtte av Politidirektoratet . Rettsmedisinsk institutt etterlyser regler for oppbevaring av spormateriale, og mener det bør opprettes en eliminasjonsdatabase for ansatte i politiet og andre personer som har lovlig tilgang til det aktuelle åstedet eller en gjenstand. En slik database støttes av Den rettsmedisinske kommisjon. Hedmark politidistrikt ønsker at det opprettes en «nødvendig kobling mellom sakene som oppklares i DNA-registerets sporregister og de som senere legges inn med samme profil».
Departementet er enig i at reglene om sporregisteret i hovedsak bør videreføres. I utformingen av regelverket bør det sørges for at personer som ikke har tilknytning til den uoppklarte straffesaken, heller ikke blir registrert i sporregisteret. Departementet vil vurdere behovet for en nærmere regulering av de øvrige spørsmål på et senere tidspunkt.
5.5 Søk i registrene
Utvalget mener at prøver fremstilt på bakgrunn av biologisk materiale innhentet fra personer under etterforskingen bør kunne søkes mot sporregisteret. Også profiler som er registrert i identitetsregisteret bør kunne søkes mot sporregisteret. En sporprofil bør videre kunne søkes mot identitetsregisteret og sporregisteret, mens en DNA-profil fra et uidentifisert lik bør kunne søkes mot identitetsregisteret – og for å kunne få avsluttet en straffesak – også mot sporregisteret. Utover dette bør ikke registeret kunne brukes til å foreta søk for å finne savnede.
Politidirektoratet understreker at det er ønskelig å kunne foreta søk i de to registrene, og støtter utvalgets forslag. Politidirektoratet ber også om at politiet kan nyttiggjøre seg resultatene av et søk som setter politiet på sporet av det som kan være rett gjerningsmann, selv om det ikke ble fullt treff mellom sporprofilen og en person i sporregisteret. Søket kan for eksempel avdekke at gjerningsmannen er i nær slekt med en som er registrert i identitetsregisteret. Rogaland politidistrikt og Folkehelseinstituttet er enig i at det bør være anledning til å sjekke et uidentifisert lik opp mot sporregisteret, mens Rettsmedisinsk institutt mener dette bare er kurant dersom det finnes holdepunkter for at vedkommende kan ha vært involvert i straffbare forhold. Liket bør derimot kunne søkes mot identitetsregisteret.
Departementet mener at DNA i større grad bør brukes under etterforskingen, og kan ikke se hvilke hensyn som tilsier at den som med skjellig grunn er mistenkt for å begå en handling som kan medføre frihetsstraff, skal være beskyttet mot at hans DNA-profil brukes for å undersøke om han har foretatt andre straffbare handlinger hvor det er avsatt biologiske spor som er lagt inn i sporregisteret. Gjeldende rett på dette området bør derfor videreføres. Departementet gir videre støtte til å bruke DNA-profiler fra et åsted til å søke mot både identitetsregisteret og sporregisteret. At slikt materiale kan søkes mot identitetsregisteret, kan bidra til å oppklare straffbare handlinger hvor gjerningspersonen i utgangspunktet er ukjent. At man i tillegg kan søke slike DNA-profiler mot sporregisteret, gir mulighet for å koble flere straffbare forhold med ukjent gjerningsmann sammen. Departementet ser heller ingen betenkeligheter med at profiler fra uidentifiserte lik kan søkes mot identitets- og sporregisteret. I sistnevnte tilfelle bør det være holdepunkter for at det er tilknytning mellom den avdøde og den straffbare handlingen.
Et annet spørsmål som ikke er berørt av utvalget, men som Rettsmedisinsk institutt og Den rettsmedisinske kommisjon har reist, er om det er mulig å søke avdøde personer med sikker identitet mot sporregisteret. Hjemmelsgrunnlaget er i dag noe usikkert, og praksis varierer mellom politidistriktene. Departementet er av den oppfatning at det bør være adgang til å innhente prøve og foreta analyse dersom det foreligger skjellig grunn til mistanke på dødstidspunktet – av hensyn til oppklaring av straffesaken.
5.6 Sletting fra identitetsregisteret
Utvalget foreslår å slette DNA-profilen når den registrerte dør. Utvalget mener imidlertid at denne adgangen bør formuleres som en «kan-regel». Det kan ikke utelukkes at profilen også kan ha interesse etter at vedkommende er død. Men når den som er registrert blir frifunnet etter gjenopptakelse, er det ikke lenger grunnlag for registreringen. I slike tilfeller mener utvalget at profilen skal slettes.
Nordland statsadvokatembeter og Rogaland statsadvokatembeter støtter utvalgets forslag, men sistnevnte mener at det bør legges en forsinkelse i slettingen, for eksempel at det kan skje et år etter at vedkommende er død. Det hender at personer som har begått straffbare handlinger dør kort tid etter forbrytelsen, og sletting av profilen vil ødelegge for oppklaring av saken. Politidirektoratet mener også det er hensiktsmessig at profilen blir liggende i registeret en tid etter dødsfallet. Datatilsynet mener opplysninger fra identitetsregisteret bør ha differensierte sletteregler. Tilsynet støtter utvalgets mindretall som går inn for at opplysinger i registeret skal slettes etter 5 år ved overtredelse av straffebud som har en strafferamme på fengsel inntil 12 måneder. I tillegg bør det innføres en to års slettefrist for førstegangsforbrytere som er under myndighetsalderen. Bioteknologinemnda mener at opplysningene ikke bør slettes automatisk ved den registrertes død. Å beholde opplysningen kan gi en mulighet til å hindre at uskyldige blir dømt.
Departementet er ikke fremmed for at opplysningene bør slettes før vedkommende er død, men spørsmålet vil bli vurdert nærmere som ledd i arbeidet med endringene i påtaleinstruksen, blant annet på bakgrunn av prinsippene i EUs forslag til rammebeslutning om personvern i tredje søyle. Dette regelverket kan føre til opplysningene bør slettes etter en viss tid.
5.7 Utlevering av opplysninger til utlandet
Utvalget foreslår å gi en klar hjemmel for informasjonsutveksling til utlandet av hensyn til å bekjempe grenseoverskridende kriminalitet. Utvalget forutsetter at informasjonsutveksling av DNA-analyser kun kan skje i samsvar med lovens formål, nemlig å tilrettelegge for en effektiv etterforsking på grunnlag av sikker fastslått identitet. Nærmere regler om dette bør reguleres i forskrift. Politidirektoratet støtter utvalgets forslag.
Departementet ser verdien av slik informasjonsutveksling sett i lys av at internasjonalt samarbeid er av økende betydning for oppklaring og bekjempelse av en rekke typer straffbare forhold. Forutsetningen er at det skjer i samsvar med lovens formål og at internasjonale krav ivaretas. Spørsmålet vil bli nærmere vurdert under departementets arbeid med påtaleinstruksen.