9 Departementets vurdering
Departementet mener i likhet med Straffeprosessutvalget og høringsinstansene at tiden er moden for å lovfeste prinsippet om påtalemyndighetens uavhengighet og å avskaffe den instruksjons- og omgjøringsmyndighet og eksklusive påtalekompetanse som i dag er lagt til Kongen i statsråd.
Det sentrale rettsstatlige prinsippet om en fri og uavhengig påtalemyndighet har vært en fast og ufravikelig praksis i Norge i mer enn hundre år. At prinsippet har bred oppslutning også i dag illustreres av støtten fra samtlige høringsinstanser. Det samme påpekes av Påtaleanalyseutvalget i NOU 2017: 5 En påtalemyndighet for fremtiden punkt 2.8.1 og 2.8.2 side 38–39. På side 38 fremhever utvalget:
«Påtalemyndighetens uavhengighet står i dag sterkere enn noen gang. Hovedbegrunnelsen er et klart ønske i det norske samfunn om at det ikke skal foretas eller unnlates straffeforfølgning mot noen borger ut fra politiske hensyn. Samtidig sikres det at det er gode, faglige vurderinger som ligger til grunn for straffesaksbehandlingen. Dette bidrar til å opprettholde nødvendig tillit til straffesaksbehandlingen i befolkningen.»
Dette kan departementet slutte seg til. Selv om det er etablert praksis for at regjeringen ikke griper inn i enkeltsaker i strafferettspleien, mener departementet i likhet med Straffeprosessutvalget at de reelle forholdene bør komme til uttrykk i loven. Departementet anser det som viktig at påtalemyndighetens uavhengighet er beskyttet av mer enn politisk tradisjon og personlig integritet. En rettslig beskyttelse vil ha større motstandskraft dersom påtalemyndigheten i fremtiden skulle utfordres av udemokratiske krefter. Behovet illustreres slik av Jo Hov i Rettergang bind II (Oslo 2010) på side 827:
«Påtalemyndighetens frie stilling skyldes til dels at det er politisk kutyme å ikke blande seg opp i påtalemyndighetens virksomhet, og det vil også ligge en garanti i den personlige integritet hos den som innehar embetet som riksadvokat. Men skulle disse forutsetningene svikte, vil vi heller ikke ha noen nøytral påtalemyndighet.»
Uavhengighet fra utøvende makt ved avgjørelser i den enkelte straffesak er en sentral rettssikkerhetsgaranti. Lovforslagene som fremmes her vil gjøre det klart at påtalemyndighetens beslutninger ikke skal kunne influeres av den til enhver tid sittende regjering. De bidrar til å sikre, også formelt, at strafforfølgning initieres og gjennomføres på grunnlag av objektive og upartiske vurderinger innenfor rammene av gjeldende straffelovgivning. Departementet antar også at forslagene vil gi økt tillit til at påtalemyndighetens avgjørelser i enkeltsaker er truffet ut fra objektive og faglige vurderinger.
Påtalemyndigheten er en del av den utøvende makt, og dermed i prinsippet underlagt Kongen, jf. Grunnloven § 3. Det synes i dag å være enighet om at § 3 ikke står i veien for lovfestede unntak fra den instruksjonsmyndigheten som ellers ville ha tilkommet Kongen i statsråd, se blant annet Smith, Konstitusjonelt demokrati (3. utgave, Oslo 2014) side 257 og 269 og Stavang, Storting og regjering (Bergen 1999) side 221. Straffeprosessutvalget legger til grunn at en formelt uavhengig påtalemyndighet er fullt forenelig med tradisjonell maktfordelingslære, se NOU 2016: 24 punkt 8.2.1 side 185. Ingen høringsinstanser har hatt noen bemerkninger til dette. Departementet er enig med utvalget i at Grunnloven § 3 ikke er til hinder for å lovfeste at påtalemyndigheten er uavhengig og ikke kan instrueres av Kongen i statsråd i enkeltsaker.
Departementet er videre enig med Straffeprosessutvalget i at en uavhengig påtalemyndighet ikke vil utgjøre en statsmakt på linje med domstolene, slik Straffeprosesslovkomitéen tok til orde for, se punkt 4. Påtalemyndigheten vil fortsatt være underlagt politisk kontroll ved at Kongen i statsråd kan gi generelle instrukser gjennom forskrift, jf. straffeprosessloven § 62. Videre fastsetter departementet overordnede mål og hovedstrategier innenfor de rammer som Stortinget fastlegger gjennom lov- og budsjettvedtak. Det vil også være Kongen i statsråd som utnevner riksadvokaten og som eventuelt kan avskjedige vedkommende, jf. Grunnloven § 22 første ledd og straffeprosessloven § 56 første ledd. I likhet med utvalget mener departementet dessuten at behovet for kontroll av påtalemyndigheten for øvrig ivaretas på forsvarlig vis ved at positive påtalevedtak vil være gjenstand for rettslig behandling og at påtalemyndighetens saksbehandling og avgjørelser kan klages inn for Sivilombudsmannen.
Departementet er også enig med Straffeprosessutvalget i at den eksklusive påtalekompetansen som er lagt til Kongen i statsråd etter straffeprosessloven § 64, bør oppheves. Departementet viser til de ovenfor nevnte hensyn, og legger til at påtalemyndigheten også er nærmere enn Kongen i statsråd til å avgjøre om vilkårene for påtale foreligger. Dette gjelder også for saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller forholdet til fremmede stater. Formell uavhengighet er ikke i veien for at den utøvende makt informerer påtalemyndigheten om de faktiske omstendigheter dersom det anses hensiktsmessig. Et ytterligere moment er at riksadvokatens innstilling til regjeringen om påtalespørsmålet nærmest alltid er blitt fulgt, slik at endringen vil få liten praktisk betydning.
Departementet foreslår også endringer i straffeprosessloven §§ 65–68, 403 og 474 som en konsekvens av at § 64 oppheves. Videre foreslås det å klargjøre i § 67 åttende ledd at Kongens kompetanse til å beslutte etterforskning i saker hvor noen dør eller blir alvorlig skadet som følge av politiets eller påtalemyndighetens tjenesteutøvelse, eller dør eller blir alvorlig skadet mens de er tatt hånd om av politiet eller påtalemyndigheten, er en forskriftshjemmel og ikke en hjemmel for å fatte beslutninger i det enkelte tilfelle. Det er slik bestemmelsen er forstått i praksis, se Bjerke/Keiserud/Sæther, Straffeprosessloven – Kommentarutgave bind I (4. utgave, Oslo 2011) side 289.