4 Rettslige rammer for ytringsfriheten
4.1 Innledning
Ytringsfriheten er en grunnleggende menneskerettighet forankret både i Grunnloven § 100 og i flere internasjonale konvensjoner Norge er bundet av. Mest framtredende er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19, som gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Bestemmelsene i EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 inneholder noenlunde tilsvarende forpliktelser. I norsk rett er det EMK artikkel 10 som har hatt størst innflytelse på rettstilstanden.
Lovbestemmelser om ansvar for ytringer i mediene må utformes og tolkes i lys av både Grunnloven § 100 og de forpliktelsene som Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har utledet av EMK artikkel 10. Ved motstrid mellom norsk rett og konvensjonen, har EMK forrang, jf. menneskerettsloven § 3. Høyesterett har slått fast at det må foreligge praksis av et visst omfang eller klarhet, og helst en storkammer- eller plenumsavgjørelse som viser at EMDs rettsoppfatning er fast og etablert, for at praksis fra EMD skal gi grunnlag for å sette norsk rett til side, jf. Rt. 2015 side 1467 (Legevaktsaken) avsnitt 100. Særlig gjelder dette når domstolens praksis bygger på en utvidende tolkning av konvensjonen eller går lenger enn tidligere praksis.
4.2 Grunnloven § 100
De grunnleggende rammene for ytringsfriheten i norsk rett er nedfelt i Grunnloven § 100, som ble vedtatt i 2004 etter en omfattende utredningsprosess med utgangspunkt i Ytringsfrihetskommisjonens utredning NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde sted», jf. St.meld. nr. 42 (1999–2000) og St.meld. nr. 26 (2003–2004), jf. Innst. S. nr. 270 (2003–2004). I motsetning til tidligere grunnlovsvern av ytringsfriheten er bestemmelsen i utgangspunktet teknologinøytral og omfatter alle sider ved ytringsfriheten, inkludert:
den klassiske ytringsfriheten, som innebærer en rett til å framsette ytringer,
informasjonsfriheten, som innebærer en rett til uhindret å kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder,
retten til taushet, det vil si retten til å bestemme om en ytring skal avgis,
informasjonskravet, det vil si allmennhetens krav på innsyn i dokumenter og tilgang til møter i forvaltningen og domstolene, og
infrastrukturkravet, som innebærer en forpliktelse for staten til aktivt å medvirke til etablering og drift av kanaler ut i det offentlige rom, slik at individer og grupper sikres en faktisk ytringsmulighet.
Bestemmelsen tar som utgangspunkt at ytringsfriheten skal verne tre grunnleggende prosesser: sannhetssøking, demokratiet og individets frie meningsdannelse.
Andre ledd i bestemmelsen regulerer konkret muligheten til å holde noen «rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap», og går dermed direkte inn på temaet for lovforslaget. I henhold til § 100 andre ledd kan man bare holdes rettslig ansvarlig for ytringer dersom dette «lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». Dermed er det nødvendig å vurdere hvordan en begrensning i ytringsfriheten konkret vil påvirke de prosessene som ytringsfriheten skal verne om. Hvor langt ytringsfriheten rekker beror på en avveining mot andre beskyttede interesser, for eksempel personvernet og privatlivets fred.
Sjette ledd er også særlig relevant i denne sammenhengen, jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), sammendraget på side 11:
«Infrastrukturkravet innebærer en forpliktelse til å legge til rette for kanaler og institusjoner og for en åpen og opplyst offentlig samtale, kort sagt et overordnet statlig ansvar for opp-byggingen av et offentlig rom.»
Innrettingen av systemet for plassering av strafferettslig og erstatningsrettslig ansvar for innholdet som publiseres gjennom mediene, er en sentral del av myndighetenes ansvar for et velfungerende offentlig rom og oppfyllelsen av infrastrukturkravet, jf. Ytringsfrihetskommisjonen vurderinger i NOU 1999: 27 punkt 4.2.4:
«Tilrettelegging kan skje gjennom reguleringer og støtteordninger og direkte initiativer av forskjellig slag. Et viktig element i denne tilrettelegging er altså institusjonaliseringen av kanalvokterenes eller redaktørenes reelle og formelle ansvar, …»
4.3 EMK artikkel 10
EMK artikkel 10 nr. 1 slår fast at enhver har rett til ytringsfrihet. Retten omfatter «frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser». Medienes frihet er en integrert del av retten til ytringsfrihet.
I bestemmelsen ligger det både en negativ forpliktelse til å ikke gripe inn i ytringsfriheten, og en positiv forpliktelse til å tilrettelegge og sikre borgernes ytringsfrihet, jf. også infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 som er gjennomgått ovenfor.
Ytringsfriheten er ikke absolutt, og den kan komme i konflikt med både private og offentlige interesser. Det følger av artikkel 10 nr. 2 at staten kan begrense ytringsfriheten dersom det skjer for å oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn. De hensyn som kan begrunne inngrep er knyttet til «den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet».
Begrepet «lov» dekker både skrevne og uskrevne rettsregler. I kravet om at inngrepet må ha hjemmel i lov ligger to ulike aspekter; for det første stilles det krav til rettsreglenes tilgjengelighet, for det andre stilles det krav til forutsigbarhet. Tilgjengelighet innebærer at en person kan finne ut om han eller hun er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep i vedkommendes ytringsfrihet. Forutsigbarhet innebærer at regelen må være noenlunde presist formulert for å sikre mot misbruk.
I nødvendighetskriteriet ligger at inngrepet i ytringsfriheten må svare til et tvingende samfunnsmessig behov, og det må stå i forhold til det målet man søker å oppnå veid opp imot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten. Det må dessuten kunne gis en relevant og tilstrekkelig begrunnelse for inngrepet. Statene er her innrømmet en viss skjønnmargin avhengig av hvilke type ytringer det er snakk om. Ytringer som gjelder spørsmål av offentlig interesse eller politiske spørsmål nyter generelt en høy grad av beskyttelse under artikkel 10, og skjønnsmarginen for statene er derfor liten. Når det gjelder ytringer som omhandler moral eller kommersielle ytringer, er statenes skjønnsmargin derimot større.
Der spørsmålet om medienes ansvar for ytringer har kommet opp i norsk rettspraksis, er det som oftest hensynet til privatliv og vernet om enkeltindividets rettigheter som har stått i konflikt med hensynet til ytringsfriheten. EMK artikkel 8 beskytter retten til privatliv, herunder æren og omdømmet. De interessene som beskyttes av henholdsvis artikkel 8 og artikkel 10 er likeverdige og nyter altså den samme beskyttelsen under konvensjonen.
Mediene nyter under EMK artikkel 10 et særlig vern som går lenger enn det vernet som er innrømmet enkeltindivider. Dette har sammenheng med medienes særlige rolle og funksjon i demokratiet som «offentlige vaktbikkjer», jf. EMDs dom i saken Jersild mot Danmark (EMD-1989-15890) avsnitt 31. Medienes oppgave og plikt til å formidle informasjon om myndighetsaktiviteter og andre forhold av offentlig interesse korresponderer med en tilsvarende rett for publikum til å få slik informasjon, jf. EMDs dom i saken The Sunday Times mot Storbritannia (EMD-1974-6538) avsnitt 65. I mange saker kan det innebære at mediene går fri for ansvar selv om det er publisert innhold som isolert sett er ulovlige ytringer. Det særlige vernet mediene er innrømmet, kan imidlertid svekkes dersom journalister ikke handler i god tro og i samsvar med journalistetiske normer og prinsipper, jf. Rt. 2015 side 746 avsnitt 61–63 med videre henvisning til EMD-praksis. Mediene nyter også andre privilegier under EMK artikkel 10, slik som for eksempel kildevernet.
I lys av den teknologiske utviklingen, har EMD behandlet flere saker og utviklet sin praksis knyttet til ansvar for ytringer i elektroniske medier. EMD har i denne forbindelse understreket den særlige betydningen internett har for den offentlige debatten på grunn av sitt høye potensiale for brukermedvirkning, jf. Ahmet Yildirim mot Tyrkia (EMD-2010-3111) avsnitt 48. Samtidig innebærer nyhets- og aktualitetsformidling på nettet også en større risiko for krenkelser av andre rettigheter. I EMDs storkammeravgjørelse i saken Delfi AS mot Estland (EMD-2009-64569), som omhandlet ansvar for brukerskapt innhold på en nyhetsportal, jf. nærmere nedenfor i punkt 17.1.2, uttalte domstolen i avsnitt 133:
«(t)he Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information in general […]. At the same time, the risk of harm posed by content and communications on the Internet to the exercise and enjoyment of human rights and freedoms, particularly the right to respect for private life, is certainly higher than that posed by the press….»
Delfi-saken illustrerer at dette også kan ha betydning for aktsomhetskravet ved internettpubliseringer. EMD understreket allerede i saken Stoll mot Sveits (EMD-2001-69698) avsnitt 104 betydningen av å overholde presseetikken i den nye mediehverdagen:
«In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an evergrowing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes on added importance.»
Staten må på sin side legge til rette for at ytringsfriheten har de samme vilkårene i elektroniske medier som i de tradisjonelle mediene. I EMDs dom Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel mot Ukraina (EMD-2005-33014), slo domstolen for første gang fast at artikkel 10 pålegger statene en positiv forpliktelse til å sørge for regulering som sikrer en effektiv beskyttelse av ytringsfriheten på internett, jf. avsnitt 60–68.
4.4 Særlig om rekommandasjoner fra Europarådet knyttet til nye medier
Europarådets ministerkomite og den parlamentariske forsamling har vedtatt en rekke resolusjoner og rekommandasjoner som gir anbefalinger til medlemsstatene på medieområdet. Disse er ikke rettslig bindende for Norge, men er veiledende normer for medlemsstatene og kan ha stor betydning for standardsetting. Også EMD vektlegger rekommandasjonene på medieområdet i sin utvikling av praksis rundt EMK artikkel 10. Det er særlig to rekommandasjoner fra ministerkomiteen som er av interesse i vår sammenheng; den første omhandler hvordan medlemsstatene bør forholde seg til medieutviklingen, den andre omhandler de nye medieplattformenes rolle og ansvar.
Rekommandasjonen «A new notion of media» (CM/Rec(2011)7, vedtatt 21. september 2011), er et forsøk på veilede medlemsstatene i utfordringene som har oppstått som følge av utviklingen av medieteknologi. Rekommandasjonen vektlegger medienes betydning for demokratiet og slår fast at endringene i medielandskapet gjør det nødvendig for medlemsstatene å evaluere gjeldende mediepolitikk og -regulering, basert på EMDs standardsetting. Rekommandasjonen slår i avsnitt 7 fast at
«all actors – whether new or traditional – who operate within the media ecosystem should be offered a policy framework which guarantees an appropriate level of protection and provides a clear indication of their duties and responsibilities in line with Council of Europe standards».
Rekommandasjonen anbefaler medlemsstatene å legge til grunn en ny og bred tilnærming og forståelse av mediebegrepet, og å legge til grunn en «passende og differensiert» regulatorisk tilnærming, avhengig av hvilken funksjon mediet har. I et vedlegg til rekommandasjonen er det gitt veiledende kriterier for medlemsstatene for hvordan mediene kan identifiseres. Blant annet er det i avsnitt 29–36 beskrevet ulike kjennetegn for hva det innebærer å utøve redaksjonell kontroll.
Rekommandasjonen «Roles and responsibilities of internet intermediaries (CM/Rec (2018)2, vedtatt 7. mars 2018, gir retningslinjer til medlemslandene om hvordan menneskerettighetene og grunnleggende rettsstatsgarantier skal beskyttes og fremmes ved regulering av elektroniske plattformtilbydere. Samtidig gis det anbefalinger til plattformtilbyderne om hvordan de selv kan ivareta brukernes ytringsfrihet, personvern og andre fundamentale rettigheter. Blant annet gir retningslinjene veiledning knyttet til åpenhet og transparens om brukervilkår, moderering av innhold, bruk av persondata og klagemuligheter.
Retningslinjene gjelder for hele den mangfoldige gruppen av tjenestetilbydere som tilrettelegger for interaksjon mellom brukere og virksomheter på nettet, og som deler enkelte felles karakteristikker, jf. fortalen punkt 4 og 5. Typiske eksempler er sosiale medier som muliggjør publisering og deling av brukerskapt innhold, men også nyhetsaggregatorer, søkemotorer, og rene overføringstjenester vil omfattes. Mange av disse tjenestene utfører parallelle funksjoner. Det er blant annet vist til at de redaksjonelle mediene utøver mellommannfunksjoner når de tilbyr brukergenerert innhold på sine plattformer. Retningslinjene er derfor ment å gjelde også for disse mediene, men uten at det påvirker det rettslige rammeverket som gjelder den journalistiske delen av deres virksomhet:
«Intermediary services may also be offered by traditional media, for instance when space for user-generated content is offered on their platforms. The regulatory framework governing the intermediary function is without prejudice to the frameworks that are applicable to the other functions offered by the same entity.»
Retningslinjene til medlemslandene omhandler blant annet adgangen til å ilegge tjenestetilbyderne rettslig ansvar for ulovlig innhold som er publisert av brukere på deres plattformer, jf. særlig punkt 1.3.5, 1.3.6 og 1.3.7. Oppsummert er Europarådets anbefaling at medlemslandene ikke gjennom lovgivning ilegger plattformene generelle overvåkingsforpliktelser. Medlemslandene bør heller ikke etablere reguleringsregimer som innebærer at plattformene ilegges ansvar for ulovlig innhold som er lagret på deres plattformer. Det gjelder imidlertid ikke dersom de unnlater å fjerne det ulovlige innholdet uten ugrunnet opphold etter å ha blitt gjort oppmerksom på det, for eksempel gjennom varslingssystemer.