13 Opphavsrettslig ansvar for tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester («plattformansvaret»)

13.1 Generelt

13.1.1 Bakgrunn

Nettbaserte innholdsdelingstjenester som gir allmennheten tilgang til store mengder opphavsrettslig beskyttet materiale lastet opp av brukerne, utgjør i dag en hovedkilde til innhold på nett. Eksempler på slike plattformer er YouTube, et nettsted for deling av videoklipp, og Instagram, et sosialt nettverk for deling av bilder. Slike delingstjenester bidrar til bredere og enklere tilgang til et mangfold av kreativt innhold. Plattformene legger også til rette for utvikling av nye forretningsmodeller innen kulturelle og kreative næringer. Samtidig skaper tjenestene utfordringer når opphavsrettslig beskyttet materiale gjøres tilgjengelig uten tillatelse fra rettighetshaverne.

Noen av utfordringene har vært knyttet til rettslig usikkerhet om hvorvidt tilbydere av nettbaserte delingstjenester foretar handlinger som er opphavsrettslig relevante, og om de må innhente tillatelse fra rettighetshaverne for innhold som lastes opp av brukerne. Dette har påvirket rettighetshavernes mulighet til å bestemme om, og eventuelt på hvilke vilkår, deres opphavsrettslig beskyttede materiale skal kunne brukes, samt deres mulighet til å motta rimelig vederlag for bruken.

Tapet rettighetshaverne påføres når store plattformtilbydere gjør innholdet deres tilgjengelig uten å ha klarert rettighetene på forhånd, omtales gjerne som verdigapet («the value gap»). Det er ofte en betydelig forskjell mellom hva plattformtilbyderne tjener på innholdet, og hva innholdsskaperne selv sitter igjen med. Rettighetshaversiden har derfor lenge etterlyst tiltak for å redusere dette «gapet». Det har blitt pekt på at plattformtilbydere som tilgjengeliggjør brukeropplastet innhold, i større grad bør bli ansvarlige for at innholdet er klarert. En slik ansvarliggjøring vil også kunne fremme utviklingen av et fungerende lisensmarked mellom rettighetshaverne og tilbyderne av innholdsdelingstjenester.

Ved behandlingen av ny åndsverklov i 2018 tok familie- og kulturkomiteen opp problematikken rundt det såkalte verdigapet, jf. Innst. 258 L (2017–2018) side 8. På dette tidspunktet forelå det et forslag fra Kommisjonen om å innføre regler som pålegger plattformene ansvar for brukeropplastet innhold, jf. KOM(2016) 593. På bakgrunn av dette anmodet Stortinget (vedtak nr. 730, 15. mai 2018) regjeringen om fortløpende å vurdere om det kunne innføres tilsvarende regler i Norge, jf. punkt 2.4. I Prop. 1 S (2018–2019) for Kulturdepartementet ble Stortinget meddelt at anmodningsvedtaket vil bli fulgt opp i forbindelse med gjennomføringen av det endelige direktivet.

13.1.2 Gjeldende rett

Åndsverkloven inneholder ingen bestemmelser som særskilt regulerer ansvaret til tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester for brukeropplastet innhold. Ansvaret følger i utgangspunktet av hovedregelen i åndsverkloven § 3. Bestemmelsen gir opphaveren enerett til å råde over verket ved eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten. Tilsvarende gjelder blant annet for utøvende kunstnere og produsenter, jf. loven kapittel 2 om nærstående rettigheter.

Åndsverkloven § 88 gir hjemmel til å pålegge visse tjenesteytere som tilbyr informasjonssamfunnstjenester, å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart gjør inngrep i opphavsretten. Etter bestemmelsen kan retten pålegge internettilbydere å blokkere tilgangen til nettbaserte innholdsdelingstjenester som i det vesentlige består av ulovlig innhold.

Overtredelser av åndsverkloven kan blant annet sanksjoneres med straff og erstatning, jf. åndsverkloven kapittel 5. Det samme gjelder for medvirkning, jf. § 79, jf. straffeloven § 15, og åndsverkloven § 81 tredje ledd.

Det særskilte ved nettbaserte innholdsdelingstjenester er at den handlingen som normalt utløser ansvar, nemlig opplasting av innhold, utføres av brukerne og ikke av tjenestetilbyderen.

I nordisk rettstradisjon er det naturlig å anse tjenestetilbyderes tilrettelegging for brukernes opplasting av opphavsrettslig beskyttet innhold som en mulig medvirkningshandling. Dette ble resultatet i den såkalte Napster-saken (Rt. 2005 side 41), der Høyesterett kom til at innehaveren av nettstedet Napster.no ikke foretok en tilgjengeliggjøring av verk ved å tilrettelegge for at brukere kunne legge inn lenker til musikkfiler for nedlasting. Retten fant imidlertid at innehaveren hadde medvirket til tilgjengeliggjøringen, slik at det forelå erstatningsansvar på dette grunnlaget.

Medvirkningsansvar er ikke regulert i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF). EU-domstolen har likevel utviklet en tolkning av overføringsbegrepet som omfatter handlinger som tradisjonelt anses som medvirkning, eksempelvis lenking eller tilrettelegging gjennom innholdsdelingstjenester. Høyesterett har i senere tid uttalt at lenkene i Napster-saken i dag ville blitt vurdert etter de kriteriene EU-domstolen har utviklet for å avgjøre om det foreligger en overføring til allmennheten, se HR-2019-1743-A (Popcorn Time) avsnitt 38.

Ehandelsloven §§ 16 til 18 regulerer ansvarsfrihet for informasjonssamfunnstjenester som overfører eller gir tilgang til informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett, eller som lagrer andres informasjon. Ansvarsfrihetsreglene innebærer at slike tjenester på nærmere vilkår er skjermet fra straff- eller erstatningsansvar for sin befatning med ulovlig informasjon, for eksempel innhold som er gjort tilgjengelig i strid med opphavsretten. Det er hovedsakelig i medvirkningssituasjoner at reglene begrenser ansvaret som ellers kan ilegges.

Ehandelsloven er en gjennomføring av e-handelsdirektivet (2000/31/EF). Ansvarsfrihetsreglene i dette direktivet er nå opphevet og erstattet av tilsvarende regler i forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (DSA) artikkel 4, 5, 6 og 8, jf. forordningen artikkel 89. DSA omtales nærmere i punkt 13.3.1.

13.1.3 Digitalmarkedsdirektivet

Digitalmarkedsdirektivet artikkel 17 pålegger tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester (plattformtilbydere) et opphavsrettslig ansvar for innholdet de formidler, selv om det er brukerne som laster opp materialet. Bestemmelsen retter seg mot kjernen i verdigap-problematikken og de utfordringene som den økende bruken av brukeropplastede tjenester skaper for aktører som lever av å skape kreativt innhold.

Artikkel 17 fastslår at slike tjenestetilbydere anses å foreta en overføring til eller tilgjengeliggjøring for allmennheten når de formidler opphavsrettslig beskyttet materiale som er lastet opp av brukerne. Utgangspunktet er derfor at tilbyderne må innhente tillatelse til slik bruk, for eksempel gjennom lisensavtaler. Ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet (2000/31/EF) gjelder ikke for situasjoner som omfattes av bestemmelsen. Samtidig etablerer artikkel 17 et eget ansvarsfrihetsregime for tilfeller der tillatelse ikke er innhentet. For å omfattes av dette må tilbyderen ha gjort sitt beste for å innhente tillatelse og blant annet ha handlet raskt for å fjerne ulovlig innhold etter at rettighetshaveren har gjort tilbyderen oppmerksom på det.

Artikkelen inneholder også mindre strenge vilkår for ansvarsfrihet for nye tilbydere med liten omsetning og begrenset publikum. Videre fastsetter bestemmelsen at ansvarsfrihetsreglene ikke skal føre til blokkering av innhold som ikke krenker opphavsrett eller nærstående rettigheter, for eksempel der bruken omfattes av unntaks- eller avgrensningsbestemmelser. Det slås også fast at reglene ikke skal medføre noen generell overvåkningsplikt. Artikkelen krever at tilbyderne innfører effektive og hurtige klageprosedyrer for brukerne, og at medlemsstatene skal sikre at det finnes utenrettslige ordninger for tvisteløsning.

Det nærmere innholdet i artikkel 17 omtales under de respektive punktene nedenfor.

13.1.4 Europakommisjonens retningslinjer

Etter artikkel 17 nr. 10 skal Kommisjonen, i samarbeid med medlemsstatene, organisere dialogmøter mellom berørte parter for å drøfte beste praksis for samarbeidet mellom tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester og rettighetshavere. Videre skal Kommisjonen, i samråd med tjenestetilbydere, rettighetshavere, brukerorganisasjoner og andre relevante parter, utarbeide retningslinjer for artikkel 17, særlig om samarbeidet nevnt i nr. 4.

Det ble avholdt seks dialogmøter i perioden oktober 2019 til februar 2020. På bakgrunn av disse publiserte Kommisjonen 4. juni 2021 retningslinjer til artikkel 17, jf. KOM(2021) 288. Retningslinjene har et todelt formål: (i) å gi aktørene praktisk veiledning i hvordan kravene i bestemmelsen skal oppfylles, og (ii) å gi medlemsstatene råd om hvordan artikkelen bør gjennomføres.

Retningslinjene gir flere nyttige avklaringer og sikringsmekanismer som ikke uten videre kan utledes direkte av direktivet, og legger særlig vekt på balansen mellom opphavsrettsbeskyttelse og grunnleggende rettigheter, som ytringsfriheten. Selv om retningslinjene ikke er vedtatt av EUs lovgivende organer og derfor har begrenset rettskildevekt, vil de være veiledende for gjennomføringen i norsk rett. Retningslinjene kan også være til hjelp for aktører ved etterlevelse av nasjonal lovgivning som gjennomfører artikkel 17.

13.1.5 EU-domstolens sak C-401/19

I 2019 anla Polen sak mot Europaparlamentet og Rådet (sak C-401/19) med krav om at EU-domstolen skulle kjenne deler av artikkel 17 ugyldig. Polen anførte at bestemmelsene innebar et inngrep i retten til ytrings- og informasjonsfrihet, som er vernet gjennom artikkel 11 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter. Det ble vist til at ansvarsfrihetsreglene i digitalmarkedsdirektivet artikkel 17 nr. 4 bokstav b og c i praksis medfører at tjenestetilbydere må utføre preventiv overvåking ved hjelp av IT-verktøy som automatisk forhåndsfiltrerer alt innhold. Det ble anført at slik overvåkning ikke vil sikre tilstrekkelig vern av ytrings- og informasjonsfriheten.

EU-domstolen avsa dom i saken 26. april 2022, hvor søksmålet ble forkastet i samsvar med Generaladvokatens anbefaling. Domstolen uttalte at bruk av filtreringssystemer som ikke tilstrekkelig kan skille mellom lovlig og ulovlig innhold, og som dermed fører til blokkering av lovlig innhold, vil være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten slik den er vernet i EU-pakten. Imidlertid fant domstolen at artikkel 17 inneholder sikkerhetsmekanismer som sikrer et tilstrekkelig vern av disse rettighetene.

I dommen understrekes det at medlemsstatene må sikre at bestemmelsen gjennomføres i samsvar med de grunnleggende rettighetene i EU-pakten.

13.1.6 Overordnet om forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å gjennomføre artikkel 17 i seks nye paragrafer (§§ 86 til 86 e).

Artikkelen ble foreslått gjennomført tett opp til direktivets ordlyd. Samtidig ble det foreslått enkelte språklige forenklinger og presiseringer. Det ble lagt vekt på at en direktivnær gjennomføring vil bidra til å gjøre de norske gjennomføringsbestemmelsene bedre tilpasset senere rettsutvikling gjennom praksis fra EU-domstolen.

13.1.7 Overordnet om høringen

Plattformansvaret får stor oppmerksomhet i høringen. Høringsinstansene, herunder Advokatforeningen, BONO, Den norske Forleggerforening, GramArt, Gramo, Kopinor, Musikkforleggerne, Norsk Komponistforening, Norwaco, TONO og Universitetet i Oslo (UiO), uttrykker gjennomgående tilfredshet med at artikkel 17 nå foreslås gjennomført og er generelt positive til forslaget. De fleste av høringsinstansene har imidlertid enkelte merknader til utkastet.

En rekke høringsinstanser, blant andre Advokatforeningen, BONO, Den norske Forleggerforening, Google Norway, IFPI Norge, Kopinor, Musikkforleggerne, Norges Fotografforbund, Norsk Journalistlag (NJ), Norwaco, TONO og Virke Produsentforeningen, støtter en direktivnær gjennomføring av artikkel 17. Flere av disse mener imidlertid at prinsippet om direktivnær gjennomføring ikke i tilstrekkelig grad gjenspeiles i forslaget. For eksempel uttaler BONO at departementets forslag beveger seg for langt bort fra ordlyden i direktivet. Google Norway påpeker at balansen i artikkel 17 ikke alltid er tilfredsstillende reflektert i høringsnotatet. Kunstnernettverket (med støtte fra Norsk Skuespillerforbund) og Norges Fotografforbund mener det ved utformingen av forslaget ikke i tilstrekkelig grad er tatt hensyn til formålet med artikkel 17. TONO opplever at departementet, der det er nasjonalt handlingsrom, har valgt løsninger til fordel for brukerne, på bekostning av rettighetshaverne.

Rettighetshaversiden har gjennomgående innspill til utformingen av bestemmelsene og presiseringer som de mener vil styrke deres posisjon. Dette gjelder også forslag til endringer som ikke følger direkte av direktivets ordlyd. Creo og Landsorganisasjonen i Norge (LO) ønsker for eksempel at rettighetene bør være egne uoverdragelige rettigheter («residuals») som skal forvaltes kollektivt.

På tilbydersiden har Google Norway innspill til justeringer som etter deres syn skal sikre at reglene skal fungere i praksis uten å medføre urimelige kostnader. Også enkelte av disse innspillene innebærer avvik fra direktivets ordlyd.

NRK og TV 2 fremhever i sine høringsuttalelser et behov for særskilte regler som ivaretar hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten samt deres samfunnsoppdrag.

13.1.8 Departementets overordnede vurderinger og den videre fremstillingen

Kommisjonens retningslinjer og EU-domstolens dom i sak C-401/19 (Polen mot Europaparlamentet og Rådet) gir viktige føringer for hvordan artikkel 17 bør gjennomføres i nasjonal rett. I den utstrekning det er motstrid mellom Kommisjonens retningslinjer og dommen, må domstolens synspunkter tillegges avgjørende vekt. Kommisjonens retningslinjer og dommen gir likevel ikke en uttømmende veiledning for forståelsen av artikkel 17. I proposisjonen har departementet forsøkt å redegjøre for den tolkningstvil som kan knytte seg til deler av artikkelen.

På denne bakgrunn foreslår departementet en gjennomføring av bestemmelsene som ligger tett opp til direktivets ordlyd, noe som også får bred tilslutning i høringen. En direktivnær gjennomføring gjør de norske reglene bedre egnet til å tilpasses fremtidig rettspraksis fra EU-domstolen. Samtidig taler harmoniseringshensyn for en slik tilnærming. Det foreslås likevel enkelte forenklinger og presiseringer, inspirert av de danske, svenske og finske gjennomføringene.

Artikkel 17 er en omfattende bestemmelse, og det er etter departementets syn hensiktsmessig å gjennomføre artikkelen i flere paragrafer. Departementet foreslår at artikkel 17 i hovedsak gjennomføres i nye §§ 86 til 86 d, som avsnitt I til kapittel 6.

Artikkel 2 nr. 6 og artikkel 17 nr. 1 og 2 foreslås gjennomført i ny § 86 under paragrafoverskriften «Tjenestetilbydernes ansvar for brukeropplastet innhold». Dette omtales nærmere i punkt 13.2.

Artikkel 17 nr. 4 til nr. 6 foreslås gjennomført i ny § 86 a under paragrafoverskriften «Ansvarsfrihet». Dette omtales nærmere i punkt 13.3.

Artikkel 17 nr. 7 og nr. 9 fjerde ledd foreslås gjennomført i ny § 86 b under paragrafoverskriften «Beskyttelse av brukernes interesser». Dette omtales nærmere i punkt 13.4.

Artikkel 17 nr. 8 andre ledd foreslås gjennomført i ny § 86 c under paragrafoverskriften «Rett til informasjon». Dette omtales nærmere i punkt 13.5.

Artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd foreslås gjennomført i ny § 86 d under paragrafoverskriften «Rutiner for klagebehandling». Dette omtales nærmere i punkt 13.6.

Departementet foreslår at kravet til utenrettslig tvisteløsningsordning i artikkel 17 nr. 9 andre ledd tredje punktum gjennomføres i ny § 65 f, separat fra de øvrige bestemmelsene. Dette omtales nærmere i punkt 18.4.

Høringsinstansenes synspunkter på forslaget omtales nærmere under de respektive punktene nedenfor.

13.2 Det opphavsrettslige ansvaret

13.2.1 Gjeldende rett

Etter åndsverkloven § 3 første ledd bokstav b har rettighetshavere enerett til å gjøre verk «tilgjengelig for allmennheten» fordelt på fire underkategorier i andre ledd bokstav a til d. Ifølge bokstav d er et verk gjort tilgjengelig for allmennheten dersom «verket overføres til allmennheten, i tråd eller trådløst, herunder når verket kringkastes eller stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket». Det er denne underkategorien av tilgjengeliggjøringshandlinger som er aktuell for nettbaserte innholdsdelingstjenester.

Overføringsbegrepet ble tatt inn i 2018-loven blant annet for å legge bedre til rette for å relatere EU-domstolens praksis til norsk rett, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 31. Overføring til allmennheten er en oversettelse av «communication to the public» i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 3 nr. 1. Departementet uttaler følgende om begrepet i Prop. 104 L (2016–2017) side 316–317:

«Utgangspunktet er at begrepet overføring til allmennheten skal gis en vid fortolkning som dekker all overføring til en allmennhet som ikke er til stede der overføringen oppstår (såkalte distanseoverføringer). Imidlertid har EU-domstolen i senere praksis tolket overføringsbegrepet slik at det også omfatter tilgjengeliggjøring av TV- og radiosendinger for et tilstedeværende publikum i hoteller, restauranter, puber mv. Overføringsbegrepet omfatter videre overføring, trådløst eller i tråd, blant annet der verk kringkastes eller stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket.»

I henhold til EU-domstolens praksis inneholder overføringsbegrepet to kumulative vilkår: det må ha blitt foretatt en «overføring» av et verk, og denne overføringen må ha skjedd til en «allmennhet», se eksempelvis sak C-160/15 (GS Media) avsnitt 32.

Utgangspunktet er at en overføring bare anses som en «communication to the public» dersom den enten benytter andre tekniske hjelpemidler enn det som ble brukt ved den opprinnelige overføringen, eller – hvis de samme hjelpemidlene brukes, rettes mot en ny allmennhet («new public»), jf. C-306/05 (SGAE).

En ny allmennhet er en allmennhet rettighetshaver ikke hadde tatt i betraktning ved den opprinnelige overføringen. Eksempelvis fant EU-domstolen i sak C-466/12 (Svensson) at lenking var en tilgjengeliggjøring, men ikke til en ny allmennhet, ettersom innholdet allerede var publisert på nettet. Lenken gjorde innholdet tilgjengelig for den samme allmennheten, fordi det opprinnelige publikumet ble ansett å være potensielle besøkere av den aktuelle nettsiden.

For verk som er gjort tilgjengelig for allmennheten uten rettighetshavers samtykke, har EU-domstolen modifisert utgangspunktet fra Svensson-saken. I sak C-160/15 (GS Media) kom domstolen til at lenking til verk som er publisert uten rettighetshavers samtykke, skal anses som en overføring til allmennheten dersom den som lenker, visste eller burde vite at materialet er delt uten slikt samtykke. Dersom den som lenker, har et vinningsformål, presumeres det at vedkommende – etter omstendighetene også på bakgrunn av eventuelle undersøkelser – har kunnskap om at verket er gjort tilgjengelig i strid med opphavsretten. Lenkingen vil dermed innebære en overføring til allmennheten, se avsnitt 51.

I C-610/15 (The Pirate Bay) kom EU-domstolen til at nettstedet foretok en overføring til allmennheten ved å tilby en plattform der brukere kunne dele opphavsrettslig beskyttede verk uten rettighetshavernes tillatelse, på tross av at selve opplastingen ble foretatt av brukerne. Domstolen la vekt på tjenestetilbyderens rolle i tilgjengeliggjøringen, antall brukere og at de i det minste ikke var uvitende om at det foregikk deling av beskyttede verk i stor skala.

I forente saker C-682/18 (YouTube) og C-683/18 (Cyando) var spørsmålet om delingsplattformer foretar en selvstendig overføring til allmennheten (i henhold til det som da var gjeldende regelverk etter opphavsrettsdirektivet artikkel 3) når de tilrettelegger for at brukere kan laste opp og dele opphavsrettslig beskyttet materiale på plattformene. EU-domstolen konkluderte med at tilretteleggingen ikke i seg selv innebar en overføring til allmennheten. Slik tilrettelegging vil først regnes som en overføring dersom plattformtilbyderens tilrettelegging kan regnes som en «act of intervening in full knowledge of the consequences of doing so, with the aim of giving the public access to protected works», se avsnitt 81. I denne vurderingen kan det blant annet tillegges vekt om tilbyderen har unnlatt å iverksette passende tekniske tiltak som kan forventes av en normalt aktsom operatør i en slik situasjon, for på en troverdig og effektiv måte å bidra til å forhindre opphavsrettskrenkelser på plattformen. Ifølge avgjørelsen vil det også være relevant for vurderingen om tilbyderen har valgt en økonomisk modell som oppmuntrer brukerne til ulovlig deling av beskyttet innhold, eller dersom plattformen på andre måter tilrettelegger for slik deling, jf. avsnitt 84.

13.2.2 Digitalmarkedsdirektivet

13.2.2.1 Definisjon av nettbasert innholdsdelingstjeneste

Det opphavsrettslige ansvaret etter artikkel 17 gjelder for aktører som etter direktivet regnes som tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester («online content-sharing service provider»). I henhold til definisjonen i artikkel 2 nr. 6 skal betegnelsen forstås som en tilbyder av informasjonssamfunnstjeneste som har som et av sine viktigste formål å lagre og gi offentlig tilgang til en stor mengde opphavsrettslig beskyttet innhold som er lastet opp av brukerne av tjenesten. I tillegg kreves det at tjenesten skal ha økonomisk vinning som formål ved organiseringen og promoteringen av innholdet.

Hva som regnes som en informasjonssamfunnstjeneste, fremgår av artikkel 2 nr. 5, som henviser til definisjonen i artikkel 1 nr. 1 bokstav b i direktiv om en informasjonsprosedyre for tekniske regler og informasjonssamfunnstjenester ((EU) 2015/1535).

Av fortalen punkt 62 fremgår det at definisjonen av «nettbasert innholdsdelingstjeneste» bare bør omfatte tjenester som spiller en viktig rolle på markedet for nettbasert innhold ved å konkurrere med andre nettbaserte innholdstjenester, for eksempel strømmetjenester for lyd og video, for det samme publikum.

Artikkel 2 nr. 6 andre ledd presiserer hvilke tilbydere av tjenester som ikke skal regnes som «tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester». Blant disse er for eksempel nettbaserte oppslagsverk og databaser for vitenskapelig eller pedagogisk materiale med ideelle formål, plattformer for utvikling og deling av programvare med åpen kildekode, tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester som definert i direktiv (EU) 2018/1972, nettbaserte markedsplasser og skytjenester mellom foretak og andre skytjenester som «gjør det mulig for brukerne å laste opp innhold til eget bruk».

13.2.2.2 Tjenestetilbyderens opphavsrettslig relevante handlinger

Artikkel 17 nr. 1 første ledd etablerer en ny ordning for tjenestetilbyderes rettslige ansvar for innholdet de formidler. Hovedregelen er at tilbydere skal anses å foreta en overføring til eller tilgjengeliggjøring for allmennheten når brukere laster opp beskyttet innhold på tjenesten. Begrepene «overføring til allmennheten» og «tilgjengeliggjøring for allmennheten» er også benyttet i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 3 nr. 1 og 2.

Etter artikkel 17 nr. 1 andre ledd skal tjenestetilbyderen innhente tillatelse fra rettighetshavere som er nevnt i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1 og 2. Rettighetshavergruppene som nevnes der, er opphavere, utøvende kunstnere, fonogram- og filmprodusenter og kringkastingsforetak. Plikten til å innhente tillatelse er en følge av at tilbyderen anses å overføre innholdet til allmennheten etter første ledd. Slik overføring er en del av eneretten, og utgangspunktet er derfor at innholdet må klareres med rettighetshaveren.

13.2.2.3 Omfang og virkning av tillatelser

Etter artikkel 17 nr. 2 skal en tillatelse også omfatte handlinger som utføres av brukerne av tjenestene, og som hører inn under virkeområdet for opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Dette gjelder bare dersom brukerne ikke opptrer på et kommersielt grunnlag eller deres virksomhet ikke gir betydelige inntekter.

Brukerne oppnår ikke bedre rett enn det som er avtalt mellom tilbyderen og rettighetshaverne. Begrensninger i bruken av verk og andre beskyttede arbeider i avtaler med rettighetshavere gjelder på tilsvarende måte for brukerne, jf. fortalen punkt 69.

Dersom rettighetshaver har gitt brukere uttrykkelig tillatelse til å laste opp og offentliggjøre verk eller andre beskyttede arbeider på en nettbasert innholdsdelingstjeneste, er tjenestetilbydernes overføring til allmennheten tillatt innenfor rammen av tillatelsen gitt av rettighetshaveren, jf. fortalen punkt 69.

13.2.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 2 nr. 6 og 17 nr. 1 og 2 gjennomført i ophavsretsloven § 52 c stk. 1 til 3. Den danske gjennomføringen er direktivnær. I definisjonen av «udbyder av onlineinholdsdelingstjeneste», jf. stk. 1, er det presisert at kravet om at tjenesten skal ha økonomisk vinning som formål, omfatter både direkte og indirekte profitt. I stk. 2 beskrives den opphavsrettslig relevante handlingen som overføring til allmennheten eller tilgjengeliggjøring for allmennheten. (Gjennomføringen skiller seg her fra den svenske og finske gjennomføringen, der kun overføringsbegrepet benyttes.) Det fremgår av bestemmelsen at tilbyderen skal forsøke å innhente tillatelse, med mindre rettighetshavere ikke ønsker å gi slik tillatelse. I stk. 3 er det presisert at brukere av tjenesten ikke oppnår en bedre rett enn det som er avtalt mellom tilbyderen og rettighetshaverne.

I Sverige er artikkel 2 nr. 6 og 17 nr. 1 og 2 gjennomført i upphovsrättslagen 52 i til k §§. Også den svenske gjennomføringen er direktivnær. I definisjonen i 52 i § første ledd nr. 2 er konkurranseperspektivet som fremgår av fortalen punkt 62, tatt inn som et vilkår for at en tjeneste skal falle inn under bestemmelsenes virkeområde. I forarbeidene (Prop. 2021/22:278) side 255 understrekes det at tjenestetilbyderen ikke overtar det opphavsrettslige ansvaret fra brukeren, men at begge anses å foreta en overføring, jf. formuleringen «ska även tjänsteleverantören anses överföra verket till allmänheten» i 52 j §. Det er presisert i forarbeidene side 256 at opplastinger som ikke i seg selv genererer inntekter, kan anses å være gjort i «förvärvssyfte», jf. 52 k §, eksempelvis dersom en kommersiell aktør står bak opplastingen.

I Finland er artikkel 2 nr. 6 og 17 nr. 1 til 2 gjennomført i upphovsrättslagen 55 a og b §§. Definisjonen i artikkel 2 nr. 6 er gjennomført i 55 a §. Utformingen ligger tett opp til direktivets ordlyd. Artikkel 17 nr. 1 er gjennomført i 55 b §. Etter bestemmelsen anses tjenestetilbyderen å foreta en overføring når verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte bruker selv kan velge tid og sted for tilgangen.

13.2.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble artikkel 2 nr. 6 og 17 nr. 1 og 2 foreslått gjennomført i ny § 86.

Artikkel 17 nr. 1 ble foreslått gjennomført i utkastet § 86 første ledd. Departementet foreslo å benytte begrepet «overføring til allmennheten» i lovteksten for å beskrive de opphavsrettslige handlingene bestemmelsen regulerer. Forslaget innebærer at tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester som utgangspunkt må innhente tillatelse fra rettighetshaverne for å kunne overføre verk eller andre beskyttede arbeider.

Artikkel 17 nr. 2 ble foreslått gjennomført i utkastet § 86 andre ledd. Her ble direktivets presisering om at eventuelle tillatelser også skal omfatte handlinger som utføres av brukerne, med mindre brukerne opptrer på kommersielt grunnlag, eller dersom deres virksomhet ikke gir betydelige inntekter, foreslått tatt inn. I utkastet ble betegnelsen «ervervsmessig formål» benyttet i stedet for direktivets begrep «kommersielt grunnlag». Etter departementets vurdering ville det være overflødig å innta en regel om at tilbyderne må innhente tillatelse fra rettighetshaverne for å overføre deres verk til allmennheten. Denne delen av direktivbestemmelsen ble derfor ikke foreslått lovfestet.

I utkastet § 86 tredje ledd ble det foreslått tatt inn en legaldefinisjon av «nettbasert innholdsdelingstjeneste» i tråd med definisjonen i artikkel 2 nr. 6. I høringsnotatet ble det vist til fortalen punkt 62, hvor det fremgår at definisjonen har til formål å omfatte nettbaserte tjenester som spiller en viktig rolle på markedet for nettbasert innhold ved å konkurrere med andre nettbaserte innholdstjenester. Departementet la til grunn at dette konkurranseperspektivet er sentralt for bestemmelsens virkeområde, men at det ikke var nødvendig å ta dette med i selve definisjonen. Heller ikke direktivets oppregning av hvilke tjenester som faller utenfor definisjonen, ble foreslått lovfestet. I tråd med åndsverklovens terminologi ble betegnelsen «økonomisk vinning» foreslått erstattet med «ervervsmessig formål». Det ble videre lagt til grunn at «informasjonssamfunnstjeneste» har samme betydning som definisjonen i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav a, og det ble derfor tatt inn en henvisning til denne bestemmelsen.

I utkastet § 86 e ble det foreslått at bestemmelsene i §§ 86 til 86 b også skal gjelde tilsvarende for prestasjoner og arbeider som er vernet etter kapittel 2 om nærstående rettigheter.

13.2.5 Høringen

13.2.5.1 Generelt

Generelt er høringsinstansene opptatt av hvordan – og i hvilken grad – direktivets ordlyd og presiseringer i fortalen skal reflekteres i den norske gjennomføringsbestemmelsen. En betydelig del av uttalelsene gjelder detaljerte innspill til utformingen av forslaget og hvordan ord og uttrykk skal forstås. Rettighetshaversiden ønsker i hovedsak en direktivnær regulering (men med enkelte unntak), ofte med uttrykkelige henvisninger til artikkel 17. Teknologisiden legger særlig vekt på harmoniseringshensynet og er kritiske til løsninger som avviker fra andre land.

13.2.5.2 Definisjon av nettbasert innholdsdelingstjeneste

Når det gjelder definisjonen av «tilbyder av nettbasert innholdsdelingstjeneste», uttaler IFPI Norge at en enkel kvantitativ vurdering av antall opplastede verk ikke er tilstrekkelig for å fastslå om det tilgjengeliggjorte materialet utgjør en «stor mengde». Etter deres syn må også virkningen som tilgjengeliggjøringen har innenfor den relevante sektoren, inngå i vurderingen.

I høringen er det ulike meninger om «konkurranseperspektivet» som fremgår av fortalen punkt 62, bør tas inn i definisjonen. BONO, IFPI Norge, Kunstnernettverket og TONO støtter departementets forslag om at dette ikke skal inntas i ordlyden. TONO viser til at hvorvidt innholdsdelingstjenesten konkurrerer med andre tjenester, vil inngå som et moment i vurderingen av om det er tale om en «nettbasert innholdsdelingstjeneste», men at det ikke er grunnlag for å oppstille dette som et vilkår. IFPI Norge peker på at vilkårene er uttømmende angitt i artikkel 2 nr. 6 og mener at konkurranseperspektivet ikke er relevant ved vurderingen. Kunstnernettverket er uenig i at konkurranseperspektivet innsnevrer definisjonen, men fremhever hensynet til harmonisert lovtekst som grunnlag for sitt standpunkt.

Google Norway og IKT-Norge på den andre siden mener definisjonen bør utvides med en ordlyd som gjenspeiler fortalen punkt 62. Disse høringsinstansene peker på at definisjonen uten denne begrensningen vil bli for vid og omfatte en rekke legitime nettbaserte tjenester uten grunn.

TONO mener det i tilknytning til definisjonen bør presiseres at kravet om «ervervsmessig formål» omfatter både direkte og indirekte profitt.

13.2.5.3 Tjenestetilbyderens opphavsrettslig relevante handlinger

I høringen peker TONO og Musikkforleggerne på at direktestrømming ikke er omfattet av plattformansvaret slik forslaget er utformet. Det vises blant annet til at departementets forståelse ikke følger av direktivet, og at forslaget kan få store konsekvenser for opphavere og musikkforlag. Med henvisning til danske forarbeider ber disse høringsinstansene om at det presiseres at direktestrømming omfattes av tjenestetilbyderens opphavsrettslig relevante handlinger.

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden, blant andre BONO, GramArt, Kopinor, Kunstnernettverket, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), Musikkforleggerne, Norges Fotografforbund, Norsk Journalistlag (NJ), Norwaco, TONO og Virke Produsentforeningen, mener at forpliktelsen til å forsøke å innhente tillatelse fra rettighetshaverne enten bør fremgå klart av lovteksten, eller at det i bestemmelsen inntas en tydeligere referanse til artikkel 17 nr. 1. Det pekes på at et slikt grep vil være i tråd med en direktivnær tilnærming, at det vil tydeliggjøre direktivets hovedregel og sikre en gjennomføring som ivaretar formålet med bestemmelsen. Flere høringsinstanser viser til den danske gjennomføringsbestemmelsen, hvor en slik presisering er inntatt.

Flere høringsinstanser, blant andre GramArt, NJ, Norwaco og Virke Produsentforeningen, mener det også bør fremgå av lovteksten at rettighetshaver ikke er forpliktet til å inngå avtale med tjenestetilbyder. Også her vises det til tilsvarende formulering i den danske bestemmelsen.

BONO, med støtte fra Norges Fotografforbund, er positive til forslaget om at samtlige nærstående rettigheter i kapittel 2 skal omfattes, jf. utkastet § 86 e. Etter disse høringsinstansenes syn er det viktig at også fotografiske bilder omfattes fordi det er krevende å skille et fotografisk bilde fra et fotografisk verk. MBL og TV 2 er også enige i at plattformansvaret også skal omfatte nærstående rettigheter, slik som eneretten til pressepublikasjoner.

Google Norway og IKT-Norge peker på at den nye eneretten til pressepublikasjoner i artikkel 15 ifølge direktivet ikke er omfattet av artikkel 17, og at forslaget avviker fra den klare ordlyden og formålet med direktivet. Google Norway stiller også spørsmål om hvorfor det er nødvendig at fotografiske bilder skal omfattes, og anbefaler sterkt at anvendelsesområdet bringes i samsvar med direktivet.

Google Norway uttaler:

«Oppsummert vil den foreslåtte bestemmelsen i § 86 e medføre et avvik fra DSM-direktivet ved å la artikkel 17 gjelde for andre typer rettighetshavere enn det som er tilfellet i andre medlemsland. Dette vil medføre inkonsistens og rettslig usikkerhet for både brukere og rettighetshavere, i tillegg til problemer for tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester som leverer tjenester på tvers av medlemslandene med å overholde reglene. Det vil sannsynligvis medføre ytterligere fragmentering av et allerede komplekst lisensieringsmarked, som er direkte i strid med DSM-direktivets harmoniseringsformål.»

13.2.5.4 Omfang og virkning av tillatelser

Når det gjelder omfang og virkning av tillatelser, ber BONO, GramArt, Norges Fotografforbund, NJ og Norwaco om at det presiseres i loven at brukerne ikke oppnår bedre rett enn det som er avtalt mellom tjenestetilbyderne og rettighetshaverne. Dette vil etter deres syn klargjøre at det i første rekke er brukerne som er ansvarlig for å innhente samtykke. IFPI Norge mener at det er viktig at det fremgår av bestemmelsen at en bruker eventuelt bare omfattes i den grad brukerens handlinger faller innenfor tillatelsen, og har forslag til en slik presisering.

I høringen støtter IFPI Norge departements syn om at det avgjørende i vurderingen av om en bruker opptrer med ervervsmessig formål (og dermed faller utenfor tjenestetilbyders tillatelser), er om brukeren kommersialiserer innholdet. NRK uttaler at det bør presiseres i merknadene til bestemmelsen at «ervervsmessig formål» innebærer at det må foreligge et mål om økonomisk overskudd. TONO støtter at det lovfestes at avtaler inngått mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere også skal gjelde for brukere, men foreslår at «ervervsmessig formål» skal forstås i samsvar med definisjonen av «næringsdrivende» i markedsføringsloven § 4 bokstav b. TONO ber videre om at det presiseres at «ervervsmessig formål» omfatter både direkte og indirekte profitt.

Etter NRKs syn bør det også presiseres at tjenestetilbyder ikke kan kreve betaling for rettighetsklarering for handlinger som brukerne allerede har klarert.

Flere høringsinstanser kommenterer uttalelsen i høringsnotatet om at det antas at klarering av innhold etter bestemmelsen kan egne seg for kollektiv forvaltning. GramArt og Norwaco mener departementet enda tydeligere bør oppfordre til og legge til rette for kollektiv klarering, eksempelvis ved å presisere i merknadene til bestemmelsen at generell avtalelisens kan benyttes. Det pekes på at kollektiv forvaltning sikrer bred rettighetsklarering, og at det blir mindre behov for ansvarsfrihetsreglene. BONO og Kopinor, med støtte fra Kunstnernettverket, foreslår at det innføres en særskilt avtalelisens for dette formålet og mener dette vil gi et tydelig signal til partene om at dette er et område som er spesielt godt egnet for avtalelisens.

IFPI Norge uttaler at kollektiv forvaltning med avtalelisensvirkning ikke er et egnet klareringsregime for artikkel 17. Etter IFPI Norges syn er det individuell klarering som vil være utgangspunktet. Det pekes på at rettighetshaverne må ha sin avtalefrihet i behold, og at det ikke finnes organisasjoner som er representative for alt som gjøres tilgjengelig på en innholdsdelingstjeneste.

13.2.6 Departementets vurderinger

13.2.6.1 Innledning

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at artikkel 2 nr. 6 og 17 nr. 1 og 2 gjennomføres i ny § 86. Det er foretatt enkelte justeringer i forslaget.

13.2.6.2 Definisjon av nettbasert innholdsdelingstjeneste

Departementet foreslår at det i ny § 86 inntas en legaldefinisjon av «nettbasert innholdsdelingstjeneste» etter modell fra artikkel 2 nr. 6. På den måten vil det fremgå klart hvilke tjenestetilbydere de nye reglene får anvendelse for.

Etter artikkel 2 nr. 6 er det tilbydere av en «informasjonssamfunnstjeneste» som omfattes av definisjonen. Hva som regnes som en informasjonssamfunnstjeneste, fremgår av artikkel 2 nr. 5. Her henvises det til definisjonen i artikkel 1 nr. 1 bokstav b i direktiv om en informasjonsprosedyre for tekniske regler og informasjonssamfunnstjenester ((EU) 2015/1535). Departementet foreslår at det i gjennomføringsbestemmelsen inntas en henvisning til tilsvarende definisjon i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav a. Det vises til punkt 11.6.2.3 for en nærmere omtale av denne definisjonen.

Etter forslaget omfattes tjenester som har som et hovedformål å lagre og gi allmennheten tilgang til en stor mengde brukeropplastet materiale som er vernet etter åndsverkloven, dersom tilbyderen organiserer og markedsfører innholdet med ervervsmessig formål.

Ved vurderingen av om en tjeneste har slik aktivitet som et hovedformål, er det etter departementets syn den faktiske bruken av tjenesten som må være avgjørende. Etter ordlyden i direktivet knytter formålsvilkåret seg til tjenesten, ikke til tjenestetilbyderen.

Det kreves ikke at tjenesten utelukkende har som formål å lagre og gi allmennheten tilgang til en stor mengde opphavsrettslig beskyttet innhold. Det er tilstrekkelig at deling av opphavsrettslig beskyttet innhold utgjør en sentral del av tilbudet. Dette innebærer at en tjeneste omfattes av definisjonen selv om den også tilbyr andre funksjoner enn deling av innhold.

Etter definisjonen er det et vilkår at tilbyderen skal «lagre» brukeropplastet materiale. I henhold til Kommisjonens retningslinjer side 4 menes med dette «content storage that is more than temporary». Dette utelukker flyktige og midlertidige eksemplar som fremstilles ved lineære sendinger, for eksempel ved direktestrømming. Etter departementets vurdering antas dette vilkåret å ha begrenset betydning, ettersom tjenester som muliggjør direktesendt innhold, typisk vil tilby å lagre sendingen, eller ha som et av sine viktigste formål å muliggjøre overføring av innhold som lagres, og som brukere kan få tilgang til på forespørsel.

Direktivet gir liten veiledning til spørsmålet om hva som skal anses som «en stor mengde» beskyttet innhold etter artikkel 2 nr. 6. Etter fortalen punkt 63 skal det foretas en konkret vurdering hvor det kan tas hensyn til en rekke faktorer, for eksempel tjenestens publikum og antall filer opphavsrettslig beskyttet innhold som er lastet opp. Når vilkåret tolkes i lys av formålet til bestemmelsen, jf. fortalen punkt 62, vil vurderingen av mengden innhold som kreves, etter departementets syn måtte foretas i forhold til andre tjenester. Det avgjørende vil da være om omfanget av innhold medfører at det oppstår en konkurransesituasjon med andre tjenester på innholdsmarkedet.

Dette innebærer at vilkåret må vurderes etter markedsforholdene på innholdsmarkedet. Departementet antar at omfanget som kreves, vil variere avhengig av hvilken kategori innholdsdelingstjeneste det er tale om, herunder hvilke verkstyper som gjøres tilgjengelig i den aktuelle tjenesten. Til IFPI Norges innspill om at også virkningen innenfor den relevante sektoren må tas i betraktning, vil departementet bemerke at det i siste instans vil være EU-domstolen som må foreta de nærmere grensedragningene for hva som utgjør «en stor mengde».

Av fortalen punkt 62 fremgår det videre at definisjonen har til formål å omfatte nettbaserte tjenester som spiller en viktig rolle på markedet for nettbasert innhold ved å konkurrere med andre nettbaserte innholdstjenester, for eksempel strømmetjenester for lyd og video, for det samme publikum. Etter departementets oppfatning siktes det her til andre nettbaserte innholdstjenester som normalt klarerer det opphavsrettslige innholdet de stiller til disposisjon for brukerne.

Departementet mener dette konkurranseperspektivet er sentralt for å forstå bestemmelsens virkeområde. Samtidig fremgår ikke perspektivet tydelig av ordlyden i artikkel 2 nr. 6.

I høringsnotatet foreslo departementet ikke å ta inn konkurranseperspektivet som et vilkår i definisjonen. Blant høringsinstansene er det delte meninger om dette.

I spørsmålet om konkurranseperspektivet bør inntas i ordlyden i definisjonsbestemmelsen, er det etter departementets oppfatning hensyn som taler i begge retninger. På den ene siden taler hensynet for en tydelig og forutsigbar regulering for at dette bør fremgå av lovteksten. På den andre siden taler harmoniseringshensynet for at man holder seg til direktivets ordlyd.

Departementet opprettholder vurderingen fra høringsnotatet om at det er mest hensiktsmessig ikke å ta inn konkurranseperspektivet i selve definisjonen. Dette vil best sikre en harmonisert forståelse av bestemmelsens virkeområde, samtidig som man unngår risiko for unødig innsnevring. Departementet er ikke enig i at dette vil føre til at definisjonen blir for vid, slik Google Norway og IKT-Norge peker på i høringen. Hvorvidt tjenesten konkurrerer med andre nettbaserte tjenester, vil etter departementets syn uansett inngå som et moment i vurderingen av om tjenesten skal regnes som en «nettbasert innholdsdelingstjeneste». Tilsvarende er også lagt til grunn i de danske forarbeidene, jf. Lovforslag nr. L 205 (2020–21) side 28. Som nevnt ovenfor antar departementet at konkurransehensyn kan inngå i vurderingen av vilkåret «en stor mengde».

I tråd med åndsverklovens terminologi er begrepet «økonomisk vinning» i artikkel 2 nr. 6 foreslått erstattet med «ervervsmessig». Departementet viser til Prop. 104 L (2016–2017) side 149, der det presiseres at begrepet omfatter både den direkte og indirekte ervervsmessige motivasjonen, med henvisning til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) side 96. I sistnevnte forarbeider redegjøres det generelt for ervervsmessighetskriteriet, se side 36–37. Etter departementets vurdering er det derfor ikke nødvendig å presisere i lovteksten at vilkåret omfatter både direkte og indirekte vinning, slik TONO tar til orde for i høringen.

I artikkel 2 nr. 6 andre ledd gis det en oversikt over tilbydere av tjenester som ikke skal regnes som «tilbyder av nettbasert innholdsdelingstjeneste» i henhold til direktivet. Etter departementets syn er oppregningen en eksemplifisering av hvilke tjenester som faller utenfor definisjonen. De nevnte tjenestene oppfyller ikke vilkårene for å falle inn under virkeområdet til artikkel 17, eksempelvis fordi de ikke organiserer og fremmer innholdet med økonomisk vinning som formål. Av den grunn ser departementet ikke behov for å inkludere oppregningen i lovteksten.

Departementet har ikke oversikt over hvor mange tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester som finnes i Norge. Det antas at majoriteten av de tjenester som berøres av forslaget § 86, har hovedsete i utlandet. Etter forslaget spiller det imidlertid liten rolle hvor tilbyderen er etablert, ettersom åndsverkloven gjelder for verk som gjøres tilgjengelige for allmennheten i Norge.

Definisjonen av nettbasert innholdsdelingstjeneste er foreslått tatt inn i § 86 tredje ledd.

13.2.6.3 Tjenestetilbyderens opphavsrettslig relevante handlinger

Artikkel 17 nr. 1 første ledd fastslår at tjenestetilbydere anses å foreta en «overføring til allmennheten eller tilgjengeliggjøring for allmennheten» når den gir offentlig tilgang til innhold som er lastet opp av brukerne.

Departementets forslag innebærer at de handlinger som reguleres av bestemmelsen (formidling av brukeropplastet innhold på nettbaserte innholdsdelingstjenester), omfattes av opphavers enerett. En tilbyder av nettbaserte innholdsdelingstjenester må derfor som utgangspunkt innhente tillatelse fra rettighetshaverne for å kunne overføre verk eller andre beskyttede arbeider.

For øvrige aktører som ikke omfattes av det personelle virkeområdet til bestemmelsen, vil blant annet vilkårene som oppstilles i EU-domstolens avgjørelse i C-682/18 (YouTube) og C-683/18 (Cyando), fortsatt være relevante.

Direktivet benytter formuleringen «overføring til allmennheten eller tilgjengeliggjøring for allmennheten». Begrepsbruken i direktivet er noe misvisende i en norsk kontekst, fordi overføring til allmennheten regnes som en tilgjengeliggjøringshandling etter åndsverkloven § 3 andre ledd. I høringsnotatet la departementet til grunn at begrepet «tilgjengeliggjøring for allmennheten» i artikkel 17 nr. 1 ikke er en henvisning til tilgjengeliggjøringshandlinger generelt, men til tilgjengeliggjøring på forespørsel. Ettersom tilgjengeliggjøring på forespørsel omfattes av overføringsbegrepet i åndsverkloven § 3 andre ledd bokstav d, ble det derfor foreslått kun å benytte «overføring til allmennheten» i utkastet til lovtekst. Forslaget omfattet dermed både tilgjengeliggjøring på forespørsel og all annen overføring.

I høringen mener TONO og Musikkforleggerne at en slik tilnærming innebærer at direktestrømming ikke vil være omfattet, og peker på at dette vil kunne få uheldige konsekvenser. Departementet er ikke enig i at måten tjenestetilbyders opphavsrettslig relevante handlinger er formulert på i utkastet, i seg selv utelukker at direktestrømming omfattes. Overføringsbegrepet omfatter alle former for distanseoverføringer – både der verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket (på forespørsel), så vel som overføringer som skjer direkte og samtidig (lineært). Etter departementets vurdering er dermed direktestrømming omfattet av «overføring til allmennheten». Departementet opprettholder forslaget om å benytte «overføring til allmennheten» i lovteksten.

Et annet spørsmål er imidlertid om tilbydere er omfattet av selve bestemmelsen når de gjør tilgjengelig lineært innhold. At en handling regnes som en «overføring til allmennheten», er i utgangspunktet uten betydning for hvilke tjenester som omfattes av virkeområdet til artikkel 17. For det første er virkeområdet ifølge definisjonen begrenset til tilbydere som har som hovedformål å «lagre» innhold. Dette utelukker midlertidige eksemplar, jf. Kommisjonens retningslinjer side 4. Tilbydere av tjenester som utelukkende tilbyr lineært innhold, vil derfor ikke være omfattet. For det andre stilles det i artikkel 17 nr. 1 krav om at innholdet skal «lastes opp» av brukerne. Dette kan tolkes som at det kun er tilgjengeliggjøring på forespørsel som reguleres. Finland har lagt dette til grunn i sin gjennomføring.

Hvorvidt tjenestetilbydere som omfattes av reguleringen, også er ment å ha ansvar etter artikkel 17 nr. 1 for lineære overføringer som brukerne foretar på deres plattformer, virker etter dette noe usikkert. I den forbindelse registreres det at vilkårene for ansvarsfrihet i artikkel 17 nr. 4 heller ikke synes å være særlig tilpasset lineært innhold. Samtidig har departementet forståelse for at det ut fra rettighetshavernes perspektiv kan fremstå ulogisk at direktivet skal skille mellom ulike typer overføringer som skjer på samme plattform, og at det slik sett kan være hensiktsmessig å behandle tilgjengeliggjøring på forespørsel og lineære overføringer likt. Rent språklig kan det etter departementets syn også virke noe anstrengt at betegnelsen «lastes opp» ikke skal kunne omfatte brukernes handlinger for å muliggjøre direktestrømming av innhold, og at forståelsen av dette begrepet alene skulle utelukke tilbyders klareringsansvar for slikt innhold. Departementet antar derfor at lineært innhold vil kunne omfattes av bestemmelsen, men presiserer at det i siste instans vil være opp til EU-domstolen å foreta de nærmere grensedragningene.

Etter artikkel 17 nr. 1 andre ledd skal tjenestetilbydere innhente tillatelse fra rettighetshaverne for å kunne overføre eller gjøre tilgjengelig for allmennheten verk eller andre beskyttede arbeider. Ifølge direktivet kan dette for eksempel skje ved å inngå lisensavtaler. Plikten til å innhente samtykke eller klarere innholdet følger av at tilbyderen anses å foreta en overføring til allmennheten. Det fremgår av fortalen punkt 69 at plikten kun gjelder dersom tillatelse til å tilgjengeliggjøre innholdet på tjenesten ikke allerede er innhentet av brukeren.

I høringsnotatet anså departementet at det ikke var nødvendig å lovfeste en slik plikt. Flere høringsinstanser på rettighetshaversiden er uenig i dette, og mener at forpliktelsen til å innhente tillatelse enten bør fremgå klart av lovteksten, eller at det i bestemmelsen inntas en tydeligere referanse til direktivforpliktelsen.

Artikkel 17 innebærer at tjenestetilbyders handlinger under visse forutsetninger skal anses å utgjøre en overføring til allmennheten. Slike overføringshandlinger er omfattet av rettighetshavers enerett, jf. åndsverkloven § 3. Det følger da av enerettens konstruksjon og lovens system at man trenger samtykke for å råde over et verk på denne måten. Slikt samtykke kan for eksempel gis gjennom en avtale om bruk mot betaling. Eneretten innebærer også at rettighetshaver kan velge å forby slik bruk.

At eneretten implisitt innebærer at bruk krever klarering av rettigheter, gjelder generelt for alle rettighetshavere i åndsverkloven – og ikke særskilt for rettighetshavere som omfattes av forslaget. Selv om artikkel 17 har en annen struktur enn opphavsrettsdirektivet artikkel 3 og åndsverkloven § 3, er det ingen tvil om følgene av at en handling anses omfattet av eneretten.

Departementet fastholder derfor vurderingen fra høringsnotatet om at det er overflødig å innta en regel om at tjenestetilbyderne må innhente tillatelse fra rettighetshaverne for å overføre deres verk til allmennheten. Å særskilt regulere dette for § 86 vil kunne gi inntrykk av at eneretten skulle bety noe annet i denne sammenheng enn ellers. Etter departementets syn vil dette kunne skape usikkerhet om innholdet i eneretten generelt. Videre vil en slik regel etter departementets vurdering gi leseren inntrykk av at forpliktelsen er absolutt. Det er den ikke, ettersom grensene for tilbyders ansvar for å innhente tillatelse er særskilt regulert i artikkel 17 nr. 4, se punkt 13.3.2.

Som et alternativ til å lovfeste plikten til å innhente tillatelse, foreslår BONO at det innføres en formålsbestemmelse hvor det fremgår at formålet er å tilrettelegge for lisensiering. Departementet anser at formålet kommer klart frem av proposisjonen her, og finner det ikke nødvendig å ta dette inn i selve lovteksten.

Verken artikkel 17 nr. 1 andre ledd eller nr. 2 skal forstås som en plikt for rettighetshavere til å inngå avtaler, jf. fortalen punkt 61. Der en rettighetshaver ikke finner det hensiktsmessig å inngå avtale om bruk med en tjenestetilbyder, eksempelvis dersom vedkommende selv ønsker å ha kontroll over distribusjonen av sitt eget innhold, foreligger det ingen plikt for rettighetshaveren til å inngå en slik avtale. Flere høringsinstanser mener i høringen at dette bør fremgå av lovteksten. Til dette vil departementet bemerke at det følger av eneretten at rettighetshaver også kan nekte å samtykke til bruk. Etter departementets vurdering er det derfor ikke nødvendig å lovfeste dette.

Bestemmelsen om tjenestetilbyderens opphavsrettslig relevante handlinger foreslås tatt inn i § 86 første ledd.

13.2.6.4 Hvilke nærstående rettighetshavere omfattes?

I høringsnotatet foreslo departementet at gjennomføringsbestemmelsene også skal gjelde for samtlige nærstående rettighetshavere i kapittel 2. Etter artikkel 17 nr. 1 andre ledd er rettighetshavergruppene som omfattes, imidlertid begrenset til de som er nevnt i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1 og 2. Her nevnes opphavere, utøvende kunstnere, fonogram- og filmprodusenter og kringkastingsforetak. Siden verken fremstillere av databaser eller utgivere av pressepublikasjoner er omfattet, har departementet etter en fornyet vurdering valgt å unnta disse fra de nye bestemmelsene. Forslaget bringes med dette mer i samsvar med direktivet.

Departementet antar at grunnen til at den nye retten til pressepublikasjoner (jf. punkt 11) ikke er omfattet av artikkel 17, er at artikkel 15 typisk ikke gjelder for slike utnyttelser som artikkel 17 regulerer. I artikkel 17 etableres det en ordning for å håndtere brukeres opplastninger av materiale som skjer uten tillatelse, mens artikkel 15 har innebygde mekanismer som nettopp skal sikre at enkeltbrukere ut fra ytrings- og informasjonsfrihetshensyn fritt skal kunne dele nyheter. Retten etter artikkel 15 harmonerer derfor dårlig med det ansvarsregimet artikkel 17 bygger på. Departementet mener det derfor er gode grunner for at heller ikke de norske gjennomføringsbestemmelsene skal omfatte retten til pressepublikasjoner. At det for eksempel i Danmark er valgt en annen løsning, endrer ikke på denne vurderingen.

Selv om retten til pressepublikasjoner ikke er omfattet av forslaget, betyr ikke det at det er fritt frem å bruke materiale fra pressepublikasjoner på nettbaserte innholdsdelingstjenester. Normalt vil materiale som inngår i pressepublikasjonen, være vernet av opphavsrett eller andre nærstående rettigheter. Dette vil legge føringer på hvordan materiale kan brukes. Dessuten er den som tilbyr en informasjonssamfunnstjeneste og selv bruker pressepublikasjoner på en måte som faller innenfor eneretten til slike utgivere, alltid ansvarlig for at nødvendige tillatelser finnes.

Den nærstående retten til fotografiske bilder er ikke harmonisert på EU-nivå og er heller ikke nevnt i opphavsrettsdirektivet artikkel 3. Etter departementets syn står likevel fotografiske bilder i en særstilling. Dette er en rettighet som ligger svært nær den egentlige opphavsretten. Ofte er det også vanskelig å skille et fotografisk bilde fra et fotografisk verk. I likhet med andre rettighetshavergrupper vil det også for profesjonelle fotografer være av stor betydning hvordan beskyttet innhold håndteres på digitale plattformer. Departementet opprettholder derfor forslaget om at frembringere av fotografiske bilder skal være omfattet av det nye regelverket, slik det også er gjort i de øvrige nordiske landene.

Hvilke nærstående rettighetshaveres prestasjoner og arbeider som omfattes, foreslås regulert gjennom henvisninger i de respektive bestemmelsene (§§ 16, 20, 22 og 23) i kapittel 2.

13.2.6.5 Omfang og virkning av tillatelser

Artikkel 17 nr. 2 regulerer forholdet mellom rettighetshavere og brukere i tilfeller hvor tjenestetilbyderen har innhentet tillatelse til overføring av innhold på tjenesten. Etter bestemmelsen skal tillatelsen i slike tilfeller også omfatte handlinger som utføres av brukerne. Dette gjelder likevel ikke dersom brukerne opptrer på kommersielt grunnlag, eller dersom deres aktivitet gir betydelige inntekter. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å innta en tilsvarende bestemmelse om utvidet virkning i § 86.

At tillatelsen som tilbyderen har fått, også anses å omfatte handlinger som brukeren foretar, innebærer at brukeren ikke trenger å innhente egen tillatelse fra rettighetshaveren. Dette gjelder uansett hva rettighetshaveren og tilbyderen har avtalt seg imellom. Det er imidlertid avtalen som vil være styrende for hvilke handlinger som omfattes, og brukerne gis ingen rett til å disponere over materialet utover dette. Etter departementets syn er det selvsagt at brukerne ikke oppnår en bedre rettsstilling enn det som er avtalt mellom tilbyder og rettighetshaver. Departementet ser derfor ikke behov for at dette lovfestes særskilt, slik flere høringsinstanser foreslår i høringen.

I høringen mener IFPI Norge at det bør fremgå av bestemmelsen at brukernes handlinger eventuelt bare omfattes av avtalen «så fremt brukerens overføring eller tilgjengeliggjøring til allmennheten er dekket av den godkjenningen som rettighetshaveren har inngått med innholdsdelingstjenesten». Departementet er som sagt enig i at det er en forutsetning at dette kun skal skje innenfor rammen av tillatelsen som er gitt tilbyderen, jf. direktivets formulering «denne tillatelsen» og fortalen punkt 69. Samtidig er hele poenget med bestemmelsen at tillatelsen skal få utvidet virkning utover det som eksplisitt er avtalt – ved at den også skal omfatte brukernes handlinger. En presisering som IFPI Norge foreslår, vil etter departementets syn være egnet til å skape misforståelser, heller enn å klargjøre. Departementet finner det derfor ikke hensiktsmessig å ta inn dette i lovteksten.

NRK ønsker i høringen en klargjøring av at tjenestetilbyder ikke kan kreve betaling for rettighetsklarering fra brukere for handlinger som allerede er klarert. Direktivet inneholder ingen bestemmelser om dette. I fortalen punkt 69 presiseres det imidlertid at tilbyderens plikt til å innhente tillatelse ikke gjelder hvis brukeren har fått tillatelse til å tilgjengeliggjøre innholdet på tjenesten. Departementet legger til grunn at mekanismer for å hindre dobbeltklarering (og dobbeltbetaling) best kan håndteres i avtaler og informasjonsutveksling mellom partene.

Ifølge Kommisjonens retningslinjer side 6 må overføringshandlinger etter artikkel 17 nr. 1 også omfatte de eksemplarfremstillingshandlinger som er nødvendige for å gjennomføre overføringen. Etter departementets vurdering ville reguleringen av tillatelsenes virkeområde blitt vanskelig om bestemmelsen ikke til en viss grad omfattet eksemplarfremstilling. Det ligger også i sakens natur at tillatelsen også må anses å omfatte den eksemplarfremstillingen som er nødvendig for at innholdet skal kunne lastes opp. Likevel skal tjenestetilbyderne ikke pålegges å innhente tillatelse til all eksemplarfremstilling. Hvor langt anledningen til eksemplarfremstilling strekker seg for både tjenestetilbydere og brukere, må avgjøres av EU-domstolen i siste instans.

Når det gjelder direktivets unntak for brukere som opptrer på «kommersielt grunnlag», foreslår departementet at begrepet «ervervsmessig formål» benyttes i gjennomføringsbestemmelsen. Uttrykket «ervervsmessig» er allerede innarbeidet i åndsverkloven og har samme meningsinnhold som «kommersiell», jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) side 36. Til TONOs innspill om at «ervervsmessig formål» bør forstås i samsvar med definisjonen av «næringsdrivende» i markedsføringsloven, bemerker departementet at direktivets begrep «kommersielt grunnlag» må forstås slik at det forutsetter økonomisk vinning som formål, jf. også fortalen punkt 69. «Ervervsmessig formål» skal forstås på samme måte.

Om en bruker skal anses å ha ervervsmessig formål, må avgjøres etter en konkret vurdering. Det kan ikke kreves at opplastingen av innholdet gir brukeren inntekter direkte. Både direkte og indirekte ervervsmessig motivasjon vil være omfattet, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 149. Etter departementets syn må det avgjørende være om brukeren kommersialiserer innholdet.

Til tross for at opplastingen i seg selv ikke gir inntekter, kan en bruker likevel anses å ha ervervsmessig formål, eksempelvis dersom brukeren er en kommersiell aktør. En konkret vurdering må foretas av brukerens virksomhet i hvert enkelte tilfelle.

Etter direktivet skal det også gjøres unntak der brukernes aktivitet gir betydelige inntekter. Det er brukerens virksomhet på tjenesten som er avgjørende for vurderingen av om vilkåret om betydelige inntekter er oppfylt. At inntektene må være betydelige, innebærer at tilbyderens tillatelse vil omfatte opplastning dersom brukeren kun mottar begrensede reklameinntekter. Inntektene bør ikke vurderes isolert per opplasting, men ses i sammenheng med de inntekter brukeren samlet mottar som følge av sin opplastingsvirksomhet. I Kommisjonens retningslinjer side 7 fremgår det at medlemsstatene ikke skal fastsette kvantitative terskler for hva som anses som betydelige inntekter. Vurderingen skal foretas konkret i den enkelte sak, basert på alle relevante omstendigheter ved brukerens aktivitet.

IFPI Norge foreslår i høringen at lovteksten heller benytter «genererer» betydelige inntekter i stedet for «gir», som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet registrerer at ordet «genererer» er brukt i enkelte andre språkversjoner av direktivet, men legger til grunn at meningsinnholdet er det samme og opprettholder derfor forslaget fra høringsnotatet.

For de brukere som faller utenfor bestemmelsen fordi de opptrer med ervervsmessig formål, eller fordi virksomheten gir betydelige inntekter, endrer ikke forslaget dagens rettstilstand. Disse brukerne må dermed selv innhente tillatelse fra rettighetshavere til opplastning av deres beskyttede materiale.

Etter departementets syn er direktivet imidlertid ikke til hinder for at tjenestetilbydere inngår avtale med rettighetshavere om ervervsmessig bruk av beskyttet materiale eller bruk som gir betydelige inntekter, som også gis virkning for brukerne av tjenesten. Etter departementets vurdering er det ikke nødvendig å ta inn en slik presisering i loven.

Bestemmelsen om omfang og virkning av tillatelser foreslås tatt inn i § 86 andre ledd.

13.2.6.6 Særskilt om kollektiv forvaltning av rettigheter og bruk av avtalelisens

Direktivet omtaler ikke kollektiv forvaltning av rettighetene under virkeområdet til artikkel 17. I høringsnotatet antok departementet likevel at klarering av innhold etter bestemmelsen kunne egne seg for kollektiv forvaltning. Flere høringsinstanser mener det enda tydeligere bør oppfordres til og legges til rette for kollektiv klarering på dette området. Departementet er enig i at bruk av avtalelisens kan sikre bred rettighetsklarering, også når det gjelder brukeropplastet innhold. At det finnes enkle måter for å håndtere masseklarering av innhold som formidles på slike tjenester, vil være positivt for både rettighetshavere, tilbydere og brukere. Som det påpekes i høringen, vil dette også kunne føre til at det blir mindre bruk av ansvarsfrihetsreglene. Det må imidlertid være opp til partene å vurdere behovet for og hensiktsmessigheten av slik klarering.

Til IFPI Norges innvendinger om at avtalelisens ikke er en egnet klareringsmåte, vil departementet presisere at bruk av avtalelisens forutsetter at det finnes en representativ kollektiv forvaltningsorganisasjon, og at vilkårene i § 63 for øvrig er oppfylt. Dette innebærer blant annet et krav om at individuell klarering vil være så byrdefullt og upraktisk at det er lite sannsynlig at avtalen ellers ville ha kommet i stand, jf. punkt 9.6.4. Det bemerkes også at Kommisjonen nevner avtalelisens som en mulig klareringsform, jf. retningslinjene side 6.

I høringen foreslår blant andre Kopinor at det innføres en særskilt avtalelisensbestemmelse for klarering etter § 86 og viser til at dette vil gi et signal om at dette er et område som er spesielt godt egnet for slik klarering. Departementet ønsker ikke å foreslå en særskilt avtalelisensbestemmelse nå, men vil se an behovet og eventuelt vurdere dette på et senere tidspunkt. Inntil videre legger departementet til grunn at den generelle avtalelisensen i åndsverkloven § 63 andre ledd vil kunne benyttes også på dette området.

13.3 Ansvarsfrihet for tjenestetilbydere

13.3.1 Gjeldende rett

Ehandelsloven § 18 regulerer ansvarsfrihet for tilbydere av informasjonssamfunnstjenester som lagrer informasjon på oppfordring fra en tjenestemottaker. Bestemmelsen er en gjennomføring av e-handelsdirektivet (2000/31/EF) artikkel 14.

En informasjonssamfunnstjeneste er enhver tjeneste som vanligvis ytes mot vederlag, og som formidles elektronisk, over avstand og etter individuell anmodning fra en tjenestemottaker, samt enhver tjeneste som består i å gi tilgang til, eller overføre informasjon over, et elektronisk kommunikasjonsnett, eller i å være nettvert for data som leveres av tjenestemottakeren, jf. ehandelsloven § 1 andre ledd. Enkelt forklart dreier det seg om tjenester som tilbyr overføring, mellomlagring og lagring av innhold i elektroniske kommunikasjonsnett.

Det må vurderes konkret om en tilbyder av nettbasert innholdsdelingstjeneste faller inn under lovens virkeområde, altså om den skal regnes som en tjenesteyter etter definisjonen i ehandelsloven § 3 bokstav b, og en lagringstjeneste etter § 18. Forutsetningen for at slike typer plattformer omfattes, er at tjenesteyterens rolle er av «teknisk, automatisk og passiv art», samt at den «verken har kunnskap til eller kontroll over den informasjon som overføres eller lagres», se eksempelvis forente saker C-236/08 til C-238/08 (Google France og Google), avsnitt 113 og e-handelsdirektivets fortale punkt 42.

Ehandelsloven § 18 avgrenser det alminnelige erstatnings- og straffeansvaret etter åndsverkloven §§ 79 til 81.

I henhold til ehandelsloven § 18 skal en tjenesteyter som lagrer informasjon på oppfordring fra en tjenestemottaker, være fritatt strafferettslig ansvar dersom den ikke har utvist forsett ved lagring av ulovlig informasjon eller ved medvirkning til ulovlig virksomhet ved lagring av annens informasjon, jf. første ledd bokstav a. Tilsvarende vil den være fritatt fra erstatningsrettslig ansvar dersom den ikke har utvist grov uaktsomhet ved lagring av ulovlig informasjon eller medvirkning til ulovlig virksomhet ved lagring av annens informasjon, jf. første ledd bokstav b.

For både straffe- og erstatningsrettslig ansvar nyter tjenesteyteren uansett ansvarsfrihet dersom denne uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å sperre tilgangen til informasjonen etter at forsettet etter første ledd bokstav a, eller den grove uaktsomheten, etter første ledd bokstav b, forelå, jf. andre ledd. Dermed åpner ehandelsloven, i motsetning til alminnelig straffe- og erstatningsrett, for at en tjenesteyter kan bli fri for ansvar ved å iverksette tiltak etter at den straffe- eller erstatningsbetingende handlingen er utført.

19. oktober 2022 ble forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (Digital Services Act (DSA)) vedtatt. Forordningen regulerer nettbaserte tjenester og plattformer, og oppdaterer deler av e-handelsdirektivet. Ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet artikkel 12 til 15 er nå erstattet av tilsvarende regler i DSA artikkel 4, 5, 6 og 8, jf. forordningen artikkel 89.

DSA artikkel 6 erstatter e-handelsdirektivet artikkel 14, som er gjennomført i ehandelsloven § 18, jf. ovenfor. Hovedprinsippene om ansvarsfrihet er videreført, supplert med ulike krav til hvordan tilbyderne skal håndtere innholdet på plattformene sine.

Etter DSA artikkel 6 skal tilbydere av vertstjenester (lagringstjenester) ikke holdes ansvarlig for ulovlig innhold eller aktivitet forutsatt at de ikke har faktisk kjennskap til innholdet, og at de, så snart de har fått kjennskap til innholdet, handler raskt for å fjerne det.

DSA er EØS-relevant, men er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. Gjennomføring av DSA vil innebære at ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven oppheves og erstattes av forordningens regler.

13.3.2 Digitalmarkedsdirektivet

13.3.2.1 Forholdet til ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet

Etter artikkel 17 nr. 3 skal begrensning av ansvar i e-handelsdirektivet artikkel 14 nr. 1 ikke få anvendelse dersom en tilbyder av nettbaserte innholdsdelingstjenester foretar en overføring til allmennheten på de vilkår som er fastsatt i digitalmarkedsdirektivet. For tjenestetilbydere som omfattes av virkeområdet til artikkel 17, gjelder i stedet ansvarsfrihetsreglene etter artikkel 17 nr. 4 til 6.

Etter artikkel 17 nr. 3 andre ledd skal dette unntaket ikke påvirke anvendelsen av e-handelsdirektivet artikkel 14 nr. 1 for formål som faller utenfor digitalmarkedsdirektivets virkeområde. (Som det fremgår ovenfor i punkt 13.3.1, er e-handelsdirektivet artikkel 14 erstattet av forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (DSA) artikkel 6. Digitalmarkedsdirektivet artikkel 17 nr. 3 andre ledd innebærer at vilkårene for ansvarsfrihet i DSA artikkel 6 får anvendelse for tjenestetilbydere ved annen aktivitet enn å gi offentlig tilgang til brukeropplastet innhold. Videre skal DSA artikkel 6 fortsatt regulere tilbyders ansvar for annet ulovlig innhold.)

13.3.2.2 Et nytt ansvarsfrihetsregime

Overordnet

Artikkel 17 nr. 4 regulerer tilfeller der rettighetshavere ikke har gitt tillatelse etter nr. 1 andre ledd, og oppstiller nye regler som skal erstatte ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet artikkel 14 nr. 1.

Utgangspunktet etter artikkel 17 er at tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester er ansvarlige for overføring til allmennheten av brukeropplastet opphavsrettslig vernet innhold. Artikkel 17 nr. 4 fastsetter imidlertid at tjenestetilbyderne ikke er ansvarlige for overføring uten tillatelse dersom de handler på en nærmere fastsatt måte.

Artikkel 17 nr. 4 bokstav a til c oppstiller tre kumulative vilkår for at tjenestetilbyderen skal være ansvarsfri:

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å innhente tillatelse

Etter artikkel 17 nr. 4 bokstav a må tjenestetilbyderne kunne påvise at de har gjort sitt beste for å innhente tillatelse til bruken. Forpliktelsen til å innhente tillatelse følger av at tilbyderen er opphavsrettslig ansvarlig for det ikke-lisensierte innholdet som lastes opp av brukerne av deres tjenester.

Etter ordlyden i bokstav a er ansvaret for å innhente slik tillatelse ikke absolutt, men en innsatsforpliktelse. Forpliktelsen til å innhente tillatelse består i at tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste. Bestemmelsen skal sikre at tjenestetilbyderen ikke hefter for all ulovlig tilgjengeliggjøring av innhold som foregår på deres tjeneste, samtidig som det stilles krav til tilbydernes innsats for å forhindre slik ulovlig tilgjengeliggjøring.

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting av bestemt innhold (hindre fremtidige inngrep)

Etter artikkel 17 nr. 4 bokstav b må tjenestetilbydere kunne påvise at de har gjort sitt beste for å sikre at bestemte verk og andre vernede arbeider som rettighetshaverne har gitt tjenestetilbyderne relevante og nødvendige opplysninger om, ikke er tilgjengelige.

Dette er en såkalt «notice and stay down»-forpliktelse, som innebærer at tilbydere skal sikre at spesifikke verk og arbeider som rettighetshaveren har gitt opplysninger om, ikke gjøres tilgjengelige på tjenesten i fremtiden. Etter bokstav b oppstår forpliktelsen etter at tilbyderen har mottatt relevante og nødvendige opplysninger. Bestemmelsen regulerer situasjoner der rettighetshaver gir en forhåndsmelding til tilbyder om at vedkommende ønsker at bestemt innhold ikke skal kunne gjøres tilgjengelig på tjenesten. Tilbyderens innsats må være i samsvar med høye bransjestandarder for yrkesmessig aktsomhet.

«Notice and stay down»-forpliktelsen innebærer i praksis en forpliktelse til å gjøre forhåndskontroll av innhold som brukere vil laste opp på innholdsdelingstjenesten.

Tjenestetilbyderen skal hindre tilgang til eller fjerne innhold (hindre pågående inngrep) og gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting (hindre fremtidige inngrep)

Artikkel 17 nr. 4 bokstav c inneholder to ulike forpliktelser. Etter bokstav c første del må tjenestetilbydere påvise at de, etter å ha mottatt tilstrekkelig underbygd underretning fra rettighetshaverne, handler raskt for å hindre tilgangen til eller fjerne de meldte verkene eller arbeidene fra sine nettsteder. Dette er en såkalt «notice and take down»-forpliktelse som regulerer tilfeller der verk eller andre vernede arbeider allerede er tilgjengelige på en innholdsdelingstjeneste, og rettighetshaver ønsker å hindre tilgangen til dette innholdet.

Dersom rettighetshaver har gitt underretning om at et bestemt innhold er gjort tilgjengelig, og at rettighetshaver ønsker det fjernet, skal tjenestetilbyderen i tillegg ha gjort sitt beste for å hindre fremtidig opplasting av innholdet i samsvar med bokstav b («notice and stay down»-forpliktelse). Dette innebærer at en tjenestetilbyder alltid vil være forpliktet til å oppfylle forpliktelsene i bokstav b dersom vilkårene for å være forpliktet etter bokstav c er oppfylt.

Forpliktelsen oppstår når rettighetshavere gir tilstrekkelig underbygget underretning om at ikke-klarert innhold allerede er gjort tilgjengelig på en innholdsdelingstjeneste.

Kravet om «tilstrekkelig underbygd underretning» refererer kun til «notice and take down»-forpliktelsen. Den såkalte «notice and stay down»-forpliktelsen refererer tilbake til bokstav b. Dette innebærer at tjenesteytere må motta tilsvarende «relevante og nødvendige opplysninger» som etter bokstav b for å kunne gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting av innholdet.

13.3.2.3 Forholdsmessighetsvurdering

Artikkel 17 nr. 5 regulerer hvilke faktorer som skal hensyntas ved vurderingen av om forpliktelsene i artikkel 17 nr. 4 er forholdsmessige. Bakgrunnen er at forpliktelsene i nr. 4 i henhold til bestemmelsen skal være i tråd med forholdsmessighetsprinsippet i EU-retten. Det fremgår av nr. 5 bokstav a og b at vurderingen skal hensynta tjenestens type, publikum, størrelse og typen av innhold som er lastet opp av brukerne av tjenesten, og tilgjengeligheten til og kostnaden for egnede og effektive metoder for å hindre adgang til ikke-lisensiert opphavsrettslig beskyttet innhold.

13.3.2.4 Mindre strenge krav for nye tjenestetilbydere

Artikkel 17 nr. 6 stiller mindre strenge vilkår for ansvarsfrihet for nye tjenestetilbydere med begrenset omsetning. Formålet med disse spesielle vilkårene er å hensynta nyetablerte selskaper som utvikler nye forretningsmodeller for brukeropplastet innhold, jf. fortalen punkt 67.

Etter bestemmelsen gjelder vilkårene for tilbydere av tjenester som har vært tilgjengelige for allmennheten i EØS-området i mindre enn tre år, og som har en årsomsetning på under 10 millioner euro.

Dersom en tjenestetilbyder oppfyller disse to vilkårene, er tilbyderen kun forpliktet til å gjøre sitt beste for å innhente tillatelse etter bokstav a, og om slik tillatelse ikke er innhentet, til å handle raskt etter å ha mottatt tilstrekkelig underbygd underretning fra rettighetshaverne for å hindre tilgangen til eller fjerne det innholdet rettighetshaver har notifisert etter bokstav c.

I henhold til nr. 6 siste ledd skal nye tjenestetilbydere likevel være ansvarlig for å hindre ytterligere opplastinger av de notifiserte verkene eller andre vernede arbeidene som rettighetshavere har gitt relevante og nødvendige opplysninger om, dersom det gjennomsnittlige antallet månedlige unike besøkende overstiger fem millioner.

13.3.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 17 nr. 4 gjennomført i ophavsretsloven § 52 c stk. 4, mens artikkel 17 nr. 5 er gjennomført i § 52 c stk. 5. Ordlyden i de to bestemmelsene ligger tett opp til direktivteksten. Artikkel 17 nr. 6 er gjennomført i § 52 c stk. 8. Det er presisert i bestemmelsen at tjenestetilbyderen har bevisbyrden for at den oppfyller betingelsene for å være omfattet av reglene, jf. også forarbeidene (Lovforslag nr. L 205 (2020–21)) side 34. Ved direktivgjennomføringen ble artikkel 17 nr. 3 om forholdet til ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet ikke gjennomført i loven. Etter at forordning om digitale tjenester (DSA) trådte i kraft i EU, fremgår forholdet mellom § 52 c stk. 4 og DSA artikkel 6 nå av fortalen punkt 11 i DSA.

I Sverige er artikkel 17 nr. 4 gjennomført i 52 l § første ledd. Kravet om at tjenestetilbyderen skal ha gjort sitt beste etter artikkel 17 nr. 4, og kravet om at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering etter nr. 5, er gjennomført med et krav om at tjenestetilbyderen skal gjøre «det som skäligen kan krävas». Artikkel 17 nr. 5 er gjennomført i 52 l § andre ledd. Bestemmelsens siste avsnitt utgjør en delvis gjennomføring av artikkel 17 nr. 7. Artikkel 17 nr. 6 er gjennomført i 52 m §. Artikkel 17 nr. 3 om forholdet til ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet ble opprinnelig gjennomført i upphovsrättslagen 52 j § andre ledd. Etter ikrafttredelsen av DSA i EU fremgår forholdet mellom 52 l § og DSA artikkel 6 nå av fortalen punkt 11 i DSA.

I Finland er artikkel 17 nr. 4 gjennomført i upphovsrättslagen 55 c § første ledd. Videre er artikkel 17 nr. 5 gjennomført i 55 c § andre ledd, mens artikkel 17 nr. 6 er gjennomført i 55 d §. Artikkel 17 nr. 3 om forholdet til ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet ble opprinnelig gjennomført i lag om tjänster inom elektronisk kommunikation 184 a §. Etter at DSA trådte i kraft i EU, fremgår forholdet mellom upphovsrättslagen 55 c og DSA artikkel 6 nå av fortalen punkt 11 i DSA.

13.3.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble artikkel 17 nr. 3 til 6 foreslått gjennomført i ny § 86 a.

Som en gjennomføring av artikkel 17 nr. 3 ble forholdet til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven foreslått regulert i utkastet § 86 a første ledd. Her fremgår det at regelen om ansvarsfrihet for erstatningsansvar i ehandelsloven § 18 første ledd bokstav b ikke skal gjelde for handlinger som omfattes av utkastet § 86 første ledd. Forslaget innebærer at de særskilte ansvarsfrihetsreglene i utkastet § 86 a andre ledd skal anses som lex specialis i forhold til ehandelslovens regler. Det ble imidlertid lagt til grunn i høringsnotatet at ansvarsfrihet for strafferettslig ansvar fortsatt skal følge ehandelslovens regler. Det samme gjelder handlinger som faller utenfor virkeområdet for utkastet § 86.

Artikkel 17 nr. 4 ble foreslått gjennomført i utkastet § 86 a andre ledd. Her ble det etablert særskilte ansvarsfrihetsregler for handlinger som omfattes av utkastet § 86. Bestemmelsen fastsetter at tilbyderne blir erstatningsrettslig ansvarsfri for overføring uten tillatelse dersom de handler på en nærmere fastsatt måte som angitt i de tre kumulative vilkårene i andre ledd bokstav a til c (som tilsvarer artikkel 17 nr. 4 bokstav a til c).

Forholdsmessighetsvurderingen i artikkel 17 nr. 5 ble foreslått gjennomført i utkastet § 86 a tredje ledd. Bestemmelsen gir anvisning på et forholdsmessighetsprinsipp og ulike hensyn som skal inngå i vurderingen av om tilbyderen oppfyller forpliktelsene etter andre ledd.

Artikkel 17 nr. 6 ble foreslått gjennomført i utkastet § 86 a fjerde ledd. I bestemmelsen ble det stilt mindre strenge krav til handleplikten i andre ledd for nye tjenestetilbydere med begrenset omsetning.

13.3.5 Høringen

13.3.5.1 Generelt

På et overordnet nivå understreker høringsinstansene fra rettighetshaversiden betydningen av en riktig balanse mellom rettighetshavernes interesser og tilbydernes forpliktelser knyttet til forslaget til nye ansvarsfrihetsregler. Flere peker på at hovedforpliktelsen om å innhente tillatelse ikke må tones ned. I høringen er det få merknader til selve utformingen av vilkårene for ansvarsfrihet i utkastet § 86 a andre ledd bokstav a til c. Flere høringsinstanser fra både rettighetshaver- og tilbydersiden har imidlertid kommentarer til departementets uttalelser i høringsnotatet om hvordan vilkårene skal forstås. Samlet sett synes det å være bred støtte til hovedlinjene i forslaget, men også et behov for veiledning knyttet til praktisering og forståelse av tilbyders forpliktelser.

13.3.5.2 Forholdet til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven

BONO og TONO støtter utkastet til § 86 a første ledd om forholdet til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven. Advokatforeningen stiller spørsmål ved hvorfor bestemmelsen kun gjelder ansvarsfrihet for erstatningsansvar. Med støtte i andre språkversjoner av direktivet mener Advokatforeningen at direktivet kan forstås slik at ansvarsfriheten også gjelder straffeansvar. Google Norway mener på sin side at departementets forslag er en riktig tolkning av direktivet. Google Norway viser blant annet til at det er uklart hva vilkåret «gjort sitt beste» innebærer, og mener derfor at regulering av ansvarsfrihet for straffeansvar vil være problematisk på grunn av legalitetsprinsippet.

13.3.5.3 Et nytt ansvarsfrihetsregime

Overordnet

IFPI Norge er enig med departementet i at ansvarsfrihetsregimet legger opp til forpliktelser for tjenestetilbyderen, men presiserer at hovedforpliktelsen i artikkel 17 er å inngå avtaler med rettighetshaverne. I den grad ansvarsfrihetsreglene utgjør et unntak fra artikkel 17 nr. 1, må de etter IFPI Norges syn tolkes snevert.

TONO, med støtte fra BONO, mener det bør presiseres i merknadene at overtredelse av handlepliktene i utkastet § 86 a andre ledd i det minste vil måtte anses som uaktsomt eller forsettlig, jf. skyldkravet i § 81 første ledd.

Når det gjelder spørsmålet om en tjenestetilbyder oppfyller vilkårene for ansvarsfrihet, peker BONO, Norsk Fotografforbund og Norsk Journalistlag (NJ) på at det må være tilbyderen som har bevisbyrden for om de har «gjort sitt beste».

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å innhente tillatelse

BONO mener det er viktig at departementet understreker rollen til kollektive forvaltningsorganisasjoner knyttet til forpliktelsen til å innhente tillatelse. BONO viser til at kollektiv rettighetsklarering i større grad kan balansere individuelle rettighetshaveres behov for vederlag og brukernes behov for effektiv klarering, og mener derfor det er uriktig å legge til grunn at prioriteringen av kollektive forvaltningsorganisasjoner skjer på «bekostning av» individuelle rettighetshavere.

IFPI Norge ber om at det presiseres at eventuelle lisensavtaler som inngås, skal innebære en økonomisk fordel for rettighetshaverne, og dermed nødvendigvis også utgjøre en økonomisk kostnad for tilbyderne. IFPI Norge peker også på at bestemmelsen må forstås slik at det ikke er tilstrekkelig for en tilbyder å kun inngå lisensavtaler med de store rettighetshaverne. Videre fremhever IFPI Norge at det er tjenestetilbyderen som har en aktivitetsplikt overfor rettighetshaverne.

TONO mener at «gjort sitt beste» innebærer en strengere norm enn det som følger av vanlig bransjestandard og peker på at det er en forutsetning for ansvarsfrihet at tilbyderen har forsøkt å innhente tillatelse.

BONO, Norges Fotografforbund, Produsentforeningen NORA og TONO støtter departementets uttalelse om at en «tjenestetilbyder som nekter å inngå lisensavtale med rettferdige vilkår, og som opprettholder en rimelig balanse mellom partenes interesser, neppe kan sies å ha gjort sitt beste for å innhente tillatelse». Produsentforeningen NORA og TONO ber imidlertid om at det klargjøres hva som menes med rimelige og rettferdige vilkår.

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting av bestemt innhold (hindre fremtidige inngrep)

BONO, med tilslutning fra NJ, støtter utkastet til § 86 a andre ledd bokstav b om å hindre fremtidige inngrep.

TONO støtter at presiseringen «høy aktsomhetsstandard» tas inn i ordlyden, og mener uttrykket må forstås dynamisk og teknologinøytralt. Etter TONOs syn bør ikke tilbyders teknologiske forutsetninger ha innvirkning på aktsomhetsstandarden, og viser til at eventuelle ulemper for tilbyderen kun skal vurderes ved forholdsmessighetsvurderingen i artikkel 17 nr. 5, og ikke tillegges betydning etter nr. 4. BONO understreker viktigheten av at rettighetshavernes interesser også ivaretas ved vurderingen av hva som er i samsvar med «høy aktsomhetsstandard».

BONO mener at det ved vurderingen av «relevante og nødvendige opplysninger» må tas hensyn til rettighetshavernes interesser i effektivt å kunne håndheve sine rettigheter. TONO mener at oversikt over forvaltningsorganisasjoners databaser vil oppfylle kravet om «relevante og nødvendige».

BONO og TONO støtter klargjøringen om at ansvaret også gjelder for opplastninger av bearbeidelser. TONO viser også til at eventuelle tekniske utfordringer med å gjenkjenne bearbeidede verk må anses midlertidige på grunn av den teknologiske utviklingen.

Etter IFPI Norges syn må kriteriet «gjort sitt beste» vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og i tråd med fortalen punkt 66.

NRK understreker at rettighetshaveren ikke må hindres fra selv å laste opp eget forhåndsmeldt innhold på tjenesten, og foreslår at dette presiseres i merknadene til bestemmelsen.

Tjenestetilbyderen skal hindre tilgang til eller fjerne innhold (hindre pågående inngrep) og gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting (hindre fremtidige inngrep)

BONO mener at kravet om «tilstrekkelig underbygd notifikasjon» i utkastet § 86 a andre ledd bokstav c bør vurderes basert på individuelle forutsetninger og at det ikke krever særskilt juridisk kompetanse. IFPI Norge uttaler at det ikke må pålegges for strenge og byrdefulle forpliktelser om hvilken informasjon rettighetshaverne skal gi.

TONO er enig i at uttrykket «gjort sitt beste» må tolkes i samsvar med bransjepraksis, men påpeker at slik praksis må fastsettes i dialog med rettighetshaverne. TONO ber om at departementet eller en annen nøytral instans fasiliteter en slik dialog mellom rettighetshavere og tilbydere.

13.3.5.4 Forholdsmessighetsvurdering

BONO mener at departementets uttalelse om tolkningsprinsipper for vurdering av vilkårene for ansvarsfrihet er feil, og fremhever at alle verk skal klareres, uavhengig av hvor ofte de tilgjengeliggjøres. Videre er BONO uenig i at det i stor utstrekning er opp til tilbyderne selv å vurdere hvilke tekniske løsninger som skal implementeres. BONO understreker viktigheten av samarbeid mellom tilbyderen og rettighetshaverne, og viser til at tilbyderne også må utvikle tekniske løsninger som ivaretar rettighetshavernes interesser.

13.3.5.5 Mindre strenge krav for nye tjenestetilbydere

BONO peker på at bestemmelsen om mindre strenge krav for nye tjenestetilbydere kun er et unntak, og at det bør stilles krav om åpenhet om omsetning for å forhindre omgåelse av reglene.

13.3.5.6 Behandling av personopplysninger

Datatilsynet viser i høringen til tidligere innspill og peker på at departementet ikke har kommentert tilsynets merknader om forholdet til personvernforordningen artikkel 22. Videre er Datatilsynet uenig i at tjenestetilbyderen vil ha et behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c, og at utkastet § 86 a ikke kan benyttes som supplerende rettsgrunnlag etter forordningen artikkel 6 nr. 3, når det er nødvendig å bruke filtreringsteknologi for å oppfylle kravene for ansvarsfrihet. Datatilsynet presiserer imidlertid at dette ikke utelukker at artikkel 6 nr. 1 bokstav c kan være rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger etter andre bestemmelser i digitalmarkedsdirektivet, for eksempel knyttet til kravene til klagebehandling. Datatilsynet anbefaler også at det i § 86 a eller § 86 b tas inn tilsvarende henvisning til personvernregelverket som i direktivet artikkel 17 nr. 9.

13.3.6 Departementets vurderinger

13.3.6.1 Innledning

Departementet opprettholder i hovedsak forslaget fra høringsnotatet, men med enkelte endringer. Det foreslås at reglene om ansvarsfrihet i artikkel 17 nr. 4 til 6 gjennomføres i ny § 86 a.

13.3.6.2 Forholdet til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven

Artikkel 17 nr. 3 regulerer forholdet til ansvarsfrihetsreglene i e-handelsdirektivet. Etter bestemmelsen gjelder ikke begrensingen av ansvar i e-handelsdirektivet artikkel 14 nr. 1 for handlinger som omfattes av digitalmarkedsdirektivet artikkel 17.

Etter at forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (DSA) trådte i kraft i EU 17. februar 2024, er e-handelsdirektivet artikkel 14 opphevet og erstattet av tilsvarende regler i DSA artikkel 6, jf. DSA artikkel 89. Forholdet mellom ansvarsfrihetsreglene i artikkel 17 nr. 4 og DSA følger nå av fortalen punkt 11 i DSA. Her presiseres det at forordningen ikke berører «specific rules and procedures» som er fastsatt i digitalmarkedsdirektivet.

I høringsnotatet ble artikkel 17 nr. 3 foreslått gjennomført i utkastet § 86 a første ledd. Forslaget gikk ut på at begrensningen av ansvar som følger av ehandelsloven § 18, ikke skal gjelde ved overføring til allmennheten etter § 86 første ledd. Ehandelsloven § 18 er en gjennomføring av e-handelsdirektivet artikkel 14.

Ved en inkurie ble det kun foreslått unntak for begrensningen av erstatningsansvar som følger av ehandelsloven § 18 første ledd bokstav b. Imidlertid regulerer både e-handelsdirektivet artikkel 14 nr. 1 og DSA artikkel 6 ansvarsfrihet for både straffe- og erstatningsansvar. Det er heller ingen holdepunkter i digitalmarkedsdirektivet artikkel 17 nr. 3 for at unntaket ikke skal gjelde ansvarsfrihet for strafferettslig ansvar.

Når det gjelder forholdet til legalitetsprinsippet, som Google Norway tar opp i høringen, vil departementet bemerke at forslaget § 86 a ikke regulerer strafferettslig ansvar, men ansvarsfrihet. Hvorvidt strafferettslig ansvar er aktuelt, må vurderes etter åndsverkloven § 79, jf. § 3.

En gjennomføring av DSA i norsk rett vil innebære at ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven oppheves og erstattes av tilsvarende regler i DSA. Siden forholdet mellom de to regelsettene da vil følge av forordningens fortale, er det etter departementets syn ikke hensiktsmessig med en særskilt gjennomføring av artikkel 17 nr. 3. Forslaget fra høringsnotatet videreføres derfor ikke.

Fortalen punkt 11 i DSA gir uttrykk for at reglene om ansvarsfrihet i DSA artikkel 6 ikke får anvendelse på handlinger som omfattes av digitalmarkedsdirektivet artikkel 17. Forutsetningsvis må derfor de særskilte ansvarsfrihetsreglene i forslaget § 86 a anses som lex specialis i forhold til DSA artikkel 6. Inntil DSA blir gjennomført i norsk rett, gjelder tilsvarende i forholdet til ehandelsloven § 18.

I forslaget § 86 a første ledd er det tatt inn en presisering som klargjør at bestemmelsen gjelder ansvarsfrihet for både straffe- og erstatningsansvar.

13.3.6.3 Et nytt ansvarsfrihetsregime

Overordnet

Artikkel 17 nr. 4 fastsetter vilkår for ansvarsfrihet i tilfeller hvor det ikke er innhentet tillatelse i henhold til nr. 1. I artikkel 17 nr. 5 beskrives vilkårene for ansvarsfrihet i nr. 4 som forpliktelser. Til tross for at artikkel 17 nr. 4 regulerer adgangen til ansvarsfrihet, fremgår det altså klart av direktivet at det er tale om regler som forplikter tjenestetilbydere.

Departementet antar at begrepsbruken har sin forklaring i det opphavsrettslige utgangspunktet i artikkel 17 nr. 1 om at tjenestetilbydere skal anses å foreta en overføring til allmennheten. En slik overføring utgjør et inngrep i opphavers enerett dersom det ikke er innhentet tillatelse. I praksis vil det derfor være tale om forpliktelser, siden manglende oppfyllelse av vilkårene for ansvarsfrihet kan medføre at tilbyder holdes ansvarlig for inngrepet.

For øvrig er departementet enig med IFPI Norge, som i høringen fremhever at hovedforpliktelsen i artikkel 17 er å inngå avtaler med rettighetshaverne. Dette følger også implisitt av forslaget § 86 første ledd.

Forpliktelsene i artikkel 17 nr. 4 innebærer at tjenestetilbyderne må påvise at de har oppfylt vilkårene i bokstav a til c. Det fremgår verken av direktivteksten, fortalen eller Kommisjonens retningslinjer hva «påviser» innebærer. Departementet legger til grunn at det er tilbyder som har bevisbyrden for at vilkårene for ansvarsfrihet er oppfylt.

TONO ønsker i høringen en klargjøring av at manglende oppfyllelse av vilkårene for ansvarsfrihet i det minste vil måtte anses som uaktsomt eller forsettlig, jf. skyldkravet i § 81 første ledd. Departementet understreker at forslaget § 86 a kun regulerer ansvarsfrihet, og at spørsmålet om et eventuelt ansvar skal kunne ilegges, må bero på en konkret vurdering av om vilkårene i §§ 79 til 81, jf. § 3, er oppfylt. Departementet legger likevel til grunn at slik vilkårene er formulert, vil manglende oppfyllelse normalt gi grunnlag for å anta at det i det minste foreligger uaktsomhet.

Reglene om et nytt ansvarsfrihetsregime foreslås tatt inn i § 86 a første ledd.

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å innhente tillatelse

Artikkel 17 skal først og fremst tilrettelegge for utviklingen av lisensmarkedet mellom rettighetshavere og tjenestetilbydere. Tilbydernes forpliktelse etter artikkel 17 nr. 4 bokstav a til å innhente tillatelse bør tolkes på denne bakgrunn.

Etter departementets syn er forpliktelsen til å innhente tillatelse ikke absolutt, men må betraktes som en innsatsforpliktelse. Faktisk lisensiering forutsetter blant annet at rettighetshaverne er villige til å inngå lisensavtale, samt at partene oppnår enighet om vilkårene i en slik avtale.

Kravet om at tjenestetilbyderen skal ha «gjort sitt beste» tar etter departementets syn sikte på at tilbyderen skal treffe alle tiltak som en aktsom markedsaktør ville ha truffet for å innhente tillatelse, jf. fortalen punkt 66.

Utover dette gir direktivet lite veiledning om hvordan «gjort sitt beste» skal tolkes. Departementet påpeker at begrepet må innebære en strengere norm enn eksempelvis å «ta rimelige skritt» eller å «ta sikte på». Samtidig innebærer «gjort sitt beste» ikke et krav om å gjøre alt som det er mulig å gjøre, helt uavhengig av ressursbruk. Departementet legger videre til grunn at «gjort sitt beste» («best efforts») er et autonomt EU-rettslig begrep, og at EU-domstolens fremtidige praksis på området vil bli styrende for tolkningen av begrepet i norsk rett.

Av artikkel 17 nr. 5 fremgår det at forpliktelsene i nr. 4 skal vurderes i lys av forholdsmessighetsprinsippet. Ved denne vurderingen skal det blant annet tas hensyn til tjenestenes type, publikum, størrelse og typen av verk som lastes opp av brukerne. Hva som ligger i kravet til «gjort sitt beste», må derfor fastsettes etter en konkret helhetsvurdering. Forholdsmessighetsvurderingen er nærmere omtalt i punkt 13.3.6.4.

Departementet understreker at det er tilbyderen som etter bestemmelsen pålegges en forpliktelse til å gjøre sitt beste for å innhente tillatelse. Artikkel 17 nr. 4 pålegger ingen forpliktelser for rettighetshavere.

Det vises for øvrig til Kommisjonens retningslinjer side 9, hvor det fremgår at tilbydere som et minstekrav proaktivt må oppsøke rettighetshavere som det er enkelt å identifisere og lokalisere, og som representerer en bred katalog av verk eller andre rettigheter. Dette vil eksempelvis innebære å oppsøke kollektive forvaltningsorganisasjoner. Hva som utgjør en bred katalog av verk, må vurderes med utgangspunkt i hvilke verk organisasjonen tilbyr. Et bredt repertoar på filmområdet vil eksempelvis omfatte betydelig færre verk enn på musikkområdet.

Etter departementets syn kan en tjenestetilbyder som nekter å inngå lisensavtale med rettferdige vilkår, som opprettholder en rimelig balanse mellom partenes interesser, neppe sies å ha gjort sitt beste for å innhente tillatelse. Motsetningsvis vil det ikke kreves av tilbydere å inngå urimelige avtaler. I høringen etterlyser blant andre TONO en nærmere klargjøring av hva som menes med rettferdige vilkår og rimelig balanse. Til dette vil departementet bemerke at dette må bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, men legger til grunn at et vesentlig moment vil være om vilkårene innebærer at rettighetshaveren får et rimelig vederlag.

Artikkel 17 skal i utgangspunktet ikke begrense avtalefriheten, jf. fortalen punkt 61. Samtidig følger det av artikkel 18 et prinsipp om rimelig vederlag, sml. åndsverkloven § 69. Tjenestetilbydere kan derfor ikke nøye seg med å tilby alternative klareringsmetoder dersom rettighetshavere ikke gis reell mulighet til å inngå avtale om vederlag for bruken. Kravet om at tilbyderen skal gjøre sitt beste for å innhente lisens, innebærer også en plikt til å inngå forhandlinger med rettighetshavere i god tro, i tillegg til å inngå avtaler med rimelige lisensvilkår.

Forpliktelsen til å gjøre sitt beste for å innhente tillatelse er tatt inn i forslaget § 86 a første ledd bokstav a.

Tjenestetilbyderen skal gjøre sitt beste for å hindre fremtidig opplasting av bestemt innhold (hindre fremtidige inngrep)

Artikkel 17 nr. 4 bokstav b inneholder en såkalt «notice and stay down»-forpliktelse som krever at tjenestetilbyderen skal ha gjort sitt beste for å sikre at bestemt innhold ikke er tilgjengelig. Bestemmelsen regulerer situasjoner der rettighetshaver på forhånd ønsker å forhindre at bestemte verk eller andre vernede arbeider blir lastet opp på en innholdsdelingstjeneste.

Etter departementets syn kan det være vanskelig å skille forpliktelsene i nr. 4 bokstav b og c, og hvilke ulike situasjoner bestemmelsene regulerer. Departementet foreslår derfor at det tydeliggjøres i lovteksten at alternativ b regulerer tilfeller der det sendes inn en forhåndsmelding. Etter forslaget oppstår forpliktelsen til å sikre at bestemt innhold ikke er tilgjengelig, når rettighetshaveren «på forhånd» har gitt relevante og nødvendige opplysninger om innholdet.

Vilkåret om at rettighetshavernes opplysninger skal være «relevante og nødvendige», innebærer ingen ytterligere plikt utover det som normalt gjelder for dokumentasjon av rettigheter til verk og andre arbeider overfor brukere.

Etter departementets syn bør de krav som skal stilles til rettighetshavernes relevante og nødvendige opplysninger, fastsettes av tjenestetilbyderen og rettighetshaverne i samarbeid. Departementet antar at slike opplysninger for eksempel kan være oversikt fra forvaltningsorganisasjoners databaser, noe også TONO peker på i høringen.

Opplysningene må i første rekke knytte seg til bestemte verk eller arbeider som tilhører rettighetshaveren. Departementet legger til grunn at opplysningene også må inneholde informasjon om avsenderens eierskap til de meldte verkene. Denne informasjonen må sannsynliggjøre at vedkommende er rettighetshaver.

Videre må opplysningene være av en slik art at tjenestetilbyderen kan identifisere innholdet og sammenligne det med brukeropplastet innhold før dette tilgjengeliggjøres på innholdsdelingstjenesten. Relevante og nødvendige opplysninger vil typisk være informasjon som tilbyder trenger for å gjøre verket utilgjengelig, slik som eksempelvis referansefiler (digitale utgaver av verket). Referansefilen trenger ikke være identisk med et verk som er lastet opp på tjenesten, for at det skal oppstå en forpliktelse for tjenestetilbyder til å gjøre verket utilgjengelig. Det er tilstrekkelig at man kan fastslå at det er tale om samme verk, for eksempel dersom det kun er lastet opp et kortere utdrag av verket (referansefilen).

Dersom opplysningene som gis av rettighetshaveren, ikke oppfyller kravene til relevans og nødvendighet, eller dersom ingen informasjon er gitt, oppstår ingen forpliktelse til å fjerne innholdet. Følgelig er samarbeidet mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere essensielt for å sikre at bestemmelsen skal være effektiv.

Hvorvidt opplysningene både er relevante og nødvendige, må etter departementets vurdering avgjøres i hvert enkelt tilfelle. Hva som anses som nødvendig, vil avhenge av de tekniske løsningene som benyttes hos den aktuelle tilbyderen. Eksempelvis vil en tjenestetilbyder som benytter en teknisk løsning basert på digitale fingeravtrykk, ha behov for andre opplysninger enn en tilbyder som bruker tekniske løsninger basert på metadata.

Departementet legger til grunn at tilbydere ikke kan kreve mer informasjon enn de med rimelighet kan forvente at rettighetshavere kan gi. I høringen peker BONO på at det i vurderingen av hva som er nødvendig og relevant, også bør tas hensyn til rettighetshavernes interesser i effektivt å kunne håndheve sine rettigheter. Departementet er enig i dette.

Kravet til at tjenestetilbyderen må ha «gjort sitt beste», må etter departementets syn tolkes tilsvarende som i forslaget § 86 a første ledd bokstav a. I artikkel 17 nr. 4 bokstav b er imidlertid kravet også knyttet til «høye bransjestandarder for yrkesmessig aktsomhet». Dette innebærer ifølge fortalen punkt 66 at tilbyderen må ha truffet «alle tiltak som en aktsom markedsdeltaker ville ha truffet for å oppnå å hindre tilgang på sitt nettsted til ulovlige verk eller andre vernede arbeider». Ved vurderingen skal det tas hensyn til beste bransjepraksis og effektiviteten av de tiltakene som er truffet, i lys av alle relevante faktorer og utviklingstrekk. Departementet foreslår i gjennomføringsbestemmelsen at dette formuleres som et krav om at tilbyderen skal gjøre sitt beste «i samsvar med høy aktsomhetsstandard», noe som støttes av TONO og BONO i høringen.

Direktivet pålegger ikke bruk av spesifikke tekniske løsninger. Hva som oppfyller kravet til at tjenestetilbyderen skal ha gjort sitt beste i samsvar med høy aktsomhetsstandard, bør derfor vurderes konkret. Siden teknologien utvikler seg raskt, bør gjennomføringen være teknologinøytral og legge til rette for en dynamisk anvendelse av direktivets krav. En fleksibel gjennomføring bidrar også til at rettighetshavere og tilbydere kan komme til enighet om gjensidig egnede løsninger som sikrer at ikke-lisensiert innhold er utilgjengelig. Bruk av automatiske filtreringsløsninger er omtalt nærmere under punkt 13.4.6.4.

Forpliktelsen til å gjøre sitt beste for å sikre at bestemt innhold ikke er tilgjengelig, skal også tolkes i lys av forholdsmessighetsprinsippet, jf. artikkel 17 nr. 5. Dette innebærer blant annet at det ikke kan forventes at tjenestetilbydere benytter de dyreste eller mest sofistikerte tekniske løsningene dersom slike tiltak vil være uforholdsmessig. Forholdsmessighetsvurderingen er nærmere omtalt under punkt 13.3.6.4.

Departementet legger til grunn at forhåndsmelding kan gis av rettighetshaver selv eller dennes representant, for eksempel en kollektiv forvaltningsorganisasjon eller interesseorganisasjon som vedkommende er medlem av. For fellesverk, jf. åndsverkloven § 8, er det tilstrekkelig at den rettighetshaver som gir forhåndsmelding, representerer en del av rettighetene til verket for denne typen utnyttelse. Reglene om samtykke til offentliggjøring i § 8 andre ledd gjelder tilsvarende.

Dersom rettighetshaver gir tjenestetilbyder relevante opplysninger om et spesifikt verk, vil tilbyderen eksempelvis også være ansvarlig for at verket ikke lastes opp på innholdsdelingstjenesten i bearbeidet versjon, som en fremføring eller som en mindre del av en større helhet. Dersom en komponist gir forhåndsmelding til en tjenestetilbyder om et musikkverk, skal tilbyderen også være ansvarlig for opplasting av andre musikkverk som gjør inngrep i det innmeldte verket. Tilsvarende skal tilbyderen være ansvarlig for opplasting av nyinnspillinger av et lydopptak som produsenten har gitt forhåndsmelding om.

NRK påpeker i høringen at forhåndsmeldingen ikke bør hindre rettighetshaveren i å laste opp eget innhold på tjenesten. Departementet kan ikke se at direktivet regulerer denne problemstillingen. Etter departements syn bør tjenestetilbydere og rettighetshavere i fellesskap finne praktiske løsninger for slike situasjoner, på en måte som også ivaretar forpliktelsen til ikke å hindre lovlig innhold etter forslaget § 86 b, se punkt 13.4.6.

Forpliktelsen til å gjøre sitt beste for å hindre fremtidige inngrep er tatt inn i forslaget § 86 a første ledd bokstav b.

Tjenestetilbyderen skal hindre tilgang til eller fjerne innhold (hindre pågående inngrep) og gjøre sitt beste for hindre fremtidig opplasting (hindre fremtidige inngrep)

Artikkel 17 nr. 4 bokstav c inneholder i første del av bestemmelsen en såkalt «notice and take down»-forpliktelse som innebærer at tilbyder skal hindre tilgangen til eller fjerne verk som de har mottatt underretning om. Siste del av bestemmelsen gir på samme måte som i bokstav b anvisning på en såkalt «notice and stay down»-forpliktelse, hvor tilbyder i tillegg skal gjøre sitt beste for å sikre at materialet ikke blir lastet opp igjen av brukerne.

I Kommisjonens retningslinjer side 15 nevnes tre eksempler på situasjoner der artikkel 17 nr. 4 bokstav c kan komme til anvendelse. Det første eksempelet gjelder tilfeller der rettighetshaver ikke har gitt forhåndsmelding med relevante og nødvendige opplysninger etter bokstav b, men først reagerer etter at innholdet er gjort tilgjengelig på tjenesten. Det andre eksempelet gjelder situasjoner der innholdet, til tross for at tilbyderen har gjort sitt beste for å oppfylle kravene i bokstav b, likevel gjøres tilgjengelig. Dette kan for eksempel skyldes at den benyttede filtreringsløsningen ikke har gjenkjent innholdet. Til slutt pekes det på at det i spesielle tilfeller kan være at tilbyderen først kan forventes å handle etter å ha mottatt tilstrekkelig underbygd underretning fra rettighetshaver, jf. fortalen punkt 66.

Handleplikten i første del av bokstav c oppstår når tjenestetilbyderen mottar en «tilstrekkelig underbygd underretning». Departementet foreslår å betegne dette som «notifikasjon» i gjennomføringsbestemmelsen. Etter departementets syn bør kravene til notifikasjon følge Kommisjonens rekommandasjon (EU) 2018/334 om tiltak for effektiv bekjempelse av ulovlig innhold på nett, slik det fremgår av Kommisjonens retningslinjer side 16. I henhold til rekommandasjonen anses notifikasjonen tilstrekkelig underbygd dersom den er så presis og adekvat underbygd at tjenestetilbyderen kan treffe informerte og korrekte avgjørelser om det aktuelle innholdet, herunder om innholdet er ulovlig. Som hovedregel bør notifikasjonen derfor inneholde en begrunnelse for hvorfor innholdet anses som ulovlig, og en tydelig identifikasjon av hvilket innhold på tjenesten det gjelder. (Beslektede regler finnes også i forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (DSA) artikkel 16.) Hvorvidt kravene til notifikasjon forutsetter at rettighetshaveren har særskilt juridisk kunnskap, som BONO tar opp i høringen, vil etter departementets syn kunne variere fra sak til sak og kan derfor ikke besvares generelt. Det bemerkes imidlertid at tilbyder på bakgrunn av notifikasjonen skal kunne ta stilling til om innholdet er ulovlig, og det antas derfor at en vurdering basert på rettighetshavers egne forutsetninger ikke alltid vil være tilstrekkelig.

Avsender av notifikasjonen bør også ha mulighet til å legge ved kontaktinformasjon. Dersom slik kontaktinformasjon er oppgitt, bør tjenestetilbyderen bekrefte mottak av notifikasjon og på en hensiktsmessig måte informere om sin beslutning i saken. Videre bør eventuelle etablerte samarbeidsrutiner og felles forståelser mellom rettighetshavere og tjenestetilbydere tas i betraktning.

Direktivet stiller krav om at tjenestetilbydere skal ha «handlet raskt» etter mottak av notifikasjon fra rettighetshavere. Dette innebærer at tilgangen til de notifiserte verkene må hindres uten unødig opphold. I forslaget har departementet valgt formuleringen «uten ugrunnet opphold» for å angi reaksjonstiden. Hva som ligger i dette, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Uttrykket innebærer at tiltak skal iverksettes så snart det praktisk lar seg gjøre, og at enhver forsinkelse må være saklig begrunnet. Dersom en rettighetshaver gjentatte ganger må sende notifikasjon om samme verk, vil dette normalt tilsi at tjenestetilbyderen ikke har handlet tilstrekkelig raskt.

Kravet om å ha «gjort sitt beste» i artikkel 17 nr. 4 bokstav c gjelder kun forpliktelsen i siste del av bestemmelsen, som pålegger tjenestetilbyderen å hindre fremtidig opplasting av innhold som allerede er fjernet eller gjort utilgjengelig. Dette innebærer at første del av bokstav c – som gjelder å hindre tilgang til innhold som allerede er gjort tilgjengelig – ikke kan oppfylles ved å vise til at man har gjort sitt beste. Denne plikten må forstås som en resultatforpliktelse, hvor oppfyllelse forutsetter at tilgangen faktisk er hindret eller innholdet fjernet.

Forpliktelsen i siste del av bokstav c – å hindre fremtidig opplasting – bør derimot forstås som en innsatsforpliktelse, jf. uttrykket «gjort sitt beste». Etter departementets syn må dette tolkes på samme måte som i forslaget § 86 a første ledd bokstav b. Ved vurderingen av tjenestetilbyderens innsats skal det, i tråd med fortalen punkt 66, tas hensyn til beste bransjepraksis. Som TONO påpeker i høringen, forutsetter fastsettelsen av slik praksis et samarbeid mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere.

For at tilbyder skal kunne oppfylle forpliktelsen om å hindre fremtidig opplastning, er det på samme måte som i forslaget § 86 a første ledd bokstav b, nødvendig at tilbyder mottar «relevante og nødvendige» opplysninger fra rettighetshaver.

Direktivet pålegger ikke bruk av spesifikke tekniske løsninger. Siden teknologien utvikler seg raskt, bør gjennomføringen også her være teknologinøytral og legge til rette for en dynamisk anvendelse av direktivets krav. Bruk av automatiske filtreringsløsninger er omtalt nærmere under punkt 13.4.6.4.

Forpliktelsen etter artikkel 17 nr. 4 bokstav c skal også tolkes i lys av forholdsmessighetsprinsippet, jf. artikkel 17 nr. 5. Dette innebærer blant annet at det ikke kan forventes at tjenestetilbydere benytter de dyreste eller mest sofistikerte tekniske løsningene dersom det vil være uforholdsmessig. Forholdsmessighetsvurderingen er nærmere omtalt under punkt 13.3.6.4.

Forpliktelsen til å hindre pågående inngrep og gjøre sitt beste for å hindre fremtidige inngrep er tatt inn i forslaget § 86 a første ledd bokstav c.

13.3.6.4 Forholdsmessighetsvurdering

Artikkel 17 nr. 5 fastsetter at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering ved vurderingen av om tilbyderen oppfyller forpliktelsene etter nr. 4.

Oppregningen av de ulike momentene som det skal tas hensyn til ved vurderingen av om handlingspliktene i forslaget § 86 a første ledd er oppfylt, er ikke uttømmende, jf. «blant annet». Det innebærer at også andre relevante momenter kan inngå i vurderingen, og at domstolene i en konkret sak kan ta hensyn til alle momenter som påvirker forpliktelsenes forholdsmessighet. Dette åpner for at samtlige av tjenestetilbyderens forutsetninger for å oppfylle handlingspliktene kan vektlegges. At bestemmelsen likevel oppgir enkelte momenter, innebærer at disse typisk vil være relevante for vurderingen.

Kravet om forholdsmessighet medfører at forpliktelsen om at tilbydere skal gjøre sitt beste for å innhente tillatelse etter § 86 a første ledd bokstav a, kan lempes i tilfeller der det anses uforholdsmessig. Til tross for at forpliktelsen til å innhente tillatelse er vidtrekkende, ville det vært uforholdsmessig å anse det som en absolutt forpliktelse. En tilbyder vil for eksempel ikke være forpliktet til å innhente tillatelse til overføring av alt opphavsrettslig beskyttet innhold som potensielt kan lastes opp på tjenesten.

At forpliktelsen skal være forholdsmessig, innebærer etter departementets vurdering likevel ikke en begrensning når det gjelder i hvilke tilfeller en tilbyder skal anses forpliktet til å lisensiere bruken, slik at regelverket ikke får anvendelse for innhold som sjelden lastes opp på tjenesten. Utgangspunktet er at tjenestetilbyderen skal lisensiere bruken av det innhold som gjøres tilgjengelig på tjenesten. Tjenestens type, publikum og størrelse, samt hvilke verk som lastes opp, vil imidlertid ha betydning for hvilke krav som stilles for at tilbyderen skal anses å ha gjort sitt beste i det konkrete tilfellet.

Tilsvarende vil det kunne være uforholdsmessig å kreve at tjenestetilbydere innhenter tillatelse fra rettighetshavere som stiller urimelige lisensvilkår. Departementet presiserer imidlertid at dersom innhenting av tillatelse anses uforholdsmessig, vil tilbyderen fortsatt være forpliktet til å gjøre innholdet utilgjengelig, fjerne det og hindre fremtidig opplasting av det etter forslaget § 86 a første ledd bokstav b og c.

Forholdsmessighetsvurderingen har imidlertid også betydning for forpliktelsene i § 86 a første ledd bokstav b og c. Etter forslaget skal det tas hensyn til tilgjengeligheten av egnede og effektive metoder og kostnadene ved disse. Det kan for eksempel ikke kreves at en tilbyder uansett kostnad tar i bruk tekniske løsninger for innholdsgjenkjenning dersom det aktuelle innholdet i liten grad gjøres tilgjengelig i tjenesten. I slike tilfeller vil tiltaket ha begrenset effekt. Det samme gjelder der det i liten grad finnes tekniske løsninger som kan håndtere den aktuelle verkstypen. På den andre siden kan tiltak med begrenset effekt likevel være forholdsmessige dersom de ikke medfører vesentlige kostnader for tilbyderen. Ved vurderingen må det også tas hensyn til den samlede kostnaden for alle tekniske løsninger som må tas i bruk for å oppfylle forpliktelsene etter § 86 a første ledd, enten disse kjøpes fra tredjepart eller utvikles internt.

Videre kan det i enkelte tilfeller ikke utelukkes at ikke-lisensiert innhold kun kan fjernes etter særskilt notifikasjon fra rettighetshaver, selv om forhåndsmelding med nødvendige opplysninger allerede er gitt. Dette kan være forholdsmessig der det ikke finnes teknologi på markedet som kan fjerne innholdet automatisk, og det derfor ikke med rimelighet kan kreves at tilbyderen fjerner innholdet.

Også i forholdet mellom forholdsmessighetsvurderingen og kravet om å ha gjort sitt beste for å hindre fremtidig opplastning kan det oppstå vanskelige grensedragninger. I den utstrekning forpliktelsen forutsetter bruk av automatisk filtreringsteknologi, innebærer vurderingen at det ikke nødvendigvis kan kreves bruk av en bestemt teknologi, for eksempel den nyeste og dyreste løsningen. I sak C-401/19 (Polen mot Parlamentet og Rådet) viser EU-domstolen til at tilbydere selv kan bestemme hvilke tiltak som må iverksettes for å oppfylle kravene etter direktivet. På den måten kan de velge tiltak som best samsvarer med deres ressurser og kapasitet, og som er forenlige med øvrige forpliktelser og utfordringer i virksomheten, se dommen avsnitt 75.

Departementet erkjenner at kombinasjonen av kravet om å gjøre sitt beste og den tilhørende forholdsmessighetsvurderingen utgjør en juridisk konstruksjon som kan være vanskelig tilgjengelig. I den svenske gjennomføringsbestemmelsen 52 l § benyttes formuleringen «det som skäligen kan krävas». Ifølge de svenske forarbeidene ivaretar denne formuleringen begge vilkår, uten at det stilles et lavere krav enn direktivet, jf. Prop. 2021/22:278 side 125. Departementet vurderer likevel at fremtidig praksis fra EU-domstolen vil bli lettere overførbar til norsk rett dersom bestemmelsene gjennomføres tett opp til direktivteksten, og at hensynet til direktivnær gjennomføring derfor bør veie tyngst.

Forholdsmessighetsprinsippet er tatt inn i forslaget § 86 a andre ledd.

13.3.6.5 Mindre strenge krav for nye tjenestetilbydere

Artikkel 17 nr. 6 fastsetter mindre strenge vilkår for handlingspliktene etter nr. 4 for nye tjenestetilbydere med begrenset omsetning. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om en gjennomføring tett opp til direktivets ordlyd.

De mindre strenge vilkårene gjelder dersom tilbyderens tjeneste har vært tilgjengelig for allmennheten i EØS-området i mindre enn tre år og har en årsomsetning på under 10 millioner euro. Formålet med bestemmelsen er å hensynta nyetablerte selskaper og legge til rette for utvikling av nye forretningsmodeller.

Forslaget inneholder et tosporet system med regler for slike tjenestetilbydere, avhengig av tilbydernes publikum. Dersom tilbyderne har mindre enn 5 millioner unike månedlige besøkende basert på foregående kalenderår, er de kun forpliktet til å gjøre sitt beste for å innhente tillatelse etter § 86 a første ledd bokstav a og til å overholde den såkalte «notice and take down»-forpliktelsen etter første del av bokstav c.

Dersom tilbyderen har mer enn 5 millioner unike månedlige besøkende, er de i tillegg forpliktet til å overholde den såkalte «notice and stay down»-forpliktelsen etter siste del av bokstav c.

Begge kategorier av nye tjenestetilbydere er fritatt fra forpliktelsen til å gjøre sitt beste for å sikre at bestemte verk og arbeider, som rettighetshaverne har gitt relevante og nødvendige opplysninger om, ikke er tilgjengelige etter § 86 a første ledd bokstav b.

De to kategoriene skilles etter antall unike månedlige besøkende. Ved beregningen skal besøkende fra hele EØS-området tas med og relevante personvernregler skal overholdes.

Utgangspunktet er at samtlige vilkår for ansvarsfrihet i § 86 a første ledd også gjelder for mindre tjenestetilbydere. Forslaget åpner kun for unntak i klart avgrensede tilfeller. Siden det etter direktivet er tilbyderne som må påvise at vilkårene for ansvarsfrihet er oppfylt, er det etter departementets syn naturlig at tilsvarende gjelder for om unntaket kommer til anvendelse. Det vil altså være tilbyderen som har bevisbyrden for at de omfattes av unntaket. Etter departementets vurdering er det derfor ikke nødvendig å særskilt regulere opplysningsplikt eller lignende tiltak, som BONO tar opp i høringen.

Forholdsmessighetsvurderingen etter forslaget § 86 a andre ledd, jf. punkt 13.3.6.4, vil være relevant ved vurderingen av om nye tjenestetilbydere oppfyller vilkårene for ansvarsfrihet. Det innebærer at det også her må tas hensyn til den enkelte tilbyders situasjon.

Særreglene for nye tjenestetilbydere er tatt inn i forslaget § 86 a tredje ledd.

13.3.6.6 Behandling av personopplysninger

Det følger av artikkel 28 at all behandling av personopplysninger som kan være aktuell for å oppfylle direktivets krav, må skje i samsvar med kommunikasjonsverndirektivet (2002/58/EF) og personvernforordningen (EU) 2016/679. Tilsvarende gjelder for identifikasjon av enkeltbrukere, jf. artikkel 17 nr. 9.

Bruk av automatisk filtreringsteknologi for å forhindre fremtidige opplastninger, jf. forslaget § 86 a første ledd bokstav b og siste del av bokstav c, kan innebære behandling av betydelige mengder personopplysninger. Forslaget § 86 a inneholder imidlertid ingen plikt til å behandle slike opplysninger. I hvilken grad personopplysninger faktisk behandles, vil avhenge av hvordan tilbyderne velger å oppfylle forpliktelsene etter bestemmelsen.

Personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c åpner for behandling av personopplysninger når dette er nødvendig for å oppfylle en rettslig forpliktelse. I høringsnotatet la departementet til grunn at tjenestetilbyderen (behandlingsansvarlig) vil ha et gyldig behandlingsgrunnlag i den grad behandling er nødvendig for å oppfylle kravene til ansvarsfrihet.

I høringsnotatet ble det videre vist til at dette behandlingsgrunnlaget krever et supplerende rettsgrunnlag i nasjonal lovgivning, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 3. Departementet vurderte at utkastet § 86 a andre ledd bokstav b (tilsvarer forslaget § 86 a første ledd bokstav b) vil være et supplerende rettsgrunnlag for de situasjonene hvor tjenestetilbyder benytter filtreringsteknologi for å oppfylle kravene til ansvarsfrihet.

Datatilsynet gir i høringen tilslutning til at forslaget ikke etablerer noen plikt til å behandle personopplysninger. Tilsynet er imidlertid ikke enig i at tjenestetilbyderen har et behandlingsgrunnlag i personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c, eller at utkastet § 86 a andre ledd kan anses å utgjøre et supplerende behandlingsgrunnlag. Datatilsynet ber derfor departementet foreta en ny vurdering av dette spørsmålet.

Departementet er etter en fornyet vurdering enig i at forslaget § 86 a ikke oppstiller en rettslig forpliktelse, noe som er et krav for at behandlingen skal være lovlig etter personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c. Behandling som skjer for å oppfylle kravene i § 86 a må derfor baseres på et annet rettslig grunnlag i personvernforordningen artikkel 6 nr. 1, slik også Datatilsynet viser til i høringen. En tilsvarende vurdering er lagt til grunn i de svenske forarbeidene, jf. Prop. 2021/22:278 side 206.

Et slikt grunnlag kan eksempelvis være samtykke fra den registrerte, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav a. Departementet antar at samtykke kan være aktuelt å innhente i forbindelse med for eksempel aksept av tjenestens brukervilkår.

Som Datatilsynet uttaler i høringen, kan også bruk av automatisk filtreringsteknologi i enkelte tilfeller aktualisere personvernforordningen artikkel 22, som gir enkeltpersoner rett til ikke å bli utsatt for avgjørelser utelukkende basert på automatisert behandling med rettsvirkninger eller som på betydelig måte påvirker vedkommende.

Dersom bruken av automatiske filtreringsløsninger innebærer en automatisert individuell avgjørelse, må behandlingen av personopplysninger i forbindelse med filtreringen baseres på avtale, lovhjemmel eller samtykke, jf. personvernforordningen artikkel 22 nr. 2. Siden forslaget ikke oppstiller et krav om å benytte slike filtreringsløsninger, må behandlingen etter departementets vurdering baseres på samtykke gitt av den registrerte.

Det er videre et krav etter personvernforordningen artikkel 22 nr. 3 at hvis behandlingen baseres på avtale eller samtykke, skal den behandlingsansvarlige gjennomføre egnede tiltak for å verne den registrertes rettigheter og friheter og berettigede interesser. Som et minimum skal retten til menneskelig inngripen fra den behandlingsansvarlige ivaretas, samt retten til å uttrykke sine synspunkter og til å bestride avgjørelsen. Departementet legger til grunn at tjenestetilbydernes oppfyllelse av forpliktelsene etter forslagene § 86 b (beskyttelse av brukernes interesser), § 86 c (rett til informasjon) og § 86 d (rutiner for klagebehandling), som et utgangspunkt også vil innebære at kravene etter personvernforordningen § 22 nr. 3 er oppfylt. Den ansvarlige tjenestetilbyderen må likevel foreta en konkret vurdering av dette i det enkelte tilfellet.

Departementet understreker at enhver behandling av personopplysninger må være forholdsmessig og nødvendig, og at det så langt som mulig ikke skal behandles personopplysninger. Tjenestetilbydere som velger å benytte teknologi som innebærer behandling av personopplysninger, må gjennomføre en vurdering av personvernkonsekvenser (DPIA) i henhold til personvernforordningen artikkel 35.

Departementet merker seg at Datatilsynet anbefaler at det av pedagogiske hensyn tas inn en henvisning til personvernregelverket i gjennomføringsbestemmelsen. Etter departementets vurdering er dette ikke hensiktsmessig, da personvernforordningen har direkte virkning i norsk rett og derfor gjelder uavhengig av om den er eksplisitt nevnt i sektorregelverk. Ved motstrid går forordningen foran nasjonal lovgivning. Innføring av en særskilt personvernbestemmelse i loven som utelukkende henviser til personvernforordningen, uten å etablere et supplerende rettsgrunnlag, vil etter departementets syn innebære en overflødig gjentakelse av gjeldende rett. Departementet foreslår derfor ikke å innta en slik henvisning i loven som ledd i gjennomføringen av direktivet artikkel 28.

13.4 Beskyttelse av brukernes interesser

13.4.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 29 er en avgrensningsbestemmelse for sitater. Bestemmelsen gir en rett til å sitere fra offentliggjorte verk uten vederlag og uten samtykke, forutsatt at det siteres i samsvar med god skikk og i det omfang og i den skikkelse formålet krever. Sitatretten begrenser ikke opphaverens ideelle rettigheter etter § 5.

Bestemmelsen er en rettslig standard og har hatt samme utforming siden åndsverkloven av 1961 ble vedtatt. Det nærmere innholdet skal følgelig kunne fastlegges gjennom rettspraksis og utvikles i takt med teknologiske og samfunnsmessige endringer, samt rimelig bransjepraksis.

Formålet med sitatretten er å ivareta det frie ordskiftet og allmennhetens interesse i å orientere seg om og diskutere offentliggjorte verk. Adgangen til å sitere er derfor mest omfattende når formålet med sitatet er å delta i samfunnsdebatten om saker av allmenn interesse. Sitatretten kan også benyttes for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk.

Ved vurderingen av sitatrettens nærmere utstrekning må det tas hensyn til opphaveres legitime interesser, slik at en rimelig balanse mellom hensynet til opphaverne og brukerne ivaretas. Dette tilsier at adgangen til å sitere fra visse verkstyper som er særlig sårbare for gjengivelse, slik som kunstverk, musikk og fotografier, generelt må være snever.

Sitatregelen har hjemmel i Bernkonvensjonen artikkel 10 og er i samsvar med opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav d. Dette medfører at praksis fra EU-domstolen er relevant ved forståelsen av sitatretten i norsk rett. For nærmere omtale av sitatretten vises det til Prop. 104 L (2016–2017) side 129 flg.

Åndsverkloven inneholder ingen uttrykkelig avgrensningsbestemmelse om bruk av åndsverk til parodi, karikatur eller pastisj. Likevel er det lagt til grunn at når et åndsverk benyttes som grunnlagsmateriale for parodi eller lignende, må loven tolkes slik at parodien anses å utgjøre et nytt og selvstendig verk etter åndsverkloven § 6 andre ledd, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 107. Ved gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005), ble det ikke foreslått å innføre en egen parodibestemmelse, til tross for at direktivet åpner for dette i artikkel 5 nr. 3 bokstav k. Spørsmålet ble også vurdert i forarbeidene til ny åndsverklov, men heller ikke der ble det foreslått å lovfeste en egen parodiregel. Det ble imidlertid forutsatt at gjeldende rettstilstand skulle videreføres, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 107.

Det finnes ingen norsk rettspraksis om parodier. Den ulovfestede regelen er i stedet utviklet gjennom juridisk teori, uttalelser i forarbeidene og rettspraksis fra de andre nordiske landene. Resonnementet bak den ulovfestede parodiregelen er at en parodi er et verk som er uavhengig av originalverket det parodierer. Selv om en parodi ofte vil benytte vernede trekk ved originalverket, vil den likevel gi et helhetsinntrykk som skiller seg fra originalverket.

Formålet med en parodi er ikke å utnytte en annens åndsinnsats på utilbørlig vis, men å kommentere, gjøre narr av eller skape satire – enten av originalverket eller noe helt annet – ved å endre, overdrive eller forvrenge sentrale deler av originalverket. Det er de endrede elementene av originalverket som preger parodiens uttrykk, ikke de som er etterliknet.

13.4.2 Digitalmarkedsdirektivet

Oppfyllelse av forpliktelsene i artikkel 17 nr. 4 bokstav b og c forutsetter et samarbeid mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere. Etter artikkel 17 nr. 7 første ledd skal dette samarbeidet ikke medføre at det hindres tilgang til brukeropplastet innhold som ikke krenker opphavsretten eller nærstående rettigheter.

Slik lovlig bruk omfatter blant annet bruk som er omfattet av et unntak eller en avgrensning i nasjonal opphavsrettslovgivning.

I henhold til fortalen punkt 70 er det særlig viktig at det ikke hindres tilgang til innhold som omfattes av unntak eller avgrensninger i opphavsretten som skal sikre brukernes ytringsfrihet. Derfor foreskriver artikkel 17 nr. 7 andre ledd at brukerne kan benytte et hvilket som helst av de nærmere angitte unntak eller avgrensninger i opphavsretten når de overfører brukergenerert innhold på nettbaserte innholdsdelingstjenester. Dette gjelder sitat, kritikk og anmeldelse etter bokstav a, og karikatur, parodi eller pastisj etter bokstav b.

Artikkel 17 nr. 8 første ledd slår fast at anvendelsen av artikkel 17 ikke skal medføre noen form for generell overvåkningsforpliktelse.

I artikkel 17 nr. 9 tredje ledd oppstilles en overordnet forpliktelse om at direktivet ikke skal berøre rettmessig bruk, for eksempel bruk i henhold til unntak eller avgrensninger. Etter nr. 9 fjerde ledd skal tilbyderne i sine vilkår informere brukerne om adgangen til å benytte beskyttet materiale i tråd med unntak og avgrensninger som er fastsatt i EU-retten.

13.4.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 17 nr. 7 og nr. 9 fjerde ledd gjennomført i ophavsretsloven § 52 c stk. 9, med en ordlyd som ligger tett opp til direktivet. Ved direktivgjennomføringen ble det i § 52 c stk. 10 innført en avgrensning for karikatur, parodi og pastisj for anvendelsesområdet til artikkel 17. På dette tidspunktet hadde Danmark ikke benyttet adgangen etter opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 til å ha en generell avgrensning for karikatur, parodi eller pastisj. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at det gjaldt en parodiregel på ulovfestet grunnlag. I etterkant av gjennomføringen er det innført en generell avgrensning for karikatur, parodi eller pastisj i ophavsretsloven § 24 b, jf. Lovforslag nr. L 145 (2023–24). Endringene trådte i kraft 1. juli 2024. Samtidig ble den særskilte bestemmelsen i § 52 c stk. 10 opphevet. Forbudet mot en generell overvåkningsforpliktelse i artikkel 7 nr. 8 første ledd er ikke gjennomført særskilt.

I Sverige er artikkel 17 nr. 7 første ledd gjennomført i upphovsrättslagen 52 o §. Til tross for at direktivet artikkel 17 nr. 7 foreskriver at det er samarbeidet mellom tjenestetilbyder og rettighetshavere som skal medføre at det ikke hindres tilgang til lovlig innhold, er forpliktelsen i den svenske gjennomføringen lagt til tjenestetilbyder. Ifølge de svenske forarbeidene er bakgrunnen at det utelukkende er tjenestetilbyder som har kontroll over hvilke handlinger som foretas ved filtrering av innhold på tjenesten. I de svenske forarbeidene er det lagt til grunn at filtreringsløsninger ikke kan avgjøre om et inngrep er åpenbart eller ikke. Derfor foreskriver 52 o § at det kun skal hindres tilgang til innhold ved hjelp av automatiske filtreringsløsninger dersom innholdet «med en hög grad av sannolikhet» kan antas å utgjøre et inngrep. Artikkel 17 nr. 7 andre ledd og nr. 9 fjerde ledd er gjennomført i 52 p §, som slår fast at brukere skal kunne tilgjengeliggjøre verk for sitat, kritikk og anmeldelser og i karikatur-, parodi- eller pastisjhensikt på en nettbasert innholdsdelingstjeneste. Det er følgelig innført en særskilt sitatregel, selv om den svenske loven inneholder en generell sitatregel i 22 §. I SOU 2024: 4 Inskränkningarna i upphovsrätten er det foreslått innført en generell avgrensningsregel om bruk av verk i karikatur-, parodi- eller pastisjhensikt. Forslaget er foreløpig ikke fulgt opp. Forbudet mot en generell overvåkningsforpliktelse i artikkel 7 nr. 8 første ledd er ikke gjennomført særskilt.

I Finland er artikkel 17 nr. 7 og nr. 9 fjerde ledd gjennomført i upphovsrättslagen 55 e §, med en ordlyd som ligger tett opp til direktivet. Forpliktelsen er lagt til både tjenestetilbyder og rettighetshaver. Det er også presisert at bestemmelsen omfatter verk som benyttes med hjemmel i avgrensningsbestemmelsene i upphovsrättslagen. Artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav b er gjennomført i 23 a §, hvor det er innført en generell parodiregel. I motsetning til Sverige og Danmark har Finland ikke hatt en ulovfestet parodiregel. Finland har i tillegg innført en bestemmelse i 55 f § om at tjenestetilbyder må ha rutiner og fremgangsmåter for å sikre oppfyllelsen av § 55 e. Paragrafen gjennomfører også artikkel 17 nr. 8 andre ledd om forbud mot en generell overvåkningforpliktelse.

13.4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble artikkel 17 nr. 7 og nr. 9 fjerde ledd foreslått gjennomført i ny § 86 b om beskyttelse av brukernes rettigheter.

Etter utkastet § 86 b første ledd skal samarbeidet mellom tilbydere av nettbaserte innholdsdelingstjenester og rettighetshavere som beskrevet i utkastet § 86 a andre ledd ikke hindre tilgang til innhold som lastes opp av brukere uten å gjøre inngrep i rettigheter etter åndsverkloven.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at det med tilgjengeliggjøring av innhold som «ikke utgjør inngrep», menes lovlig bruk.

Utkastet § 86 b andre ledd fastslår at når tilgang til innhold hindres, skal brukeren underrettes uten ugrunnet opphold. Dette gjør det mulig for brukeren å klage på beslutningen.

Etter utkastet § 86 b tredje ledd skal brukere kunne benytte seg av verk til karikatur, parodi eller pastisj (parodiregelen) ved tilgjengeliggjøring av innhold på tjenester som nevnt i § 86 tredje ledd. I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at det var lovteknisk uheldig å lovfeste en parodiregel for en bestemt type bruk, samtidig som den generelle regelen forblir ulovfestet. Det ble likevel ikke foreslått å lovfeste en generell parodiregel. Med henvisning til åndsverkloven § 29 mente departementet at det ikke var behov for å innføre en egen avgrensningsregel for sitat i bestemmelsen, jf. direktivet artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav a. Det ble heller ikke ansett nødvendig med særskilt gjennomføring av forbudet mot en generell overvåkningsforpliktelse i artikkel 17 nr. 8.

Etter utkastet § 86 b fjerde ledd skal tjenestetilbyderen i sine brukervilkår gi brukerne informasjon om sine rettigheter etter denne paragrafen. Dette er en gjennomføring av artikkel 17 nr. 9 fjerde ledd.

I høringsnotatet bemerket departementet at direktivet gir begrenset veiledning for hvordan forpliktelsene etter artikkel 17 nr. 4 og nr. 7 skal balanseres og ba derfor særskilt om høringsinstansenes syn på denne problemstillingen.

13.4.5 Høringen

13.4.5.1 Generelt

Balansen mellom rettighetshavernes vern og brukernes tilgang til lovlig innhold får stor oppmerksomhet i høringen. Overordnet fremhever rettighetshaversiden behovet for tydelige regler som ikke svekker deres stilling, mens NRK som medieaktør vektlegger at gjennomføringen må sikre at lovlig og samfunnsviktig innhold ikke blokkeres. Det synes å være bred enighet om at avgrensningene må tolkes i tråd med EU-retten, men uenighet om behovet for å innføre en særskilt avgrensningsregel for parodi, karikatur og pastisj.

13.4.5.2 Forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig innhold

BONO, med støtte fra Norges Fotografforbund og Norsk Journalistlag (NJ), mener at forslaget kan skape et feilaktig inntrykk av at artikkel 17 setter brukere og rettighetshavere opp mot hverandre. BONO understreker at direktivet er ment å løse problemet med krenkelser begått av brukerne. Hvis den nasjonale gjennomføringen gjør det vanskeligere for tilbyderne å utøve sitt ansvar fordi de også må beskytte brukernes rettigheter, kan dette etter BONOs syn føre til en ytterligere innskrenking av rettighetshavernes vern. Som følge av dette har BONO flere konkrete forslag til endringer i bestemmelsen.

BONO peker på at artikkel 17 nr. 7 er ment å fungere som et tolkningsmoment for hvordan samarbeidet mellom rettighetshavere og tjenestetilbydere skal foregå. Etter BONOs syn blir det derfor feil å gjennomføre bestemmelsen som en rettighet for brukerne, da det skaper spørsmål om hva som utgjør en krenkelse av denne rettigheten, og hvem den kan gjøres gjeldende overfor.

NRK ber om at det i merknaden til § 86 b også presiseres at dagshendingsbestemmelsen (§ 36) kan gjøre innhold lovlig, og at slikt innhold derfor ikke skal blokkeres.

13.4.5.3 Forpliktelsen til å sikre brukernes adgang til å benytte seg av unntaks- og avgrensningsregler

Obligatorisk avgrensning for sitat, kritikk og anmeldelser

BONO og IFPI Norge støtter departementet i at det ikke er behov for en egen avgrensningsregel for sitat i utkastet § 86 b eller endringer i § 29. Disse høringsinstansene er også enige i at det stilles krav om at verket er lovlig offentliggjort, og at sitatet foretas i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger. IFPI Norge peker også på at de ideelle rettighetene i § 5 må respekteres.

IFPI Norge mener imidlertid at direktivet ikke gir grunnlag for å fastsette at unntakene for kritikk og anmeldelse skal gjelde generelt, men kun i tilfeller som dekkes av artikkel 17. Når departementet tolker norsk rett slik at sitatretten også dekker kritikk og anmeldelse generelt, må det etter IFPI Norges syn vurderes opp mot tretrinnstesten. Videre peker IFPI Norge på viktigheten av at norsk rett tolkes slik EU-domstolen tolker innholdet i sitatretten.

Obligatorisk avgrensning for karikatur, parodi og pastisj

IFPI Norge støtter forslaget om kun å innføre et unntak for karikatur, parodi og pastisj innenfor virkeområdet til artikkel 17, og at unntaket skal tolkes i samsvar med EU-domstolens praksis.

Advoktatforeningen er enig med departementet i at det er uheldig å lovfeste en parodiregel for en bestemt type bruk mens den generelle regelen er ulovfestet. Advokatforeningen mener derfor at det bør vurderes å innføre en generell parodiregel i Norge for å gjøre reglene lettere å forstå. Subsidiært foreslår Advokatforeningen en alternativ formulering som gjør det klart at det er tale om et eksisterende unntak og ett av flere unntak.

BONO mener at det ikke er nødvendig å innføre et unntak for karikatur, parodi og pastisj, verken generelt eller i sammenheng med artikkel 17, da åndsverkloven § 6 allerede tilstrekkelig ivaretar adgangen til å bruke verk til disse formålene.

BONO uttaler:

«Det kan virke som om departementet anser det nødvendig å innføre unntaket fordi skillet mellom bearbeidelser og nye og selvstendige verk, ikke ivaretar det faktum at det kan være snakk om en ikke- vernet karikatur, parodi eller pastisj.

BONO mener generelt sett at det ikke er noen grunn til å ha et eget unntak for ikke-vernede karikaturer, parodier eller pastisjer. Brukernes behov vil i slike tilfeller anses som ivaretatt gjennom de eksisterende unntaksbestemmelsene i åndsverkloven. Et eget unntak for ikke-vernede karikaturer, parodier eller pastisjer vil innebære en fare for at tilnærmet alle etterlikninger av visuell kunst vil kunne bli vurdert som unntatt fra eneretten.»

BONO peker videre på at «memes» som ikke oppfyller originalitetskravet må klareres. Etter BONOs syn vil brukernes interesse i å dele «memes» ivaretas ved at de får tillatelse til å bruke verk, forutsatt klarering fra tjenestetilbyderne. BONO mener at dersom departementet innfører et unntak for karikatur, parodi og pastisj, må det stilles strenge krav for at ikke-vernede etterlikninger av verk, inkludert «memes», skal kunne regnes som en karikatur, parodi eller pastisj i henhold til utkastet § 86 b tredje ledd.

IFPI Norge er enig med uttalelsene i høringsnotatet om at kun parodier skapt av brukeren omfattes av unntaket, og at opplastning av andres parodier krever opphaverens samtykke.

NRK viser til merknadene om at de ulovfestede regler for parodi, karikatur og pastisj fortsatt gjelder utenfor bestemmelsens virkeområde, og mener denne presiseringen er viktig.

TONO peker på at unntakene for karikaturer, pastisj og parodier i utkastet § 86 b tredje ledd ikke må gis et videre omfang enn de ulovfestede reglene, og at de må vurderes etter samme kriterier som åndsverkloven § 29 og tretrinnstesten.

13.4.5.4 Forholdet mellom forpliktelsene i § 86 a og § 86 b og bruk av automatisk filtreringsteknologi

IFPI Norge mener at balanseringen mellom forpliktelsene i artikkel 17 nr. 4 og nr. 7 (utkastet § 86 a og § 86 b) må ses i lys av formålet med artikkel 17, som er å sikre avtaler mellom rettighetshavere og tilbydere. Etter IFPI Norges syn er det først og fremst i tilfeller hvor det ikke foreligger en avtale, at unntakene vil skape vanskelige grensedragninger. IFPI Norge mener at tilbyderne skal blokkere innhold der det er usikkerhet om innholdet faller innenfor unntakene. Klage- og tvisteløsningsmekanismer for brukerne vil i slike tilfeller etter IFPI Norges syn sikre balansering av interessene. Når det gjelder «samarbeidet» mellom rettighetshavere og tilbyderen, mener IFPI Norge at det må baseres på at tilbyderen er ansvarlig for å sikre at tiltakene ikke hindrer lovlig bruk, og at rettighetshavere ikke skal holdes ansvarlige for eventuelle feilaktige vurderinger.

BONO er enig i at automatiske filtreringsløsninger burde brukes for åpenbare inngrep, og at vurderingen gjøres på bakgrunn av en helhetsvurdering, herunder risikoen for økonomisk tap for rettighetshaver. IFPI Norge mener at direktivet tillater bruk av automatisk filtreringsteknologi, så lenge formålet er å forhindre at innhold gjøres tilgjengelig uten samtykke. IFPI Norge understreker videre at det er nødvendig å gi tilbyderne handlingsrom til å utvikle eller anskaffe teknologi som er egnet for formålet. Motion Pictures Association (MPA) uttaler at bestemmelsen forutsetter bruk av automatiske filtreringsløsninger og påpeker at ordlyden i Kommisjonens retningslinjer som departementet refererer til i høringsnotatet, ikke er ment å være absolutt. Videre mener MPA at artikkel 17 inneholder alle elementer for å sikre en rimelig balanse mellom grunnleggende rettigheter, og anbefaler derfor en ordrett gjennomføring.

NRK mener det er viktig at lovteksten eller merknadene klart uttrykker at automatiske filtreringsløsninger må innrettes slik at de kun skal kunne blokkere innhold som utgjør åpenbare inngrep. NRK ber om at det presiseres at dersom det ikke er tale om åpenbare inngrep, må innholdet tillates tilgjengeliggjort og kan deretter kontrolleres manuelt. Videre mener NRK at det bør presiseres at forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig materiale er en resultatforpliktelse, mens forpliktelsen til å hindre tilgang til ulovlig innhold er en innsatsforpliktelse.

TONO peker på at tilbyders ansvar og forpliktelser ikke vil hindre tilgang til lovlige verk, og at brukernes interesser ivaretas gjennom eksisterende unntaksregler og forslag til nye unntak. Videre mener TONO at det viktigste er at de skrittene tilbyderen må ta for å oppfylle bestemmelsens forpliktelser, samlet sett er effektive nok til å forhindre tilgang til ulovlig innhold.

13.4.5.5 Innhold lastet opp av medieaktører

IFPI Norge er enig med departementet i at direktivet ikke tillater særordninger for enkelte brukergrupper. Videre påpeker IFPI Norge at det finnes unntak for kringkastingsselskaper i § 22 fjerde ledd og § 36, men at medieaktører utover dette må inngå egne avtaler for bruk av beskyttet materiale på innholdsdelingstjenester, ettersom de opererer med kommersielt formål.

NRK viser til tidligere innspill om at det bør innføres et krav om at tjenestetilbyder må ta kontakt med medieaktøren før medieaktørens innhold blokkeres. NRK har forståelse for departementets syn om at direktivet ikke åpner for særbehandling av enkelte kategorier av brukere. Samtidig mener NRK at direktivet, av hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten, likevel gir rom en viss særbehandling av mediene.

NRK uttaler:

«[Direktivet] fokuserer på at de nye reglene må balanseres mot ytrings- og informasjonsfriheten, og at mediene spiller en avgjørende rolle for å sikre et velfungerende demokratisk samfunn. Mediene skal bringe fram informasjon av allmenn interesse som ofte har høy nyhets- og aktualitetsverdi. Det er derfor viktig at de nye reglene ikke innsnevrer medienes mulighet til å nå frem med sitt innhold. Vi vil i denne sammenheng også fremheve de redaktørstyrte medienes rolle som garantist for at kvalitetssikret informasjon er tilgjengelig og enkelt å finne for alle i samfunnet. Dette vil være mer og mer viktig i tiden som kommer – der vi kan forvente stadig økende spredning av desinformasjon og falske nyheter.»

Subsidiært ber NRK om at det i merknadene til bestemmelsene tydeliggjøres at det er særlige hensyn som gjør seg gjeldende når det gjelder medienes innhold, og at tjenesteyterne derfor må sikre at medienes lovlige innhold ikke blir blokkert.

Også TV 2 mener at reglene ikke bør begrense publisisters mulighet til å utøve sin samfunnsrolle på disse plattformene, og mener det bør være en høy terskel og sikkerhetsmekanismer for å beskytte publisisters innhold mot å bli fjernet. Dette kan håndteres gjennom en presumsjonsregel som sikrer at det er mulighet for kontradiksjon og klage før innholdet tas ned.

13.4.5.6 Forbud mot en generell overvåkningsforpliktelse

BONO er enig i at det ikke er nødvendig å lovfeste et forbud mot en generell overvåkningsforpliktelse. NRK på sin side ønsker at dette presiseres i enten lovtekst eller merknadene til bestemmelsen.

13.4.6 Departementets vurderinger

13.4.6.1 Innledning

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at artikkel 17 nr. 7 og nr. 9 fjerde ledd gjennomføres i ny § 86 b. Blant annet på bakgrunn av høringen er det foretatt enkelte endringer i forslaget.

Forslaget § 86 b utgjør både en begrensning i tjenestetilbyderens forpliktelse til å hindre tilgang til eller fjerne innhold etter ansvarsfrihetsreglene i § 86 a, og en begrensning i hvilket innhold som tjenestetilbyder har adgang til å hindre tilgang til, jf. EU-domstolens dom sak C-401/19 (Polen mot Parlamentet og Rådet) avsnitt 85. I sistnevnte relasjon utgjør regelen en forpliktelse overfor brukerne.

13.4.6.2 Forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig innhold

Etter artikkel 17 nr. 7 første ledd skal det ikke hindres tilgang til brukeropplastet innhold som ikke krenker opphavsretten eller nærstående rettigheter. Slik tilgjengeliggjøring av innhold som ikke utgjør inngrep i noens opphavsrett, omtales gjerne som lovlig bruk.

Lovlig bruk er blant annet bruk av innhold som er omfattet av et unntak eller en avgrensning i nasjonal opphavsrettslovgivning. Det omfatter også bruk som er klarert med rettighetshaver, der tjenestetilbyder har innhentet tillatelse etter forslaget § 86 andre ledd, innhold som brukeren har skapt selv, og innhold som ikke er opphavsrettslig vernet, herunder verk som har falt i det fri eller innhold som ikke har verkshøyde (jf. åndsverkloven § 2).

Etter direktivet er det tjenestetilbydernes og rettighetshavernes samarbeid (om oppfyllelse av forpliktelsene etter nr. 4 bokstav b og c, jf. forslaget § 86 a første ledd bokstav b og c) som ikke skal føre til at tilgang til lovlig innhold hindres. Etter departementets syn er det primært tilbyderne som har kontroll over hvilke tiltak som iverksettes for å hindre tilgang til ulovlig innhold. Det er derfor tilbyderen som i hovedsak må bære ansvaret for at tiltakene ikke fører til at det også hindres tilgang til lovlig innhold.

Direktivet oppstiller imidlertid også en plikt for rettighetshaver til å sikre at det ikke hindres tilgang til lovlig innhold. Rettighetshaverne kan påvirke eventuell blokkering av lovlig innhold gjennom de opplysningene de gir tilbyderen etter § 86 a første ledd bokstav b og c. Etter departementets vurdering innebærer direktivet at rettighetshavere må avstå fra å forhåndsmelde eller notifisere innhold som for eksempel er klarert, omfattet av en avgrensningsregel eller på annet grunnlag anses som lovlig, for å få innholdet fjernet.

Etter departementets syn bør det fremgå tydelig ved gjennomføringen at både tilbydere og rettighetshavere er pliktsubjekter etter bestemmelsen. Dette er i samsvar med direktivets ordlyd. I likhet med direktivet var utkastet i høringsnotatet utformet slik at samarbeidet mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere ikke skal hindre tilgang til lovlig innhold. Departementet ser at det kan fremstå uklart hva dette konkret viser til. Etter en fornyet vurdering er derfor ordlyden i forslaget endret slik at det klart fremgår at det gjelder oppfyllelse av forpliktelsene i § 86 a første ledd.

Hvorvidt innhold er omfattet av en avgrensningsregel, vil være avhengig av kontekst og for øvrig være en rettslig vurdering der det typisk kan forekomme uenighet mellom bruker og rettighetshaver. Rettighetshavere bør bare avstå fra å kreve innhold fjernet i den utstrekning vedkommende forstår at en avgrensningsregel får anvendelse.

Etter departementets syn gir direktivet tilbyderne et stort handlingsrom ved oppfyllelsen av forpliktelsene til å ivareta brukernes interesser.

Etter departementets vurdering er det underforstått at tilbydere må ha på plass egnede rutiner og prosedyrer for å overholde bestemmelsen. Det anses imidlertid ikke nødvendig å regulere dette særskilt.

Tjenestetilbydere kan ikke innskrenke brukernes adgang til å benytte avgrensninger i opphavsretten med henvisning til eksempelvis deres brukervilkår eller avtaler med rettighetshavere. Dette innebærer imidlertid ikke at tilbydere på generelt grunnlag er forpliktet til å tilgjengeliggjøre alt innhold som er lovlig etter opphavsretten. Direktivet er ikke til hinder for at tilbydere kan hindre tilgang til innhold som strider mot bestemmelser om eksempelvis skadelig innhold i brukervilkårene eller annen lovgivning for øvrig.

Videre kan tilbydere ikke anses å oppfylle forpliktelsen til ikke å hindre tilgangen til lovlig innhold ved å gi brukere mulighet til å klage etter forslaget § 86 d, jf. punkt 13.6.6, etter at blokkering har skjedd. Forpliktelsen innebærer altså at lovlig innhold ikke skal blokkeres i utgangspunktet. I relasjon til § 86 b skal klagebehandlingen etter § 86 d følgelig kun regnes som et ytterligere sikkerhetstiltak for å ivareta brukernes rettigheter.

Forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig innhold er tatt inn i forslaget § 86 b første ledd.

I høringsnotatet foreslo departementet en informasjonsplikt som gikk ut på at brukere skal informeres dersom tilbyder hindrer tilgang til innhold. En slik informasjonsplikt følger ikke uttrykkelig av direktivet, men er forutsatt i Kommisjonens retningslinjer side 23. Etter departementets syn er en slik informasjonsplikt en nødvendig forutsetning for at brukerne skal kunne klage på beslutningen, jf. punkt 13.6. Departementet opprettholder forslaget og foreslår at dette reguleres i § 86 b tredje ledd.

For ytterligere å sikre brukernes interesser foreskriver artikkel 17 nr. 9 fjerde ledd at tjenestetilbydere i sine brukervilkår skal informere brukerne om adgangen til å benytte beskyttet materiale i tråd med unntak og avgrensinger innenfor de rammer som er fastsatt i EU-retten. Departementet foreslår å innta en bestemmelse om dette i forslaget § 86 b fjerde ledd.

13.4.6.3 Forpliktelsen til å sikre brukernes adgang til å benytte seg av unntaks- og avgrensningsregler

Innledning

Etter artikkel 17 nr. 7 andre ledd skal medlemsstatene sikre at brukerne kan benytte seg av unntaks- og avgrensningsreglene for sitat, kritikk og anmeldelse (sitatregel), og karikatur, parodi eller pastisj (parodiregel), når de laster opp og tilgjengeliggjør innhold på nettbaserte innholdsdelingstjenester. For å sikre en rimelig balanse mellom rettighetshavernes interesser og brukernes grunnleggende rettigheter, herunder ytrings- og informasjonsfriheten, har EU-lovgiveren funnet det nødvendig å gjøre unntaks- og avgrensningsreglene obligatoriske for artikkel 17. Åndsverkloven inneholder en avgrensningsregel for sitater i § 29, men ingen uttrykkelig regel for karikatur, parodi og pastisj.

Obligatorisk avgrensning for sitat, kritikk og anmeldelser

Artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav a pålegger medlemsstatene å gjennomføre en avgrensningsregel for sitat, kritikk og anmeldelser for virkeområdet til artikkel 17. Anvendelsesområdet er følgelig snevrere enn etter den alminnelige sitatregelen i åndsverkloven § 29. Ifølge Kommisjonens retningslinjer side 19 må medlemsstater som allerede har innført unntaks- og avgrensningsregler i henhold til opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3, tilpasse disse, slik at de er i overensstemmelse med de obligatoriske reglene artikkel 17 nr. 7. Dette reiser spørsmål om det bør inntas en egen avgrensningsregel for sitat i forslaget til § 86 b, eller om det er behov for å gjøre endringer i åndsverkloven § 29. De nordiske landene har løst dette på ulike måter.

Når departementet reiser spørsmål om det må innføres en særskilt sitatregel, skyldes dette i hovedsak at artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav a pålegger medlemsstatene en avgrensningsregel for «[s]itater, kritikker, anmeldelser». Opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3, som regulerer hvilke avgrensningsregler medlemsstatene kan gjennomføre i nasjonal rett, åpner i bokstav d for en avgrensningsregel for «sitater for formål som f.eks. kritikk eller anmeldelse».

Etter ordlyden oppstiller digitalmarkedsdirektivet følgelig kritikk og anmeldelse som separate avgrensninger, uavhengig av et sitat. I opphavsrettsdirektivet er kritikk og anmeldelse derimot eksempler på et sitat, jf. formuleringen «som f.eks.». Utformingen av digitalmarkedsdirektivets bestemmelse reiser spørsmål om kritikk og anmeldelse innenfor anvendelsesområdet til artikkel 17 skal forstås som noe annet enn sitat.

Departementet er usikker på bakgrunnen for at det på dette punktet er valgt en ordlyd i digitalmarkedsdirektivet som avviker fra opphavsrettsdirektivet. Det kan ikke utelukkes at hensikten har vært å unngå å knytte avgrensningen for kritikk og anmeldelse til sitatretten. Samtidig taler formuleringen «følgende eksisterende unntak eller avgrensninger» i nr. 7 andre ledd for at avgrensningsreglene bør tolkes likt.

I Kommisjonens retningslinjer side 19 fremgår det at avgrensningsreglene i nr. 7 andre ledd ikke nødvendigvis vil være sammenfallende med bestemmelsene i opphavsrettsdirektivet, blant annet fordi de utelukkende regulerer tilgjengeliggjøring av verk på nett. Kommisjonen uttaler videre at avgrensningsreglene i artikkel 17 nr. 7 skal forstås som autonome EU-rettslige regler og tolkes i lys av den spesifikke konteksten til artikkel 17. Dette taler for at det gjennom praksis fra EU-domstolen kan utvikles en forståelse av sitatretten i digitalmarkedsdirektivet som avviker fra opphavsrettsdirektivet.

Etter departementets syn gir sitatretten i åndsverkloven § 29 allerede grunnlag for å avgrense opphavers enerett ved bruk av verk i kritikk- og anmeldelsessammenheng. At noe rent språklig anses som et sitat, innebærer kun at innhold som eksempelvis er skapt, utgitt eller uttalt av en annen, gjengis. Om bruken av et sitat skal anses som kritikk eller anmeldelse, avhenger av formålet med sitatet. Det er også i tråd med forståelsen av sitatregelen i norsk rett å omtale kritikk og anmeldelser som ulike sitatformål, tilsvarende formuleringen i opphavsrettsdirektivet. Etter departementets vurdering er det naturlig at sitatregelen i digitalmarkedsdirektivet forstås på samme måte.

Sitatregelen i åndsverkloven § 29 er en rettslig standard som ikke bare åpner for å hensynta samfunnsutviklingen, men også den spesielle konteksten et sitat skjer i. Etter departementets vurdering utelukker ikke gjeldende sitatregel at det i konkrete tilfeller tas hensyn til de særlige forhold som gjelder for samfunnsdebatt og meningsutveksling på nettbaserte innholdsdelingstjenester. Den er heller ikke til hinder for at det som følge av praksis fra EU-domstolen utvikler seg en avvikende praktisering av regelen på enkelte bruksområder.

På denne bakgrunn mener departementet at ordlyden i digitalmarkedsdirektivet er forenelig med sitatretten slik den er regulert i norsk rett. Departementet presiserer at dette også innebærer at anmeldelser og kritikk ikke skal anses som separate avgrensninger, som IFPI Norge uttrykker bekymring for i høringen.

Sitatretten etter opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d er betinget av at sitatet «[…] gjelder et verk eller et annet beskyttet arbeid som allerede lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten, at kilden, herunder opphavsmannens navn, oppgis, med mindre dette viser seg å være umulig, og at bruken av dem er i samsvar med god skikk og i den utstrekning som kreves ut fra det særlige formålet […]», jf. også åndsverkloven § 29, jf. § 5.

Digitalmarkedsdirektivet oppstiller ingen tilsvarende betingelser for sitatretten. Dette reiser spørsmål om sitatretten etter artikkel 17 nr. 7 skal forstås som vilkårsløs.

Ifølge Kommisjonens retningslinjer side 18 gjelder de obligatoriske unntaks- og avgrensningsreglene uten at det stilles ytterligere vilkår («no further conditions for their application»). Uttalelsen kan tolkes som at digitalmarkedsdirektivet gir brukere rett til å sitere, herunder ved anmeldelse og kritikk, uten hensyn til om innholdet er lovlig tilgjengeliggjort, eller om opphaveren er navngitt, og uten at det stilles krav om sitatet skjer i samsvar med god skikk eller i den utstrekning formålet betinger.

Etter departementets syn er det imidlertid klart at sitatretten må undergis visse begrensninger for ikke å undergrave rettighetshavers interesser, og for å ivareta en rimelig balanse mellom brukernes ytringsfrihet og rettighetshavers rettigheter. Den forståelse som Kommisjonen synes å gi uttrykk for, ville etter departementets syn vært i strid med tretrinnstesten, nedfelt i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 5. Departementet mener derfor at det må stilles krav om at verket det siteres fra, er offentliggjort på lovlig måte, og at sitatet foretas i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger, i tråd med åndsverkloven § 29.

Departementet kan heller ikke se noen grunn til at sitatretten etter artikkel 17 nr. 7, i motsetning til opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d, ikke skal ivareta opphaverens ideelle rettigheter. Departementet antar at EU-lovgiveren har hatt som hensikt at de samme vilkår som gjelder for sitatregelen etter opphavsrettsdirektivet, også skal gjelde tilsvarende etter artikkel 17 nr. 7. På denne bakgrunn mener departementet at åndsverklovens regler om ideelle rettigheter i § 5 også skal få anvendelse for sitat som gjøres tilgjengelig på nettbaserte innholdsdelingstjenester.

Dette innebærer at sitatregelen etter nr. 7 andre ledd bokstav a må oppfylle de samme vilkår som følger av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav d, noe som også støttes av de høringsinstansene som uttaler seg om dette.

Departementet fastholder vurderingen i høringsnotatet om at gjennomføring av artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav a verken krever en særskilt avgrensningsregel for sitat i forslaget til § 86 b, eller endringer i åndsverkloven § 29. For Norges del innebærer nr. 7 andre ledd bokstav a kun en ytterligere presisering av utgangspunktet om lovlig bruk i nr. 7 første ledd, jf. forslaget § 86 b første ledd.

Obligatorisk avgrensning for karikatur, parodi og pastisj

Artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav b pålegger medlemsstatene å gjennomføre en avgrensningsregel for karikatur, parodi eller pastisj for virkeområdet til artikkel 17. Som det fremgår av punkt 13.4.1, er det adgang til å bruke verk i parodihensikt i norsk rett.

I høringsnotatet foreslo departementet en egen avgrensningsregel for bruk av karikatur, parodi og pastisj på nettbaserte innholdsdelingstjenester. Det er delte meninger i høringen om dette: IFPI Norge støtter forslaget, Advokatforeningen mener det bør vurderes å innføre en generell parodiregel, mens BONO anser en lovfesting som unødvendig.

Departementet har forståelse for at en særskilt gjennomføring av artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav b kan fremstå som unødvendig, ettersom parodier og lignende etter den ulovfestede regelen i utgangspunktet faller utenfor opphavers enerett. Den norske tilnærmingen – hvor for eksempel parodier anses som nye og selvstendige verk – kan imidlertid skape rettslig usikkerhet, selv om regelen må tolkes i tråd med EU-retten. Usikkerheten gjelder særlig om parodier må oppfylle kravet til verkshøyde, og i hvilken grad det er adgang til å benytte nærstående prestasjoner som grunnlag for parodier. For å sikre at adgangen er i samsvar med direktivet, mener departementet at en uttrykkelig avgrensningsregel for karikatur, parodi og pastisj bør lovfestes. Også det EØS-rettslige klarhetsprinsippet, som gjelder ved gjennomføring av rettsakter, taler etter departementets syn for en lovfesting. Tilsvarende vurderinger er også gjort i de andre nordiske landene.

I høringsnotatet ble det reist spørsmål om det bør lovfestes en generell avgrensningsregel for karikatur, parodi og pastisj. Finland har innført en slik regel i forbindelse med gjennomføringen, og Danmark har gjort det samme i etterkant (og samtidig opphevet den særskilte avgrensningsregelen). I den svenske utredningen SOU 2024: 4 Inskränkningarna i upphovsrätten er det også foreslått en tilsvarende generell avgrensningsregel, men forslaget er foreløpig ikke fulgt opp.

Departementet deler Advokatforeningens syn om at en generell parodiregel vil være hensiktsmessig. En slik regel vil gjøre det enklere å forholde seg til regelverket og bidra til økt tilgjengelighet. Departementet fastholder også synspunktet fra høringsnotatet om at det som utgangspunkt er lovteknisk uheldig å lovfeste en parodiregel for en begrenset type bruk, mens den generelle regelen forblir ulovfestet.

Departementet mener derfor det i nær fremtid er naturlig å innføre en generell avgrensningsregel for parodi og lignende. Siden en slik regel ikke var tatt med i utkastet i høringsnotatet og dermed ikke var en del av høringen, vil det imidlertid ikke bli foreslått i denne proposisjonen. Departementet vil i stedet utrede spørsmålet nærmere og komme tilbake med en egen høringssak om dette.

På denne bakgrunn opprettholdes forslaget fra høringsnotatet om å lovfeste en særskilt avgrensningsregel om at brukere skal kunne benytte seg av verk til karikatur, parodi eller pastisj ved tilgjengeliggjøring på tjenester som nevnt i forslaget § 86.

Parodiregelen som nå foreslås innført, gjelder derfor kun for eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten som brukeren foretar i forbindelse med opplasting på nettbaserte innholdsdelingstjenester. Dette betyr at handlinger som ikke reguleres av § 86, eksempelvis eksemplarfremstilling som foretas forut for opplasting på tjenesten, ikke er omfattet.

Direktivet gir liten veiledning om det nærmere innholdet i avgrensningen og forholdet til parodiregelen i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k. Både parodiregelen etter digitalmarkedsdirektivet og opphavsrettsdirektivet er autonome EU-rettslige avgrensningsregler. Formuleringen «følgende eksisterende unntak eller avgrensninger» i nr. 7 andre ledd, samt det faktum at ordlyden i digitalmarkedsdirektivet er tilsvarende ordlyden i opphavsrettsdirektivet, taler for at avgrensningene skal forstås likt.

I Kommisjonens retningslinjer fremgår det imidlertid at de obligatoriske avgrensningsreglene i artikkel 17 må forstås i bestemmelsens spesifikke kontekst, jf. retningslinjene side 19. Kommisjonen påpeker videre at innholdet i avgrensningen må fastsettes basert på en tolkning av den vanlige språklige forståelsen av begrepet «parodi», og at man ved fastsettelsen av regelens innhold både må ta hensyn til den kontekst en parodi oppstår i, og formålet bak regelen. Departementet antar at dette kan innebære at de særegne hensyn som gjør seg gjeldende ved tilgjengeliggjøring av parodier på nett, kan medføre at EU-domstolen utvikler en ulik tolkning av parodiregelen etter artikkel 17, sammenlignet med opphavsrettsdirektivet. Det vil i tilfelle være opp til EU-domstolen å vurdere om parodiregelen etter artikkel 17 skal gå lenger, og eventuelt i hvilke tilfeller og på hvilke vilkår. EU-domstolens tolkning av avgrensningen for karikatur, parodi og pastisj i opphavsrettsdirektivet vil inntil da være førende for forståelsen av parodiregelen som foreslås her.

I sak C-201/13 (Deckmyn) tolket EU-domstolen parodiregelen i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k. I avsnitt 33 og 34 uttaler EU-domstolen at et grunnleggende kjennetegn ved en parodi for det første er at den fremkaller assosiasjoner til et eksisterende verk, samtidig som parodien er synlig annerledes enn originalverket. For det andre skal parodien være et uttrykk for humor eller latterliggjøring. Samtidig presiserer domstolen at parodibegrepet både skal omfatte parodier som skal ramme opphaveren til det parodierte verket («target parodies»), og der parodien, som i den aktuelle saken, skal ramme en tredjeperson («weapon parodies»). Til slutt presiserer domstolen at parodiregelen må balansere rettighetshaverinteressene og brukerinteressene, og forholdet til ytringsfriheten.

BONO mener i høringen at det må kreves svært mye for at ikke-vernede etterligninger av verk, inkludert «memes», skal kunne anses som en parodi eller lignende. Departementet viser til at EU-domstolen i Deckmyn-saken også uttaler at parodiregelen ikke skal underlegges andre vilkår enn de som kan utledes av den naturlige språklige forståelsen av parodibegrepet. Dette innebærer at det ikke gjelder krav om originalitet. Parodien må imidlertid være synlig forskjellig fra det parodierte originalverket for ikke å utgjøre en krenkelse. Ifølge domstolen er det heller ikke noe krav at parodier må «relate to the original work itself or mention the source of the parodied», jf. avsnitt 21. Dette innebærer at det ikke oppstilles et tilsvarende krav om navngivelse som etter sitatregelen i § 29, jf. § 5.

Etter artikkel 17 nr. 7 andre ledd skal parodiregelen gjelde når brukerne «laster opp og gjør tilgjengelig innhold som er generert av brukere på nettbaserte innholdsdelingstjenester». Ordlyden kan gi inntrykk av at brukere ikke bare skal kunne laste opp parodier de selv har laget, men også andre brukeres parodier. Etter departementets syn skyldes dette at bestemmelsen er formulert i flertallsform. Dersom en slik tolkning legges til grunn, kan regelen også innebære en avgrensning av rettighetene til den som har skapt parodien. Departementet antar at dersom EU-lovgiveren hadde hatt som formål å begrense rettighetene til den som parodierer, ville dette ha kommet tydeligere frem i direktivteksten eller i for- og etterarbeidene.

Departementet legger derfor til grunn at regelen gir brukerne fri adgang til å tilgjengeliggjøre parodier de selv har skapt. Dersom brukere ønsker å tilgjengeliggjøre andres parodier, forutsetter dette samtykke fra den som har skapt parodien, gitt at parodien nyter opphavsrettslig vern. IFPI Norge støtter i høringen en slik tolkning. (Departementet viser til at EU-domstolen i Deckmyn-saken slo fast at det ikke gjelder noe krav om originalitet for at en parodi skal omfattes av avgrensningsregelen i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav k.) En som parodierer, får ikke opphavsrettslig beskyttelse for en uoriginal parodi, og uoriginale parodier kan derfor fritt gjengis av andre uten samtykke fra den som har skapt parodien.

Parodiregelen gir også brukerne adgang til å tilgjengeliggjøre såkalte «memes», forutsatt at de er å anse som parodier. En viktig del av internettkulturen er imidlertid å kunne dele andres «memes». Slik departementet tolker parodiregelen, gir den ikke brukerne fri adgang til å tilgjengeliggjøre «memes» med verkshøyde som er skapt av andre. Departementet påpeker samtidig at muligheten til å dele innhold fra andre brukere som oftest reguleres i plattformenes egne brukervilkår.

Dersom en bruker av en nettbasert innholdsdelingstjeneste ønsker å tilgjengeliggjøre en parodi som er skapt av en annen, men som ikke tidligere er tilgjengeliggjort på en nettbasert innholdsdelingstjeneste, reguleres dette av den ulovfestede parodiregelen. I et slikt tilfelle må det vurderes om parodien utgjør et nytt og selvstendig verk.

En pastisj er en imitasjon av et bestemt verk eller av en opphavers stil, tema, komposisjon, karakterer og lignende som, i motsetning til parodier, ikke er uttrykk for humor eller latterliggjøring, kritikk eller satire. Ofte forekommer pastisj i billedkunsten, der man ved å imitere en opphavers stil, eller ved å forandre eller kombinere opphaverens tidligere verk, skaper noe nytt. Formålet med en pastisj er gjerne å gi en hyllest til en opphaver eller et bestemt verk. Pastisj kan også lages av andre verkstyper, som film, litteratur og musikk. I film forekommer pastisj gjerne ved at regissøren gjenskaper komposisjonen fra en velkjent scene i en tidligere film, som en hyllest til regissøren av filmen eller filmen selv, eller som et frempek eller annet filmatisk virkemiddel.

Spørsmål om avgrensningsregelen for pastisj i opphavsrettsdirektivet er for tiden til behandling i EU-domstolen i sak C-590/23 (Pelham II). I sin uttalelse av 17. juni 2025 drøfter Generaladvokaten hvordan begrepet bør forstås etter direktivet. Her fremholdes det at begrepet omfatter en kunstnerisk frembringelse som (i) fremkaller assosiasjoner til et eksisterende verk ved å adoptere dets særpregede «estetiske språk», (ii) samtidig viser tydelige forskjeller fra originalen, og (iii) er ment å bli gjenkjent som en imitasjon (avsnitt 133). Videre uttales det at formålet med imitasjonen er uten betydning. Det understrekes imidlertid at pastisjkarakteren ved denne bruken må være «recognisable by a person familiar with the protected material reused and who has the intellectual understanding required to perceive the ‘pastiche’», jf. samme avsnitt.

Hva som ligger i begrepet karikatur, har foreløpig ikke vært behandlet av EU-domstolen. Ved fastsettelsen av innholdet i avgrensningen må man følgelig ta utgangspunkt i den naturlige språklige forståelsen av uttrykket, konteksten karikaturen oppstår i og formålet bak regelen.

En karikatur er forvrengt eller overdrevet billedkunst som har til hensikt å skape humor eller satire. Ordet stammer fra latinsk, og betyr å overlesse eller overdrive. Et bilde eller en tegning regnes ofte som en karikatur når en persons ansiktstrekk, kroppsholdning eller andre fysiske kjennetegn er overdrevet eller endret for å skape latterliggjøring, gjerne i politisk eller sosial satire. Slike karikaturer tar ofte utgangspunkt i aktuelle politiske temaer og kombineres gjerne med en beskrivende eller utdypende tekst.

Ifølge fortalen punkt 70 er formålet med avgrensningene for karikatur, parodi og pastisj å skape balanse mellom de grunnleggende rettigheter som er fastsatt i EU-pakten, særlig ytringsfrihet og kunstnerisk frihet samt eiendomsrett, herunder immaterialrettigheter.

I høringen mener TONO at gjennomføringen av avgrensningene i artikkel 17 nr. 7 andre ledd bokstav b ikke må gis et videre omfang enn den ulovfestede parodiregelen. Departementet viser til at det vil være opp til EU-domstolen å fastsette det nærmere innholdet i direktivets bestemmelse. Det presiseres imidlertid at avgrensningsreglene uansett må vurderes etter tretrinnstesten, som danner rammen for statenes adgang til å fastsette unntak fra opphavers enerett i nasjonal lovgivning. For at en avgrensning skal være lovlig, må det bare gjelde i spesielle og avgrensede tilfeller, ikke skade den normale utnyttelse av verket og ikke på urimelig måte tilsidesette opphavers legitime interesser.

Avgrensningsregelen for karikatur, parodi og pastisj er tatt inn i forslaget § 86 b andre ledd. Etter innspill fra Advokatforeningen og NRK er det foretatt justeringer i bestemmelsen, slik at det kommer klarere frem at den nye parodiregelen gjelder i tillegg til eksisterende avgrensningsbestemmelser.

Åndsverkloven § 108 regulerer de ideelle rettighetene til verk som har falt i det fri, og faller utenfor virkeområdet til artikkel 17. Departementet påpeker likevel for ordens skyld at det såkalte «klassikervernet» i § 108 også må gjelde for tilgjengeliggjøring på innholdsdelingstjenester.

13.4.6.4 Forholdet mellom forpliktelsene i § 86 a og § 86 b og bruk av automatisk filtreringsteknologi

Selv om det ikke er noe krav etter direktivet, antar departementet at tilbyderne i praksis må benytte automatiske filtreringsløsninger for å oppfylle forpliktelsene til å hindre fremtidig opplasting etter § 86 a første ledd bokstav b og siste del av bokstav c. Sammen med tilbydernes insentiv til å redusere risikoen for opphavsrettslig ansvar kan dette føre til overblokkering av brukeropplastet innhold. Med overblokkering menes at tilbyderen, for å være på den sikre siden, også blokkerer lovlig innhold. Det antas at denne risikoen er særlig stor dersom det brukeropplastede innholdet omfatter opphavsrettslig beskyttede verk eller arbeider, men likevel er tillatt å dele som følge av avgrensninger av eneretten, for eksempel etter sitatretten.

Etter departementets syn vil det være praktisk umulig for tjenestetilbydere å sikre at det blir hindret tilgang til alt ulovlig innhold og samtidig sikre at alt lovlig innhold er tilgjengelig. Dette ville i tilfelle forutsette at tilbydernes tiltak for å oppfylle forpliktelsene er ufeilbarlige. I den utstrekning tilbydere benytter seg av automatiske filtreringsløsninger, er det en kjensgjerning at det kan forekomme feil, blant annet fordi løsningene ikke kan hensynta den kontekst innholdet er opplastet i.

Hvordan forpliktelsene til å hindre tilgang til ulovlig innhold forholder seg til kravet i § 86 b, som krever at samarbeidet mellom tilbydere og rettighetshavere ikke skal medføre at lovlig innhold hindres, blir derfor viktig. Umiddelbart kan disse forpliktelsene fremstå som motstridende. Spørsmålet blir etter dette hvilken forpliktelse som skal ha forrang, og hvordan tjenestetilbyderne skal utforme sine tiltak for å ivareta denne prioriteringen.

Forpliktelsen til å sikre utilgjengelighet til og hindre fremtidig opplasting av ulovlig innhold etter artikkel 17 nr. 4 bokstav b og siste del av bokstav c er en innsatsforpliktelse, jf. formuleringen «gjort sitt beste». På den andre siden taler ordlyden i nr. 7 første ledd for at forpliktelsen til ikke å hindre tilgangen til lovlig innhold er en resultatforpliktelse, jf. formuleringen «skal ikke medføre». En naturlig språklig forståelse tilsier derfor at tilbydere skal prioritere forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig innhold foran forpliktelsen til å fjerne ulovlig innhold.

EU-domstolens uttalelser i sak C-401/19 (Polen mot Parlamentet og Rådet) taler for en tilsvarende forståelse. Domstolen påpekte her at forpliktelsen i nr. 7 første ledd ikke begrenser seg til å gjøre sitt beste, men fastsetter et konkret resultat som skal oppnås, se avsnitt 78.

Artikkel 17 nr. 7 avgrenser med andre ord rekkevidden av tjenestetilbyderens plikt til å hindre opplasting av ulovlig innhold. Etter departementets syn uttrykker artikkel 17 nr. 4 og nr. 7, tolket samlet, en interesseavveining, der enhver metode tilbyder iverksetter for å hindre tilgang til, fjerne eller forhindre fremtidig opplasting av innhold, må vurderes opp mot risikoen for at lovlig innhold rammes.

Hvilke metoder tilbyderne benytter for å oppfylle forpliktelsene, og hvordan tiltakene nærmere innrettes, er derfor av betydning når disse hensynene skal balanseres.

I Polen-saken uttaler EU-domstolen seg om bruk av automatiske filtreringsløsninger. Etter domstolens syn vil bruk av slike løsninger være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten etter EU-pakten artikkel 11 dersom den «might not distinguish adequately between unlawful content and lawful content», se avsnitt 86. Blant annet pekes det på at en slik virkning ikke vil sikre en rimelig balanse mellom ytrings- og informasjonsfriheten og immaterialrettigheter. Domstolen sier imidlertid ikke noe om når en automatisk filtreringsløsning i tilstrekkelig grad skiller lovlig og ulovlig innhold.

Departementet tolker EU-domstolens dom dithen at automatiske filtreringsløsninger som risikerer ikke å skille mellom lovlig og ulovlig innhold, med den følge at systemet også vil blokkere opplasting av lovlig innhold (overblokkering), i utgangspunktet vil være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten. Samtidig må EU-domstolens avgjørelse forstås slik at blokkering av lovlig innhold i enkelte tilfeller kan forekomme, jf. formuleringen «adequately». I slike tilfeller skal klagebehandling fungere som en ytterligere sikkerhetsmekanisme for å beskytte brukernes ytrings- og informasjonsfrihet, jf. dommen avsnitt 93.

I Kommisjonens retningslinjer side 20 legges det til grunn at det per i dag ikke finnes automatiske filtreringsløsninger som kan avgjøre hva som etter loven utgjør lovlig innhold. Filtreringsløsningene er begrenset til å identifisere opphavsrettslig beskyttet innhold som rettighetshavere har gitt relevante og nødvendige opplysninger om. På bakgrunn av dette mener Kommisjonen at blokkering av innhold ved hjelp av automatiske filtreringsløsninger i utgangspunktet bør begrenses til åpenbare inngrep («manifestly infringing uploads»). Opplastninger som ikke utgjør åpenbare inngrep i eneretten, skal ifølge Kommisjonen som utgangspunkt tillates lastet opp og eventuelt underlegges menneskelig vurdering i etterkant dersom rettighetshavere notifiserer tilbyderen om en påstått opphavsrettskrenkelse.

Tilsynelatende avviker EU-domstolens standpunkt fra den løsningen Kommisjonens retningslinjer tar til orde for. Etter departementets syn må domstolens uttalelser tillegges avgjørende vekt ved vurderingen. En løsning som EU-domstolen foreskriver, synes også å være best i tråd med bestemmelsens system, selv om departementet antar at resultatet i mange tilfeller vil bli det samme med en tilnærming knyttet til «åpenbare inngrep» eller «høy grad av sannsynlighet». Det avgjørende må være om systemet skiller tilstrekkelig mellom lovlig og ulovlig innhold, uten at det er et krav om å skille perfekt. Hva dette nærmere innebærer, må avgjøres etter praksis fra EU-domstolen.

Oppsummeringsvis må forpliktelsen til ikke å hindre tilgang til lovlig materiale etter departementets syn forstås som en resultatforpliktelse. Dette betyr at tilbyderne skal prioritere denne forpliktelsen fremfor forpliktelsen til å fjerne ulovlig innhold. Bruk av automatiske filtreringssystemer som ikke i tilstrekkelig grad skiller mellom lovlig og ulovlig innhold, vil som utgangspunkt være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten, og dermed også med artikkel 17 nr. 7 og forslaget § 86 b. Dette betyr at opphavsrettsbeskyttelsen som artikkel 17 nr. 4 er et uttrykk for, ikke er absolutt, jf. også Polen-saken avsnitt 92. Underforstått vil det også i fremtiden forekomme opphavsrettsinngrep, selv om tjenestetilbyderne lojalt forholder seg til reglene. Departementet viser i den forbindelse til fortalen punkt 66 andre avsnitt, der det fremgår at det ikke kan utelukkes at det i enkelte tilfeller kan være at tilgang til ulovlig innhold bare kan hindres etter notifikasjon fra rettighetshavere etter nr. 4 bokstav c.

13.4.6.5 Innhold lastet opp av medieaktører

I høringen påpeker NRK at direktivet åpner for en viss særbehandling av mediene, og foreslår at det innføres et krav om at tjenestetilbyder må kontakte medieaktøren før deres innhold blokkeres. TV 2 fremmer et lignende synspunkt i sin høringsuttalelse.

Det er ingen tvil om at medienes samfunnsoppdrag spiller en avgjørende rolle, spesielt i lys av ytrings- og informasjonsfriheten. Departementet erkjenner at særlige hensyn gjør seg gjeldende for medieaktører, som i stor grad er avhengig av nettbaserte innholdsdelingstjenester for å drive trafikk til egne nettsteder og nå ut til publikum. Departementet fastholder likevel vurderingen fra høringsnotatet om at direktivet ikke åpner for at det kan innføres særordninger for bestemte brukergrupper. Direktivet oppstiller som utgangspunkt en forpliktelse for tilbydere til å fjerne ulovlig innhold, uavhengig av hvem som har forsøkt å tilgjengeliggjøre det.

Direktivet legger opp til en interesseavveining mellom rettighetshaveres interesser og brukernes ytrings- og informasjonsfrihet. Publisering av innhold fra medieaktører på innholdsdelingstjenester reiser spørsmål om blant annet brukernes rett til informasjon, som er vernet i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Dette gjelder spesielt når innholdet har høy nyhets- og aktualitetsverdi. Selv om dette hensynet er søkt ivaretatt gjennom forslaget § 86 b, bør tjenestetilbydere særlig tilstrebe å sikre medieaktørers mulighet til å ivareta sitt samfunnsoppdrag innenfor rammene av plattformansvaret. Dette innebærer blant annet å iverksette tiltak som forhindrer misbruk av ordningene som skal beskytte rettighetshaveres interesser, jf. § 86 a første ledd bokstav b og c, samt klageordningen etter § 86 d. Ved utformingen av slike tiltak bør tilbyderen være oppmerksom på at formålet er å hindre misbruk, uten å svekke rettighetshaveres legitime interesser.

13.4.6.6 Forbud mot en generell overvåkningsforpliktelse

Etter artikkel 17 nr. 8 første ledd skal ikke artikkel 17 medføre noen form for generell overvåkingsforpliktelse. Bestemmelsen må forstås som en henvisning til e-handelsdirektivet (2000/31/EF) artikkel 15, som nå er erstattet av forordning (EU) 2022/2065 om digitale tjenester (DSA) artikkel 8. Av denne bestemmelsen går det frem at tjenestetilbyder ikke har en generell plikt til å kontrollere eller overvåke det innholdet som lagres eller overføres.

Kommisjonen fremhever at forståelsen av bestemmelsen må hensynta konteksten og formålet med artikkel 17, og den særskilte rollen til tjenestetilbyderne, jf. retningslinjene side 22. Videre skal forpliktelsen forstås som en resultatforpliktelse. Medlemsstatene må derfor ved gjennomføringen sørge for at nr. 8 gis forrang ved tolkningen av de øvrige forpliktelsene i artikkel 17. Dette er særlig aktuelt ved gjennomføringen av nr. 4 og nr. 7.

Forbudet i artikkel 17 nr. 8 første ledd er derfor sentralt ved fastsettelsen av hvor langt tilbydernes øvrige forpliktelser etter artikkel 17 strekker seg. I henhold til EU-domstolen utgjør bestemmelsen en ytterligere garanti for brukernes ytrings- og informasjonsfrihet. Bestemmelsen innebærer at tilbydere ikke skal pålegges å hindre tilgang til innhold dersom dette krever at tilbyderen må gjøre en individuell vurdering av innhold på bakgrunn av den informasjon som rettighetshavere har gitt, samt eventuelle unntak og avgrensninger i opphavsretten, jf. sak C-401/19 (Polen mot Parlamentet og Rådet) avsnitt 90.

Etter departementets syn er det ikke behov for å lovfeste et forbud mot en generell overvåkningsforpliktelse. Forslaget § 86 a pålegger tilbydere kun å hindre tilgang til eller fjerne innhold på bakgrunn av konkret informasjon gitt av rettighetshavere. Tilbyderne pålegges med andre ord ikke en generell plikt til på forhånd å gjøre individuelle vurderinger av innhold som forsøkes lastet opp på tjenestene, for å avgjøre om det er lovlig.

Departementet viser til at forbudet mot en generell overvåkningsforpliktelse primært forplikter medlemsstatene ved gjennomføringen av direktivet, og opprettholder vurderingen fra høringsnotatet om at det ikke er nødvendig med en særskilt gjennomføring av artikkel 17 nr. 8 første ledd.

13.5 Rett til informasjon

13.5.1 Gjeldende rett

Det finnes ingen bestemmelser i åndsverkloven som gir rettighetshavere rett til informasjon om praksis knyttet til samarbeidet om oppfyllelse av forpliktelsene i artikkel 17 nr. 4.

Åndsverkloven § 70 regulerer rapporteringsplikt for avtaler om overdragelse av opphavsrett der vederlaget er salgsavhengig eller tilsvarende. Når rettigheter er lisensiert fra en kollektiv forvaltningsorganisasjon, pålegger lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 31 brukeren å rapportere nødvendige opplysninger som organisasjonene trenger for å kunne kreve inn og fordele vederlag. Utover disse rapporteringspliktene, finnes det ingen regler som pålegger tjenestetilbydere en rapporteringsplikt overfor rettighetshavere.

13.5.2 Digitalmarkedsdirektivet

Etter artikkel 17 nr. 8 andre ledd skal tjenestetilbydere på anmodning gi rettighetshavere tilstrekkelig informasjon om hvordan deres praksis fungerer med hensyn til samarbeidet som er beskrevet i nr. 4. Dette innebærer blant annet at rettighetshavere skal kunne be om relevant informasjon om hvordan eventuelle automatiserte filtreringsløsninger som tjenestetilbyderen har tatt i bruk for å hindre tilgang til ulovlig innhold, fungerer. Videre skal tilbyderen gi rettighetshavere informasjon om bruken av innhold som omfattes av lisensavtaler inngått mellom partene.

13.5.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 17 nr. 8 andre ledd gjennomført i ophavsretsloven § 52 c stk. 7. Bestemmelsen gir rettighetshaverne rett til «tilstrækkeligt præcise oplysninger» fra tjenestetilbyderne og har en utforming som ligger tett opp til direktivets ordlyd. I forarbeidene (Lovforslag nr. L 205 (2020–21) side 33) er det presisert at informasjonsplikten ikke kan fravikes ved avtale, men at partene likevel kan avtale hvilke opplysninger som skal gis.

I Sverige er informasjonsplikten i artikkel 17 nr. 8 andre ledd gjennomført i upphovsrättslagen 52 n §. Sammenlignet med direktivets ordlyd gjelder informasjonsplikten om samarbeidet etter artikkel 17 nr. 4 ikke bare overfor rettighetshavere, men også overfor brukere.

I Finland er informasjonsplikten i artikkel 17 nr. 8 andre ledd gjennomført i upphovsrättslagen 55 g §. Også den finske gjennomføringen ligger tett opp til direktivets ordlyd. Etter bestemmelsen skal rettighetshaverne på anmodning ha rett på «adekvat information». Det fremgår av forarbeidene at opphaveren og tjenestetilbyderen kan avtale hvordan opplysningene skal utleveres, jf. RP 43/2022 rd side 121.

13.5.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å gjennomføre artikkel 17 nr. 8 andre ledd i ny § 86 c om rett til informasjon. Det ble lagt til grunn at informasjonsretten etter den nye bestemmelsen skal gjelde parallelt med rapporteringskravene i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 31.

Etter utkastet § 86 c første ledd skal tjenestetilbyderen gi informasjon om hvordan samarbeidet etter § 86 a utøves. Informasjonen skal gis på anmodning og kan omfatte opplysninger om metoder som benyttes for å hindre tilgang til ulovlig innhold. Både rettighetshavere og brukere har krav på slik informasjonen.

Dersom det er inngått lisensavtale mellom tjenestetilbyder og rettighetshaver, skal tilbyderen etter andre ledd gi informasjon om bruken av innhold som omfattes av avtalen. Også denne informasjonen skal gis på anmodning. Informasjonsplikten gjelder kun overfor rettighetshavere og omfatter informasjon om brukeropplastet innhold som dekkes av avtalen.

Etter tredje ledd skal partene i størst mulig grad ta hensyn til frivillige bransjestandarder når rapporteringsformatet fastsettes. I høringsnotatet ble det presisert at formatvalget ikke kun kan baseres på rettighetshavers eller brukers ønsker, men må ta utgangspunkt i enighet mellom partene.

13.5.5 Høringen

De fleste høringsinstansene som uttaler seg om forslaget om rett til informasjon, er positive, men har samtidig innspill til både virkeområdet og utformingen av bestemmelsen.

IFPI Norge er i høringen positive til en lovfesting av informasjonsplikten, men har enkelte innvendinger til utformingen av bestemmelsen og foreslår en alternativ formulering av første ledd i utkastet.

BONO, med tilslutning fra Norges Fotografforbund, støtter at informasjonsplikten som utgangspunkt skal omfatte individuell informasjon om hvert enkelt verk. Videre reiser BONO spørsmål om forholdet mellom utkastet til § 86 c og lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 31, og understreker at kollektive forvaltningsorganisasjoner må kunne kreve informasjon etter § 86 c dersom denne gir en mer omfattende rett til informasjon enn det som følger av lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv.

NRK støtter forslaget om at § 86 c første ledd også skal omfatte brukere, og mener dette er viktig for at brukerne skal kunne vurdere om tjenestetilbyderen oppfyller sin forpliktelse til ikke å blokkere lovlig innhold. For å unngå blant annet dobbeltklarering ber NRK om at det i tillegg lovfestes en rett for brukere til å få informasjon om hvilke lisensavtaler som er inngått mellom tjenestetilbyderen og rettighetshavere.

Google Norway mener at forslaget går utover kravene i direktivet, og at bestemmelsen må endres. Med henvisning til fortalen punkt 68 understreker Google Norway at informasjonsplikten ikke skal berøre tilbyderens forretningshemmeligheter, og at det ikke foreligger plikt til å gi detaljerte og individualiserte opplysninger om hvert enkelt verk. Videre fremholder Google Norway at direktivet ikke gir adgang til å utvide informasjonsretten til også å omfatte brukere.

13.5.6 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at artikkel 17 nr. 8 andre ledd om rett til informasjon gjennomføres i ny § 86 c. På bakgrunn av høringen er det foretatt enkelte endringer i forslaget.

Utkastet i høringsnotatet la opp til at det skulle gis «tilstrekkelig» informasjon om utøvelsen av «samarbeidet» etter § 86 a. Etter innspill fra IFPI Norge er forslaget justert, slik at bestemmelsen i § 86 c første ledd tydeligere angir hvilken type informasjon som kan kreves utlevert, og presiserer at informasjonen gjelder tjenestetilbyderens oppfyllelse av sin del av samarbeidsforpliktelsen.

Bestemmelsen innebærer at tilbyderen på anmodning skal gi relevant informasjon om hvilke metoder som benyttes for å hindre at ulovlig innhold gjøres tilgjengelig. Formålet med regelen er å sikre gjennomsiktighet og åpenhet mellom rettighetshavere og tilbydere, og dermed legge til rette for et godt samarbeid om de forpliktelsene som oppstilles i forslaget § 86 a.

Ettersom tjenestetilbydere kan iverksette ulike tiltak for å oppfylle forpliktelsene i artikkel 17, fremhever fortalen punkt 68 at de bør være åpne overfor rettighetshavere om hvilke metoder som benyttes, og hvordan disse fungerer i praksis. Informasjonsplikten utgjør et sentralt element i rettighetshavernes mulighet til å vurdere hvordan deres verk benyttes på tjenesten, samt hvordan tilbyderen sikrer at ulovlig innhold ikke lastes opp og deles.

Dersom tilbyder benytter tekniske verktøy som automatisk filtreringsteknologi, bør rettighetshavere få informasjon som beskriver hvilken type teknologi som er tatt i bruk. Det samme gjelder opplysninger om eventuelle tredjepartsleverandører som tilbyderen har benyttet seg av.

Rettighetshavere bør også kunne be om informasjon om hvor effektivt de verktøyene som tilbyderen har tatt i bruk, faktisk fungerer, samt om eventuelle endringer i verktøyene eller tjenestene som benyttes. For eksempel bør det gis informasjon dersom en tredjepartsleverandør har gjort oppdateringer eller endringer som påvirker tjenestetilbyderens system.

Opplysningene bør være tilstrekkelig spesifikke til å gi rettighetshaverne relevant innsikt i hvordan tilbyderen oppfyller sine forpliktelser. Tjenestetilbyderen er imidlertid ikke forpliktet til å gi informasjon som anses som forretningshemmeligheter, jf. fortalen punkt 68. Som eksempel nevner Kommisjonens retningslinjer på side 26 detaljerte karakteristikker av programvaren som benyttes i automatiske filtreringsløsninger. Etter innspill fra Google Norway i høringen foreslår departementet at denne begrensningen inntas i bestemmelsen.

Det er kun rettighetshavere som etter artikkel 17 nr. 8 andre ledd har krav på informasjon. Departementet mener imidlertid at det ikke bare er rettighetshaverne som kan påvirkes av tiltakene tilbyderen iverksetter. I høringsnotatet foreslo departementet derfor at også brukerne skal omfattes av bestemmelsen i første ledd. Google Norway uttaler i høringen at en slik utvidelse vil være uforholdsmessig og i strid med direktivet. Etter departementets vurdering foreligger det gode grunner for at også brukerne skal ha krav på informasjon. Slik informasjon vil være viktig for at brukerne på et overordnet nivå skal kunne vurdere om tilbyderen oppfyller sin forpliktelse til ikke å blokkere lovlig innhold. Ifølge Kommisjonens retningslinjer side 25 er også noe av formålet med informasjonsplikten å sikre etterlevelse av brukerinteressene, blant annet i artikkel 17 nr. 7. Departementet kan heller ikke se at hensynet til forretningshemmeligheter taler mot en slik utvidelse, ettersom tilbyderen uansett ikke er forpliktet til å utlevere slike opplysninger. Artikkel 17 regulerer i hovedsak forholdet mellom tjenestetilbydere og rettighetshavere, og departementet kan ikke se at direktivet på grunn av dette harmoniseringshensynet er til hinder for at det gis regler om at også brukere skal ha krav på informasjon. Det vises også til at tilsvarende utvidelse er gjort i den svenske gjennomføringsbestemmelsen. Departementet opprettholder derfor forslaget om at bestemmelsen i første ledd også skal omfatter brukere.

Dersom det er inngått lisensavtale mellom en tjenestetilbyder og en rettighetshaver, skal tilbyderen på anmodning også gi relevant informasjon om bruken av innhold som omfattes av lisensavtalen, jf. forslaget § 86 c andre ledd. Informasjonsplikten gjelder kun overfor rettighetshavere og omfatter informasjon knyttet til brukeropplastet innhold som dekkes av en avtale om overføring etter forslaget § 86 første ledd. Eksempler på slik informasjon kan være opplysninger om utnyttelsen av rettighetshavers verk og inntektene dette generer, jf. Kommisjonens retningslinjer side 26.

I høringsnotatet la departementet til grunn at dette kunne omfatte individuell informasjon om hvert enkelt verk, forutsatt at slik informasjon enkelt kunne fremskaffes. Google Norway peker i høringen på at en slik forståelse ikke er i tråd med fortalen. Departementet er ikke enig i dette. Etter departements vurdering må fortalen punkt 68 forstås slik at den kun gjelder informasjonsplikten i første del av artikkel 17 nr. 8, altså informasjon som knytter seg til tiltak for å oppfylle samarbeidsforpliktelsen. Begrensningene som nevnes i fortalen punkt 68, gjelder derfor ikke for den informasjonen som skal gis på bakgrunn av en inngått lisensavtale. En slik forståelse er også lagt til grunn i de svenske forarbeidene, jf. Prop. 2021/22:278 side 144. Departementet opprettholder derfor synspunktet fra høringsnotatet om at det som utgangspunkt må kunne kreves individuell informasjon om hvert enkelt verk. Slik informasjon er ofte en forutsetning for at det kan utbetales riktig vederlag.

Når rettigheter er lisensiert fra en kollektiv forvaltningsorganisasjon, plikter brukeren å rapportere om bruken av rettighetene etter lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 31. Denne rapporteringsplikten gjelder i tillegg til retten til informasjon etter forslaget her, jf. artikkel 1 nr. 2. Dette innebærer at dersom tjenestetilbyderen inngår lisensavtale med en kollektiv forvaltningsorganisasjon, skal det uansett rapporteres om bruken i henhold til § 31.

Når det gjelder NRKs forslag om å lovfeste en rett for brukerne til å få informasjon om hvilke lisensavtaler som er inngått mellom tjenestetilbyderen og rettighetshavere, viser departementet til at dette ikke er regulert i direktivet. Departementet antar imidlertid at et slikt informasjonsbehov kan ivaretas gjennom direkte kontakt med tilbyderen og/eller kollektive forvaltningsorganisasjoner som forvalter de aktuelle rettighetene. Departementet ser derfor ikke behov for å innføre en slik regulering.

I tråd med anbefalingen i Kommisjonens retningslinjer side 26 foreslår departementet i forslaget § 86 c tredje ledd at partene i størst mulig grad skal ta hensyn til frivillige bransjestandarder når rapporteringsformat skal avgjøres.

13.6 Rutiner for klagebehandling

13.6.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven inneholder ingen regler om hvordan tjenestetilbydere skal behandle klager fra brukere når tilgang til brukeropplastet innhold er hindret eller fjernet fra tjenesten. Behandling av slike klager reguleres normalt i brukervilkårene til nettbaserte innholdsdelingstjenester.

13.6.2 Digitalmarkedsdirektivet

Artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd fastsetter prosedyrer for og krav til tjenestetilbyderens klagebehandling. Etter første ledd skal tilbyderne etablere en klage- og tvisteløsningsordning for brukerne. Ordningen skal være effektiv og rask og kunne benyttes ved tvister om hindring av tilgang til eller fjerning av verk eller andre vernede arbeider som brukerne har lastet opp. Nr. 9 andre ledd bestemmer at dersom rettighetshavere ber om å hindre tilgang til innhold de har rettighetene til, skal anmodningen være behørig begrunnet. Videre skal beslutninger om å hindre tilgang gjennomgås av en fysisk person, og klager skal behandles snarest mulig.

(Etter nr. 9 andre ledd tredje punktum flg. skal medlemsstatene også sikre at det finnes utenrettslig tvisteløsning for behandling av tvister, samt adgang til domstolene. Disse forpliktelsene omtales nærmere under punkt 18.4 om alternativ tvisteløsning.)

13.6.3 Andre nordiske land

I Danmark er kravene til klageordning i artikkel 17 nr. 9 gjennomført i ophavsretsloven § 52 c stk. 6. Bestemmelsen pålegger tjenestetilbydere å stille en klageordning til rådighet for brukerne, men ikke alle elementene i direktivets ordlyd er tatt inn i gjennomføringsbestemmelsen. I tilknytning til klageordningen regulerer bestemmelsen også at tvister mellom rettighetshavere, tilbydere og brukere kan bringes inn for Ophavsretslicensnævnet.

I Sverige er artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd gjennomført i en egen bestemmelse i upphovsrättslagen 52 q §. Bestemmelsen er utformet med en struktur og ordlyd som ligger tett opp til direktivet.

I Finland er artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd gjennomført i upphovsrättslagen 55 h §. I forarbeidene (RP 43/2022 rd side 121) presiseres det at metodene som tilbys av tjenestetilbyderen, skal gjøre det mulig for brukeren å klage før, eller senest samtidig som tilgangen til innholdet hindres.

13.6.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd foreslått gjennomført i ny § 86 d om rutiner for klagebehandling. Paragrafen regulerer hvordan tjenestetilbydere skal behandle klager fra brukerne.

Etter § 86 d første ledd skal tilbyderne ha effektive rutiner for å håndtere klager fra brukerne. Klagehåndteringen gjelder tvister om hindring av tilgang til eller fjerning av materiale. Brukerne har rett til å klage dersom de er uenige i tilbyderens avgjørelse om å hindre eller fjerne innhold som de har lastet opp, for eksempel hvis de mener at innholdet er lovlig. For at klage skal kunne fremmes, må innholdet allerede være gjort utilgjengelig. Under klagebehandlingen kan innholdet forbli utilgjengelig. Tilbyderne skal dekke kostnadene for etablering og drift av klageordningen, og brukerne skal ikke pålegges økonomiske byrder for å benytte ordningen.

Ifølge andre ledd skal rettighetshavere få mulighet til å uttale seg i saken, men uten at dette skal forsinke en rask og effektiv klagebehandling. Rettighetshaverne må reagere innen rimelig tid for at synspunktene skal tas i betraktning. De må begrunne et eventuelt krav om at innholdet skal forbli utilgjengelig, og kan ikke nøye seg med å gjenta tidligere informasjon.

Etter tredje ledd skal klager avgjøres uten ugrunnet opphold. Behandlingstiden må vurderes konkret ut fra tjenestens art og tvistens innhold. Det ble lagt til grunn i høringsnotatet at klager i de fleste tilfeller bør behandles innen én uke. Dersom rettighetshaverens anmodning ikke er tilstrekkelig begrunnet, skal tilgangen til innholdet etter bestemmelsen gjenopprettes. Eventuelle beslutninger om å hindre tilgang skal gjennomgås av en fysisk person hos tilbyderen, med mindre brukeren gis medhold i klagen.

13.6.5 Høringen

I høringen uttaler BONO, med støtte fra Norges Fotografforbund, at dersom en kollektiv forvaltningsorganisasjon har bedt om fjerning av innhold, må klagebehandlingsrutinene sikre at organisasjonen får anledning til å uttale seg om klagen. Til kravet om at anmodningen skal være «tilstrekkelig begrunnet», mener BONO at rettighetshaveren må kunne gi informasjon ut fra sine egne forutsetninger, uten krav om særskilt juridisk kompetanse.

IFPI Norge viser til et flytskjema for hvordan artikkel 17 nr. 9 bør gjennomføres i norsk rett.

NRK ber om tilpasninger i bestemmelsen for å ivareta medienes rolle. Blant annet foreslår NRK at innhold skal være tilgjengelig under klagebehandlingen dersom aktører omfattet av medieansvarsloven klager på blokkering av sitt innhold. NRK viser til at dette gjelder profesjonelle aktører, og at rettighetshaverne uansett kan fremme eventuelle erstatningskrav mot mediene. Når det gjelder kravet om at klager skal avgjøres «uten ugrunnet opphold», mener NRK at departements omtale ikke tar tilstrekkelig hensyn til medienes publisering, og at det bør presiseres i merknadene til bestemmelsen at klager fra mediene bør prioriteres. NRK påpeker også at fristen rettighetshaverne får for å reagere («rimelig tid») må strammes inn for at kravet om «uten ugrunnet opphold» skal kunne oppfylles.

13.6.6 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at kravene til klagebehandling i artikkel 17 nr. 9 første og andre ledd gjennomføres i ny § 86 d.

Forslaget innebærer en formalisering av hvordan tjenestetilbydere skal behandle klager fra brukere. Formålet er å sikre at brukerne får mulighet til å få fremmet sin sak overfor tilbyderen (og rettighetshaveren) på en ryddig måte, og reglene må følgelig anses som et ytterligere sikkerhetstiltak for å ivareta brukernes interesser, jf. forslaget § 86 b.

Paragrafen pålegger tjenestetilbydere å etablere effektive rutiner for behandling av klager fra brukerne. Dette innebærer også at tilbyderen må ha hensiktsmessige systemer for å sikre at klagebehandlingen fungerer i praksis. Kommisjonen viser i retningslinjene side 24 til at det for eksempel kan benyttes enkle elektroniske skjemaer som brukerne kan fylle ut og sende inn. Det er tjenestetilbyderen som har ansvaret for å dekke kostnadene til etablering og drift av klageordningen. Brukerne skal ikke pålegges økonomiske kostnader ved bruk av ordningen.

Klageordningen skal kunne benyttes dersom brukeren er uenig i tilbyderens beslutning om å hindre eller fjerne innhold som brukeren har lastet opp. Dette gjelder både innhold som er blokkert på bakgrunn av forhåndsmelding etter § 86 a første ledd bokstav b, og innhold som er fjernet i etterkant som følge av en notifikasjon etter bokstav c. Selv om klageordningen ifølge fortalen punkt 70 er særlig viktig i tilfeller der tvisten gjelder bruk for spesielle formål som sitater, kritikk, anmeldelse, karikatur, parodi eller pastisj, jf. forslaget § 86 b, er den ikke begrenset til slike situasjoner. Også andre uenigheter om hvorvidt opplastingen er lovlig, kan behandles. Klageordningen utgjør dermed et sentralt virkemiddel for å ivareta brukernes ytringsfrihet og rettssikkerhet.

Eventuelle klager skal etter direktivet behandles «snarest mulig» («without undue delay»). Departementet mener formuleringen «uten ugrunnet opphold» bedre uttrykker kravet til behandlingstid, og foreslår derfor at dette benyttes i gjennomføringsbestemmelsen. Hva som anses som «uten ugrunnet opphold», må vurderes konkret og vil kunne variere avhengig av hvilken tjeneste det gjelder, og hva tvisten omfatter. Departementet legger til grunn at klager i de fleste tilfeller bør kunne behandles innen noen få dager, men utelukker ikke at enkelte saker kan kreve lengre tid. Av den grunn foreslås det ikke å fastsette en maksimal behandlingstid i bestemmelsen. Departementet deler for øvrig NRKs syn om at klager fra redaktørstyrte medier, av hensyn til informasjonsfriheten, bør prioriteres.

For å sikre kontradiksjon er det lagt opp til at berørte rettighetshavere skal få anledning til å uttale seg i saken. Som BONO påpeker i høringen, innebærer dette at kollektive forvaltningsorganisasjoner også må gis mulighet til å uttale seg på vegne av sine medlemmer, dersom det er organisasjonen som har initiert fjerningen av innholdet.

Rettighetshavere må begrunne sine anmodninger om å få tilgangen til innhold hindret eller fjernet. Direktivet oppstiller et krav om at begrunnelsen må være «behørig». Etter departementets vurdering kan ikke dette forstås som mer enn at rettighetshavere, innen rammen av klageordningen, skal gis mulighet til å uttale seg og begrunne anmodningen. Om begrunnelsen anses som «behørig» kan imidlertid få betydning for om innholdet skal gjenopprettes, jf. nedenfor. I høringen fremholder BONO at rettighetshavere må kunne gi informasjon basert egne forutsetninger, og at det ikke bør stilles krav om særskilt juridisk kompetanse. Departementet er enig i at det ikke kan kreves juridisk ekspertise i alle tilfeller, men understreker samtidig at kravet til begrunnelse vil måtte vurderes konkret. Det kan derfor ikke utelukkes at juridisk kompetanse vil være nødvendig i enkelte saker, avhengig av innholdets karakter og tvistens kompleksitet.

Rettighetshaveres rett til å uttale seg må ikke gå på bekostning av en effektiv og rask behandling av klager. Departementet legger til grunn at rettighetshavere må gis en rimelig frist for å uttale seg, men at denne samtidig må være tilpasset kravet om at klagen skal behandles uten ugrunnet opphold.

I høringen uttrykker NRK bekymring for at fristen rettighetshavere får til å reagere, kan vanskeliggjøre en rask klagebehandling. Departementet mener imidlertid at det er tjenestetilbyderen som må fastsette en frist for uttalelse som både ivaretar rettighetshaverens mulighet til kontradiksjon og sikrer at klagebehandlingen skjer uten ugrunnet opphold. Dersom rettighetshaveren ikke uttaler seg innen den fastsatte fristen, må avgjørelsen baseres på den informasjonen tilbyderen allerede har mottatt fra rettighetshaveren.

Etter forslaget skal tilgangen til innholdet gjenopprettes dersom rettighetshavers anmodning ikke er «tilstrekkelig» begrunnet. Dette er ment å dekke direktivets krav om «behørig» begrunnelse. Ifølge Kommisjonens retningslinjer side 24 er det ikke tilstrekkelig at rettighetshavere legger frem den samme informasjonen som tidligere ble gitt i en forhåndsmelding eller notifikasjon, og som førte til at innholdet ble blokkert eller fjernet. Kommisjonen mener rettighetshaveren på nytt må begrunne hvorfor opplastningen av det konkrete innholdet utgjør et inngrep i opphavsretten. Etter departementets syn kan ikke direktivet tolkes slik. Hvorvidt ytterligere informasjon er nødvendig, vil bero på en konkret vurdering av hvilken dokumentasjon som allerede er fremlagt. Dersom rettighetshaveren for eksempel har gitt en tilstrekkelig underbygd notifikasjon, jf. forslaget § 86 a første ledd bokstav c, som har vært vurdert som tilstrekkelig for å konstatere inngrep, er det ikke gitt at det foreligger ytterligere opplysninger å tilføye. Departementet mener derfor at vurderingen av om begrunnelsen er tilstrekkelig, også må kunne baseres på tidligere innsendt eller eksisterende materiale.

Forslaget til bestemmelse stiller krav om at klager må gjennomgås manuelt, det vil si av en fysisk person. I tråd med direktivet legges det imidlertid til grunn at dette ikke er nødvendig dersom klagen fører til at brukeren gis medhold.

Kommisjonens retningslinjer side 24 anbefaler at innholdet bør forbli utilgjengelig under den manuelle gjennomgangen. Dette gjelder likevel ikke for innhold som ikke åpenbart er i strid med opphavsretten.

Forslaget § 86 d regulerer tjenestetilbyderens rutiner for den interne klagebehandlingen. Når det gjelder den utenrettslige og eksterne tvisteløsningsmekanismen for behandling av tilsvarende tvister, jf. artikkel 17 nr. 9 andre ledd tredje punktum, vises det til punkt 18.4. Denne mekanismen kan benyttes dersom brukeren ønsker å bestride tjenestetilbyderens endelige avgjørelse i klagesaken, jf. Kommisjonens retningslinjer side 25.