19 Nett- og videresendingsdirektivet

19.1 Bakgrunn

Nett- og videresendingsdirektivet ((EU) 2019/789) regulerer opphavsrettslige spørsmål i forbindelse med visse nettoverføringer og distribusjon av radio- og fjernsynsprogrammer.

Direktivet bygger videre på satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) og innebærer en ytterligere harmonisering av reguleringen på området. Siden 1993-direktivet ble vedtatt, har det skjedd betydelige endringer i hvordan kringkastingssendinger distribueres og mottas. Dette gjelder både formidlingen fra kringkastingsforetak til distributører og sluttbrukeres tilgang, også gjennom nettbaserte tjenester. Det er derfor en fordel at mekanismene for klarering av rettigheter i sendingene, og reguleringen av disse, er tilsvarende oppdaterte.

Ifølge direktivet er kringkastingsprogrammer viktige for å fremme kulturelt og språklig mangfold og sosial utjevning og for å øke tilgangen til informasjon, og det er et mål å øke utbredelsen av slike programmer. På denne bakgrunnen er formålet med direktivet å styrke grensekryssende tilgang til kringkastingsprogrammer i det indre markedet, blant annet ved å lette klareringen av rettigheter i programmene. I direktivet søkes det å legge til rette for dette gjennom ny regulering på tre hovedområder:

• anvendelse av opprinnelseslandsprinsippet på kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester (artikkel 3), jf. punkt 19.2 nedenfor

• utøvelse av rettigheter til videresending av radio- og fjernsynsprogrammer (artikkel 4 til 7), jf. punkt 19.3 nedenfor

• overføring av programmer ved såkalt direkte injeksjon («direct injection») (artikkel 8), jf. punkt 19.4 nedenfor.

I tillegg inneholder direktivet formåls- og definisjonsbestemmelser i artikkel 1 og 2 og sluttbestemmelser i artikkel 9 til 14.

I Norden er direktivet foreløpig bare gjennomført i EU-landene. I Danmark og Sverige trådte gjennomføringsreglene i kraft 7. juni 2021, mens de i Finland trådte i kraft 3. april 2023.

I høringsnotatet foreslo departementet en direktivnær gjennomføring av reguleringen nevnt i kulepunktene ovenfor, jf. punkt 19.2.4, 19.3.4 og 19.4.4 nedenfor, hvor disse forslagene gjennomgås.

19.2 Anvendelse av opprinnelseslandsprinsippet på kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester

19.2.1 Gjeldende rett

Selv om åndsverkloven ikke har uttrykkelige regler om geografisk virkeområde, følger det av det såkalte territorialitetsprinsippet at loven gjelder på norsk territorium (og for handlinger som anses å finne sted her). Når opphavsrettsbeskyttet innhold gjøres tilgjengelig i Norge for bruk her, vil prinsippet neppe reise særlige spørsmål knyttet til lovens anvendelse eller hvor rettighetene skal klareres. Men ofte gjøres slikt innhold tilgjengelig for bruk på tvers av landegrensene, og da må det tas stilling til hvor den opphavsrettslig relevante handlingen faktisk finner sted – eller skal anses å finne sted – og dermed hvor rettighetene skal klareres. Om en tjeneste tilbys fra land A for bruk (også) i land B, blir spørsmålet om rettighetene skal klareres i land A eller B (eller begge), og dette er løst ulikt avhengig av hvilken type tjeneste det er snakk om.

Ved grensekryssende kringkasting er dette regulert gjennom et såkalt senderlandsprinsipp. Dette innebærer at det er reglene i landet hvor kringkastingen sendes fra, som skal anvendes. Prinsippet fremgår av satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF), hvor det i fortalen punkt 18 også omtales som et opprinnelseslandsprinsipp («country-of-origin principle»). Begrepene senderland og opprinnelsesland må anses som synonyme. I denne sammenhengen innebærer prinsippet at tilgjengeliggjøringen skal anses å skje utelukkende i det landet hvor sendingen har sin opprinnelse, jf. artikkel 1 nr. 2 bokstav b:

«Tilgjengeliggjøring for allmennheten via satellitt skal finne sted bare i den medlemsstat der de programbærende signaler, under et kringkastingsforetaks kontroll og ansvar, føres inn i en ubrutt kjede som fører opp til satellitt og tilbake mot jorda.»

Ved gjennomføringen av direktivet ble det lagt til grunn at prinsippet er i samsvar med gjeldende norsk rett, og det ble ikke foreslått egne lovregler for gjennomføring av det, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) side 175.

I sak C-290/21 (AKM) klargjorde EU-domstolen at senderlandsprinsippet ikke bare gjelder for kringkastingsforetakets klarering: Også satellittdistributørens eventuelle tilleggsklarering av rettigheter for satellittkringkasting skal «alene» skje i senderlandet, det vil si det landet der kringkastingsforetaket har introdusert de programbærende signalene inn i sendekjeden opp til satellitten.

Portabilitetsforordningen ((EU) 2017/1128) gir regler for å sikre at abonnenter av såkalte «portable nettbaserte innholdstjenester» også får tilgang til disse tjenestene ved midlertidig opphold i en annen medlemsstat (grensekryssende portabilitet). Artikkel 4 fastslår at leveringen av tjenesten og den tilgangen og bruken abonnenten har ved midlertidig opphold utenfor bostedsstaten, utelukkende skal anses å finne sted i bostedsstaten. Bestemmelsen innebærer at de opphavsrettslig relevante handlingene som finner sted når tjenesten stilles til rådighet for forbrukere for grensekryssende portabilitet etter forordningen, rettslig sett ikke skal anses å skje i det landet abonnenten oppholder seg midlertidig, men i dennes bostedsstat. Denne «rettslige fiksjonen» betyr at tilbydere kan tilby grensekryssende portabilitet på grunnlag av avtaler og lisenser med rettighetshavere som gjelder tilgjengeliggjøring og bruk i abonnentens bostedsstat. Forordningen ble ved lov 20. desember 2018 nr. 120 gjennomført i åndsverkloven § 112 a, jf. Prop. 10 LS (2018–2019).

Ved annen grensekryssende tilgjengeliggjøring av internettbaserte tjenester antas utgangspunktet å være at tjenestene skal klareres i mottakerlandene.

19.2.2 Nett- og videresendingsdirektivet

Nett- og videresendingsdirektivet artikkel 3 inneholder regler om anvendelsen av opprinnelseslandsprinsippet («country of origin principle») på kringkastingsforetaks «tilknyttede nettbaserte tjenester» («ancillary online services»).

Slike tjenester er i artikkel 2 nr. 1 definert som nettbaserte tjenester som består i at radio- eller fjernsynsprogrammer leveres til allmennheten av et kringkastingsforetak, eller under dets kontroll og ansvar, samtidig med eller i et definert tidsrom etter kringkastingsforetakets sending av disse programmene, samt alt materiale som er knyttet til en slik sending.

Ifølge artikkel 3 nr. 1 skal tilgjengeliggjøring og eksemplarfremstilling av verk eller arbeider som inngår i programmer som leveres i slike tjenester, anses å finne sted bare i den medlemsstaten der kringkastingsforetaket har sitt hovedsete. For programmer som inngår i fjernsynssendinger, gjelder dette imidlertid bare for nyhets- og aktualitetsprogrammer eller for kringkastingsforetakets selvfinansierte egenproduksjoner, jf. nr. 1 bokstav b. Fjernsynssendinger av sportsbegivenheter og verk og andre vernede arbeider som inngår i slike sendinger, omfattes ikke av reglene, jf. nr. 1 siste punktum.

Artikkelen har også regler om beregning av vederlag for bruk av rettigheter når opprinnelseslandsprinsippet får anvendelse, jf. nr. 2. Ved denne beregningen skal det tas hensyn til «alle sider» ved tjenesten, for eksempel tjenestens funksjoner, herunder hvor lenge programmene i den skal være tilgjengelige, tjenestens publikum og hvilke språkversjoner som tilbys. Denne reguleringen tilsvarer i stor grad det som fremgår av satellitt- og kabeldirektivets fortale punkt 17.

Reglene om bruk av opprinnelseslandsprinsippet skal likevel ikke påvirke avtalefriheten for rettighetshavere og kringkastingsforetak til i overensstemmelse med EU-retten å avtale begrensninger i utnyttelsen av slike rettigheter, jf. nr. 3. Denne reguleringen tilsvarer i stor grad det som fremgår av satellitt- og kabeldirektivets fortale punkt 16.

Artikkel 3 utdypes for øvrig i fortalen, særlig i punkt 8 til 13. I tillegg fremgår det av fortalen punkt 1 og 2 at det overordnede målet med direktivet, om å styrke den grensekryssende tilgangen til kringkastingsprogrammer, også inngår i begrunnelsen for reglene i artikkel 3. Videre fremgår det av fortalen punkt 6 at også reglene i artikkel 3 er med på å supplere reguleringen i satellitt- og kabeldirektivet.

For å hindre at anvendelsen av opprinnelseslandsprinsippet omgås ved å forlenge gyldighetstiden til eksisterende avtaler som er relevante for levering, tilgang til eller bruken av en tilknyttet nettbasert tjeneste, skal prinsippet få anvendelse også på eksisterende avtaler, men med en overgangsperiode, jf. artikkel 11. I denne overgangsperioden bør prinsippet ikke få anvendelse på de eksisterende avtalene, slik at det om nødvendig er tid til å tilpasse dem til direktivet.

I samsvar med forholdsmessighetsprinsippet i artikkel 5 i traktaten om Den europeiske union innebærer ikke direktivet noen plikt til å levere tilknyttede nettbaserte tjenester over landegrensene, jf. fortalen punkt 26.

19.2.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 3 gjennomført i ophavsretsloven § 87 a. Paragrafen er ny og er plassert i kapittelet om lovens rekkevidde. Reguleringen bestemmer at når det aktuelle radio- eller fjernsynsforetaket har sitt hovedsete i Danmark, så skal, med henblikk på utøvelsen av opphavsrett og nærstående rettigheter, overføring, på forespørsel-tilgjengeliggjøring og nødvendig eksemplarfremstilling anses for å finne sted i Danmark. Det er presisert i ordlyden at foretakets tilknyttede nettbaserte tjenester skal ha et «klart og underordnet forhold» til foretakets utsendelser. Bestemmelsen er for øvrig avgrenset i samsvar med artikkel 3 nr. 1. Reguleringen i artikkel 3 nr. 2 om beregning av vederlag er også inntatt i gjennomføringsbestemmelsen, mens reguleringen i artikkel 3 nr. 3 om friheten til å avtale begrensninger i utnyttelsen, ikke er lovfestet.

I Sverige er artikkel 3 gjennomført i upphovsrättslagen 61 b §. Paragrafen er ny og er plassert i kapittelet om lovens rekkevidde. Reguleringen fastsetter at når et radio- eller fjernsynsforetak gjør et program tilgjengelig for allmennheten i en nettbasert tjeneste, skal den opphavsrettslig relevante «åtgärden» anses å skje i det land hvor foretaket hovedsakelig er etablert. Det er presisert at dette bare gjelder ved utøvelsen av de rettigheter som kreves for å utnytte verk og andre prestasjoner som er vernet etter den svenske loven, og som inngår i radio- eller fjernsynsprogrammet. Det er også tatt inn en forutsetning om at foretakets hovedsakelige etablering skal være i et land innen EØS-området. Bestemmelsen er for øvrig avgrenset i samsvar med artikkel 3 nr. 1. Det fremgår av gjennomføringsbestemmelsen at når det avtales vederlag for utnyttelsen, så skal avtalepartene ta hensyn til «alle aspekter» ved tjenesten. I likhet med gjennomføringen i Danmark er reguleringen i artikkel 3 nr. 3 om friheten til å avtale begrensninger i utnyttelsen, ikke tatt inn i loven.

I Finland er artikkel 3 gjennomført i upphovsrättslagen 64 b §. Paragrafen er ny og er plassert i kapittelet om lovens rekkevidde. Reguleringen angir at overføring av grensekryssende tjenester som er tilknyttet radio- eller fjernsynsprogrammer, skal anses å skje utelukkende i det EØS-land hvor senderforetaket er etablert. Det samme gjelder for fremstilling av nødvendige eksemplar av verk eller andre prestasjoner som inngår i de tilknyttede tjenestene. Bestemmelsen er for øvrig avgrenset i samsvar med artikkel 3 nr. 1. I motsetning til gjennomføringen i Danmark og Sverige sier ikke bestemmelsen noe om beregning av vederlag, mens det er tatt inn i loven en regulering av friheten til å avtale begrensninger i territoriell utnyttelse.

19.2.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet gjennomføring av artikkel 3 i ny § 115 a. I likhet med gjennomføringen i øvrige nordiske land er gjennomføringsparagrafen plassert i kapittelet om lovens rekkevidde.

Når et kringkastingsforetak gjør radio- eller fjernsynsprogrammer tilgjengelig for allmennheten i en grensekryssende tilknyttet nettbasert tjeneste, følger det av forslaget at de opphavsrettslig relevante handlinger ved levering og bruk av tjenesten anses å skje i det landet hvor foretaket har sitt hovedsete. Det samme gjelder for materiale som er tilknyttet slike programmer. At «de opphavsrettslig relevante handlinger» skal anses å skje i hjemlandet, innebærer at det er i dette landet klareringen skal skje. Det ble presisert i merknadene at det ved klareringen skal tas hensyn til «alle sider» ved tjenesten, herunder størrelsen på publikum som har tilgang til og bruker den.

Forslaget oppstiller enkelte forutsetninger for at reguleringen skal komme til anvendelse. For det første kreves det at tjenesten leveres av kringkastingsforetaket, eller at foretaket har kontroll med og ansvar for tjenesten. For det andre må tilgjengeliggjøringen skje samtidig med eller i et definert tidsrom i tilknytning til den opprinnelige sendingen. For det tredje må det i audiovisuell sammenheng bare gjøres tilgjengelig nyhets- eller aktualitetsprogrammer eller programmer som foretaket selv har helfinansiert og produsert. For det fjerde må foretakets hovedsete være i et land innen EØS-området. I forslaget ble det dessuten presisert at reguleringen ikke gjelder for fjernsynssendinger av sportsbegivenheter og verk og prestasjoner som inngår i dem. Ifølge forslaget gjelder opprinnelseslandsprinsippet dermed for alle radioprogrammer som inngår i de omfattede tjenestene, mens det bare gjelder for enkelte fjernsynsprogrammer, og ikke overhodet for fjernsynssendinger av sportsbegivenheter.

Direktivet artikkel 3 nr. 2 og 3 om vederlagsberegning og avtalefrihet ble ikke foreslått inntatt i selve lovbestemmelsen, men prinsippene ligger like fullt til grunn for forslaget i høringsnotatet. Det samme gjelder presiseringer i fortalen av hvordan artikkel 3, jf. artikkel 2 nr. 1, skal forstås, herunder at foretakets tilknyttede nettbaserte tjenester skal ha et «klart og underordnet forhold» til foretakets utsendelser.

19.2.5 Høringen

I høringen er det i første rekke organisasjoner som representerer rettighetshavere til innholdet i kringkastingssendinger, som uttaler seg. Dette omfatter Gramo, IFPI Norge, Norsk Journalistlag (NJ), Norwaco, Produsentforeningen NORA og TONO. I tillegg har Advokatforeningen og Allente enkelte merknader til forslaget, mens NRK har et omfattende innspill, hvor det fremheves at det knytter seg stor grad av usikkerhet til direktivets rekkevidde og de begrensningene som gjelder for audiovisuelle produksjoner.

Høringsinstansene synes generelt å være enige i at det er nødvendig å innføre egne regler for at opprinnelseslandsprinsippet i en viss utstrekning skal gjelde ved grensekryssende tilgjengeliggjøring av kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester.

Overordnet tar rettighetshaversiden til orde for at opprinnelseslandsprinsippet anvendt på de omfattede tjenestene bør begrenses så mye som mulig, og at begrensninger i prinsippet bør fremgå av selve lovbestemmelsen, ikke bare av forarbeidene.

TONO uttaler at prinsippet i direktivet anvendes som et juridisk grep for å løse en grenseoverskridende vanskelig floke, og som kun kan aksepteres i spesielle tilfeller:

«Det er generelt betenkelig å snu utgangspunktet om mottakerlandsprinsippet rundt for denne type opphavsrettslig relevante handlinger. Begrensningene som fremgår av direktivet må derfor tydeliggjøres.»

Flere aktører på rettighetshaversiden mener det bør fremgå av lovteksten at prinsippet bare får anvendelse på tjenester som har et «klart og underordnet forhold» til foretakets utsendelser, jf. fortalen punkt 8. Ifølge NRK bør imidlertid dette kravet ikke tolkes som en begrensning i hvordan tjenesten kan bygges opp.

Også Advokatforeningen mener at denne presiseringen fra fortalen punkt 8 bør lovfestes, men er ellers enig med departementet i at det ikke er nødvendig å lovfeste prinsippene for beregning av vederlag eller partenes adgang til å inngå avtale om å begrense utnyttelsen. Det er imidlertid flere høringsinstanser på rettighetshaversiden som ikke er enige i dette. Når det gjelder prinsippene for beregning av vederlaget, viser IFPI Norge til at det i høringsnotatet ikke ble ansett nødvendig med lovfesting av disse, blant annet med henvisning til åndsverkloven § 69:

«IFPI er uenig i dette. For det første gjelder retten til rimelig vederlag i foreslått § 69 ikke produsentene, mens retten til betaling som fremgår av artikkel 3 nr. 2 i nett- og videresendingsdirektivet også må gjelde for produsentene. […] For det andre er det andre betingelser for vurderingen av fastsetting av vederlag etter nett- og videresendingsdirektivet enn det som ivaretas i foreslått § 69.»

Også Norwaco understreker at de spesielle kravene til vederlagsberegning bør tas inn i loven, slik at det ikke oppstår tvil om at også publikum utenfor opprinnelseslandet skal tas i betraktning ved vederlagsfastsettelsen:

«En bestemmelse som fastslår at en handling kun skal anses å skje i ett land, selv om verk gjøres tilgjengelig for et vesentlig større publikum, kan feilaktig lede til en slutning om at det kun er publikum i opprinnelseslandet som skal hensyntas ved vederlagsfastsettelsen.»

Norwacos uttalelse støttes i sin helhet av BONO, Creo, GramArt, Norges Fotografforbund, NJ, Norsk Skuespillerforbund og Virke Produsentforeningen. Den støttes også av Gramo, som for øvrig ber om at den norske gjennomføringsbestemmelsen blir lik den danske.

Allente kan på sin side ikke se behov for noen særskilt bestemmelse om beregning av vederlag, siden tilsvarende krav som utgangspunkt allerede må anses å følge av åndsverkloven § 69 og lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 28.

Allente uttaler videre:

«Det følger av direktivet at senderlandsprinsippet for disse nettbaserte tjenestene på tilsvarende måte som for satellittkringkasting gjelder tjenester levert til allmennheten av kringkastingsforetaket selv eller «under dets kontroll og ansvar». Dette er samme formulering som brukt i SatCab-direktivets artikkel 1 nr. 2 for satellittkringkasting og som også omfatter kringkasters distribusjon ved hjelp av distributør, jfr. AKM. Allente legger til grunn at begrepet skal forstås på tilsvarende måte for kringkastingsnære tjenester, dvs. at senderlandsprinsippet også vil gjelde for distributørens distribusjon i situasjoner der en distributør distribuerer kringkastingsnære nettbaserte tjenester, f.eks. kringkasters play-tjeneste, sammen med selve hoved TV-tjenesten etter avtale med kringkaster.»

Også Norwaco viser til dette kravet og støtter at det tas inn i lovteksten. Norwaco savner imidlertid – i likhet med flere andre på rettighetshaversiden – en uttrykkelig klargjøring av at bestemmelsen ikke er en lovvalgsregel, men kun en legalfiksjon knyttet til utøvelsen av rettigheter.

Norwaco viser videre til at det i fortalen punkt 8 fremgår at tjenesten kan gi tilgang samtidig med eller i et definert tidsrom «etter sendingen», mens det ifølge høringsnotatet kan gis tilgang samtidig med eller i et definert tidsrom «i tilknytning til» sendingen, noe som synes å være en utvidelse sammenlignet med direktivet.

Flere stiller spørsmål ved dette, blant andre IFPI Norge:

«Etter IFPIs syn er det ikke adgang til å foreta en slik utvidelse av definisjonen, fordi en utvidelse vil innebære at tjenesten (a) i realiteten ville være en frittstående interaktiv nettbasert medietjeneste som konkurrerer med tjenester som ikke tilbys av kringkastere og som ikke er underlagt opprinnelseslandsprinsippet, og (b) åpenbart ikke har «et klart og underordnet forhold til kringkastingsforetakets sendinger», slik det kreves etter fortalepunkt 8.»

IFPI Norge viser videre til at det er to typer tjenester som opprinnelseslandsprinsippet vil få anvendelse på – «simulcast-tjenester og catch up-tjenester» – og at det bør fremgå av § 115 a at en overføring i den første kategorien må være «uendret» og «uavkortet».

Også NRK påpeker at tilgang kan gis «etter» sendingen og at direktivet synes å ta utgangspunkt i at programmer blir kringkastet lineært før de blir lagt ut i nettbaserte tjenester, mens rekkefølgen for NRK i dag er motsatt. NRK ber departementet om å klargjøre flere forhold knyttet til hvordan innholdet kan gjøres tilgjengelig, slik at NRK kan tilby tilgang med utgangspunkt i en programkatalog lik den man i dag finner i NRK TV. Samtidig understreker NRK at usikkerheten knyttet til direktivets rekkevidde vil redusere sannsynligheten for at norske kringkastingsforetak vil benytte de mulighetene lovendringene gir.

NRK har også synspunkter på hvordan formuleringer som bidrar til denne usikkerheten, bør forstås. Unntaket for «sportsbegivenheter» bør etter NRKs syn bare omfatte hele programmer fra idrettsarrangementer med kommersiell verdi internasjonalt, ikke mindre nasjonale konkurranser uten eksklusivitet eller programmer som bare delvis inneholder sportsinnhold. NRK mener begrepet «aktualitetsprogrammer» bør forstås videre enn det som ble lagt til grunn i høringsnotatet, slik at reguleringen også vil omfatte dokumentarfilmer om aktuelle hendelser eller samfunnstemaer. Når det gjelder avgrensningen mot programmer som kringkastingsforetaket ikke selv har helfinansiert og produsert, påpeker NRK at reguleringen bør omfatte de produksjonene NRK tar initiativet til, finansierer og har kontroll over når det gjelder resultat og utnyttelse.

NRK tar også opp et spørsmål som verken er behandlet i direktivet eller høringsnotatet, og som gjelder forholdet mellom den nye reguleringen og bruk som pretenderes å skje med grunnlag i avgrensningsregler, for eksempel sitatretten. Så lenge vilkårene for anvendelse av opprinnelseslandsprinsippet er oppfylt, er det NRKs syn at kringkastingsforetaket da kun trenger å forholde seg til avgrensningsreglene i den nasjonale opphavsrettslovgivningen.

19.2.6 Departementets vurderinger

19.2.6.1 Innledning

Når opphavsrettsbeskyttet innhold gjøres tilgjengelig over landegrensene, må det tas stilling til hvor den opphavsrettslig relevante handlingen skal anses å finne sted, og hvor rettighetene dermed skal klareres. Ved satellittkringkasting fastsetter satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) at dette skal være sender- eller opprinnelseslandet. Etter departementets syn kan dette prinsippet ikke uten videre anvendes også på kringkastingsforetakenes tilknyttede nettbaserte tjenester. Snarere synes utgangspunktet å ha vært at de nettbaserte tjenestene skal anses å gjøres tilgjengelig i mottakerlandet, jf. blant annet EU-domstolens avgjørelse i C-173/11 (Football Dataco II) avsnitt 34–42 med videre henvisninger. I nett- og videresendingsdirektivet fastslås imidlertid at opprinnelseslandsprinsippet også skal gjelde for verk eller arbeider i nærmere angitte programmer som tilbys i kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester. Prinsippet skal gjelde for alle radioprogrammer, men bare for fjernsynsprogrammer som er nyhets- og aktualitetsprogrammer eller programmer som foretaket selv har helfinansiert og produsert. Prinsippet skal ikke gjelde for fjernsynssendinger av sportsbegivenheter og verk og arbeider som inngår i dem.

For gjennomføring av artikkel 3, jf. artikkel 2 nr. 1, er det nødvendig å innføre regler om at opprinnelseslandsprinsippet i en viss utstrekning skal gjelde ved grensekryssende tilgjengeliggjøring av kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester. Riktignok vil noen slike tjenester også være omfattet av portabilitetsforordningen, men rettsaktene gjelder likevel ulike forhold: Forordningen gjelder bare for abonnements- og innloggingstjenester og regulerer situasjonen når brukeren av tjenesten oppholder seg midlertidig i en annen medlemsstat enn bostedsstaten. Nett- og videresendingsdirektivet regulerer grensekryssende tilgjengeliggjøring av de omfattede tjenestene uten krav om abonnement/innlogging eller hensyn til hva som er brukernes bostedsstat. I motsetning til i forordningen oppstilles det i direktivet begrensninger i hvilket programinnhold som er omfattet av reguleringen, og ved beregningen av vederlaget skal det også tas hensyn til publikum utenfor staten hvor kringkastingsforetaket har sitt hovedsete.

Med enkelte justeringer som vil gjennomgås i det følgende, opprettholder departementet forslaget fra høringsnotatet om at artikkel 3 gjennomføres i ny § 115 a. Som i de øvrige nordiske landene som allerede har gjennomført reguleringen, foreslås den nye paragrafen plassert i åndsverklovens kapittel om lovens rekkevidde.

Departementet har søkt å avklare uklarheter i den utstrekning det er tilstrekkelig dekning i rettskildene for å gjøre det, men for visse tilfeller er det ikke klare holdepunkter for en gitt tolkning. I disse tilfellene må det overlates til rettspraksis å avklare det nærmere innholdet.

19.2.6.2 Nærmere om opprinnelseslandsprinsippet og omfattet bruk

Anvendt på kringkastingsforetaks tilknyttede nettbaserte tjenester innebærer opprinnelseslandsprinsippet at alle opphavsrettslig relevante handlinger knyttet til grensekryssende tilgjengeliggjøring og bruk av tjenestene, skal anses å finne sted bare i kringkastingsforetakets hjemland. Alle rettigheter som er nødvendige for å gjøre innholdet tilgjengelig i hele EØS-området, behøver dermed bare å klareres i dette landet. Det er noen nyanseforskjeller i hvordan kringkastingsforetakets tilknytning til hjemlandet er angitt i direktivets ulike språkversjoner – i den norske oversettelsen benyttes begrepet «hovedsete». I samsvar med dette og begrepsbruken som ble innført i åndsverkloven § 115 ved gjennomføringen av satellitt- og kabeldirektivet, opprettholdes forslaget fra høringsnotatet om å benytte begrepet «hovedsete» i gjennomføringsbestemmelsen.

Gjennomføringen av direktivet skal legge til rette for at verk og vernede arbeider som inngår i omfattede programmer, kan (1) overføres, (2) gjøres tilgjengelig på forespørsel og (3) fremstilles eksemplar av, i den utstrekning det er nødvendig for levering av, tilgang til eller bruk av tjenesten over landegrensene. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at gjennomføringsbestemmelsen skal gjelde «opphavsrettslig relevante handlinger ved levering og bruk av tjenesten». Reguleringen innebærer at de opphavsrettslig relevante handlingene bare skal anses å finne sted i kringkastingsforetakets hjemland, selv om tjenestene også er tilgjengelige i andre land. I høringen ble det blant rettighetshavere etterlyst en klargjøring av at bestemmelsen ikke er en lovvalgsregel, men kun en legalfiksjon knyttet til utøvelsen av rettigheter. Etter departementets syn innebærer bestemmelsen primært en avklaring av at de omfattede delene av tjenestene tilgjengeliggjøres og brukes i opprinnelseslandet i stedet for mottakerlandet, som ville vært alternativet.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle bruken anses å skje i den EØS-staten hvor kringkastingsforetaket har sitt hovedsete. Departementet foreslår å justere dette, slik at bruken ifølge § 115 a skal anses å skje i Norge når foretaket har sitt hovedsete her. Dermed vil bestemmelsen regulere når åndsverkloven kommer til anvendelse, i tråd med systemet i loven for øvrig. Det vil da ikke fremgå eksplisitt av loven at bruk i Norge av en tilknyttet nettbasert tjeneste fra et foretak med hovedsete i en annet EØS-stat, skal anses å skje i hovedsetestaten. Den rettslige virkningen følger likevel implisitt av at prinsippet i § 115 a gjelder for hele EØS-området.

Departementet antar det vil være riktig, slik NRK fremholder i høringen, at opprinnelseslandsprinsippet også vil innebære at kringkastingsforetaket kun trenger å forholde seg til nasjonale avgrensningsregler i tilfeller hvor dette er aktuelt og vilkårene for anvendelse av prinsippet ellers er oppfylt. Dette innebærer at en tilgjengeliggjøring som påberopes å være hjemlet i for eksempel retten til å gjengi korte utdrag i § 22 fjerde ledd, kun trenger å vurderes etter den nasjonale bestemmelsen – og ikke etter tilsvarende bestemmelser i andre EØS-stater hvor tjenesten også er tilgjengelig. Dette forutsetter at man befinner seg innenfor de aktuelle programkategoriene og at vilkårene for anvendelse av opprinnelseslandsprinsippet for øvrig er oppfylt.

19.2.6.3 Omfattede tjenester og aktører

Etter artikkel 2 nr. 1 består en «tilknyttet nettbasert tjeneste» i at programmer leveres til allmennheten av et kringkastingsforetak, eller under foretakets kontroll og ansvar, samtidig med eller i et definert tidsrom etter at programmene ble sendt, samt alt materiale som er knyttet til en slik sending. Hva som nærmere ligger i dette, er omtalt i fortalen punkt 8. Der presiseres det blant annet at både lineære og såkalt tidsforskutte tjenester omfattes, og at tjenestene skal ha et klart og underordnet forhold til kringkastingsforetakets sendinger.

At tjenesten skal leveres av foretaket selv «eller under foretakets kontroll og ansvar», indikerer at tjenesten også kan leveres av andre enn foretaket. Samtidig presiseres det i fortalen punkt 9 at opprinnelseslandsprinsippet utelukkende bør få anvendelse på forholdet mellom rettighetshavere og kringkastingsforetak, noe det også ble vist til i høringsnotatet. Fortalen bør nok på dette punktet leses i lys av ordlyden i direktivets artikler, og dommen som ble avsagt 25. mai 2023 i sak C-290/21 (AKM), virker også å være relevant. I denne saken ble blant annet satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) artikkel 1 nr. 2 bokstav b vurdert. Denne bestemmelsen benytter også formuleringen «under et kringkastingsforetaks kontroll og ansvar». EU-domstolen kom i saken til at senderlandsprinsippet også omfattet distributørens tilleggsklarering, slik at også denne bare skulle skje i senderlandet. Det er nærliggende at likelydende formuleringer i de to direktivene skal tolkes likt.

Uansett er det kringkastingsforetaket som skal ha kontroll med og ansvar for leveringen av tjenesten, og det presiseres i fortalen punkt 9 at reguleringen bare skal gjelde ved levering og bruk av tjenesten – ikke ved senere overføring eller eksemplarfremstilling av beskyttet innhold som inngår i den. Siden opprinnelseslandsprinsippet anvendes for å forenkle klareringen av rettigheter ved levering av tjenestene – og dermed oppnå målet om økt utbredelse av tjenestene over landegrensene – bør imidlertid reguleringen legge til rette for klarering av alle rettigheter som er nødvendige for at tjenestene skal kunne leveres slik.

Fortalen punkt 8 inneholder flere presiseringer, blant annet at reguleringen også omfatter tjenester som gir tilgang til materiale som «beriker» eller på annen måte «utvider» programmene, herunder ved å gi forhåndsomtale av dem. Dermed får reguleringen både anvendelse på tjenester som leveres til brukere sammen med kringkastingstjenester, og på tjenester som kan være tilgjengelige for brukerne atskilt fra kringkastingstjenesten. Ifølge fortalen er det ingen forutsetning at brukerne har tilgang til kringkastingstjenesten, for eksempel gjennom et abonnement. Fortalen understreker videre at reguleringen ikke berører kringkastingsforetakenes frihet til å tilby slike tilknyttede nettbaserte tjenester gratis eller mot betaling.

Det som faller utenfor reguleringen, er tjenester som gir tilgang til enkeltstående elementer fra et radio- eller fjernsynsprogrammer, og tjenester som tilbyr innhold som ikke er knyttet til et program sendt av kringkastingsforetaket. Eksempler er tjenester som gir tilgang til individuelle musikk- eller audiovisuelle verk, musikkalbum eller bestillingsvideoer.

Eksempler på omfattede tjenester vil være kringkastingsforetaks egne tjenester for strømming av lyd- og audiovisuelt innhold (såkalte «nettspillere»), som for eksempel NRK TV, NRK Radio og TV 2 Play. For omfattede programmer i disse tjenestene vil dermed de opphavsrettslig relevante handlingene ved levering og bruk av tjenestene, anses å finne sted bare i Norge. Rettighetene trenger dermed bare å klareres i Norge, selv om programmene gjøres tilgjengelig og brukes også i andre land innen EØS-området.

I lys av høringen vil departementet foreslå noen justeringer i lovteksten for å klargjøre at på forespørsel-tilgjengeliggjøring av programmer i tjenesten bare kan skje i et «definert» tidsrom «etter» at programmene ble sendt ut. Programmet kan også gjøres tilgjengelig samtidig (parallelt) med utsendelsen, men direktivets ordlyd tilsier at lineær tilgjengeliggjøring må finne sted for at programmet også skal kunne tilbys på forespørsel. «Materiale som er knyttet til» sending av programmet kan også legges ut i forkant av sendingen. Dette er omtalt nærmere i merknadene til § 115 a. Videre foreslås det å innta i lovbestemmelsen at tjenesten skal ha et «klart og underordnet forhold» til kringkastingsforetakets sendinger. Dette gjøres ikke for å begrense hvordan en slik tjeneste skal kunne bygges opp, men for å la presiseringen fra direktivet fremgå av loven.

Departementet kan ikke se at det er nødvendig å definere de omfattede tjenestene i loven utover det som fremgår av forslaget § 115 a. Det samme gjelder «underkategoriene» lineære («simulcasting») og tidsforskutte tjenester («catch-up»-tjenester). Når det gjelder slike tjenester, og grensene mellom dem, vises det til Prop. 104 L (2016–2017) punkt 4.5.7.2, hvor grensen mellom parallelle nettutsendinger og på forespørsel-tjenester ble vurdert.

19.2.6.4 Omfattede programmer og sendinger

Overordnet

Artikkel 3 nr. 1 angir hvilke programmer og sendinger som er omfattet. Her fremgår det at reguleringen gjelder for alle radioprogrammer, mens den bare gjelder for enkelte fjernsynsprogrammer og -sendinger. Bakgrunnen for denne avgrensningen er nærmere omtalt i fortalen punkt 10, hvor det vises til de særlige forholdene som gjør seg gjeldende ved finansiering og lisensiering av visse audiovisuelle verk. Departementet er enig med NRK i at begrunnelsen for at reguleringen begrenses til visse typer fjernsynsprogrammer og -sendinger, bør kunne tjene som rettesnor når det skal vurderes hvilken rekkevidde avgrensningene på det audiovisuelle området skal ha. Siden opprinnelseslandsprinsippet og forenklet rettighetsklarering anvendes for å oppnå direktivets formål om styrket grensekryssende tilgang til programmer, er det naturlig at anvendelsen av prinsippet som et utgangspunkt bare skal avgrenses når «de særlige forholdene med hensyn til finansierings- og lisensieringsordningene for visse audiovisuelle verk, som ofte er basert på territorielle lisenser med enerett», tilsier det.

Den første avgrensningen går ut på at reguleringen bare gjelder for fjernsynsprogrammer som er «nyhets- og aktualitetsprogrammer» eller «kringkastingsforetakets fullt finansierte egenproduksjoner». Den andre avgrensningen for fjernsynsprogrammer består i at reguleringen ikke får anvendelse på «sendinger av sportsbegivenheter og verk og andre vernede arbeider som inngår i dem». For programmer og sendinger som ikke omfattes av reguleringen, vil mottakerlandsprinsippet gjelde.

«Nyhets- eller aktualitetsprogrammer»

Fortalen utdyper ikke nærmere hva som menes med «nyhets- eller aktualitetsprogrammer» (siden de to programkategoriene er ulike og reguleringen også skal omfatte sending av programmer i bare den ene kategorien, foreslås «eller» benyttet i stedet for «og», som i direktivet). I et innspill forut for høringsnotatet mente Norwaco at «aktualitetsprogrammer» ikke omfatter dokumentarfilm. Departementet antok i høringsnotatet at dette som et utgangspunkt må være riktig, men presiserte samtidig at «dokumentarfilm» ikke et rettslig definert begrep, og at det neppe alltid vil være et klart skille mellom programmer i kategoriene «dokumentar» og «aktualitet».

I høringen er Norwaco tilfreds med angivelsen av dette utgangspunktet, mens NRK er kritisk. NRK uttaler at «dokumentar» og «aktualitet» ikke er to sidestilte og gjensidig utelukkende «kategorier», og at det er naturlig å karakterisere mange audiovisuelle produksjoner som «dokumentarer», samtidig som de etter sitt innhold eller sin kontekst må sies å være «nyhets- eller aktualitetsprogrammer». NRK viser videre til at det ved tolkningen av begrepet «nyhets- eller aktualitetsprogrammer» vil være nærliggende å se hen til Høyesteretts uttalelser i HR-2022-1113-A (Rogstad-saken) avsnitt 56 til 74.

Høyesterett tolket her dagshendingsvilkåret i åndsverkloven § 36 – som tar utgangspunkt i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav c om retten til gjengivelse «in connection with the reporting of current events» – til etter omstendighetene å kunne omfatte også «undersøkende journalistikk, som typisk går over lengre tid og hvor det er avdekking av forhold av samfunnsmessig betydning som er formålet», særlig der det er tale om «kritisk journalistikk». Slike produksjoner – som kan ta form som nettopp «dokumentarfilmer» – kan ifølge NRK derfor være å anse som et nyhetsprogram.

NRK uttaler videre:

«I tillegg kommer audiovisuelle produksjoner som ikke omtaler «current events», men som derimot omhandler «current affairs» (NRKs kursiveringer), som er det begrepet som brukes i den engelske versjonen av nett- og videresendingsdirektivet art. 3 nr. 1 bokstav b i). Her vil det nettopp kunne være tale om «dokumentarfilmer» som tar for seg mer generelle, grunnleggende samfunnsfenomener og -temaer i tiden. Slike dokumentarfilmer må anses å være omfattet av aktualitetsprogramalternativet lovutkastet § 115 a første ledd andre punktum bokstav c.»

Ifølge NRK er det uansett klart at klassiske debattprogrammer (for eksempel Dagsnytt 18 og Debatten) og nyhetsmagasin (for eksempel Urix) er å anse som aktualitetsprogrammer.

Etter departementets vurdering er det ikke nødvendigvis noen sterk motstrid mellom uttalelsene fra NRK og i høringsnotatet. Ulike oppfatninger om det angitte utgangspunktet vil bero på hva som legges i begrepet «dokumentarfilm», og det er ikke nødvendigvis det sentrale i denne sammenhengen. Det avgjørende er om programmet omfattes av kategoriene «nyhet» eller «aktualitet». Dokumentarfilm og andre programmer som omfattes av en av kategoriene, vil være dekket av reguleringen, mens dokumentarfilm og andre programmer som ikke omfattes av en av kategoriene, ikke vil være det. Momentene som NRK viser til synes relevante, men departementet understreker at den nærmere grensen er det opp til rettspraksis å trekke.

«Kringkastingsforetakets fullt finansierte egenproduksjoner»

Hva som menes med «kringkastingsforetakets fullt finansierte egenproduksjoner» omtales nærmere i fortalen punkt 10. Når det gjelder finansieringen, presiseres det at denne må være dekket utelukkende av foretaket selv, men at midlene kan stamme fra offentlige kilder. Med «egne produksjoner» menes ifølge fortalen produksjoner som utføres av foretaket ved bruk av egne ressurser. Produksjoner som bestilles hos produsenter som er uavhengige av foretaket, vil ikke være omfattet. Det vil heller ikke samproduksjoner være. I tilknytning til forståelsen av begrepet «egne produksjoner» argumenterer NRK i høringen for at begrepene «egne ressurser» og «uavhengige» i fortalen punkt 10 må nyanseres. For å vise hvorfor, gjennomgår NRK egne produksjonstyper, hvor det skilles mellom programinnkjøp (visningsrettigheter til andres produksjoner uten innflytelse på innholdet), internproduksjoner (hovedsakelig interne ressurser, alltid helfinansiert av NRK) og eksternproduksjoner (i all hovedsak eksterne ressurser, finansiering varierer). Samproduksjoner kan ifølge NRK gå på tvers av skillelinjen intern/ekstern, og NRK skiller mellom reelle og økonomiske samproduksjoner, hvor sistnevnte er mest vanlig.

NRK uttaler:

«Her legger co-produsentene kun i penger og inviteres til å komme med innspill til prosjektets kreative utvikling. Det økonomiske bidraget vil ikke være å anse som en investering som kaster av seg, men i realiteten normalt kun et forhåndskjøp av visningsrettigheter for å få realisert prosjektet, uten at co-produsenten blir sittende med produsentrettigheter. Ved eventuell kommersiell videreutnyttelse vil co-produsenten ikke få noen av inntektene.»

Etter NRKs syn må de produksjonene NRK tar initiativet til, betaler for og hvor NRK har kontroll over resultatet og utnyttelsen, regnes som NRKs «egne produksjoner» i direktivets forstand og falle innenfor opprinnelseslandsprinsippet. Dette vil ifølge NRK omfatte alle internproduksjoner og de av eksternproduksjonene som er fullfinansiert av NRK, samt de økonomiske samproduksjonene. NRK viser også til at mange av de produksjonene NRK publiserer, klart vil falle utenfor virkeområdet for opprinnelseslandsprinsippet:

«Innkjøpte programmer er produsert uten noen som helst innflytelse fra NRK, og de er heller ikke finansiert av oss. Her treffer begrunnelsen om «territoriell enerett».

Også eksternproduksjoner hvor den private produsenten selv står for eller har fått innhentet deler av finansieringen, faller utenfor opprinnelseslandsprinsippet. I de tilfellene kostnadene deles, vil produksjonen ikke være «fully financed» av NRK, og av den grunn falle utenfor direktivets (og den nye lovbestemmelsens) virkeområde.

Videre vil opprinnelseslandsprinsippet ikke gjelde for de «reelle» samproduksjonene. Dette fordi produsentene eier produksjonen sammen, og derfor også vil fordele eventuelle inntekter ved kommersiell videreutnyttelse etter at kringkasterne selv har publisert eksklusivt i en periode.»

Det er i tilknytning til hvilke produksjoner som er omfattet, at NRK mener begrepene «egne ressurser» og «uavhengige» i fortalen punkt 10 må nyanseres.

«Egne ressurser» kan etter NRKs syn ikke forstås strengt. I motsatt fall vil bestemmelsen etter deres syn få utilsiktet begrenset betydning, siden også helt ordinære internproduksjoner delvis baserer seg på ressurser utenfra. Begrunnelsen for at reguleringen begrenses til visse typer fjernsynsprogrammer, tilsier ifølge NRK ikke at disse produksjonene skal falle utenfor. NRK viser til at dette gjelder tilsvarende for de eksterne produksjonene som er fullfinansiert av NRK, men som i hovedsak baserer seg på eksterne ressurser. NRK kan ikke se at disse skal behandles annerledes.

Formuleringen «uavhengig av kringkastingsforetaket» må ifølge NRK forstås i lys av konteksten. NRK viser til at de eksterne produksjonsselskapene er «uavhengige» av NRK i den forstand at NRK ikke har eierandeler i dem, men de er ikke uavhengige av NRK når de produserer på NRKs bestilling. NRK anfører at de tvert imot er underlagt deres redaksjonelle instruksjoner. NRK mener derfor at uavhengighetskravet ikke er til hinder for den forståelsen NRK har argumentert for.

Departementet er enig i at uavhengighetskravet kan forstås slik, og gjennomgangen av NRKs produksjonstyper viser at det er gode grunner for ikke å tolke «egne ressurser» strengt. Begrunnelsen for å avgrense reguleringen, jf. fortalen punkt 10 første punktum, taler heller ikke mot en slik tolkning. Dersom opprinnelseslandsprinsippet kommer til anvendelse i en slik situasjon, vil den primære virkningen være forenklet klarering. Dette innebærer ikke nødvendigvis lavere kostnader til klarering, ettersom vederlagsfastsettelsen også skal ta hensyn til publikum utenfor Norge. I slike tilfeller kan det hevdes at hensynet til økt tilgang bør tillegges større vekt. Departementet understreker imidlertid at dette er grenser som det i siste instans er opp til EU-domstolen å trekke.

«Fjernsynssendinger av sportsbegivenheter»

Opprinnelseslandsprinsippet skal ikke gjelde for fjernsynssendinger av sportsbegivenheter og verk eller arbeider som inngår i dem (også her foreslås «eller» benyttet i stedet for «og», jf. ovenfor om «nyhets- eller aktualitetsprogrammer»). Hva som nærmere ligger i dette, er ikke utdypet i fortalen utover at avgrensningen knyttes til «de særlige forholdene med hensyn til finansierings- og lisensieringsordningene for visse audiovisuelle verk, som ofte er basert på territorielle lisenser med enerett», jf. fortalen punkt 10. I høringen argumenterer NRK for at dette tilsier en avgrenset forståelse av «fjernsynssendinger av sportsbegivenheter».

Departementet er enig i at begrunnelsen for avgrensningen treffer godt for idrettsarrangementer med høy kommersiell verdi, hvor territorielle lisenser med enerett er normalen. For mindre nasjonale konkurranser uten eksklusivitet, og hvor det heller ikke finnes et marked utenfor landets grenser, stiller det seg annerledes. Dette tilsier at «sportsbegivenheter» forbeholdes idrettsarrangementer med en kommersiell verdi internasjonalt. At ikke alle idrettsarrangementer er omfattet, synes også å være lagt til grunn i de svenske forarbeidene. Her uttales det at «[i]drottsevenemang är typiskt sett större och kommersiella idrottstillställningar», jf. Prop. 2020/21:153 side 38.

NRK mener videre at avgrensningen bare bør gjelde for idrettsprogrammer som er rene sendinger «fra» idrettsarrangementer, for eksempel visning av en fotballkamp med tilhørende studioproduksjon i pauser etc. Dette betyr ifølge NRK at avgrensningen ikke bør omfatte rene studioproduksjoner der NRK for eksempel lager innhold i tilknytning til store sportsbegivenheter NRK ikke har visningsrettigheter til, eller et aktualitetsprogram eller andre egenproduksjoner som omhandler idrett.

Endelig mener NRK at avgrensningen ikke bør gjelde for programmer som bare «delvis» inneholder sendinger fra idrettsarrangementer, for eksempel sportsdelen av Dagsrevyen eller et «aktualitetsprogram» som har med mindre sportselementer.

NRK uttaler:

«Samlet sett ber vi departementet slå fast at det er en forutsetning for at regelen kommer til anvendelse, at fjernsynssendingen er en sending som i all hovedsak er dedikert til å sende fra det aktuelle arrangementet. Med andre ord – at regelen må forstås på «programnivå», ikke ned på «innholdsnivå».»

Etter departementets syn fremstår dette som godt begrunnede avgrensninger i hvordan unntaket om «fjernsynssendinger av sportsbegivenheter» bør forstås. Forståelsen harmonerer også med begrunnelsen for å avgrense opprinnelseslandets anvendelse på det audiovisuelle området. Like fullt er det opp til rettspraksis – ikke departementet – å trekke den nærmere grensen.

Oppsummering

Basert på disse vurderingene foreslås det inntatt i forslaget § 115 a en angivelse av hvilke programmer og sendinger som er omfattet, i samsvar med reguleringen i artikkel 3 nr. 1.

19.2.6.5 Beregning av vederlag

Direktivet har regler om beregning av vederlag i artikkel 3 nr. 2. Av første ledd fremgår at det ved beregningen skal tas hensyn til «alle sider» ved tjenesten. Fortalen punkt 12 presiserer at dette inkluderer størrelsen på publikum i både kringkastingsforetakets hjemstat og i andre medlemsstater der man har tilgang til og bruker den aktuelle tjenesten. Av artikkel 3 nr. 2 andre ledd fremgår at første ledd ikke utelukker at beløpet som skal betales, beregnes på grunnlag av kringkastingsforetakets inntekter. Også dette utdypes i fortalen punkt 12.

Som nevnt i punkt 19.2.2, fremgår et tilsvarende prinsipp for beregning av vederlaget av fortalen punkt 17 i satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF). Ved gjennomføringen av dette direktivet ble det ikke inntatt noen særskilt bestemmelse om vederlagsberegning i åndsverkloven. Etter åndsverkloven § 69 andre ledd skal det ved vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, blant annet legges vekt på «hvilke rettigheter som overdras, hva som er vanlig på området og de konkrete forhold som gjør seg gjeldende». For avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner, bestemmer lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 28 at «lisensvilkårene skal baseres på objektive og ikke-diskriminerende kriterier». De momentene som nevnes i nett- og videresendingsdirektivet artikkel 3 nr. 2, kan anses å være slike konkrete forhold eller kriterier som etter gjeldende regulering skal vektlegges.

Det er delte syn i høringen på departementets forslag om ikke å lovfeste prinsippet for vederlagsberegning. IFPI Norge påpeker at «[p]rodusenter (og utøvende kunstnere) vil være en rettighetshavergruppe som berøres i størst grad av implementeringen av nett- og videresendingsdirektivet, og da spesielt opprinnelseslandsprinsippet». Etter IFPI Norges syn er det viktig å sikre at rettighetshaverne ikke kommer dårligere ut som følge av opprinnelseslandsprinsippet, og vederlaget som betales må derfor baseres på den økonomiske verdien av en EØS-lisens som per i dag anvendes for å dekke tilsvarende bruk. IFPI Norge foreslår en lovfesting av prinsippet for vederlagsfastsettelse i sitt høringssvar.

Etter departementets syn vil det i utgangspunktet ikke bidra til klarhet om det skal gjelde egne regler for beregning av vederlag for bruk etter § 115 a, særlig hvis den generelle reguleringen også kunne vært benyttet. Også det at det ikke er gitt egne regler om vederlagsberegning for bruk etter senderlandsprinsippet som følger av satellitt- og kabeldirektivet, taler etter departementets syn mot at den tilsvarende beregningen etter nett- og videresendingsdirektivet skal lovfestes.

Etter en samlet vurdering har departementet likevel kommet til at prinsippet bør lovfestes. I denne vurderingen er det blant annet lagt vekt på at § 69 ikke gjelder for alle grupper av rettighetshavere som vil omfattes av reguleringen i § 115 a. Som IFPI Norge fremhever i høringen, vil dette blant annet gjelde for produsenter av lydopptak. Videre er det lagt vekt på at det ved vederlagsfastsettelsen også skal ses hen til publikum utenfor Norge. Selv om dette også kunne vært vektlagt etter de gjeldende reglene, er det et forhold som er spesielt ved den bruken som § 115 a åpner for, og som slik sett kan tale for en egen regulering av vederlagsfastsettelsen for bruk som omfattes av denne bestemmelsen.

19.2.6.6 Avtalefrihet

Etter artikkel 3 nr. 3 og fortalen punkt 13 skal den nye reguleringen ikke berøre rettighetshavernes og kringkastingsforetakenes frihet til å inngå avtale om å begrense utnyttelsen av rettighetene som er omfattet av opprinnelseslandsprinsippet, forutsatt at begrensningen er i samsvar med EØS-retten. Tilsvarende fremgår det av siste setning i fortalen punkt 10 at slike begrensninger også kan være territoriale, slik at partene i avtale kan begrense hvilke land det aktuelle innholdet kan gjøres tilgjengelig i. I høringen ønsker flere aktører på rettighetshaversiden at en tilsvarende presisering tas inn i lovbestemmelsen. At det kan inngås avtale om en mer begrenset bruk enn det reguleringen legger til rette for, er imidlertid i samsvar med det som ellers gjelder for åndsverklovens fravikelige regler. I likhet med det som er lagt til grunn i danske og svenske forarbeider, anser departementet at det derfor ikke er nødvendig å lovfeste partenes adgang til å inngå avtale om begrenset utnyttelse. Tilsvarende vurdering ble gjort ved gjennomføringen av satellitt- og kabeldirektivet, hvor en lignende presisering i fortalen punkt 16 ikke ble lovfestet. Forutsetningen fra direktivet vil uansett ligge til grunn for reguleringen i § 115 a, slik at rettighetshaver og kringkastingsforetak for eksempel kan avtale at tjenesten bare skal være tilgjengelig i enkelte territorier, ikke hele EØS.

19.2.6.7 Overgangsregler

Etter artikkel 11 første ledd skal avtaler om utøvelse av opphavsrett og nærstående rettigheter i slike tjenester som artikkel 3 regulerer, og som er i kraft 7. juni 2021 (som var medlemsstatenes gjennomføringsfrist etter artikkel 12), være omfattet av artikkel 3 fra og med 7. juni 2023 dersom de utløper etter den datoen.

For EØS/EFTA-statene fremgår det av EØS-komiteens beslutning nr. 332/2023 at «7. juni 2021» og «7. juni 2023» skal forstås som henholdsvis «ikrafttredelsesdatoen» og «to år etter ikrafttredelsesdatoen» for EØS-komiteens beslutning, jf. beslutningen artikkel 1 nr. 2 andre ledd bokstav b. Dette innebærer at § 115 a vil få virkning også for avtaler som er inngått når reguleringen trer i kraft, men først etter en overgangsperiode på to år, forutsatt at avtalen fortsatt gjelder på dette tidspunktet. For avtaler som inngås etter at reguleringen er trådt i kraft, vil § 115 a gjelde uten noen overgangsperiode. Som det fremgår ovenfor, har imidlertid partene adgang til å inngå avtale om begrenset utnyttelse av rettigheter.

19.2.6.8 Oppsummering

Departementet foreslår på denne bakgrunn at artikkel 3, jf. artikkel 2 nr. 1, gjennomføres i ny § 115 a, med en utforming som ligger tett opp til direktivets ordlyd.

19.3 Videresending av radio- og fjernsynsprogrammer

19.3.1 Gjeldende rett

Ved ny åndsverklov i 2018 ble det gitt en ny og teknologinøytral avtalelisensbestemmelse i § 57 for klarering av rettigheter til audiovisuelt innhold og radiosendinger. Etter første ledd første punktum, jf. siste ledd, kan radio- og audiovisuelle produksjoner og verk som inngår i slike, gjøres tilgjengelig for allmennheten ved «nærmere angitt overføring» når den som foretar tilgjengeliggjøringen oppfyller vilkårene for avtalelisens. Bestemmelsen er ment å dekke alle former for overføring, slik at den vil være tilpasningsdyktig overfor endringer i teknologien. Overføringsbegrepet omfatter også videresending, og det er i andre og tredje ledd gitt noen særregler om dette.

For det første fremgår det av § 57 tredje ledd første punktum at opphavers enerett til samtidig og uendret videresending av verk som lovlig inngår i kringkastingssending, bare kan utøves gjennom en organisasjon som kan inngå avtalelisensavtale. Bestemmelsen har bakgrunn i reglene i satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) artikkel 9, som fastsetter et prinsipp om obligatorisk kollektiv rettighetsforvaltning på området. Dette gjelder likevel ikke for kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger, jf. § 57 tredje ledd andre punktum, som har sin bakgrunn i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 10. Denne reguleringen om kringkastingsforetakets rettigheter omfatter både rettigheter som et kringkastingsforetak har etter loven, og rettigheter som det har ervervet. Dermed er det bare rettigheter til innholdet i sendingene som ikke er overført til kringkastingsforetaket, som er underlagt obligatorisk kollektiv forvaltning.

Etter § 57 andre ledd første punktum gjelder ikke avtalelisensen etter første ledd dersom opphaveren overfor noen av partene i avtalen har nedlagt forbud mot slik bruk av verket eller det ellers er særlig grunn til å anta at opphaveren motsetter seg slik bruk. Av andre punktum fremgår at forbudsretten ikke gjelder for samtidig og uendret videresending av verk som lovlig inngår i kringkastingssending. Rettighetshaver til innholdet i sendingen kan dermed ikke nedlegge forbud mot overføring som er å anse som videresending.

Begrepet «videresending» er ikke definert i loven. I forarbeidene er det lagt til grunn at begrepet er ment å være teknologinøytralt, i den forstand at både den opprinnelige sendingen og videresendingen kan være både trådbundne og trådløse, jf. Prop. 104 L (2016–2017) punkt 5.25. For at det skal være tale om videresending, må imidlertid den aktuelle overføringen (distribusjonen) foretas av et annet foretak enn det opprinnelige, jf. Bernkonvensjonen artikkel 11 bis. Videre er det lagt til grunn at videresending forutsetter at det finnes en primærsending å videresende. At videresendingen må være «samtidig og uendret» sammenlignet med denne, jf. § 57 tredje ledd første punktum, innebærer at tilgjengeliggjøring på forespørsel ikke omfattes. (Slik tilgjengeliggjøring er imidlertid omfattet av § 57 første ledd, jf. også andre punktum, hvor det er bestemt at det også kan fremstilles eksemplar som er nødvendig for tilgjengeliggjøringen.)

Spørsmålet om hva som skal anses som videresending har vært omtvistet, særlig som følge av den teknologiske utviklingen der distribusjon skjer på andre måter enn tidligere. Det var i årene før ny åndsverklov trådte i kraft, flere rettstvister om videresendingsbegrepet. Blant annet avsa Høyesterett i 2016 dom i den såkalte Get-saken (HR-2016-562-A) som gjaldt spørsmålet om det var å anse som videresending av kringkastingssendinger når et kabelselskap distribuerer fjernsynskanaler som det mottar i lukket elektronisk forsendelse, men som samtidig kringkastes via satellitt og over bakkenettet. Høyesterett kom i saken til at distribusjonen innebar at åndsverkene i sendingene ble gjort tilgjengelige for allmennheten, og at distribusjonen dermed skulle klareres, men at den ikke kunne anses som en «videresending» som skulle klareres etter åndsverkloven 1961 § 34.

At en avtale om videresending gis avtalelisensvirkning, innebærer at avtalen også omfatter rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen som har inngått avtalen, jf. åndsverkloven § 63 første ledd. Slike såkalt utenforstående rettighetshavere skal imidlertid ha de samme rettigheter som organiserte overfor organisasjonen, jf. § 64. For en nærmere gjennomgang av avtalelisensordningen vises det til punkt 9.

Kringkastingsforetaks rettigheter er regulert i åndsverkloven § 22. Av første ledd bokstav b fremgår at uten kringkastingsforetakets samtykke, må ikke en kringkastingssending eller deler av den utsendes trådløst eller videresendes til allmennheten ved tråd.

19.3.2 Nett- og videresendingsdirektivet

I direktivet kapittel III er det gitt regler om videresending av radio- og fjernsynsprogrammer. Artikkel 4 omhandler utøvelse av rettighetene til videresending for andre rettighetshavere enn kringkastingsforetak, mens utøvelse av de tilsvarende rettighetene for kringkastingsforetak er regulert i artikkel 5. I artikkel 6 er det gitt regler om mekling (som behandles i punkt 18.7 om alternativ tvisteløsning). Av artikkel 7 fremgår det at medlemsstatene kan fastsette at reglene i kapittel III i både nett- og videresendings- og satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) ikke bare får anvendelse på grensekryssende tilgjengeliggjøring av kringkastingssendinger, men også på situasjoner der både den opprinnelige overføringen og videresendingen finner sted på deres territorium. Innholdet i artiklene om videresending utdypes i fortalen, særlig punkt 14 til 19 og 21.

Begreper som inngår i denne reguleringen, er definert i direktivet. I artikkel 2 nr. 2 gis en definisjon av «videresending» slik begrepet skal forstås i nett- og videresendingsdirektivet. Artikkel 9 gir en oppdatert definisjon av hvordan begrepet «videresending via kabel» skal forstås i satellitt- og kabeldirektivet.

Ifølge artikkel 2 nr. 2 skal «videresending» forstås som all samtidig, uendret og uavkortet videresending, som er beregnet på å mottas av allmennheten, av en opprinnelig overføring fra en annen medlemsstat av radio- eller fjernsynsprogrammer som er beregnet på å mottas av allmennheten, dersom en slik opprinnelig overføring skjer over tråd eller trådløst, herunder via satellitt, men ikke ved nettbasert overføring. Definisjonen innebærer at videresendingen må utføres av en annen part enn kringkastingsforetaket som foretok den opprinnelige overføringen, eller den som gjorde dette under foretakets kontroll og ansvar. Dette gjelder uavhengig av hvordan den parten som utfører videresendingen får tilgang til de programbærende signalene fra kringkastingsforetaket med sikte på videresending. Dersom videresendingen skjer via en internettilgangstjeneste som definert i artikkel 2 nr. 2 andre ledd i forordning (EU) 2015/2120, stilles som tilleggsvilkår at den utføres i et kontrollert miljø. Med «kontrollert miljø» menes et miljø der en operatør av en videresendingstjeneste tilbyr sikker videresending til godkjente brukere, jf. nett- og videresendingsdirektivet artikkel 2 nr. 3.

Etter nett- og videresendingsdirektivet artikkel 9 skal «videresending via kabel» i satellitt- og kabeldirektivet forstås som samtidig, uendret og uavkortet videresending via kabel eller mikrobølgesystem for mottak av allmennheten av en opprinnelig overføring fra en annen medlemsstat, over tråd eller trådløst, herunder via satellitt, av radio- eller fjernsynsprogrammer beregnet på å mottas av allmennheten, uavhengig av hvordan operatøren av en tjeneste for videresending via kabel får tilgang til de programbærende signalene fra kringkastingsforetaket med henblikk på videresending.

Av artikkel 4 nr. 1 fremgår det at videresending av programmer skal godkjennes av innehaverne av eneretten til overføring til allmennheten, og at rettighetshaverne bare kan utøve sin rett til å gi eller nekte tillatelse til videresending gjennom en kollektiv forvaltningsorganisasjon. Dette tilsvarer i hovedsak reguleringen i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 8 nr. 1 og 9 nr. 1, med den forskjell at 1993-direktivet altså bare gjelder for videresending i kabel.

Av artikkel 4 nr. 2 første ledd fremgår at dersom en rettighetshaver ikke har overført forvaltningen av retten til å gi eller nekte tillatelse til videresending til en kollektiv forvaltningsorganisasjon, skal den organisasjonen som forvalter rettigheter i samme kategori i den aktuelle medlemsstaten, anses å ha rett til å gi eller nekte tillatelse til videresending på denne rettighetshaverens vegne. Dette tilsvarer i hovedsak reguleringen i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9 nr. 2 første punktum.

Dersom mer enn én organisasjon forvalter rettighetene i denne kategorien i medlemsstaten, skal det ifølge nett- og videresendingsdirektivet artikkel 4 nr. 2 andre ledd være opp til medlemsstaten å beslutte hvilken organisasjon som har rett til å gi eller nekte tillatelse til videresending. Denne situasjonen er regulert i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9 nr. 2 andre punktum, men ifølge denne reguleringen er det rettighetshaveren selv som kan utpeke den organisasjon som skal forvalte dennes rettigheter.

I nett- og videresendingsdirektivet artikkel 4 nr. 3 er det inntatt en regulering som samsvarer med satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9 nr. 2 tredje punktum. Det fremgår her at medlemsstatene skal sikre at en (utenforstående) rettighetshaver har de samme rettighetene og forpliktelsene som følger av avtalen mellom operatøren og organisasjonen, som rettighetshavere som har bemyndiget organisasjonen. Medlemsstatene skal også sikre at denne rettighetshaveren er i stand til å kreve disse rettighetene innen en frist som skal fastsettes av den berørte medlemsstaten, og som ikke skal være kortere enn tre år regnet fra datoen for videresendingen som inneholder vedkommendes verk eller andre vernede arbeider.

Artikkel 5 gjelder kringkastingsforetaks videresendingsrettigheter, og det fremgår av nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at artikkel 4 ikke får anvendelse på disse, uavhengig av om de aktuelle rettighetene er kringkastingsforetakets egne eller er overført til det av andre rettighetshavere. Reguleringen tilsvarer satellitt- og kabeldirektivet artikkel 10.

Av artikkel 5 nr. 2 fremgår at medlemsstatene skal sikre at dersom kringkastingsforetak og operatører av videresendingstjenester innleder forhandlinger om tillatelse til videresending i henhold til nett- og videresendingsdirektivet, skal disse forhandlingene finne sted i god tro. Bestemmelsen tilsvarer satellitt- og kabeldirektivet artikkel 12 nr. 1.

19.3.3 Andre nordiske land

I Danmark ble det ved gjennomføringen av direktivets bestemmelser om videresending lagt til grunn at gjeldende regler i hovedsak var i samsvar med direktivet. Blant annet var det etter dansk rett uten betydning hvordan distributøren mottar signalet som videresendes, og avtalelisensbestemmelsen om videresending i ophavsretsloven § 35 ble samlet sett vurdert til å omfatte alle typer videresending som direktivet angir. Likevel ble det ansett at direktivet krevde enkelte justeringer, blant annet knyttet til forbudsretten utenfor videresendingsområdet. I tillegg ble det vurdert at konvergenshensyn tilsa visse endringer, jf. Lovforslag nr. L 205 (2020–21) side 15. På denne bakgrunnen ble kravene om opprinnelig «trådløs» sending og videresending over «kabelanlæg» og «radioanlæg» fjernet, slik at «enhver samtidig og uændret viderespredning af radio- og tv-udsendelser udsendt per tråd, herunder over internettet, eller trådløst, vil være omfattet af § 35 stk. 1», jf. forarbeidene side 23. Videre ble forutsetningen i artikkel 2 nr. 2 bokstav b (om nettbasert videresending i kontrollert miljø) tatt inn i loven.

I Sverige er direktivets bestemmelser om videresending gjennomført ved endringer i upphovsrättslagen i 42 f §. Det ble ikke ansett nødvendig med lovendringer, men av klargjøringshensyn ble det likevel tatt ut to formuleringer som kunne bli oppfattet som begrensninger i hva som kan ligge til grunn for en «videresending» og hvordan den kan utføres. For det første ble angivelsen av at videresendingen kan skje «trådlöst eller genom kabel» tatt ut, uten at det med dette var tilsiktet realitetsendringer, jf. forarbeidene (Prop. 2020/21:153) side 22–23. For det andre ble kravet om at den opprinnelige sendingen måtte være «trådløs» tatt ut. Dette kan synes som en justering som endrer realiteten og som er nødvendig etter direktivet, men ifølge forarbeidene har ikke dette kravet blitt praktisert bokstavelig, jf. side 24. På lignende måte som i Danmark er det også i Sverige ansett ikke å ha betydning for spørsmålet om videresending hvordan distributøren mottar signalet som ligger til grunn for videresendingen. Det ble derfor vurdert slik at det ikke var behov for lovendring for gjennomføring av direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a, jf. fortalen punkt 21, i relasjon til dette. Imidlertid ble behovet for gjennomføring av artikkel 2 nr. 2 bokstav b, jf. fortalen punkt 14, vurdert annerledes i Sverige enn i Danmark, jf. forarbeidene side 23, hvor det ble konstatert at den gjeldende avtalelisensen også omfatter videresending over Internett i «en icke kontrollerad miljö». Videresending med grunnlag i avtalelisens kan imidlertid bare skje som angitt i avtalen som utløser avtalelisensen, slik at spørsmålet i praksis har vært overlatt til partene, og denne rettstilstanden ble videreført. Også når det gjelder videresending av opprinnelig nettbasert overføring, som direktivet artikkel 2 nr. 2 avgrenser mot, er det overlatt til partene å vurdere om avtalelisensen kan anvendes, jf. forarbeidene side 24. Rettstilstanden ble videreført også på dette punktet.

I Finland er direktivets bestemmelser om videresending gjennomført ved endringer i upphovsrättslagen 25 h §. Selv om den finske reguleringen i utgangspunktet var teknologinøytral, inneholdt den også henvisninger til videresending «via kabel», og disse ble i proposisjonen (RP 43/2022 rd) foreslått fjernet, jf. punkt 3.3. Ved gjennomføringen ble det også tilført en bestemmelse i loven som fastsetter at videresendingen er uavhengig av hvordan den som utfører den, mottar de programbærende signalene fra kringkastingsselskapet for videresendingen. For gjennomføring av artikkel 7 ble kravet til at den opprinnelige sendingen måtte komme fra «någon annan stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet», tatt ut. Loven fastslår nå at reguleringen «tillämpas på ursprungliga radio- eller televisionsutsändningar oberoende av vilken stat utsändningen har sitt ursprung i». Det ble ikke foreslått lovendringer for gjennomføring av artikkel 2 nr. 2 bokstav b om at videresending via en internettilgangstjeneste forutsettes utført i et kontrollert miljø. Det ble heller ikke foreslått lovendringer for gjennomføring av artikkel 2 nr. 2 for så vidt gjelder avgrensningen av definisjonen av videresending mot opprinnelig nettbasert overføring.

19.3.4 Høringsnotatet

19.3.4.1 Innledning

I høringsnotatet la departementet til grunn at det i utgangspunktet ikke var nødvendig med lovendringer for å gjennomføre direktivet kapittel III, ettersom reguleringen i § 57 tredje ledd er teknologinøytral. Det ble likevel vurdert justeringer for at EU-reguleringen i større grad skal reflekteres i åndsverklovens ordlyd, og forholdet mellom direktivets og norsk regulering ble gjennomgått. Dette ble gjort med utgangspunkt i direktivets regulering av (1) hvilke opprinnelige sendinger som kan danne grunnlag for en videresending, (2) hvordan signalet som ligger til grunn for videresendingen, kan overføres fra kringkastingsforetak til distributør, og (3) hvordan videresendingen kan og skal utføres.

19.3.4.2 Hvilke opprinnelige sendinger

I høringsnotatet ble det vist til at norsk rett omfatter videresending av alle slike opprinnelige sendinger som etter direktivet skal omfattes av reguleringen. Imidlertid har ikke åndsverkloven på dette punktet noen avgrensning som tilsvarer den som direktivet gjør mot «nettbasert» overføring, og det ble stilt spørsmål om det bør innføres en slik avgrensning. Det ble skissert at dette for eksempel kan gjøres ved at det presiseres i § 57 at tredje ledd bare gjelder for videresending av verk som lovlig inngår i kringkastingssending som ikke er formidlet ved nettbasert overføring. Departementet viste til at ingen av de nordiske landene har innført en slik avgrensning, og fremhevet at hensynet til teknologinøytralitet taler mot. På denne bakgrunn konkluderte departementet med at heller ikke § 57 bør avgrenses mot slike sendinger.

19.3.4.3 Overføring av signalet til distributør

Det ble i høringsnotatet vist til at en overføring som oppfyller de relevante kriteriene, etter direktivet skal anses som en «videresending» uavhengig av hvordan den som utfører videresendingen får tilgang til de programbærende signalene. Dersom et kringkastingsforetak overfører programbærende signaler direkte til allmennheten, og dermed foretar en opprinnelig overføring, og samtidig også overfører signalene til en distributør ved såkalt direkte injeksjon, vil distributørens overføring utgjøre en egen overføring til allmennheten, atskilt fra den som utføres av kringkastingsforetaket. Etter fortalen punkt 21 bør reglene for videresending få anvendelse i slike situasjoner. Dette avviker fra avgjørelsen i Get-saken (HR-2016-562-A), hvor samme utsendelsesteknikk ble benyttet (såkalt «parallell» direkte injeksjon).

Siden gjennomføring av direktivet artikkel 2 nr. 2 vil innebære en endring av rettstilstanden, ble det i høringsnotatet stilt spørsmål om dette bør markeres gjennom en lovendring, eller om det er tilstrekkelig med en presisering i forarbeidene. Om loven skulle endres, ble det vist til at dette kunne gjøres som i Finland, for eksempel ved at det i § 57 tredje ledd presiseres at videresendingen er uavhengig av hvordan den som utfører den, mottar de programbærende signalene fra kringkastingsforetaket for videresendingen. Etter departementets syn ville det imidlertid være tilstrekkelig at denne forutsetningen presiseres i forarbeidene, slik det også er gjort i Danmark og Sverige.

19.3.4.4 Krav til videresendingen

I høringsnotatet ble det vist til at norsk rett omfatter alle former for overføringer som etter direktivet skal anses som videresending. Imidlertid har ikke åndsverkloven særregler som tilsvarer de som direktivet har for videresending som skjer via en «internettilgangstjeneste». Ifølge direktivet skal slik videresending utføres i et «kontrollert miljø», og det ble i høringsnotatet reist spørsmål om en slik presisering burde innføres i § 57. Det ble vist til at dette for eksempel kunne gjøres ved at det presiseres i tredje ledd at dersom videresendingen skjer via en internettilgangstjeneste, må den utføres i et kontrollert miljø. Etter departementets oppfatning var det imidlertid ikke nødvendig å innta dette i loven.

19.3.4.5 Andre spørsmål

I høringsnotatet ble det også tatt opp noen andre spørsmål.

For det første ble det stilt spørsmål om det burde lovfestes en mer eksplisitt plikt for kringkastingsforetak og distributører til å forhandle i god tro. Etter departementets syn var det ikke behov for lovendringer for gjennomføring av denne forpliktelsen, som blant annet følger av direktivet artikkel 5 nr. 2. Om plikten derimot skulle lovfestes, mente departementet at ordlyden i direktivbestemmelsene og lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. § 26 kunne tjene som et utgangspunkt for regulering.

For det andre vurderte departementet at også de øvrige kravene som oppstilles i artikkel 4 og 5, allerede er oppfylt i åndsverkloven og derfor ikke krever lovendringer.

For det tredje ble det vist til at åndsverklovens videresendingsregler også kommer til anvendelse når både den opprinnelige overføringen og videresendingen finner sted i Norge. Etter departementets syn var også artikkel 7 tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende rett, og det ble konkludert med at lovendringer derfor ikke er påkrevd.

19.3.5 Høringen

19.3.5.1 Innledning

I høringen gis det i første rekke uttalelser fra representanter for distributører (Allente og Kabel Norge) og rettighetshavere til innholdet i kringkastingssendinger, herunder Motion Picture Association (MPA), Norwaco (med tilslutning fra Gramo, BONO, Creo, GramArt, Norges Fotografforbund, Norsk Skuespillerforbund, Virke Produsentforeningen og delvis fra IFPI Norge) og TONO.

I tillegg gis det uttalelser fra Advokatforeningen og NRK. Sistnevnte uttaler at NRK står på rettighetshaversiden i videresendingsspørsmål, og etter deres oppfatning vil ikke rettstilstanden endres for NRKs del. På denne bakgrunnen har NRK ingen kommentarer til dette temaet.

Overordnet får forslaget i høringsnotatet stor grad av støtte i høringen. Det er imidlertid flere som tar til orde for at presiseringen om «overføring av signalet fra distributør» bør inntas i lovteksten. MPA mener at også avgrensningene som gjelder «hvilke opprinnelige sendinger» og «krav til videresendingen», bør fremgå av bestemmelsen. Kabel Norge har noen innspill til utforming av bestemmelsene om videresending i § 57.

19.3.5.2 Hvilke opprinnelige sendinger

Med unntak av MPA er alle høringsinstanser som uttaler seg om hvilke opprinnelige sendinger som kan danne grunnlag for en videresending, enige i at det ikke er nødvendig å avgrense reguleringen mot videresending av opprinnelig nettbasert overføring. Representanter for både rettighetshaver- og distributørsiden viser i sine høringsuttalelser til at hensynet til teknologinøytralitet taler for at det ikke gjøres innskrenkninger i hvilke opprinnelige sendinger som kan være gjenstand for videresending, og dermed være omfattet av reguleringen.

MPA viser på sin side til at definisjonen av videresending i artikkel 2 nr. 2 ikke omfatter videresending av «initial […] online transmission», og at denne bestemmelsen er gjenstand for totalharmonisering:

«[…] det gis derfor ikke noe handlingsrom til medlemsstatene ved gjennomføringen. Definisjonen av «videresending» avgjør omfanget av bestemmelsen om obligatorisk kollektiv rettighetsforvaltning under direktivets artikkel 4, som utgjør en viss begrensning av eneretten. En snever tolkning av «videresending» følger derfor av seg selv.»

19.3.5.3 Overføring av signalet til distributør

Departementets vurdering av at det vil være tilstrekkelig å presisere i forarbeidene at videresendingsreglene også vil gjelde ved såkalt parallell direkte injeksjon, støttes i høringen av distributørsiden, det vil si Allente og Kabel Norge. Ifølge Kabel Norge er dette et «teknisk» spørsmål som berører et begrenset antall aktører, som må anses å være kjent med forarbeidene.

De fleste aktørene på rettighetshaversiden, samt Advokatforeningen, mener imidlertid at presiseringen bør inntas i loven.

Norwaco uttaler:

«Siden dette er en tydelig endring av Høyesteretts praksis på området, er det vår klare oppfatning at dette må markeres med en uttrykkelig lovfesting. Det er ikke tilstrekkelig at dette presiseres i lovforarbeidene slik det er gjort i Danmark og Sverige, da disse landene ikke har hatt tvister på området slik vi har opplevd i Norge. Vi mener det bør lovfestes en regel tilsvarende den finske, hvor det tas inn en presisering om at det skal anses som videresending «uavhengig av hvordan den parten som utfører videresendingen, mottar de programbærende signalene fra kringkastingsforetaket med sikte på videresending» eller lignende.»

Flere høringsinstanser uttaler seg i lignende retning.

Uavhengig av spørsmålet om lovfesting av presiseringen uttaler Allente blant annet:

«I praksis innebærer reglene om parallell direkte injeksjon at rettighetshavernes forvalting av rettigheter vis-a-vis distributører vil være underlagt tvungen kollektiv forvaltning […] på samme måte som for tradisjonell videresending. Samtidig vil opphaveres og andre nærståendes rettighetshaveres rettigheter til slik distribusjon fortsatt kunne klareres av distributør gjennom distributørens avtale med kringkaster som del av kringkasters ervervede rettigheter, jf. § 57 tredje ledd annet punktum. Av hensyn til alle løpende avtaler, er det viktig at departementet understreker at en eventuell omklassifisering ikke medfører noe behov for ny klarering av rettigheter som er omfattet av tidligere inngåtte avtaler. I motsatt fall, vil man risikere fremtidige tvister om dette, dobbeltbetalinger osv.»

19.3.5.4 Krav til videresendingen

Med unntak av MPA er alle høringsinstanser som uttaler seg om hvordan videresendingen kan og skal utføres, enige i at det ikke er nødvendig med særregler for videresending som skjer via en «internettilgangstjeneste». Representanter for både rettighetshaver- og distributørsiden viser i sine høringsuttalelser til at hensynet til teknologinøytralitet taler for at det ikke gis særregler for slik videresending. Allente uttaler dessuten:

«Krav til sikkerhet og adgangskontroll er uansett en sentral del av alle kringkastingsdistribusjonsavtaler, og vilkåret vil derfor i praksis normalt være oppfylt. Hvilke eventuelle mer konkrete krav dette stiller til distributørens distribusjon til enhver tid, vil være gjenstand for kontinuerlig tilpasning i tråd med den tekniske utvikling. Dette er forhold som det etter Allentes oppfatning er bedre å overlate til kringkaster og distributør å regulere gjennom avtale.»

Med henvisning til artikkel 2 nr. 3 og fortalen punkt 14 uttaler imidlertid MPA:

«Det er viktig å påpeke at presiseringene i fortalens punkt 14 ble inkludert for å unngå at OTT (‘over-the-top’) videresendingstjenester over internett skulle bli omfattet, og for å unngå en bred tolkning av artikkel 2 nr. 4 (og følgelig også artikkel 2 nr. 2 og artikkel 4). EU-lovgiver gikk bevisst for en forsiktig tilnærming overfor internettjenester fordi slike OTT-tjenester i sin natur brukes på tvers av landegrenser, som igjen kunne ført til skadelige konsekvenser for verdien av slike rettigheter for andre distribusjonskanaler i slike territorier som påvirkes av slike tjenesters grensekryssende natur.

På denne bakgrunn oppfordrer vi departementet til å innsnevre rekkevidden av videresendingsreglene slik at de norske bestemmelsene fullt ut gjenspeiler bestemmelsene i den ovennevnte forordningen.»

19.3.5.5 Andre spørsmål

Til spørsmålet om det burde lovfestes en mer eksplisitt plikt for kringkastingsforetak og distributører til å forhandle i god tro, uttaler Allente:

«Allente støtter departementet i at det ikke er noe behov for det. § 26 i lov om kollektiv forvaltning dekker det som tidligere har vært et behov, nemlig at det stilles krav til kollektive forvaltningsorganisasjoner om dette. Kringkastere og distributører har i motsetning til slike organisasjoner sterke kommersielle interesser som tilsier at de alltid vil forhandle med hverandre så lenge begge parter ser at det kan være et kommersielt grunnlag for det.»

Når det gjelder forslaget om at videresendingsreglene også fremover skal gjelde for nasjonale kanaler, støttes dette av Allente og Kabel Norge. Sistnevnte mener det er viktig at disse reglene også i fortsettelsen gis anvendelse for nasjonale kanaler, og minner om at Kabel Norges medlemmer distribuerer NRKs kanaler basert på videresendingsreglene. Også Norwaco ønsker videreføring av gjeldende regulering, og det bes om at departementet vurderer å ta inn en uttrykkelig presisering i § 57 om at tredje ledd også gjelder der både den opprinnelige overføringen og videresendingen finner sted i Norge.

Kabel Norge har også noen merknader av mer lovteknisk karakter. Etter Kabel Norges syn er bestemmelsene i åndsverkloven som gjelder videresending vanskelig tilgjengelige, siden de er spredt mellom § 57 tredje ledd og § 57 andre ledd andre punktum:

«Kabel Norge foreslår at videresendingsreglene samles i en egen bestemmelse slik at det blir lettere å forstå hva loven gir uttrykk for. Dette gjelder særlig dersom departementet skulle velge å innføre ytterligere presiseringer i ordlyden knyttet til parallell direkte injeksjon. I denne bestemmelsen vil det da også være naturlig å ta inn regulering av overføring av programmer ved direkte injeksjon […].»

19.3.6 Departementets vurderinger

19.3.6.1 Innledning

Direktivet utvider og klargjør hva som kan ligge til grunn for en videresending og hvordan videresendingen kan og skal utføres. Ellers viser gjennomgangen av direktivet ovenfor at en stor del av reguleringen «tilsvarer» den i satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF). Slik kan en si at nett- og videresendingsdirektivet utvider satellitt- og kabeldirektivets virkeområde, ved at prinsippene fra satellitt- og kabeldirektivet gis tilsvarende anvendelse på nye tekniske løsninger for formidling. Reguleringen blir dermed mer teknologinøytral.

Siden satellitt- og kabeldirektivet er gjennomført i Norge, er de mer generelle delene av reguleringen allerede på plass i åndsverkloven. Spørsmålet er om reguleringen i åndsverkloven er tilstrekkelig oppdatert til at også de nye tekniske løsningene for formidling av kringkastingssendinger er dekket, og om lovens ordlyd er tilstrekkelig i samsvar med direktivets.

Departementet vil i det følgende gjennomgå forholdet mellom direktivet og norsk regulering, med utgangspunkt i (1) hvilke opprinnelige sendinger som kan danne grunnlag for en videresending, (2) hvordan signalet som ligger til grunn for videresendingen, kan overføres fra kringkastingsforetak til distributør, og (3) hvordan selve videresendingen kan og skal utføres.

19.3.6.2 Hvilke opprinnelige sendinger

Kringkastingsforetaks rettigheter er regulert i åndsverkloven § 22, og av første ledd bokstav b fremgår at retten til opprinnelig overføring er begrenset til trådløs utsending. Artikkel 2 nr. 2 forutsetter imidlertid at opprinnelig overføring også skal kunne skje ved tråd. I høringsnotatet ble behovet for å oppdatere § 22 i samsvar med dette oversett, og forholdet ble heller ikke tatt opp i høringen. For å bringe norsk regulering i samsvar med direktivets forutsetninger, foreslår departementet at ordet «trådløst» tas ut av bestemmelsen i § 22 første ledd bokstav b.

For øvrig omfatter norsk rett videresending av alle opprinnelige sendinger som etter direktivet skal omfattes av reguleringen. Åndsverkloven har imidlertid ikke en tilsvarende avgrensning mot «nettbasert» overføring som direktivet foreskriver.

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om at det ikke bør innføres en slik avgrensning i åndsverkloven. Forslaget innebærer at også kringkastingssendinger som er formidlet ved nettbasert overføring, og verk som lovlig inngår i slike sendinger, kan videresendes i Norge etter videresendingsreglene. Blant høringsinstansene får forslaget bred støtte, og ingen av de nordiske landene har innført en slik avgrensning. I Danmark er den aktuelle reguleringen tvert imot utvidet til også å omfatte videresending av opprinnelig nettbasert overføring. Etter departementets syn bør heller ikke § 57 avgrenses mot slike overføringer. Bestemmelsen er på dette punktet allerede teknologinøytral, og et av direktivets formål er økt teknologinøytralitet. Det er en betydelig konvergensutvikling på området, og distributørenes behov for kollektiv forvaltning avhenger ikke av den tekniske måten den opprinnelige sendingen er formidlet på. At slike sendinger omfattes av reglene for videresending, får heller ikke betydning for rettighetene som kringkastingsforetakene besitter; disse skal uansett holdes utenfor avtalelisensen, jf. § 57 tredje ledd andre punktum. Dessuten vil videresending forutsette at distributøren inngår avtale med både kringkastingsforetaket og den kollektive forvaltningsorganisasjonen (om klarering av eventuelle rettigheter som ikke allerede er klarert hos kringkastingsforetaket). Samlet sett taler derfor hensynet til teknologinøytralitet etter departementets syn for at det ikke gjøres innskrenkninger i hvilke opprinnelige sendinger som kan være gjenstand for «videresending». Dette påvirker ikke muligheten for direkteklarering hos kringkastingsforetakene også for ervervede rettigheter til innholdet i sendingene, men legger til rette for klarering og bruk av kringkastingssendinger der ikke alle rettigheter er klarert.

19.3.6.3 Overføring av signalet til distributør

Ifølge direktivet skal en overføring som oppfyller de relevante kriteriene, anses som en «videresending» uavhengig av hvordan den som utfører videresendingen, får tilgang til de programbærende signalene fra kringkastingsforetaket. Dermed skal distributørens overføring anses som en videresending også ved såkalt «parallell» direkte injeksjon, det vil si når kringkastingsforetaket både overfører sine signaler direkte til allmennheten og via direkte injeksjon til en distributør. Direktivets løsning avviker fra avgjørelsen i Get-saken (HR-2016-562-A), hvor samme utsendelsesteknikk ble benyttet. I saken kom Høyesterett til at det ikke var å anse som videresending av kringkastingssendinger når et kabelselskap distribuerer fjernsynskanaler som det mottar i lukket elektronisk forsendelse, og som samtidig kringkastes via satellitt og over bakkenettet, jf. blant annet avsnitt 49–51.

Gjennomføring av direktivet vil på dette punktet innebære en endring av rettstilstanden. I høringsnotatet ble det stilt spørsmål om dette bør markeres gjennom en lovendring, eller om det er tilstrekkelig med en presisering i forarbeidene. Etter en fornyet vurdering har departementet kommet til at endringen likevel bør fremgå av lovteksten. Det foreslås derfor inntatt en presisering i § 57 tredje ledd nytt tredje punktum med utgangspunkt i den som er lovfestet i Finland og som ble skissert i høringsnotatet.

Forslaget innebærer at dersom et kringkastingsforetak både overfører sine signaler direkte til allmennheten og i en lukket signalforsendelse til en distributør, som også overfører signalene til allmennheten, vil det foreligge to overføringer til allmennheten, hvor distributørens vil være å anse som en videresending. (Hvis kringkastingsforetaket derimot ikke selv overfører sine signaler til allmennheten, men overfører signalene til distributøren i en lukket forsendelse, slik at allmennheten først ved distributørens utsendelse får tilgang til dem, skal det ifølge direktivet bare anses å finne sted én overføring til allmennheten, jf. punkt 19.4 om såkalt «ren» direkte injeksjon.)

Med henvisning til Allentes høringsuttalelse presiserer departementet at gjennomføringen av direktivet på dette punktet ikke er ment å ha tilbakevirkende kraft, slik at den ikke vil medføre behov for ny klarering av rettigheter som er omfattet av tidligere inngåtte avtaler.

19.3.6.4 Krav til videresendingen

Direktivet stiller en rekke krav til en overføring for at den skal anses som en videresending. Blant annet kreves det at den er samtidig, uendret og uavkortet (sammenlignet med den opprinnelige overføringen), at den er beregnet på å mottas av allmennheten og at den utføres av noen andre enn kringkastingsforetaket. Slike generelle krav følger også av satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) og er gjennomført i åndsverkloven § 57.

Mens satellitt- og kabeldirektivet regulerer videresending «i kabel», regulerer nett- og videresendingsdirektivet «all» annen videresending, jf. artikkel 2 nr. 2. Det fremgår av fortalen punkt 14 at distributørenes tjenester kan tilbys via satellitt, digitale bakkebaserte nett og mobile eller lukkede IP-baserte nett og lignende nett. Distributører som bruker slike teknologier til sine videresendinger, bør ifølge fortalen være omfattet av direktivet og dra nytte av ordningen med obligatorisk kollektiv rettighetsforvaltning. Også på dette punktet er § 57 i overensstemmelse med direktivet. Selv om det også etter den norske ordningen har vært videresending i kabel som har vært det sentrale virkeområdet, har også trådløs videresending lenge vært omfattet. Dette gjelder imidlertid bare for innholdet i sendingene, ettersom kringkastingsforetakets rett til videresending i § 22 første ledd bokstav b er begrenset til kabel («ved tråd»). I høringsnotatet ble behovet for å oppdatere § 22 i samsvar med dette oversett, og forholdet ble heller ikke tatt opp i høringen. For å bringe norsk regulering i samsvar med direktivets forutsetninger, foreslår departementet at ordene «ved tråd» tas ut av bestemmelsen i § 22 første ledd bokstav b.

Utover dette oppstilles det i direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b også en tilleggsforutsetning dersom videresendingen skjer via en «internettilgangstjeneste». I slike tilfeller krever direktivet at den utføres i et «kontrollert miljø», noe som etter artikkel 2 nr. 3 betyr et miljø der en operatør av en videresendingstjeneste tilbyr sikker videresending til godkjente brukere. Dette innebærer ifølge fortalen punkt 14 at den må leveres i et miljø der bare autoriserte brukere kan få tilgang, og der sikkerhetsnivået for innholdet er sammenlignbart med sikkerhetsnivået for innhold som overføres via kontrollerte nett. Som eksempel nevnes kabel eller lukkede IP-baserte nett, der innholdet overføres kryptert. En slik begrensning finnes ikke i § 57. I høringsnotatet ble det reist spørsmål om det bør inntas en begrensning i bestemmelsen tilsvarende den som følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav b.

I Danmark er en slik begrensning inntatt i loven, mens det ikke er tilfellet i Finland og Sverige. Departementet legger til grunn at direktivet innebærer at et krav som beskrevet i artikkel 2 nr. 2 bokstav b, også må gjelde i Norge, men opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at det ikke er nødvendig å innta dette i loven. Videresending vil uansett være betinget av at distributøren inngår avtale med kringkastingsforetaket og eventuelt også forvaltningsorganisasjonen, og det vil i den sammenhengen være i alle parters interesse at videresending utføres på sikkert vis. Departementet viser også til vurderingen i punkt 19.3.6.2 av om det bør tas inn en begrensning for opprinnelig nettbasert overføring, samt de mothensyn som gjør seg gjeldende – blant annet hensynet til teknologinøytralitet i loven.

19.3.6.5 Andre spørsmål

Departementet opprettholder forslaget om ikke å lovfeste en mer eksplisitt plikt for kringkastingsforetak og distributører til å forhandle i god tro. Det samme gjelder vurderingen av at det ikke er nødvendig med lovendringer for gjennomføring av annen regulering i artikkel 4, 5 og 7.

Når det gjelder Kabel Norges forslag om å samle alle bestemmelser om videresending, er departementet enig i at regelverket bør være så lett tilgjengelig som mulig, men at dette er noe som eventuelt kan vurderes ved en senere revisjon av loven.

19.4 Overføring av programmer ved direkte injeksjon

19.4.1 Gjeldende rett

Teknikken som kalles direkte injeksjon («direct injection») innebærer at programbærende signaler overføres fra et kringkastingsforetak til en annen part, typisk en signaldistributør, på en slik måte at signalene ikke er tilgjengelige for allmennheten under denne overføringen. Når teknikken anvendes i sin «rene» form, innebærer den at allmennheten først ved distributørens utsendelse får tilgang til signalene. Det finnes ingen bestemmelser i åndsverkloven som eksplisitt regulerer bruk av denne teknikken. Overføring ved bruk av den er riktignok dekket av eneretten i § 3, og avtalelisensen i § 57 første ledd er også anvendelig, men åndsverkloven har ingen regulering som tilsvarer den som er inntatt i nett- og videresendingsdirektivet artikkel 8.

Samtidig er teknikken på ingen måte ukjent i Norge, og det var varianter av den som ble benyttet i Get- og RiksTV-sakene. Som nevnt i punkt 19.3.1 og 19.3.6.3, kom Høyesterett i Get-dommen (HR-2016-562-A) til at distributørens overføring ved såkalt parallell direkte injeksjon ikke kunne anses som en videresending, selv om det klart nok var en overføring til allmennheten som var omfattet av eneretten og som krevde klarering. Dette siste ble bekreftet i RiksTV-dommen (HR-2018-2268-A). Høyesterett la her til grunn at det fant sted (bare) én overføring til allmennheten, og spørsmålet var om RiksTV (distributøren) hadde en selvstendig plikt til å klarere opphavsrettslig vernede verk som ble distribuert til RiksTVs abonnenter, eller om kravet om klarering måtte rettes mot kringkastingsforetakene. Høyesterett kom til at RiksTV måtte anses å gjøre verkene tilgjengelig for allmennheten, og at RiksTV hadde et selvstendig ansvar for å sørge for klarering hos kringkastingsforetaket. Hvis slik klarering ikke forelå, hvilte et selvstendig ansvar på distributøren, som da ville være ansvarlig overfor rettighetshaverne.

I RiksTV-saken var det inngått avtaler mellom distributøren og kringkastingsforetakene om at foretakene skulle klarere bruken av opphavsrettsbeskyttet materiale med rettighetshaverne. Anførsler om at disse avtalene medførte at opphaverne hadde tilstrekkelig beskyttelse for sine krav og at rettighetshaverne bare kunne forholde seg til kringkasterne, førte ikke frem, jf. avsnitt 52:

«Det er klart at avtalen mellom RiksTV og kringkasterne ikke kan begrense tredjemanns – opphavernes – rettigheter etter loven. RiksTV kan heller ikke fri seg fra forpliktelser etter loven ved å henvise til at andre har påtatt seg oppgaven. Avtalene innebærer at kringkasterne har en avtalerettslig forpliktelse overfor RiksTV til å klarere for RiksTVs distribusjon i Norge. Hvis kringkasterne oppfyller sin forpliktelse overfor RiksTV, vil rettighetshavernes interesser være ivaretatt. Men muligheten for at RiksTV kan bli møtt med krav fra rettighetshaverne gjør at RiksTV får oppfordring til å sikre at klarering faktisk blir gjort av kringkasterne. Det fremstår derfor som godt i tråd med formålet med åndsverkloven 2018 § 3 at den som tilgjengeliggjør, har en selvstendig plikt til å klarere selv om andre har påtatt seg oppgaven.»

Høyesterett avviste også andre anførsler om at distributøren ikke hadde et selvstendig klareringsansvar. Etter å ha gjennomgått praksis fra EU-domstolen (forente saker C-431/09 og C-432/09 (Airfield) og C-325/14 (SBS)), uttalte Høyesterett i avsnitt 69–71:

«De tekniske forskjellene mellom SBS-saken og vår sak kan ikke føre til et annet resultat for RiksTV enn for distributøren i SBS-saken. På samme måte som distributørene både i SBS-saken og i Airfield-sakene, har RiksTV en selvstendig kommersiell rolle; de setter sammen et nytt audiovisuelt produkt i sine kanalpakker. Abonnentene betaler til RiksTV for å få tilgang til innholdet i de programbærende signalene. På denne måten gjør RiksTVs abonnementsordning programinnholdet tilgjengelig for allmennheten. RiksTV har dermed et selvstendig ansvar for å klarere bruken av opphavsrettslig beskyttet materiale med opphaverne etter åndsverkloven 2018 § 3.

Også i HR-2016-562-A, i saken mellom opphavsrettsorganisasjonen Norwaco og Get AS, la Høyesterett til grunn at distributøren hadde selvstendig klareringsplikt. Partene var der enige om at Get AS’ distribusjon av tv-kanaler innebar å gjøre åndsverkene i tv-sendingene tilgjengelig for allmennheten, jf. åndsverkloven 1961 § 2, jf. avsnitt 31. I avsnitt 54 trekker Høyesterett dette frem som et reelt hensyn som talte for den løsningen retten for øvrig var kommet til:

‘Det er seere i Norge som er målgruppen for kanalene. At kanalene produseres for det norske markedet gjør det nærliggende at kringkastingsforetaket – SBS – forestår klareringen av opphavsrettigheter på vegne av dem som står for distribusjonen som kringkasteren initierer. Imidlertid er det ingen tvil om at i den grad Get AS distribuerer tv-kanaler som inneholder beskyttede verk, fordrer det at Get AS sikrer at bruken er klarert. I avtalene mellom SBS og Get AS er det forutsatt at SBS skal klarere alle opphavsrettigheter for utsendelsen i kabel. Get AS har et selvstendig ansvar og vil bli ansvarlig overfor opphavsmennene hvis SBS ikke oppfyller denne forpliktelsen.’

Spørsmålet om distributørens klareringsplikt har vært omtvistet og prosedert i den foreliggende saken, uten at jeg kan se at dette gir grunnlag for en annen forståelse av åndsverkloven 1961 § 2 enn den som ble lagt til grunn i Get-dommen. RiksTV står ikke i en annen stilling enn andre kommersielle aktører.»

RiksTV-dommen ble avsagt før nett- og videresendingsdirektivet ble vedtatt, men etter at EU-domstolen hadde avgjort SBS-saken, som utgjorde en del av bakteppet for nett- og videresendingsdirektivet artikkel 8.

19.4.2 Nett- og videresendingsdirektivet

Artikkel 8 regulerer overføring av programmer ved direkte injeksjon. Artikkelen utdypes i fortalen, særlig i punkt 20.

Begrepet er definert i artikkel 2 nr. 4, hvor det fremgår at direkte injeksjon er en teknisk prosess, der et kringkastingsforetak overfører sine programbærende signaler til en annen organisasjon enn et kringkastingsforetak, på en slik måte at de programbærende signalene ikke er tilgjengelige for allmennheten under denne overføringen.

Det fremgår av artikkel 8 nr. 1 at dersom et kringkastingsforetak ved direkte injeksjon overfører sine programbærende signaler til en signaldistributør uten selv å overføre disse signalene direkte til allmennheten, og signaldistributøren overfører dem til allmennheten, skal kringkastingsforetaket og signaldistributøren anses for å delta i én enkelt overføring til allmennheten som de skal innhente tillatelse til fra rettighetshaverne.

Etter artikkel 8 nr. 1 andre punktum bør medlemsstatene på nasjonalt plan fortsatt fritt kunne fastsette ordningene for å innhente tillatelse til en slik enkelt overføring til allmennheten.

Av artikkel 8 nr. 2 fremgår det at medlemsstatene kan fastsette at videresendingsreglene i artikkel 4, 5 og 6 får tilsvarende anvendelse på rettighetshavernes utøvelse av retten til å gi eller nekte tillatelse til signaldistributører for en overføring nevnt i nr. 1 (når overføringen er «utført med ett av de tekniske midlene» nevnt i artikkel 2 nr. 2 eller satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) artikkel 1 nr. 3).

I artikkel 11 er det gitt overgangsregler for bruk etter artikkel 8, slik at aktørene kan tilpasse seg de nye reglene.

19.4.3 Andre nordiske land

I Danmark ble det ikke ansett nødvendig med selvstendige lovendringer for å gjennomføre artikkel 8, jf. Lovforslag nr. L 205 (2020–2021) side 15. Prinsippet om direkte injeksjon ble imidlertid foreslått utvidet, slik at det får anvendelse for hele avtalelisensbestemmelsen i ophavsretsloven § 35, det vil si både for lineære fjernsynskanaler og nettbaserte tjenester. At prinsippet omfatter hele paragrafen, endrer ifølge forarbeidene ikke på at § 35 ikke får anvendelse på kringkastingsforetakets eller tjenestetilbyderens primære aktivitet. Prinsippet vil dermed ikke innebære at disse må inngå nye avtaler. Heller ikke i denne sammenhengen vil paragrafen komme til anvendelse på kringkastingsforetakets eller tjenestetilbyderens egne eller ervervede rettigheter. Etter forarbeidene er det derfor fortsatt mulig å avtale i de enkelte kontrakter og tariffavtaler at den opprinnelige betalingen også omfatter tredjepartshandlinger som ellers kunne vært klarert gjennom § 35. Prinsippet har ingen betydning dersom det ikke finnes utestående (uklarerte) rettigheter. Ifølge forarbeidene er det ikke tilsiktet endringer i vederlagsnivået for eksisterende aktører på markedet. Utvidelsen av prinsippet forventes særlig å få betydning for utenlandske teknologiselskaper som tilbyr fjernsynsprodukter mv. som inneholder nettbaserte danske «public service»-tjenester. Det understrekes at den endelige avgrensningen når det gjelder «direct injection» for hele § 35 (både lineære fjernsynskanaler og nettbaserte tjenester), er et spørsmål som i siste instans må avgjøres av domstolene.

I Sverige er artikkel 8 nr. 1 gjennomført i en ny bestemmelse i upphovsrättslagen 49 b §. Av bestemmelsen fremgår at når («ren») direkte injeksjon benyttes ved distribusjon av kringkastingssending, skal også kringkastingsforetaket anses å delta i overføringen til allmennheten. Dette skiller seg fra direktivets regulering, som angir at både kringkastingsforetaket og distributøren i slike tilfeller skal anses å delta. Dette kommenteres slik i forarbeidene (Prop. 2020/21:153) side 29: «Det framstår som närmast självklart att den som utför utsändningen också deltar i utsändningen. Det som behöver regleras är alltså att även radio- eller tv-företaget deltar i det upphovsrättsliga förfogandet.» Det ligger til grunn for den svenske gjennomføringen at både kringkastingsforetaket og distributøren må ha tillatelse fra rettighetshaverne for sine respektive bidrag i overføringen, men det ble ikke ansett å være grunn til å innføre særskilte bestemmelser om dette, jf. forarbeidene side 30. Videre ble det lagt til grunn for gjennomføringen at såkalt ren direkte injeksjon – hvor kringkastingsselskapet selv ikke overfører signaler til allmennheten – ikke ser ut til å forekomme i Sverige. I høringsnotatet ble det for et eventuelt behov for rettighetsklarering av slik direkte injeksjon, vist til den generelle avtalelisensen. At artikkel 8 nr. 2 ikke ble foreslått benyttet, møtte en viss motstand i høringen. I proposisjonen ble imidlertid forslaget om ikke å gi videresendingsreglene tilsvarende anvendelse, opprettholdt, jf. side 30–31.

I Finland er det innført en ny bestemmelse i upphovsrättslagen som gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 1. Bestemmelsen er plassert som 50 f §, og ordlyden er lagt tett på direktivets. Det fremgår av bestemmelsen at dersom et sendeforetak ved direkte injeksjon overfører sine programbærende signaler til en signaldistributør uten selv samtidig å sende disse signalene direkte til allmennheten, og signaldistributøren overfører dem til allmennheten, skal sendeforetaket og signaldistributøren anses å delta i overføringen til allmennheten. Det uttales i forarbeidene (RP 43/2022 rd punkt 4.2 side 48) at konsekvensene av direkte injeksjon ikke kan vurderes, «eftersom den hittills inte har funnits i Finland». I loven er det likevel tatt inn en avtalelisensbestemmelse i 25 m § som legger til rette for «förvärvandet av rättigheter till sådan verksamhet för den händelse att aktörerna senare vill stödja sig på en sådan bestämmelse».

19.4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble artikkel 8 nr. 1 foreslått gjennomført i nytt fjerde ledd i § 57. Av forslaget fremgår det av første punktum at dersom et krinkastingsforetak overfører sine programbærende signaler til en signaldistributør uten at allmennheten får tilgang til dem, og bare signaldistributøren overfører signalene til allmennheten, skal kringkastingsforetaket og signaldistributøren anses for å delta i én enkelt overføring til allmennheten. Dette ble i høringsnotatet omtalt som «ren» direkte injeksjon (i motsetning til «parallell» direkte injeksjon, hvor det vil foreligge to overføringer til allmennheten, og hvor distributørens vil være å anse som en videresending, jf. punkt 19.3.6.3).

Departementet viste videre til at det i situasjonen som reguleres i artikkel 8 nr. 1, vil foreligge én overføring med to deltakere, som i «hver sin økonomi» utnytter det opphavsrettslige innholdet. Kringkastingsforetaket og signaldistributøren skal her ifølge fortalen punkt 20 anses å delta med sine «respektive bidrag», og de skal innhente tillatelse fra rettighetshaverne for sine «spesifikke bidrag» til den enkelte overføringen til allmennheten. Når det gjaldt spørsmålet om hva de respektive bidragene fra kringkastingsforetak og distributør typisk ville være, antok departementet at de involverte aktørene selv vil være nærmest til å ha en oppfatning om dette. Departementet la til grunn at det uansett bare vil være tale om én overføring, og selv om begge aktørene skal betale vederlag for sine respektive bidrag, skal det samlede vederlaget ikke dekke mer enn denne ene overføringen. Departementet uttalte samtidig at det samlede vederlaget skulle reflektere at to aktører i «hver sin økonomi» utnytter det opphavsrettslige innholdet, og begge aktørenes bidrag skal klareres.

Videre var det departementets oppfatning at adgangen i artikkel 8 nr. 2 bør benyttes, slik at reguleringen som gjennomfører artikkel 4, 5 og 6 gis anvendelse også ved «ren» direkte injeksjon. Departementet foreslo at klareringsregimet for videresending ble gitt tilsvarende anvendelse gjennom innføring av et andre punktum i § 57 nytt fjerde ledd: «Kringkastingsforetaket og signaldistributøren skal innhente tillatelse fra rettighetshaverne til sine respektive bidrag i samsvar med prinsippene i tredje ledd.»

19.4.5 Høringen

I høringen gis det for det første uttalelser fra representanter for rettighetshavere til innholdet i kringkastingssendinger, deriblant Norwaco (med tilslutning fra Gramo, IFPI Norge, BONO, Creo, GramArt, Norges Fotografforbund, Norsk Skuespillerforbund, Virke Produsentforeningen og delvis fra Norsk Journalistlag (NJ)), Motion Picture Association (MPA) og TONO.

Videre gis det relativt utførlige uttalelser fra representanter for distributører som Allente og Kabel Norge, samt fra Mediebedriftenes landsforening (MBL) og TV 2. I tillegg gis det uttalelser fra Advokatforeningen og NRK.

Advokatforeningen er enig i departementets vurderinger og forslag til gjennomføring, og i at den nye reguleringen bør få anvendelse også på nasjonal bruk. NRK uttaler at de selv overfører sine signaler til allmennheten, og at den aktuelle reguleringen ikke vil gjelde for dem. NRK har derfor ingen kommentarer til forslaget.

Blant høringsinstanser fra rettighetshaversiden er det flere som fremhever betydningen av at rettighetene utnyttes i to separate økonomier. Ifølge TONO innebærer lovforslaget en viktig presisering av at selv om det kun er tale om én overføring, skal begge deltakerne betale vederlag for sine respektive bidrag til denne ene overføringen:

«TONO er derfor enig […] i at i) det samlede vederlaget bør reflektere at det er to aktører som i «hver sin økonomi» utnytter det opphavsrettslige innholdet, ii) at begge aktørers bidrag skal klareres, og iii) at det er rimelig at aktører som har kommersiell interesse av og som tjener penger på formidling av opphavsrettslig beskyttet innhold, pålegges et vederlagsansvar overfor rettighetshaverne for sin del av utnyttelsen.»

TONO er videre enig i at reguleringen kan bidra til klarering og bruk der ikke alle rettigheter fra før er klarert, og reguleringen bør derfor også kunne brukes når både kringkastingsforetaket og distributøren befinner seg i Norge.

Norwaco uttrykker tilfredshet med at departementet benytter muligheten i artikkel 8 nr. 2, slik at reglene for klarering ved videresending gis tilsvarende anvendelse når distributører bidrar gjennom ren direkte injeksjon. I tilknytning til «de to økonomiers prinsipp» uttaler Norwaco (med støtte fra NJ):

«Prinsippet har også en side til digitalmarkedsdirektivets artikkel 18, som fastslår at opphavere og utøvere har krav på et passende og forholdsmessig vederlag. Sett i sammenheng, taler disse to prinsippene imot frikjøp av rettigheter på Norwaco-området, for alle rettighetshavergrupper. Vi viser også til fortale til digitalmarkedsdirektivet punkt 73, som sier at engangsutbetaling ikke bør være regelen. Det er vår oppfatning at et fullstendig frikjøp mot et engangsvederlag for kringkasting sjelden vil være egnet til å sikre et rimelig vederlag også for videresending hos TV-distributører. Vi viser i den forbindelse også til uttalelser fra forarbeidene til den danske gjennomføringsloven, hvor det fremgår at det har formodningen mot seg at et vederlag er «passende og forholdsmessig» dersom rettighetshaver blir avskåret fra å motta vederlag der hvor det finnes kollektiv rettighetsforvaltning.»

Etter MPAs syn kreves ikke særskilt regulering utover å fange opp prinsippene som fastsettes i direktivet, og mulighetene for å innhente tillatelse til direkte injeksjon bør være gjenstand for avtalefrihet:

«Departementet uttaler at de nye reglene ikke er ment å gripe forstyrrende inn i kontraktsfrihet til aktørene i bransjen, og at det heller ikke skal forekomme dobbeltbetalinger. Endringene bør derfor ikke pålegge kringkastere eller distributører nye plikter. Vi mener dette kunne vært gjort enda tydeligere i lovendringen eller forarbeidene, herunder ved å presisere at distributører står fritt til å lisensiere direkte fra kringkasteren; at avtaler mellom lisenstakere og kringkastere ikke påvirkes av lovendringene; at kringkastere ikke er avskåret fra å klarere sin egen distribusjon i Norge gjennom avtale, samt at lovgiver ikke har til hensikt å gripe inn i etablert avtalepraksis.»

Høringsinstanser fra brukersiden (distributører og i denne sammenhengen også kringkastingsforetak, i den forstand at direktivet pålegger dem en klareringsforpliktelse for innholdet i sendingene) fremhever hensynet til teknologinøytralitet og at klareringsregimet må være det samme uavhengig av hvilken teknikk som benyttes ved formidlingen. Ifølge disse høringsinstansene må «tilsvarende anvendelse» av videresendingsreglene ved direkte injeksjon innebære at kringkastingsforetaket må kunne erverve og klarere alle rettigheter også i det sistnevnte tilfellet. Det fremheves også at avtalelisens bare skal benyttes når individuell klarering er upraktisk eller umulig, og at det bare er rettighetshavernes forvaltning av rettigheter vis-a-vis relevante distributører som vil være underlagt obligatorisk kollektiv forvaltning også ved direkte injeksjon (ikke distributørenes klarering). Rettigheter som kringkastingsforetak ikke har klarert med bakenforliggende rettighetshavere, bør etter deres syn kunne klareres av distributøren med en kollektiv forvaltningsorganisasjon.

Ifølge Allente reflekterer imidlertid ikke utkastet til ny bestemmelse fullt ut det som ifølge høringsnotatet er departementets uttrykte intensjon, nemlig at videresendingsreglene skal gis «tilsvarende anvendelse». Blant annet kan den foreslåtte ordlyden etter Allentes syn oppfattes slik at «både kringkaster og distributør alltid plikter å innhente tillatelse fra rettighetshaverne, noe som i tilfelle vil kunne innebære dobbeltklarering og risiko for dobbeltbetaling».

Kabel Norge påpeker det samme og antar at formuleringen i utkastet til ny bestemmelse stammer fra fortalen punkt 20, som ifølge Kabel Norge må ses i lys av saker man har hatt andre steder i Europa, hvor verken kringkastingsforetak eller distributør har ansett seg rettslig ansvarlig for overføring via distributørens plattform.

Kabel Norge uttaler:

«I Norge er dette ikke omtvistet. Høyesteretts har blant annet i RiksTV-saken slått fast at der kringkaster ikke har klarert for den distribusjon som skjer gjennom distributørens plattform, må distributøren klarere. Videresendingsreglene er også basert på dette prinsippet.

For å unngå at lovforslaget blir oppfattet slik at det skal gjelde andre regler for direkte injeksjon enn for videresending, må både ordlyden i lovforslagets annet punktum og høringsnotatets formuleringer endres.»

MBL og TV 2 er inne på det samme. Ifølge MBL bør det presiseres at uttalelsene i høringsnotatet ikke er ment å innskrenke kringkastingsforetakets adgang eller mulighet til selv å klarere for tredjeparts utnyttelse, herunder «distributørens bidrag», og at de heller ikke er ment å gripe inn i etablert avtalepraksis eller allerede inngåtte avtaler. Også TV 2 viser til dette, og understreker at den nye reguleringen ikke etablerer noen nye forpliktelser for kringkastingsforetak eller distributører. Videre uttaler TV 2 at endringene ikke vil få noen praktisk betydning for kringkastingsforetak som TV 2, ettersom selskapet allerede klarerer alle distribusjonsrettigheter for det norske territoriet.

TV 2 uttaler:

«Fordi en så stor del av TV 2s inntekter kommer fra formidling (distribusjon) og omsetning av våre kanaler og tjenester via tredjepart, er det helt avgjørende at vi selv kan klarere denne utnyttelsen fullt ut. TV 2 har derfor, gjennom langvarig avtalepraksis, selv klarert rettigheter for all tredjepartsdistribusjon av våre sendinger i det norske markedet, uavhengig av teknisk fremføring, og uavhengig av om formidlingen rettslig sett karakteriseres som «kringkasting» eller som «videresending» i tradisjonell forstand. Klareringen skjer gjennom avtaler, enten direkte med rettighetshaver via produksjonsselskaper, gjennom tariffavtaler, eller gjennom kollektive avtaler med forvaltningsorganisasjoner som TONO og F@R. Selv om spørsmålet ikke er rettslig tvilsomt, er det betryggende at det uttales i forarbeidene at endringene ikke skal gripe inn i slik etablert praksis.

Det er med andre ord klart av intensjonen bak direktivet og lovforslaget er å legge til rette for lovlig bruk, der rettighetene ikke er klarert av kringkaster, ikke å gripe inn i eller begrenset avtalebasert klarering. Det er heller ikke intensjonen å etablere noen ny «utnyttelsesform». Kringkastere som TV 2 står fortsatt fritt til å klarere alle rettigheter om de ønsker det, og loven må ikke legge begrensninger på slik klarering.»

19.4.6 Departementets vurderinger

RiksTV-dommen (HR-2018-2268-A) viser at det i utgangspunktet ikke er noen motstrid mellom åndsverklovens system og prinsippene som artikkel 8 bygger på. Likevel finnes det ingen regulering i åndsverkloven som tilsvarer direktivets, og etter departementets syn bør det innføres en ny bestemmelse om dette i åndsverkloven.

I høringsnotatet ble det foreslått en bestemmelse som innebærer at dersom et kringkastingsforetak ved direkte injeksjon overfører sine programbærende signaler til en signaldistributør uten selv å overføre disse signalene direkte til allmennheten, og signaldistributøren overfører dem til allmennheten, skal kringkastingsforetaket og signaldistributøren anses for å delta i én enkelt overføring til allmennheten som det skal innhentes tillatelse til fra rettighetshaverne. Departementet viderefører dette forslaget. Bestemmelsen foreslås tatt inn i § 57 fjerde ledd første punktum.

Forslaget vil bare gjelde i tilfeller hvor kringkastingsforetaket ikke selv overfører sine signaler til allmennheten. Dersom signalet leveres fra kringkastingsforetaket til distributøren på samme måte, men kringkastingsforetaket også selv overfører sine signaler til allmennheten, vil distributørens utsendelse utgjøre en egen overføring. I en slik situasjon med såkalt «parallell» direkte injeksjon vil det foreligge to overføringer – én fra kringkastingsforetaket og én fra distributøren, og hvor sistnevnte vil være å anse som en videresending, jf. punkt 19.3.6.3.

Departementet viderefører også forslaget fra høringsnotatet om at adgangen i artikkel 8 nr. 2 benyttes, slik at reguleringen som gjennomfører videresendingsreglene i artikkel 4 (om klarering av innholdet i sendingene), 5 (om kringkastingsforetakets egne og ervervede rettigheter) og 6 (om mekling, jf. punkt 18.7) gis tilsvarende anvendelse ved «ren» direkte injeksjon. Dette bidrar til teknologinøytralitet og at det samme klareringsregimet (og øvrige regelverk) vil gjelde uavhengig av hvilken teknisk løsning som benyttes i distribusjonen.

Med henvisning til synspunkter som fremkommer i høringen, vil departementet komme med noen presiseringer som gjelder hvordan to bidrag i én overføring skal klareres gjennom «tilsvarende anvendelse» av videresendingsreglene.

I situasjonen som reguleres i artikkel 8 nr. 1 – såkalt ren direkte injeksjon – vil det som nevnt bare foreligge én overføring, men med to deltakere: Kringkastingsforetaket og signaldistributøren skal her ifølge fortalen punkt 20 anses å delta med sine «respektive bidrag», og de skal innhente tillatelse fra rettighetshaverne for sine «spesifikke bidrag» til den enkelte overføringen til allmennheten. Deltakelse i slik overføring skal ikke medføre solidaransvar. Departementet understreker at selv om det er tale om to bidrag som begge skal klareres, så er ikke det til hinder for at rettighetshavere kan overdra rettigheter til kringkastingsforetak, slik de i en viss utstrekning også gjør ved videresending. Dermed kan begge bidragene også ved direkte injeksjon klareres med én aktør; kringkastingsforetaket. Men dersom kringkastingsforetaket ikke også klarerer distributørens bidrag med rettighetshaverne, må distributøren gjøre dette selv. I slike tilfeller vil rettighetshaverne være underlagt obligatorisk kollektiv forvaltning (jf. § 57 tredje ledd første punktum) uten forbudsrett (jf. § 57 andre ledd andre punktum). For tydeligere å få frem at klareringsregimet vil være det samme ved både videresending og direkte injeksjon, foreslår departementet justeringer i bestemmelsens ordlyd.

At klareringsregimet vil være det samme ved både videresending og direkte injeksjon, innebærer som nevnt at eventuelle uklarerte rettigheter til innholdet i sendingene, for rettighetshavernes del, vil være underlagt obligatorisk kollektiv forvaltning. Dette innebærer også at avgrensningen i digitalmarkedsdirektivet artikkel 12 nr. 4, om at artikkel 12 ikke kommer til anvendelse på slik rettighetsforvaltning, får virkning både for videresending og direkte injeksjon. Departementet legger derfor til grunn at avtalelisens kan anvendes på disse områdene uten hensyn til tilleggsvilkåret om at individuell klarering vil være «byrdefullt og upraktisk», jf. punkt 9.6.4 og lovforslaget § 63 fjerde ledd andre punktum. Reguleringen legger til rette for at den klareringspraksis som er etablert på videresendingsområdet, også kan benyttes ved direkte injeksjon, om partene ønsker det.

Når det gjelder spørsmålet om hva de respektive bidragene til kringkastingsforetak og distributør typisk vil være, opprettholder departementet sitt syn om at det vil være de involverte aktørene som er nærmest til å ha en oppfatning om dette. Det vil også være opp til disse å gjøre avtale om slike forhold. Uansett vil det bare være tale om én overføring, og selv om det skal betales vederlag for begge deltakernes respektive bidrag, skal det samlede vederlaget ikke dekke mer enn denne ene overføringen. Samtidig skal det samlede vederlaget reflektere at det er to aktører som i «hver sin økonomi» utnytter det opphavsrettslige innholdet, og begge aktørers bidrag skal klareres (eventuelt samlet hos kringkastingsforetaket). I forlengelsen av dette – og med henvisning til innspill i høringen – understreker departementet at det også fastholder synspunktet om at det er rimelig at aktører som har kommersiell interesse av og som tjener penger på formidling av opphavsrettslig beskyttet innhold, pålegges et vederlagsansvar overfor rettighetshaverne for sin del av utnyttelsen. Imidlertid er ikke dette til hinder for at rettigheter til innholdet overdras til kringkastingsforetaket, og at dette også kan klarere distributørens bidrag.

Som nevnt i høringsnotatet, foreskriver direktivet at artikkel 8 i utgangspunktet skal gjelde ved grensekryssende bruk. Om «ren» direkte injeksjon også anvendes nasjonalt, bør etter departementets syn reguleringen også i slike tilfeller kunne benyttes for å sikre muligheten til klarering og bruk av kringkastingssendinger der ikke alle rettigheter/bidrag fra før er klarert. Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om at § 57 fjerde ledd også er anvendelig når både kringkastingsforetaket og distributøren befinner seg i Norge. Det understrekes at dette ikke vil påvirke partenes muligheter til i avtale å arrangere klareringen som de ønsker, og det skal uansett bare betales et samlet vederlag for én overføring. Det legges dermed verken opp til dobbeltklarering eller -betaling, men det gis en mulighet til klarering av eventuelle utestående rettigheter, slik at lovlig bruk av sendingene kan finne sted.

Fortalen punkt 20 gir uttrykk for en nedre grense for distributørens bidrag, jf. C-325/14 (SBS). Hvis dette bare består i å gi kringkastingsforetaket «tekniske midler» i henhold til EU-domstolens praksis, for å sikre at sendingen mottas eller for å forbedre mottaket av sendingen, bør distributøren ikke anses som deltaker i overføringen. Etter departementets syn må dette ligge til grunn også for de norske reglene.

Med henvisning til Norwacos uttalelse om frikjøp av rettigheter ved distribusjon av kringkasting, viser departementet til at denne primært er knyttet til digitalmarkedsdirektivet artikkel 18. Som det fremgår av punkt 14.6.4, er det departementets oppfatning at også avtaler om engangsvederlag og totaloverdragelser må vurderes konkret etter åndsverkloven § 69.

De nye reglene som gjennomfører artikkel 8 vil ikke ha tilbakevirkende kraft, men direktivet artikkel 11 andre ledd inneholder overgangsbestemmelser. Det fremgår der at tillatelser som innhentes for overføringer til allmennheten som hører inn under artikkel 8, og som er i kraft 7. juni 2021 (som var medlemsstatenes gjennomføringsfrist etter artikkel 12), skal være omfattet av artikkel 8 fra og med 7. juni 2025 dersom de utløper etter den datoen.

For EØS/EFTA-statene fremgår det av EØS-komiteens beslutning nr. 332/2023 at «7. juni 2021» og «7. juni 2025» skal forstås som henholdsvis «ikrafttredelsesdatoen» og «fire år etter ikrafttredelsesdatoen» for EØS-komiteens beslutning, jf. beslutningen artikkel 1 nr. 2 andre ledd bokstav c. Dette innebærer at § 57 fjerde ledd vil få virkning også for avtaler som er inngått når reguleringen trer i kraft, men først etter en overgangsperiode på fire år, forutsatt at avtalen fortsatt gjelder på dette tidspunktet. For avtaler som inngås etter at reguleringen er trådt i kraft, vil § 57 fjerde ledd gjelde uten noen overgangsperiode.

Oppsummert vil forslaget etter departementets syn bidra til teknologinøytralitet, ved at det samme klareringsregimet vil gjelde uavhengig av hvordan distributøren mottar og videreformidler signalene. Regimet skal altså gjelde både når distributøren benytter et allerede kringkastet signal og videresender dette, når distributøren videresender et signal mottatt fra kringkastingsforetaket i lukket signaloverføring samtidig som kringkastingsforetaket også sender den opprinnelige utsendelsen direkte til allmennheten («parallell» direkte injeksjon), og når distributøren overfører et signal mottatt i lukket signaloverføring uten at kringkastingsforetaket samtidig sender den opprinnelige utsendelsen direkte til allmennheten («ren» direkte injeksjon).