17 Rett til å tilbakekalle rettigheter ved manglende bruk

17.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven inneholder ingen generelle bestemmelser om rett til å heve en avtale om overdragelse av opphavsrett ved manglende bruk. Loven har imidlertid enkelte spesialbestemmelser for noen avtaletyper som gir opphavere og utøvende kunstnere adgang til å ta tilbake overdratte rettigheter hvis de ikke brukes av erververen innen rimelig tid.

For avtaler om fremføring og overføring angir § 73 andre ledd at opphaver, om ikke annet er avtalt, selv kan fremføre eller overføre verket eller overdra retten til andre, hvis erververen i tre år på rad har unnlatt å gjøre bruk av retten. Bestemmelsen gjelder ikke for filmverk.

For avtaler om innspilling av filmverk fastsetter § 72 at erverver, hvis ikke annet er avtalt, er pliktig til innen rimelig tid å innspille filmverket og sørge for at det blir gjort tilgjengelig for allmennheten. Blir erververens forpliktelser vesentlig misligholdt, kan opphaver heve avtalen, beholde mottatt honorar og kreve erstatning for skade som ikke dekkes av honoraret.

Utøvende kunstnere som har overdratt rettigheter til et lydopptak har en rett til på visse vilkår å heve avtalen med produsenten etter § 17. Bestemmelsen er en videreføring av tidligere åndsverklov § 42a som ble innført i 2014 ved gjennomføringen av endringer i vernetidsdirektivet (2011/77/EU), jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). Hevingsretten gjelder kun i den utvidede vernetiden mellom 50 og 70 år etter utløpet av det året utgivelse eller annen offentliggjøring fant sted. Etter bestemmelsen kan avtalen heves dersom produsenten innen ett år etter at den utøvende kunstneren har gitt varsel med ønske om å heve avtalen, ikke utfører de brukshandlinger som bestemmelsen angir. Hvis flere utøvende kunstnere medvirker på lydopptaket, må alle være enige dersom avtalen skal heves. Den utøvende kunstneren kan ikke fraskrive seg retten etter denne bestemmelsen.

Ut over disse spesialreglene vil adgangen til heving og oppsigelse av en avtale om overdragelse av opphavsrett eller nærstående rettigheter som utgangspunkt reguleres av alminnelig obligasjons- og avtalerett, herunder den generelle formuerettslige lempningsregelen i avtaleloven § 36.

Spørsmål om å innføre en generell hevingsregel til fordel for opphaver har tidligere vært vurdert av departementet ved flere anledninger. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) side 101 flg. ble spørsmålet tatt opp blant annet på bakgrunn av at det i Danmark hadde blitt foreslått en slik regulering, som senere ble tatt inn i den danske opphavsrettsloven (nå § 54). I Prop. 54 L (2013–2014) side 27 ble det varslet at departementet ville vurdere spørsmålet i forbindelse med den helhetlige lovrevisjonen som var planlagt. Ved revisjonen av åndsverkloven foreslo departementet i høringsnotatet i 2016 å innføre en generell bestemmelse om adgang for opphaver til å heve en avtale om overdragelse av opphavsrett ved manglende bruk. Forslaget ble ikke opprettholdt i proposisjonen, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 247–250.

17.2 Digitalmarkedsdirektivet

Etter artikkel 22 nr. 1 skal opphavere og utøvende kunstnere som på eksklusivt grunnlag har lisensiert ut eller overdratt sine rettigheter til et verk eller et vernet arbeid, kunne tilbakekalle hele eller deler av lisensen eller rettighetsoverdragelsen dersom rettighetene ikke utnyttes. Fortalen punkt 80 viser til at slike rettighetshavere forventer at deres verk eller fremføringer vil bli brukt når de overdrar rettighetene, men at rettighetene likevel ikke alltid blir brukt. Dersom rettighetene er overdratt på eksklusivt grunnlag, kan de ikke overføres til andre, og rettighetshaverne bør derfor etter en rimelig tid kunne dra nytte av en tilbakekallingsordning.

Direktivet gir medlemsstatene relativt frie rammer for gjennomføringen av direktivforpliktelsen. I artikkel 22 nr. 2 åpnes det for at medlemsstatene kan fastsette særlige bestemmelser om tilbakekallingsretten. Det kan blant annet fastsettes regler som tar hensyn til særtrekk ved ulike sektorer og ved forskjellige typer verk og fremføringer. I fortalen punkt 80 understrekes det at bruk av verk eller fremføringer kan variere avhengig av sektor, og den audiovisuelle sektoren nevnes som eksempel. Fortalen peker på at slike hensyn særlig kan ivaretas gjennom å regulere tidsrammer for tilbakekallingsretten. Videre kan medlemsstatene fastsette særlige regler for verk eller andre vernede arbeider som inneholder bidrag fra mer enn én opphaver eller utøvende kunstner, der det tas hensyn til både de individuelle bidragenes betydning og de rettmessige interessene til de rettighetshaverne som berøres av et tilbakekallingskrav. Medlemsstatene kan også unnta verk eller andre vernede arbeider som vanligvis inneholder bidrag fra flere opphavere eller utøvende kunstnere. Det kan dessuten fastsettes at tilbakekallingsordningen bare skal gjelde i et bestemt tidsrom, forutsatt at tidsbegrensningen er behørig begrunnet i særtrekk ved sektoren eller den aktuelle typen verk eller vernet arbeid. Endelig kan medlemsstatene åpne for at opphavere eller utøvende kunstnere kan oppheve avtalens eksklusivitet i stedet for å tilbakekalle rettighetene.

Etter artikkel 22 nr. 3 skal medlemsstatene fastsette at tilbakekallingsretten bare kan utøves etter en rimelig tid etter inngåelsen av lisensavtalen eller overføringen av rettigheter. For å ivareta erververnes rettmessige interesser og hindre misbruk, samt hensynta at det er behov for en viss tid før et verk eller en fremføring faktisk kan utnyttes, bør tilbakekallingsretten utøves i samsvar med visse formkrav, og bare etter at det har gått en viss tid etter avtaleinngåelsen, jf. fortalen punkt 80. Etter direktivbestemmelsen skal opphaveren eller den utøvende kunstneren underrette erververen og fastsette en passende frist for når de lisensierte eller overførte rettighetene skal utnyttes. Etter utløpet av denne fristen kan opphaveren eller den utøvende kunstneren velge å oppheve eksklusiviteten i avtalen i stedet for å tilbakekalle rettighetene.

Tilbakekallingsretten gjelder ikke dersom manglende bruk i hovedsak skyldes omstendigheter som opphaveren eller den utøvende kunstner med rimelighet kan forventes å rette opp, jf. artikkel 22 nr. 4.

Medlemsstatene kan etter artikkel 22 nr. 5 fastsette at avtalevilkår som avviker fra tilbakekallingsordningen i nr. 1, bare kan håndheves dersom de bygger på en tariffavtale.

17.3 Andre nordiske land

I Danmark var det ved gjennomføringen allerede en generell bestemmelse i ophavsretsloven § 54 som ga rett til å heve en avtale dersom overdratte rettigheter ikke ble utnyttet. Denne bestemmelsen er videreført med visse endringer som følge av artikkel 22. Blant annet er det nå uttrykkelig regulert at bestemmelsen kun gjelder eksklusive overdragelser, fristen erverver har til å utnytte rettighetene er endret fra tre år til «rimelig tid», og det er fastsatt at bestemmelsen ikke kan fravikes med mindre dette følger av en kollektivt forhandlet avtale. Det er i tillegg inntatt et unntak for datamaskinprogrammer. Bestemmelsen gjelder for opphavere, med tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder.

I Sverige er artikkel 22 gjennomført i upphovsrättslagen 29 d §, som en generell hevingsbestemmelse, og i 29 e §, som unntar filmverk fra hevingsretten, samt overdragelser av rett til innspilling av verk på film når filmverket er spilt inn. Vilkårene for heving er direktivnære, men vurderingen av om et verk er utnyttet, skal foretas fra tidspunktet for overdragelsen eller fra verkets siste utnyttelse. I tillegg er det ikke opp til opphaveren å fastsette en frist for utnyttelse etter varslet heving, slik artikkel 22 legger opp til. Det er i stedet fastsatt en frist på seks måneder. Bestemmelsen gjelder for opphavere, med tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder. Bestemmelsen er i utgangspunktet ufravikelig, men kan fravikes dersom det følger av kollektivt forhandlede avtaler.

I Finland er artikkel 22 gjennomført i en generell bestemmelse om tilbakekalling av rettigheter i upphovsrättslagen 30 b §. Det fremgår av bestemmelsen at de sektorspesifikke hevingsreglene i 30, 33 og 34 §§ får anvendelse på avtaler som gjelder rett til fremføring eller utgivelser av verk. Ved avtaler om filmverk skal 40 § anvendes. De sektorspesifikke bestemmelsene er i sin helhet fravikelige, mens den nye generelle bestemmelsen er ufravikelig, med unntak av avtalevilkår i kollektivt forhandlede avtaler. Vilkårene for tilbakekalling er direktivnære, men det er fastsatt en frist på seks måneder for erverver til å utnytte verket etter varslet tilbakekalling, og arbeids- og oppdragsforhold er unntatt fra bestemmelsen. Bestemmelsen gjelder for opphavere, med tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere. Frembringere av fotografiske bilder omfattes ikke.

17.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å gjennomføre artikkel 22 i en ny generell bestemmelse i § 74 om rett til å heve avtaler ved manglende bruk. Gjeldende § 72 første ledd (om heving av avtaler om innspilling av filmverk), § 73 andre ledd (om bortfall av eksklusivitet i avtaler om fremføring og overføring) og § 74 (forskriftshjemmel om forlagsavtaler) ble foreslått opphevet.

I tråd med direktivet ble det foreslått at § 74 begrenses til tilfeller der opphaver har overdratt en eksklusiv rett til å råde over et åndsverk og at hevingsretten kan gjøres gjeldende av opprinnelige opphavere, og deres selskaper. Det ble videre foreslått at hevingsretten skal gjelde tilsvarende for utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder. Datamaskinprogram ble foreslått unntatt.

Etter forslaget skal hevingsretten gjelde dersom verket ikke er brukt innen rimelig tid fra overdragelsen av rettighetene. Når det gjelder hva som utgjør «rimelig tid», la departementet til grunn at dette vil variere etter verkstype og sektor, og må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Siden sektorspesifikke forhold kan vektlegges i vurderingen, ble det ikke ansett nødvendig å fastsette særskilte frister, tidsrammer eller unntak for enkeltsektorer, slik direktivet åpner for.

Etter direktivet skal opphaveren varsle erverver om heving og fastsette en passende frist for når rettighetene må utnyttes. Av hensyn til forutsigbarhet ble det i gjennomføringsbestemmelsen i stedet foreslått en konkret frist på seks måneder.

Departementet mente at adgangen til å oppheve avtalens eksklusivitet i stedet for å heve avtalen kunne avtales mellom partene, og så derfor ikke behov for å regulere dette uttrykkelig.

Videre ble det foreslått at erverver, på opphavers begjæring, skal gi ut den informasjon som kreves for å ta stilling til om vilkårene for heving foreligger. Det ble også foreslått at opphaver skal ha rett til å beholde mottatt vederlag ved heving. Tilsvarende bestemmelser følger ikke av direktivet.

Til slutt foreslo departementet at bestemmelsen ikke skal kunne fravikes i avtale, med mindre det skjer gjennom en kollektivt forhandlet avtale. Verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold ble ikke foreslått unntatt.

17.5 Høringen

Generelt er høringsinstansene på rettighetshaversiden positive til innføring av en hevingsrett ved manglende bruk. Dette gjelder blant andre Kunstnernettverket (med tilslutning fra Norsk Skuespillerforbund, Produsentforeningen NORA, Norsk filmforbund, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFFO) og GramArt), Den norske Forfatterforening og Norsk Oversetterforening (NO). Enkelte av disse aktørene ønsker imidlertid en videre hevingsadgang, og foreslår endringer for å sikre dette.

Flere høringsinstanser på erverversiden, deriblant Kabel Norge (med tilslutning fra Telia Norge), Mediebedriftenes Landsforening (MBL), TV 2, Motion Picture Association (MPA), Kabel Norge, Virke Produsentforeningen, Allente Norge (Allente), IFPI Norge, NRK og Arbeidsgiverforeningen Spekter, er kritiske til forslaget og mener at bestemmelsen bør snevres inn. Også Advokatforeningen foreslår enkelte endringer i samme retning.

Advokatforeningen foreslår at betegnelsen «heve» i utkastet § 74 erstattes med «tilbakekalle» eller «bringe til opphør». Som begrunnelse vises det til at «heve» er en formuerettslig betegnelse som forutsetter vesentlig kontraktsbrudd, noe artikkel 22 ikke krever.

Forslaget om at hevingsretten kun skal gjelde for eksklusive rettighetsoverdragelser og være forbeholdt opprinnelige opphavere, utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder, får bred støtte i høringen. NRK mener imidlertid at retten bør begrenses til fysiske personer, og MBL er negative til at også frembringere av fotografiske bilder skal omfattes av bestemmelsen.

Flere høringsinstanser, herunder MBL, TV 2, MPA, Kabel Norge, Virke Produsentforeningen og Allente mener at audiovisuelle produksjoner må unntas bestemmelsen. NRK og Arbeidsgiverforeningen Spekter ønsker et unntak for kringkastingssektoren. Subsidiært foreslår NRK et unntak for audiovisuelle verk og lydverk. Som begrunnelse trekkes det frem flere særtrekk ved audiovisuelle produksjoner. Det fremheves at audiovisuelle produksjoner har en lang og kompleks produksjonsfase og at lanseringstidspunkt ofte påvirkes av markedsmessige forhold. Produksjonene involverer mange rettighetshavere, og flere peker på at én rettighetshavers heving kan få alvorlige konsekvenser for hele prosjektet. Virke Produsentforeningen fremhever også at produsenter må sikre seg de nødvendige rettighetene – den såkalte «chain of title» – for å tiltrekke seg investorer, samt motta tilskudd. Enkelte uttrykker også bekymring for at hevingsretten kan misbrukes av rettighetshavere til å presse frem reforhandling av vederlag. Det fremheves videre at økt usikkerhet vil kunne svekke investeringsviljen i en allerede presset bransje og dermed redusere rettighetshavernes inntektsmuligheter. Det vises også til at enkelte andre medlemsstater har unntatt audiovisuelle produksjoner, og at direktivet åpner for dette, jf. artikkel 22 nr. 2 og fortalen punkt 80.

Når det gjelder kravet om at verket ikke utnyttes, mener NRK, IFPI Norge, Kabel Norge, Allente og MBL at hevingsretten forutsetter at verket ikke er utnyttet i det hele tatt, og viser til fortalen punkt 80, som omhandler tilbakekalling der verk «are not exploited at all». IFPI Norge uttaler at investeringsviljen i musikk- og audiovisuelle produksjoner vil svekkes dersom det stilles for strenge krav til utnyttelse for å avskjære hevingsretten. De understreker at vurderingen av hva som er rimelig tid og utnyttelse, vil variere mellom sektorer, og må bero på en konkret vurdering som tar hensyn til sektorenes særtrekk og rettighetene som overdras.

På den andre siden mener Den norske Forfatterforening og Kunstnernettverket at heving også bør kunne skje der et verk over tid kun i liten grad har blitt utnyttet av erververen eller dennes underlisenstakere, dersom avtalen åpner for viderelisensiering. Videre mener disse høringsinstansene, i tillegg til Norsk Oversetterforening (NO), at det ved avtale om flere utnyttelsesformer bør være adgang til delvis heving for de utnyttelsesformene som ikke er utnyttet, selv om de andre utnyttelsesformene er utnyttet. Kabel Norge inntar motsatt standpunkt, og uttaler at delvis heving kan svekke inntektspotensialet og investeringsinsentivene i audiovisuelle produksjoner, samt åpne for misbruk for å presse frem reforhandling av vederlag.

IFPI Norge og Kabel Norge støtter forslaget om at hevingsretten bare kan utøves dersom verket ikke er brukt innen rimelig tid fra overdragelsen. NRK er derimot kritisk, og mener at et generelt og skjønnsmessig begrep vil skape uforutsigbarhet og være prosessdrivende.

Kabel Norge påpeker imidlertid at fristen i utkastet § 74 synes å gjelde når erververs bruk må være iverksatt, og at dette ikke reflekterer direktivets ordlyd om at hevingsretten bare kan utøves etter en rimelig tid etter avtaleinngåelse. Kabel Norge understreker at fristen skal beskytte erverver ved å hindre at opphaver venter urimelig lenge før heving, og foreslår at forslaget endres i tråd med dette.

NRK og IFPI Norge mener at den foreslåtte fristen på seks måneder for å ta et verk i bruk etter varsel om heving er for kort. NRK viser blant annet til at fristen er ett år ved heving av lydproduksjoner etter § 17, og at departementet foreslo en frist på ett år da de la frem forslag om en generell hevingsrett i høringsnotatet fra 2016. Selv ett år kan etter NRKs vurdering være for kort i kringkastingssektoren. IFPI Norge mener i tillegg at det bør presiseres i lovteksten at fristen først begynner å løpe etter at rettighetene ikke er brukt innen rimelig tid.

IFPI Norge og Advokatforeningen er kritiske til forslaget om at hevingsretten også skal gjelde overfor erververs rettsetterfølger, da de mener dette vil begrense partenes avtalefrihet og svekke både omsetningen av og investeringsviljen i rettigheter. Subsidiært foreslår Advokatforeningen at regelen gjøres deklaratorisk, mens IFPI Norge foreslår at det gis en tilleggsfrist ved overdragelser til tredjepart, og at tredjepartens investeringer og utnyttelse inngår i vurderingen av om verket er tatt i bruk.

Kabel Norge mener det er uklart om forslaget også omfatter viderelisensiering. Etter deres syn anses en rett utnyttet når den er viderelisensiert, og det vises til at konsekvensen ellers vil være at opphavere kan heve avtaler de ikke selv er part i.

NRK og Allente støtter forslaget om at alle opphavere må være enige for at en avtale skal kunne heves når flere har rettigheter i et verk. IFPI Norge, MBL og Kabel Norge tar derimot til orde for at slike verk må unntas bestemmelsen.

For øvrig mener Allente at det er uklart hvordan regelen er tenkt anvendt for filmverk, og ber om at dette avklares dersom audiovisuelle produksjoner ikke unntas.

Med henvisning til artikkel 22 nr. 2 og fortalen punkt 80 mener NRK at hevingsretten bør avgrenses mot ikke-betydelige bidragsytere. IFPI Norge fremmer et tilsvarende, subsidiært forslag.

NRK og IFPI Norge ser ikke behov for den foreslåtte opplysningsplikten i utkastet § 74 tredje ledd. Begge høringsinstansene viser til at plikten ikke følger av direktivet, at opplysningsplikten etter dagens regler og utkastet § 70 er tilstrekkelig og at erverver vil bli pålagt en unødvendig administrativ byrde. NRK mener også at det er uklart hva som skal til for å oppfylle plikten. Subsidiært foreslår IFPI Norge at opplysningsplikten begrenses til tilfeller hvor opphaver ikke har krav på opplysninger etter utkastet § 70.

Flere av rettighetshaverorganisasjonene støtter forslaget om at opphaver skal ha rett til å beholde mottatt vederlag dersom avtalen heves. NFFO understreker at erverver er nærmest til å bære risikoen for manglende bruk, og at heving samt arbeid med å skaffe ny erverver allerede vil være tilstrekkelig belastende for opphaver. Det pekes også på at en forsinket utgivelse kan være skadelig for verk som er avhengige av aktualitet. Noen av høringsinstansene som støtter forslaget, foreslår enkelte presiseringer i bestemmelsen. NFFO mener det bør fremgå at retten til å beholde vederlag gjelder opphavere som har mottatt forskudd eller engangsvederlag, mens NO og Kunstnernettverket ønsker at det presiseres at tilbakeførte rettigheter fritt kan utnyttes av opphaveren.

Advokatforeningen og en rekke høringsinstanser fra erverversiden, blant andre NRK, MBL, IFPI Norge, Allente Norge og Kabel Norge, er derimot kritiske til forslaget om opphavers rett til å beholde mottatt vederlag. Blant disse fremholdes det at forslaget kan svekke investeringsviljen, øke risikoen for erverver, og føre til lavere engangsbetaling eller etterskuddsbetaling. Flere peker på at forslaget ikke følger av direktivet, at det bryter med det alminnelig kontraktsrettslige prinsippet om at partene skal stilles som om avtalen ikke var inngått ved heving, og at det griper inn i etablert bransjepraksis og avtalefrihet. NRK mener det ikke er rimelig at et bestilt verk kan trekkes tilbake kostnadsfritt, for deretter å bli utnyttet av en konkurrent. NRK fremholder også at forhåndsbetaling i kringkastingsbransjen er reell betaling for arbeid og rettigheter til nye produksjoner, og ikke betaling for en fortrinnsrett.

IFPI Norge foreslår subsidiært at retten til å beholde vederlag kun bør gjelde der dette er rimelig. MBL foreslår subsidiært at bestillingsverk unntas fra regelen, mens Advokatforeningen subsidiært foreslår at regelen gjøres deklaratorisk.

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om at bestemmelsen ikke skal kunne fravikes, med mindre dette skjer gjennom en kollektivt forhandlet avtale. Flere høringsinstanser på erverversiden støtter forslaget, herunder Arbeidsgiverforeningen Spekter, MPA og TV 2. Kabel Norge og MBL tar imidlertid til orde for en generelt fravikelig regel. NRK er uenig med departementet i at direktivet forutsetter en ufravikelig hevingsrett, og er kritisk til at det innføres en regel som etter deres syn er strengere enn det direktivet legger opp til. På den andre siden fremholder flere rettighetshaverorganisasjoner, deriblant NO, Den norske Forfatterforening og Kunstnernettverket, at bestemmelsen bør være helt ufravikelig.

Kabel Norge, Allente og MBL mener at verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold bør unntas. NRK foreslår at det gjøres unntak for slike forhold innenfor kringkastingssektoren. NRK foreslår subsidiært at det gjøres unntak for kollektivt forhandlede avtaler og individuelle avtaler inngått på grunnlag av slike avtaler. Som alternativ ber NRK om at det presiseres i forarbeidene at fravikelighet gjennom kollektive avtaler også skal gjelde individuelle avtaler basert på slike avtaler.

NRK ber i tillegg om at det klargjøres at hevingsretten ikke skal gjelde for allerede inngåtte avtaler, jf. artikkel 26 nr. 2.

17.6 Departementets vurderinger

17.6.1 Ny generell bestemmelse om rett til å tilbakekalle rettigheter ved manglende bruk

I henhold til artikkel 22 skal det etableres regler som sikrer opphavere og utøvende kunstnere en rett til å tilbakekalle rettigheter dersom verket eller det vernede arbeidet ikke utnyttes innen rimelig tid. Departementet opprettholder forslaget om å gjennomføre artikkel 22 i en ny generell bestemmelse i § 74, men foreslår flere endringer sammenlignet med utkastet i høringsnotatet.

I forslaget er betegnelsen «heve» foreslått erstattet med «tilbakekalle» etter innspill fra Advokatforeningen. Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendringer.

I høringsnotatet ble gjeldende § 72 første ledd om avtaler om innspilling av filmverk foreslått opphevet. Bakgrunnen for forslaget var at den nye generelle regelen ville omfatte avtalene som i dag reguleres av § 72 første ledd. Etter en fornyet vurdering mener departementet at det likevel er hensiktsmessig at bestemmelsen videreføres, blant annet på grunn av forslag til endringer i virkeområdet for § 74, jf. punkt 17.6.2. Forslaget fra høringsnotatet på dette punktet opprettholdes derfor ikke.

Departementet opprettholder imidlertid forslaget om å oppheve § 73 andre ledd om bortfall av eksklusivitet i avtaler om fremføring og overføring. Den generelle tilbakekallingsregelen vil etter departementets vurdering omfatte avtalene som i dag reguleres av denne bestemmelsen.

Gjeldende § 74 er en forskriftshjemmel for forlagsavtaler. Departementet foreslår at denne bestemmelsen oppheves.

17.6.2 Virkeområde

Departementet foreslår at tilbakekallingsretten begrenses til tilfeller der rettighetene er blitt overdratt på eksklusivt grunnlag. Videre foreslås det at retten kun skal gjelde for den opprinnelige (originære) opphaver, samt selskap som hovedsakelig eies av opphaver, der selskapet er part i den aktuelle avtalen. Det foreslås også at bestemmelsen gis tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere og at dataprogram unntas. Tilsvarende virkeområde følger av direktivet.

Selv om rettigheter til frembringere av fotografiske bilder ikke er harmonisert i EU-retten, gjør de samme hensyn som ligger til grunn for direktivbestemmelsen, seg gjeldende for en adgang til tilbakekalling for disse rettighetshavere. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen gis tilsvarende anvendelse for frembringere av fotografisk bilder. I høringen er det kun Mediebedriftenes Landsforening (MBL) som er kritisk til dette.

Departementet vil i det følgende omtale opprinnelige opphavere, utøvende kunstnerne og frembringere av fotografiske bilder samlet som opphavere. Verk og andre vernede arbeider vil omtales samlet som verk.

Departementet mener som et utgangspunkt at det ikke er et stort praktisk behov for at tilbakekallingsretten skal kunne anvendes av arvinger. Samtidig mener departementet at når en arving trer inn i en opphavsrettsavtale, bør det samme som gjaldt for den opprinnelige opphaveren, også gjelde for arvingen. Departementet foreslår derfor at tilbakekallingsretten ikke skal kunne anvendes av arvinger når de inngår nye avtaler om overdragelse av opphavsrett. Når en arving trer inn i en allerede eksisterende opphavsrettsavtale, bør likevel reglene om opplysningsplikt som ligger til grunn for avtalen, også gjelde for arvingen. Tilsvarende er lagt til grunn for regelen om justering av vederlag etter forslaget til § 69 tredje ledd, se punkt 15.6.3.1 og regelen om opplysningsplikt i forslaget § 69 a, se punkt 16.6.2.1.

Direktivet åpner for at det ved gjennomføringen tas hensyn til særtrekk i de forskjellige sektorene og de ulike typene verk og fremføringer. I høringsnotatet la departementet til grunn at en generell og fleksibel bestemmelse vil kunne tilpasses utviklingen i de ulike sektorene. Departementet fastholder at dette i all hovedsak vil være tilfellet.

Etter en fornyet vurdering og i lys av innspill fra høringsinstansene fra den audiovisuelle sektoren ser imidlertid departementet at tilbakekallingsretten vil skape betydelige utfordringer for denne sektoren. Audiovisuelle produksjoner har vanligvis en lang og kompleks produksjonsfase og involverer svært mange rettighetshavere. Finansiering forutsetter som regel at produsenten har sikret seg de nødvendige rettighetene. En risiko for tilbakekalling av rettigheter kan etter departementets syn dermed svekke investeringsviljen fra private aktører og redusere rettighetshavernes inntektsmuligheter. Departementet foreslår derfor at rettigheter til audiovisuelle produksjoner og verk for bruk i slike produksjoner, unntas forslaget § 74. (Som en følge av forslaget videreføres gjeldende § 72 første ledd om avtaler om innspilling av filmverk, jf. punkt 17.6.1.)

Departementet mener at direktivet åpner for et slikt unntak ved at artikkel 22 nr. 2 gir adgang til å unnta verk med flere bidragsytere og ved at den audiovisuelle sektoren er nevnt i fortalen punkt 80 som eksempel på en sektor det kan tas hensyn til ved fastsetting av særlige bestemmelser nasjonalt.

I tillegg foreslår departementet enkelte andre unntak, blant annet for verk overdratt i arbeidsforhold, som behandles i punkt 17.6.9.

17.6.3 Vilkår for tilbakekalling

17.6.3.1 Krav om at verket ikke brukes

Etter artikkel 22 er det en forutsetning for bruk av tilbakekallingsretten at verket «ikke utnyttes». Dette reiser spørsmål om hvilke krav som kan stilles til erververs bruk av verket. I høringen er det ulike oppfatninger om dette.

Fortalen punkt 80 viser til tilfeller der rettigheter «ikke blir utnyttet i det hele tatt». Flere høringsinstanser fra erverversiden mener at tilbakekallingsretten bør være forbeholdt slike tilfeller. Departementet mener imidlertid at formålet med bestemmelsen tilsier at rettigheter også bør kunne tilbakekalles der verket kun er brukt i svært liten grad, og at retten ikke bør avskjæres av enhver sporadisk eller symbolsk bruk. En motsatt forståelse vil kunne åpne for omgåelse av bestemmelsen, for eksempel ved at man kun tilbyr et helt minimalt antall eksemplar for salg, for deretter aldri å bruke verket igjen.

Hva som kreves av erververs bruk må etter departementets syn bero på en konkret vurdering, der det blant annet legges vekt på hvilke rettigheter som er overdratt, hva partene har avtalt og hva som er vanlig i den aktuelle sektoren.

Dersom avtalen åpner for videreoverdragelse, er det også relevant å vurdere bruk hos tredjeparten som rettighetene er overdratt videre til. I slike tilfeller behøver ikke erverver selv å stå for bruken. Departementet ser ikke behov for å presisere dette i lovteksten, slik Kunstnernettverket og Den norske Forfatterforening foreslår i høringen.

Etter artikkel 22 har opphaver rett til å tilbakekalle hele eller deler av de overdratte rettighetene dersom verket ikke utnyttes. Fordi gjennomføringsbestemmelsen også må åpne for delvis tilbakekalling, mener departementet at tilbakekallingsretten må knyttes til de enkelte utnyttelsesformene. Der det er avtalt flere utnyttelsesformer, vil det bero på en konkret vurdering av avtalen og eventuell bruk om det er grunnlag for hel eller delvis tilbakekalling. Hva som anses som bruk innen rimelig tid, kan variere mellom de ulike utnyttelsesformene.

17.6.3.2 Tilbakekallingsfrist

Tilbakekallingsretten skal bare kunne utøves etter en rimelig tid etter at lisensavtalen er inngått eller rettighetene er overført, jf. artikkel 22 nr. 3 første punktum. Direktivet angir ikke nærmere hva som skal anses som rimelig tid, men åpner for sektortilpasninger ved gjennomføringen. Departementet viderefører vurderingen fra høringsnotatet om at fristen bør være «rimelig tid».

Etter departementets syn vil forslaget ta hensyn til mangfoldet og den store variasjonen i overdragelser, samt partenes behov for å avtale seg frem til hensiktsmessige ordninger i de konkrete tilfellene. I noen tilfeller må det forutsettes at rettighetene utnyttes relativt raskt, mens det i andre tilfeller kan være gode grunner til at en erverver ikke utnytter overdratte rettigheter i en viss tid etter inngåelse av en avtale, for eksempel fordi utnyttelsen henger sammen med utviklingen og kommersialiseringen av andre produkter. Når det gjelder åndsverk som inngår i industrielle prosjekter, for eksempel arkitekttegninger og lignende, er det ikke uvanlig at det tar lang tid før verket faktisk utnyttes. Det er heller ikke uvanlig at det oppstår mer uforutsette årsaker til forsinkelse, som ingen av partene kan klandres for. Hva som anses som «rimelig tid», vil kunne variere ut ifra type verk og hvilken sektor det gjelder, og må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

I samsvar med direktivet foreslår departementet at fristen for å tilbakekalle skal gjelde fra overdragelsen av rettighetene.

Departementet kan ikke se at forslaget mangler en frist, slik Kabel Norge anfører i høringen. En slik frist som Kabel Norge foreslår er heller ikke innført i andre nordiske land.

Direktivet åpner også for at medlemsstatene kan begrense adgangen til tilbakekalling til et bestemt tidsrom dersom dette er begrunnet ut i forhold ved en konkret sektor eller verkstype. Departementet ser ikke behov for en slik tidsavgrensning.

17.6.3.3 Varsel om tilbakekalling og frist for å ta i bruk verket

Etter artikkel 22 nr. 3 skal opphaveren eller den utøvende kunstneren underrette erververen om tilbakekalling og fastsette en «passende frist» for når rettighetene må utnyttes. Direktivets ordlyd tilsier at opphaver selv kan fastsette fristen. Samtidig vil det gi erverver lite forutsigbarhet. Departementet mener derfor at tilbakekallingsregelen bør inneholde en konkret frist for når rettighetene må tas i bruk etter varslet tilbakekalling.

I høringsnotatet foreslo departementet, i likhet med gjennomføringen i andre nordiske land, en frist på seks måneder. NRK og IFPI Norge mener i høringen at fristen er for kort. Departementet erkjenner at seks måneder kan være en kort frist i visse sektorer, men mener samtidig at en lengre frist vil være uheldig all den tid fristen først begynner å løpe etter at rettighetene ikke er brukt innen rimelig tid. I tillegg er audiovisuelle produksjoner, som NRK særlig mener at fristen er problematisk for, foreslått unntatt fra bestemmelsen, jf. punkt 17.6.2.

Departementet viderefører forslaget om at fristen settes til seks måneder. Etter innspill fra IFPI Norge foreslås det en presisering i lovteksten for å tydeliggjøre at fristen begynner å løpe etter at rettighetene ikke er brukt innen rimelig tid.

17.6.3.4 Manglende bruk kan ikke skyldes forhold som opphaver svarer for

Etter artikkel 22 nr. 4 får ikke tilbakekallingsordningen anvendelse dersom den manglende bruken i hovedsak skyldes omstendigheter som opphaver eller den utøvende kunstneren med rimelighet kan forventes å rette opp.

Departementet foreslår å innta vilkåret i forslaget. Formuleringen i forslaget er en forenkling av direktivets ordlyd, men skal tolkes i samsvar med direktivet.

17.6.4 Videreoverdragelse

Dersom erververen overdrar rettigheter videre til en tredjepart, oppstår spørsmålet om opphaveren også bør kunne tilbakekalle rettigheter overfor tredjeparten dersom vilkårene for å tilbakekalle er oppfylt. Dette er ikke regulert i direktivet.

Videreoverdragelser kan skje enten ved at tredjeparten gis en tillatelse til å bruke rettighetene (underlisens), eller ved at tredjeparten overtar rettighetene i sin helhet fra erververen (totaloverdragelser/overføring av eneretten). Totaloverdragelser forutsetter at erververen selv har overtatt eneretten. Ved totaloverdragelser får tredjeparten samme rettslige stilling som erververen og betegnes som rettsetterfølger. Enerett kan også gå over til andre gjennom arv eller kreditorforfølgning.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at opphaveren også bør kunne tilbakekalle rettigheter overfor rettsetterfølgeren ved totaloverdragelser, der vilkårene for tilbakekalling foreligger. Utgangspunktet etter åndsverkloven er at overdratte rettigheter ikke kan overdras videre uten samtykke, med mindre de inngår i en forretning eller forretningsavdeling og overdras sammen med denne, jf. § 68 andre ledd. Når rettigheter inngår i en forretning eller forretningsavdeling som overdras sammen med denne, er det etter departementets vurdering rimelig at opphaveren har sine rettigheter i behold overfor ny erverver. Tilsvarende gjelder der rett til videreoverdragelse av eneretten anses å følge av avtalen. Etter departementets syn er dette i samsvar med alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. I tillegg tilsier omgåelseshensyn at plikten til å benytte ervervede rettigheter ikke bortfaller ved videreoverdragelse av eneretten. Departementet kan heller ikke se noen grunn til at kravet skulle bortfalle ved overgang gjennom arv eller kreditorforfølgning.

I høringen er IPFI Norge og Advokatforeningen kritiske til forslaget om at tilbakekallingsretten også skal gjelde overfor erververs rettsetterfølger. Departementet merker seg høringsinstansenes innspill om at forslaget vil gripe inn i partenes avtalefrihet og svekke både omsetningen av og investeringsviljen i rettigheter, men mener at hensynet til å hindre omgåelse må veie tyngst.

Der rettigheter kun er overdratt videre i form av en underlisens, kan imidlertid opphaver etter departementets syn ikke benytte tilbakekallingsretten overfor underlisenstakeren. Opphaver og underlisenstaker har ikke noe avtaleforhold, og et eventuelt krav om tilbakekalling må derfor rettes mot opphavers avtalepart (erververen). Under-lisenstakerens bruk av rettighetene kan være relevant ved vurderingen av om verket er tatt i bruk. Dersom erververens rettigheter tilbakekalles, kan det oppstå vanhjemmel mellom erver-ver og underlisenstaker. Dette må løses etter alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, og kan også bli tatt høyde for i underlisensavtaler.

Departementet kan verken se behov for å gi en tilleggsfrist for utnyttelse ved videreoverdragelser eller for å gjøre regelen deklaratorisk, slik henholdsvis Advokatforeningen og IFPI Norge subsidiært foreslår.

17.6.5 Flere rettighetshavere

Direktivet gir medlemsstatene mulighet til å fastsette særlige bestemmelser for tilfeller der et verk inneholder bidrag fra flere enn én opphaver. I slik særregulering kan det tas hensyn til betydningen av de enkeltes bidrag og de rettmessige interessene til opphaverne som berøres av den enkeltes tilbakekalling, jf. artikkel 22 nr. 2 bokstav b. Medlemsstatene kan også unnta fra tilbakekallingsretten verk eller andre vernede arbeider som vanligvis inneholder bidrag fra flere opphavere eller utøvende kunstnere, jf. artikkel 22 nr. 2 bokstav b andre ledd.

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om at hvis flere opphavere har rettigheter i samme verk, må alle opphaverne være enige om å tilbakekalle rettighetene. Departementet vektlegger at dersom hver enkelt bidragsyter til verket gis adgang til å tilbakekalle rettigheter uavhengig av de øvrige rettighetshaverne, kan dette føre til at både avtaleparten og de andre opphaverne mister muligheten til å utnytte verket. Der partene ikke er kommet til enighet, kan rettighetene ikke tilbakekalles. Tilsvarende regulering er også innført i Sverige og Finland.

Kravet om enighet vil imidlertid ikke gjelde for tilbakekalling av et verk (bidraget) som er skapt av én enkelt opphaver, men som inngår i et annet verk eller i en sammenheng med flere andre verk. I en slik situasjon har bidraget kun én opphaver og opphaveren til bidraget vil selv ha mulighet til å utnytte verket etter tilbakekalling. Begrunnelsen for særregelen gjør seg derfor ikke gjeldende. Tilsvarende er lagt til grunn i forarbeidene til den svenske bestemmelsen, jf. Prop. 2021/22:278 s 201.

Departementet har merket seg innspill fra enkelte høringsinstanser fra erverversiden om at det heller bør gjøres unntak for verk med bidrag fra flere rettighetshavere. Departementet mener imidlertid at det ville utgjøre en for vid avgrensning. Det vises for øvrig til at audiovisuelle produksjoner er foreslått unntatt fra virkeområdet for tilbakekallingsretten, jf. punkt 17.6.2.

Departementet ser heller ikke behov for å avgrense tilbakekallingsretten mot ikke-betydelige bidragsytere slik NRK og IFPI Norge foreslår. Ingen andre høringsinstanser har tatt opp dette, og en slik avgrensning er heller ikke innført i andre nordiske land.

17.6.6 Oppheving av avtalens eksklusivitet

Direktivet åpner for at medlemsstatene kan fastsette at opphaver kan velge å oppheve avtalens eksklusivitet i stedet for å tilbakekalle rettighetene. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å regulere dette uttrykkelig i bestemmelsen. Oppheving av avtalens eksklusivitet vil være mindre inngripende enn tilbakekalling, og departementet legger derfor til grunn at dette er mulig innenfor rammen av tilbakekallingsregelen.

17.6.7 Opphavers rett til informasjon

I høringsnotatet foreslo departementet at opphaver skal ha rett til nødvendig informasjon for å kunne vurdere om vilkårene for tilbakekalling foreligger. En tilsvarende rett fremgår ikke av artikkel 22. Den foreslåtte opplysningsplikten vil først og fremst ha betydning i de tilfeller der det er usikkert om den foreliggende bruken er tilstrekkelig for å avskjære tilbakekalling. Plikten vil imidlertid også gi grunnlag for å vurdere om det overhodet har funnet sted noen bruk.

I høringen mener NRK og IFPI Norge at opplysningsplikten etter gjeldende regler og utkastet § 70 (forslaget § 69 a) er tilstrekkelig, og at den foreslåtte opplysningsplikten vil pålegge erververen unødvendig administrativ byrde. Departementet understreker at formålet ikke er å etablere en byrdefull opplysningsplikt. Opplysningene som skal gis, gjelder kun spørsmålet om verket har blitt utnyttet. Erverver er ikke forpliktet til å redegjøre detaljert for utnyttelsens omfang eller inntekter. Departementet antar derfor at det ikke vil være særlig ressurskrevende for erververe å overholde plikten.

Dersom en opphaver som har rett til opplysninger etter forslaget § 69 a eller gjeldende § 70 ikke mottar noen opplysninger, bør opphaver som hovedregel kunne legge til grunn at verket ikke er brukt. Opplysningsplikten i forslaget § 69 a inneholder imidlertid begrensninger og opplysningsplikten etter § 70 gjelder kun for avtaler om salgsavhengig vederlag. Etter departementets syn vil disse reglene derfor ikke alltid være tilstrekkelige for å kunne ta stilling til om vilkårene for tilbakekalling er til stede.

Departementet viderefører derfor forslaget om at erverver på begjæring fra opphaver plikter å gi ut de opplysninger som kreves for å ta stilling til om vilkårene for tilbakekalling foreligger.

Siden rapportering etter forslaget § 69 a og gjeldende § 70 forutsetter bruk, legger departementet til grunn at forslaget ikke vil medføre dobbeltrapportering.

17.6.8 Rett til å beholde mottatt vederlag

Det fremgår ikke av direktivet om opphaver skal ha rett til å beholde mottatt vederlag ved tilbakekalling. Spørsmålet oppstår først og fremst der opphaver har mottatt et engangsvederlag eller der deler av vederlaget er utbetalt som et forskuddshonorar. Der det kun er avtalt royalties, har opphaveren normalt ikke mottatt noe vederlag overhodet.

Departementet foreslo i høringsnotatet at opphaver skal ha rett til å beholde mottatt honorar ved tilbakekalling av rettigheter. I høringen er høringsinstanser fra rettighetshaversiden generelt positive til forslaget, mens flere høringsinstanser på erverversiden, i tillegg til Advokatforeningen, er negative.

Departementet mener at det i visse tilfeller vil være rimelig at opphaver får beholde mottatt vederlag ved tilbakekalling, ettersom opphaver ikke har hatt mulighet til å utnytte verket i avtaleperioden. Erverver har samtidig hatt anledning til å benytte seg av verket siden avtaleinngåelsen, og vederlag vil i en del tilfeller kunne anses som betaling for en fortrinnsrett til verket. Departementet erkjenner imidlertid at dette ikke er treffende for alle bransjer og at forslaget i visse tilfeller vil kunne få uheldige konsekvenser, slik også NRK påpeker i høringen.

Blant annet ser departementet at forslaget vil kunne øke risikoen for erverver og dermed svekke investeringsviljen i rettigheter. Dette kan i sin tur føre til lavere engangsbetaling eller etterskuddsbetaling. Etter departementets syn vil dette være uheldig, og det er heller ikke noe rettighetshaverne vil være tjent med.

På denne bakgrunn foreslår departementet at forslaget fra høringsnotatet om at opphaver får beholde mottatt vederlag ved tilbakekalling videreføres, men som en fravikelig regel.

17.6.9 Ufravikelighet og anvendelse i arbeids- og oppdragsforhold

I høringsnotatet foreslo departementet at bestemmelsen som utgangspunkt skal være ufravikelig, men at det vil være mulig å fravike bestemmelsen i kollektive avtaler (for eksempel i ramme- eller tariffavtaler).

Høringsinstansene har delte meninger om forslaget. I hovedsak ønsker instanser på rettighetshaversiden en helt ufravikelig bestemmelse, mens erverversiden mener at den bør være fullt ut fravikelig, og at verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold bør unntas.

Departementet ser at tilbakekallingsretten vil kunne skape utfordringer, og i en del tilfeller være urimelig, for verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold. Departementet foreslår derfor å videreføre forslaget fra høringsnotatet, men med enkelte endringer knyttet til slike verk.

Selv om direktivet ikke inneholder unntak for verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold, har departementet etter en fornyet vurdering kommet til at det finnes holdepunkter i direktivet som kan støtte innføring av et slikt unntak eller særskilt regulering.

Av fortalen punkt 72 fremgår det at opphavers behov for vern ikke oppstår dersom avtalemotparten opptrer som sluttbruker av rettigheten, for eksempel i noen arbeidsavtaler. Dette kan også være tilfellet for verk skapt i oppdragsforhold. Tilsvarende begrensning må også legges til grunn for tilbakekallingsretten i forslaget § 74.

Direktivet gir også medlemsstatene anledning til å unnta verk som vanligvis inneholder bidrag fra flere opphavere fra bestemmelsen, jf. artikkel 22 nr. 2 bokstav b. Det vil kunne være tilfellet med noen verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold. De finske forarbeidene viser til dette som grunnlag for unntaket for arbeids- og oppdragsforhold i den finske gjennomføringsbestemmelsen, jf. RP 43/2022 rd side 105.

Artikkel 22 åpner også for at det kan fastsettes særlige bestemmelser som tar hensyn til særtrekk i de forskjellige sektorene og de forskjellige typene verk. Etter departementets syn vil forhold som hindrer utnyttelse etter tilbakekalling kunne anses som et slikt særtrekk. Verk skapt i arbeids- og oppdragsforhold inneholder i enkelte tilfeller forretningshemmeligheter tilhørende arbeidsgiver eller bestiller, eller tredjeparter. Slike forhold kan begrense opphavers adgang til etterfølgende utnyttelse, for eksempel ved overdragelse av den tilbakekalte rettigheten til ny erverver. Alminnelig lojalitetsplikt i kontraktsforhold og konkurransebegrensninger vil også kunne være til hinder for etterfølgende utnyttelse. Departementet foreslår derfor å unnta verk fra tilbakekallingsretten i tilfeller hvor opphaver ikke kan utnytte verket etter tilbakekalling uten å krenke forretningshemmeligheter, lojalitetsplikt eller konkurransebegrensninger. Dette antas blant annet å kunne være relevant for verk på det mer industrielle eller tekniske området av opphavsretten.

Departementet foreslår videre at verk overdratt i arbeidsforhold unntas bestemmelsen. Etter departementets vurdering åpner ovennevnte holdepunkter i direktivet for et slikt unntak. Enkelte medlemsstater, herunder Finland og Belgia, har innført tilsvarende unntak, og i Tyskland er bestemmelsen gjort fravikelig for slike verk. Arbeidsforhold ble også foreslått unntatt da departementet foreslo å innføre en generell tilbakekallingsregel i 2016. Da ble dette begrunnet som følger i høringsnotatet på side 268:

«Departementet anser det ikke rimelig at regelen gis anvendelse på overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold. Arbeidsgivere har generelt en rimelig forventning om å kunne utnytte ervervede rettigheter i sin virksomhet uten risiko for at rettighetene skal gå tilbake til nåværende, eller tidligere ansatte på et senere tidspunkt».

Departementet opprettholder dette synspunktet.

Departementet er noe mer i tvil om det bør gjøres unntak eller tilpasninger for verk skapt i oppdragsforhold. Til forskjell fra arbeidsforholdene som er mer innbyrdes like, er det stor variasjon mellom oppdragsforholdene. Oppdragsforhold kan variere fra mindre, enkeltstående bestillingsoppdrag til mer langvarige frilans- eller konsulentoppdrag som i praksis har klare likhetstrekk med et arbeidsforhold. Departementet erkjenner at oppdragstakere i noen tilfeller kan ha større forventning om bruk av oppdragsverket enn arbeidstakere, ettersom de ikke har fast lønn og i større grad er avhengige av bruk for å bygge renommé og sikre nye oppdrag. Samtidig er oppdragsverk som oftest skapt på oppdragsgiverens regning og risiko, og oppdragsgiver har dermed en berettiget forventning om å få eierskap til resultatet uten risiko for tilbakekalling. I mange tilfeller ville verket ikke blitt til uten oppdraget.

Da departementet foreslo å innføre en generell tilbakekallingsregel i 2016, ble det ikke gjort unntak eller tilpasninger for oppdragsforhold. Forslaget ble imidlertid ikke videreført i proposisjonen, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 250. I proposisjonen begrunner departementet dette med at det blant annet i høringen var kommet vektige argumenter mot en slik regel, særlig når det gjaldt verk skapt i oppdragsforhold på bestillers regning og risiko.

I Irland er bestemmelsen fravikelig, mens i Tyskland er den fravikelig for oppdragsforhold. I Finland er oppdragsforhold unntatt, mens det i Belgia er gjort unntak for visse typer oppdragsforhold. En fravikelig regel vil innebære at partene konkret må ta stilling til om regelen om bruksplikt og tilbakekall skal gjelde, og vil kunne føre til større oppmerksomhet om og avtaleregulering av spørsmålet.

Departementet foreslår etter en samlet vurdering at bestemmelsen gjøres fravikelig for oppdragsforhold.

I høringsnotatet la departementet til grunn at direktivet synes å forutsette som utgangspunkt at tilbakekallingsretten er ufravikelig. Direktivet er imidlertid noe uklart på dette punktet. Etter en nærmere vurdering mener departementet at det foreligger holdepunkter i direktivet for at bestemmelsen er fravikelig. Etter artikkel 22 nr. 5 kan medlemsstatene fastsette at avtalevilkår som avviker fra tilbakekallingsbestemmelsen kun kan håndheves dersom det følger av en tariffavtale. Etter departements syn kan dette tolkes på to måter: enten at artikkel 22 er ufravikelig, men medlemsstatene kan åpne for fravik gjennom tariffavtaler, eller at artikkel 22 er fravikelig, men medlemsstatene kan fastslå at bestemmelsen bare kan fravikes i tariffavtaler.

Departementet mener etter en fornyet vurdering at direktivets ordlyd støtter sistnevnte tolkning. Når direktivet åpner for at medlemsstatene kan fastsette at avtalevilkår som avviker fra tilbakekallingsbestemmelsen bare kan håndheves dersom det følger av en tariffavtale, synes direktivet å forutsette at bestemmelsen i utgangspunktet er fravikelig. Denne tolkningen støttes av at artikkel 22 verken er nevnt i artikkel 23 nr. 1 eller i fortalen punkt 81. Etter artikkel 23 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at kontraktsbestemmelser som hindrer samsvar med artikkel 19, 20 og 21, ikke kan håndheves overfor opphavere og utøvende kunstnere. Fortalen punkt 81 understreker at disse reglene er obligatoriske og ufravikelige.

Artikkel 22 krever en minimumsharmonisering og hindrer ikke medlemsstatene fra å gi rettighetshavere bedre beskyttelse enn direktivet krever. Direktivet er etter departementets vurdering derfor ikke til hinder for at tilbakekallingsretten gjennomføres som en ufravikelig regel med unntak av kollektive avtaler og oppdragsforhold.

17.6.10 Anvendelse på tidligere avtaler

Departementet foreslår at tilbakekallingsretten kun skal gjelde for avtaler inngått etter at bestemmelsen trer i kraft. Dette er utgangspunktet i artikkel 26 nr. 2, og tilsvarende løsning er valgt i andre nordiske land. De som har ervervet rettigheter før ikrafttredelsen, har ikke nødvendigvis innrettet seg etter en utnyttelsesplikt. Etter departementet vurdering er det derfor hensiktsmessig at plikten ikke får virkning på eldre avtaler.