8 Kulturarvinstitusjoners bruk av verk og andre vernede arbeider som ikke lenger er i handelen

8.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 50 gir hjemmel til å inngå avtalelisensavtaler for bruk av verk og arbeider i arkiv, bibliotek og museer. Når vilkårene for avtalelisens i § 63 første, jf. tredje ledd, er oppfylt, kan disse kulturarvinstitusjonene inngå avtale med en representativ og egnet rettighetsorganisasjon om å fremstille eksemplar av utgitt materiale i samlingene og gjøre dette tilgjengelig for allmennheten. Avtalelisenssystemet er nærmere omtalt i punkt 9.

Den særskilte avtalelisensbestemmelsen i § 50 legger til rette for klarering av rettigheter ved avtalelisens for alt utgitt materiale, uavhengig av om det fortsatt er i handelen. Bestemmelsen inneholder ingen forbudsrett som åpner for at rettighetshavere kan kreve at sine verk trekkes ut av avtalen. Slik forbudsrett («opt out»-klausul) kan likevel avtales mellom partene.

Åndsverkloven § 63 andre ledd åpner for at avtalelisens også kan benyttes på andre områder enn de særskilte avtalelisensbestemmelsene som fremgår av paragrafens første ledd. Dette er en bestemmelse om generell avtalelisens som ikke er begrenset til bestemte områder og bruksformer, men det kreves at avtalen skal gjelde for «et nærmere avgrenset område». Etter bestemmelsen gjelder avtalelisensen ikke for verk der opphaveren har nedlagt forbud mot bruk av verket overfor noen av partene. For øvrig gjelder de samme vilkår, jf. tredje ledd, som for de særskilte avtalelisensene.

Lovens avtalelisensbestemmelser har ikke grensekryssende virkning, men gjelder kun eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten i Norge, i tråd med territorialitetsprinsippet.

8.2 Digitalmarkedsdirektivet

Artiklene 8 til 11 inneholder regler om bruk av verk som ikke lenger er i handelen («out-of-commerce»). Formålet med disse bestemmelsene er å gjøre det mulig for kulturarvinstitusjoner å tilgjengeliggjøre digitale verk og arbeider fra egne samlinger som ikke lenger er i handelen, uten å måtte klarere hvert enkelt verk.

Artikkel 8 etablerer en avtalelisensordning som kulturarvinstitusjoner kan benytte for klarering av slike verk. Rettighetshavere skal ha mulighet til å nedlegge forbud mot bruk. Bestemmelsene stiller krav til den kollektive forvaltningsorganisasjonen og gir regler om hvordan ordningen skal fungere i praksis.

Medlemsstatene skal videre etablere et unntak eller en avgrensning for de situasjonene hvor det ikke finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som oppfyller vilkårene i artikkel 8 nr. 1. Disse vilkårene omfatter blant annet krav til organisasjonens representativitet.

Etter artikkel 8 nr. 5 anses et verk eller vernet arbeid for å ikke lenger være i handelen når det i god tro kan antas at hele verket eller arbeidet ikke er tilgjengelig for allmennheten gjennom vanlige handelskanaler. Det skal gjøres en rimelig innsats for å avgjøre dette. Medlemsstatene kan fastsette særlige kriterier for å avgjøre når et verk eller arbeid er ute av handelen, som for eksempel en sluttdato eller skjæringstidspunkt. Slike krav kan ikke gå lenger enn det som er nødvendig og rimelig.

Artikkel 8 nr. 6 krever at når en kulturarvinstitusjon klarerer bruk av verk som ikke lenger er i handelen etter artikkel 8 nr. 1, skal avtalen inngås med en representativ kollektiv forvaltningsorganisasjon i den medlemsstaten der kulturarvinstitusjonen er etablert.

Artikkel 8 nr. 7 fastsetter at sett med verk og arbeider ikke omfattes av unntaket eller avgrensningen, selv om de anses som ute av handelen, dersom det med en rimelig innsats kan dokumenteres at settene hovedsakelig består av verk som oppfyller visse kriterier. Dette gjelder sett med verk eller andre vernede arbeider – med unntak av filmverk og audiovisuelle verk – som første gang ble utgitt eller kringkastet i en stat utenfor EØS (tredjeland). Filmverk og audiovisuelle verk er også unntatt dersom produsenten har sitt hovedkontor eller faste bosted i et tredjeland. Videre er sett med verk og vernede arbeider laget av borgere fra tredjeland unntatt, dersom det etter en rimelig innsats ikke kan fastslås at de første gang ble utgitt eller kringkastet i et tredjeland eller en medlemsstat, eller om produsenten av filmverk eller audiovisuelle verk har sitt hovedkontor eller faste bosted i et tredjeland. Hvis en kollektiv forvaltningsorganisasjon er tilstrekkelig representativ for rettighetshavere i det berørte tredjelandet, kan settene likevel klareres gjennom den nye avtalelisensordningen som beskrevet i artikkel 8 nr. 1 bokstav a.

Artikkel 9 åpner for grensekryssende bruk av verk. Bestemmelsen fastslår at bruken som skjer i henhold til artikkel 8, skal anses å finne sted i den medlemsstaten der kulturarvinstitusjonen er etablert, uavhengig av hvor den faktiske bruken skjer.

I artikkel 10 fastsettes det krav til visse informasjonstiltak som blant annet skal bidra til å identifisere verk og arbeider som ikke lenger er i handelen, samt hvilke verk og arbeider som kan omfattes av en avtalelisensavtale eller brukes etter avgrensningsbestemmelsen. Det skal også gis opplysninger om rettighetshavernes mulighet til å trekke verk fra avtalen, om hvem som er parter i avtalen, og hvilke territorier avtalen gjelder for.

Opplysningene skal gjøres permanent, enkelt og effektivt tilgjengelig på en offentlig felles nettportal, som skal opprettes og forvaltes av EUs myndighet for immaterialrett (EUIPO) i samsvar med forordning (EU) nr. 386/2012. Publisering skal skje minst seks måneder før verkene eller de andre vernede arbeidene distribueres, overføres eller gjøres tilgjengelig for allmennheten, enten i henhold til en avtalelisensavtale etter artikkel 8 nr. 1 eller etter unntaket eller avgrensningen i artikkel 8 nr. 2. Dersom det er nødvendig for å sikre rettighetshavernes generelle bevissthet, skal det innføres ytterligere opplysningstiltak, jf. artikkel 10 nr. 2.

Det følger av artikkel 11 at medlemsstatene skal sørge for at rettighetshavere, kollektive forvaltningsorganisasjoner og kulturarvinstitusjoner konsulteres i forbindelse med visse krav som fastsettes i henhold til artikkel 8. I tillegg skal det legges til rette for løpende dialog mellom berørte parter om bruken av bestemmelsen.

8.3 Andre nordiske land

I Danmark er artiklene 8 til 11 gjennomført i tilknytning til reglene om arkiv, bibliotek og museers adgang til å bruke verk. De nye bestemmelsene er inntatt i §§ 16 c til 16 f. I § 16 c er det innført en ny avtalelisens for bruk av verk i kulturarvinstitusjonenes samlinger som ikke lenger er i handelen. Paragraf 16 d inneholder en ny avgrensningsbestemmelse for tilfeller der det ikke finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som kan inngå avtalelisensavtaler om bruk av slike verk. Avgrensningen gjelder ikke hvis rettighetshaver har nedlagt forbud mot slik bruk. Bruk etter begge bestemmelsene skal anses å finne sted i Danmark, såfremt kulturarvinstitusjonen er etablert der. I § 16 e presiseres hva som skal til for at et verk anses å ikke lenger være i handelen. Paragraf 16 f angir hvilke opplysninger som skal offentliggjøres på EUs immaterialrettsmyndighets nettportal. Nærmere regulering av registreringsplikten er gitt i forskrift.

Sverige har gjennomført artikkel 8 til 11 i upphovsrättslagen 16 e §, 42 i §, 42 a § og 42 j §. I 42 i § er det innført en ny avtalelisens for bruk av verk i kulturarvinstitusjonenes samlinger som ikke lenger er i handelen. Opphaveren kan reservere seg mot slik bruk. Artikkel 8 nr. 2, som stiller nærmere krav til hvilke verk som kan omfattes av avtalelisensen, er gjennomført i 42 j §. Videre er det innført en ny avgrensningsbestemmelse om fri bruk i 16 e §, for tilfeller der det ikke er mulig å lisensiere bruken gjennom den nye avtalelisensbestemmelsen. For begge bestemmelsene gjelder at den opphavsrettslig relevante handlingen skal anses å ha skjedd i den staten hvor kulturarvinstitusjonen er etablert. Alle nærstående rettigheter omfattes av bestemmelsene. Kulturarvinstitusjonenes og de kollektive forvaltningsorganisasjonenes plikt til å publisere informasjon på EUs immaterialrettsmyndighets nettportal, er regulert i forskrift.

Finland har gjennomført artikkel 8 til 11 i upphovsrättslagen 16 g §, 16 h §, 16 i § og 16 j §. I 16 g § er det innført en ny avtalelisensbestemmelse om bruk av verk i kulturarvinstitusjoners samlinger. Bestemmelsen skiller mellom verk som er ute av handelen, og verk som befinner seg i kulturarvinstitusjonenes samlinger, men som aldri har vært i handelen. Verk som aldri har vært kommersielt tilgjengelig kan omfattes av en avtalelisensavtale først etter at det har gått fem år siden de ble innlemmet i samlingen. I 16 h § er det innført en avgrensningsbestemmelse for «utgåtte verk» (ute av handelen) i tilfeller der lisens ikke er tilgjengelig etter 16 g §. Det er fastsatt skjæringstidspunkter for enkelte verkstyper og for verk som aldri har vært kommersielt tilgjengelige. Videre er det i 16 i § tatt inn en egen bestemmelse om forbudsrett. Direktivets krav til registrering av opplysninger om bruk er gjennomført i 16 j §. Nærmere regulering av registreringsplikten er gitt i forskrift.

8.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å gjennomføre artiklene 8 til 11 i fire nye paragrafer i åndsverkloven.

I utkastet § 50 a ble det foreslått en ny avtalelisensbestemmelse for kulturarvinstitusjoners bruk av verk og andre beskyttede arbeider som de har i samlingene sine, men som ikke lenger er i handelen. Forslaget gir offentlig tilgjengelige bibliotek eller museum, arkivinstitusjoner og andre bevaringsinstitusjoner med audiovisuelt innhold adgang til å fremstille eksemplar av verk fra egne samlinger og gjøre dem tilgjengelige for allmennheten, forutsatt at bruken ikke er til ervervsmessige formål. Etter forslaget kreves det at verkene antas å ikke være tilgjengelige i handelen, og at vilkårene for avtalelisens etter § 63 første ledd er oppfylt. Det ble videre foreslått at avtalelisensen ikke skal gjelde dersom opphaveren overfor noen av partene i en inngått avtale har nedlagt forbud mot den aktuelle bruken.

I utkastet § 50 b ble det klargjort hvilke unntak som skal gjelde for avtalelisensbestemmelsen. Det kan ikke inngås avtalelisensavtaler for bruk av sett med ute av handelen-verk som i hovedsak består av verk med tilknytning til en stat utenfor EØS-området.

Departementet foreslo å utpeke Nasjonalbiblioteket som nasjonalt kontaktpunkt for bruk etter bestemmelsene, med ansvar for å registrere opplysninger om inngåtte avtaler, partene og de aktuelle verkene og vernede arbeidene hos EUs immaterialrettsmyndighet. I utkastet § 50 c stilles det krav om at det gjøres en rimelig innsats for å avklare om et verk ikke lenger er i handelen. Opplysninger om inngåtte avtalelisensavtaler og om rettighetshaveres adgang til å nedlegge forbud skal formidles til Nasjonalbiblioteket minst seks måneder før den planlagte bruken kan gjennomføres. Forslaget inneholder også en ny forskriftshjemmel i § 50 c siste ledd, som gir adgang til å fastsette nærmere regler om gjennomføring og dokumentasjon av den rimelige innsatsen, samt bruk av verk som ikke lenger er i handelen, herunder om søkekilder og opplysningstiltak.

Departementet foreslo i tillegg en ny avgrensningsbestemmelse i utkastet § 49 a. Bestemmelsen gir kulturarvinstitusjoner adgang til å tilgjengeliggjøre verk fra samlingene som ikke lenger er i handelen, dersom det ikke finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som kan inngå en avtalelisensavtale om den ønskede bruken.

8.5 Høringen

Universitetet i Oslo og Nasjonalarkivet støtter departementets vurderinger og utkast til nye bestemmelser om kulturarvinstitusjoners bruk av verk som ikke lenger er i handelen.

BONO understreker at det er viktig at gjennomføringen av artikkel 8 ikke vanskeliggjør eksisterende ordninger og avtaler. Samtidig påpeker BONO at bestemmelsene antas å få begrenset betydning for visuelle verk, og at kulturarvinstitusjonenes interesser allerede er ivaretatt i gjeldende rett. Videre viser BONO til at utkastene til nye bestemmelser fremstår som lite tilgjengelige, og at det foreligger uklarheter knyttet til forståelsen av begrepet «i handelen» for visuelle verk, ettersom slike verk ofte ikke kan anses som utgitt eller tilgjengelig i handelen.

BONO og IFPI Norge støtter departementets forslag om at avgrensningsbestemmelsen kun får anvendelse der det ikke finnes en representativ organisasjon som kan inngå en avtalelisensavtale. BONO støtter også at navngivningsretten fremgår direkte av lovteksten.

Kopinor (med tilslutning fra blant andre Bokhandlerforeningen, Den norske Forfatterforening, Grafill, Kunstnernettverket, Norsk Oversetterforening og Norsk Redaktørforening) støtter departementets vurdering av at § 50 bør videreføres uendret. De støtter også forslaget til en ny avtalelisensbestemmelse for verk som er ute av handelen, og at det ikke angis et tidsintervall for hvilke utgivelsesår som omfattes. Etter Kopinors mening bør det være opp til partene å avgjøre i hvilken grad denne hjemmelen skal benyttes ved siden av § 50. Videre foreslår Kopinor enkelte justeringer av begrepsbruken i lovteksten.

Kunstnernettverket (med tilslutning fra blant andre Den norske Forfatterforening, Dramatikerforbundet, Grafill, Norsk Oversetterforening og Norsk Barne- og ungdomsbokforfattere) foreslår at det i utkastet § 49 a og § 50 a tas inn en henvisning til utkastet § 115 c, slik at den grensekryssende virkningen til de nye kulturarvbestemmelsene kommer tydeligere frem.

IFPI Norge (med støtte fra FONO) mener at langtidsdeponerte verk i kulturarvinstitusjoner ikke skal regnes som en del av institusjonens samling. Nasjonalbiblioteket mener at de foreslåtte bestemmelsene om bruk av verk som ikke har vært utgitt eller som ikke lenger er i handelen, vil få betydning for kulturarvinstitusjonene – både for deling over landegrensene og for områder der det i dag ikke eksisterer godkjenninger for avtalelisensklarering. Videre støtter Nasjonalbiblioteket departementets vurdering av graden av rimelig innsats og administrativ byrde ved registrering, regulering av opplysningstiltak og at det ikke er behov for et skjæringstidspunkt i gjennomføringen av direktivbestemmelsene. De støtter også at de samme begrensninger og krav bør gjelde for avgrensningsbestemmelsen som for avtalelisensen.

Nasjonalbiblioteket bekrefter også at de er villige til å påta seg rollen som ansvarlig institusjon og nasjonalt kontaktpunkt mellom aktørene og den felleseuropeiske nettportalen. Norsk Bibliotekforening er enig i at Nasjonalbiblioteket bør få denne rollen.

Norsk Bibliotekforening støtter også i hovedsak departementets forslag til nye bestemmelser om bruk av verk som er ute av handelen. Foreningen mener det burde være unødvendig å stille krav om å undersøke om verkene fremdeles er i handelen, men er positive til presiseringen om at innsatsen ikke skal være særlig administrativt krevende. Videre etterlyser Norsk Bibliotekforening en løsning for de situasjoner der det finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som kan forhandle en avtale etter den foreslåtte avtalelisensbestemmelsen, men hvor organisasjonen ikke ønsker å forhandle eller enighet ikke oppnås. I slike situasjoner bør det, etter foreningens mening, være mulig å benytte avgrensningsbestemmelsen eller kreve tvisteløsning etter åndsverkloven § 65 b.

NRK ber om at departementet klargjør at de foreslåtte bestemmelsene ikke omfatter NRKs bruk av egne arkiv, jf. definisjonen i artikkel 8 nr. 5:

«Slik forslaget til lovbestemmelser nå er utformet, er NRK av den oppfatning at disse ikke vil omfatte NRKs lydprogram eller audiovisuelle program som er avlevert til Nasjonalbiblioteket iht. pliktavleveringsloven.

For avleverte programmer vil det nemlig være enkelt å identifisere NRK som eier av relevante rettigheter, slik at det er NRK som må kontaktes for å inngå lisensavtale om eventuell bruk. NRK praktiserer jevnlig slik lisensiering av egne programmer for både privat og kommersiell bruk. Individuell klarering er altså mulig, slik at vilkårene for avtalelisens etter §§ 50a-c ikke er oppfylt.»

8.6 Departementets vurderinger

8.6.1 Generelt

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet, med noen justeringer. Avgrensningsbestemmelsen i artikkel 8 nr. 2 om kulturarvinstitusjoners bruk av verk fra egne samlinger som ikke lenger finnes i handelen, og rettighetshavers rett til å nedlegge forbud mot bruken etter artikkel 8 nr. 4 foreslås gjennomført i ny § 49 a.

Artikkel 8 nr. 1 om avtalelisens for bruk av verk som inngår i kulturarvinstitusjoners samlinger, men som ikke finnes i handelen, foreslås gjennomført i ny § 50 a. Vilkårene for hva som skal omfattes av avtalelisensen i artikkel 8 nr. 3 til nr. 6, foreslås gjennomført i samme paragraf. Unntakene fra avtalelisensbestemmelsen i artikkel 8 nr. 7 foreslås regulert i ny § 50 b.

Artikkel 9 om bruk av verk som ikke lenger er i handelen over landegrensene, foreslås gjennomført i ny § 115 c.

Bestemmelsene i artikkel 10 om registrering av opplysninger om bruk av verk som ikke lenger er i handelen, foreslås gjennomført i ny § 50 c. I paragrafens tredje ledd foreslås en forskriftshjemmel til å fastsette nærmere regler om krav til dokumentasjon.

Etter departementets vurdering vil gjeldende § 50 om avtalelisens for bruk av verk i arkiv, bibliotek og museer legge til rette for avtaler som omfatter alt utgitt materiale i samlingene, uavhengig av om verkene fortsatt er i handelen eller ikke. Gjennomføring av direktivforpliktelsene om verk og arbeider som er ute av handelen, vil likevel få betydning dersom det oppstår behov og interesse for klarering av grensekryssende bruk, samt for verk og arbeider i kulturarvinstitusjonenes samlinger som aldri har vært i handelen.

Departementet foreslo i høringen å ta inn en opplisting i de aktuelle paragrafene i loven, av hvilke kategorier av kulturarvinstitusjoner som kan benytte de nye bestemmelsene. I høringsnotatet benyttet departementet formuleringen «offentlig tilgjengelige bibliotek eller museum, arkivinstitusjoner og andre bevaringsinstitusjoner med audiovisuelt innhold». Som Kopinor påpeker, er «film- og lydarvinstitusjoner» mer i tråd med begrepsbruken i direktivet. Departementet ser at «bevaringsinstitusjoner med audiovisuelt innhold» kan være en mindre presis betegnelse og mener det er hensiktsmessig å benytte betegnelser som ligger nærmere direktivets ordlyd. Samtidig er betegnelsen «lydarvinstitusjon» lite brukt, og det finnes i dag få institusjoner som utelukkende har som oppdrag å bevare lyd og film. Derimot kan for eksempel en kringkastingsorganisasjon ha et bevaringsoppdrag knyttet til historiske film- og lydopptak, uten at organisasjonen som sådan regnes som en film- og lydarvinstitusjon. Departementet foreslår derfor å benytte betegnelsen «andre institusjoner med film- eller lydarkiv».

Fortalen punkt 29 beskriver når et verk eller arbeid skal anses å være en fast del av en kulturarvinstitusjons egne samlinger. Her fremgår det at eksemplar av verk eller vernede arbeider regnes som en fast del av samlingen når de eies eller innehas permanent av en institusjon, for eksempel gjennom overdragelse eller en lisensavtale, juridiske deponeringsforpliktelser eller ordninger for permanent oppbevaring. IFPI Norge og FONO har i høringen innsigelser mot at materiale som er langtidsdeponert i kulturarvinstitusjonene, skal anses som en del av institusjonens samling og dermed omfattes av de nye bestemmelsene. Departementet viser til at formålet med direktivets bestemmelser om kulturarvinstitusjoners bruk av verk er å sikre at kulturarvmateriale bevares og gjøres tilgjengelig for allmennheten. Langtidsdeponering skjer som hovedregel fordi materialet har verdi som kulturarv og ellers ville gått tapt grunnet uegnede bevaringsforhold. I lys av fortalens formuleringer og muligheten for rettighetshavere til å reservere seg mot bruken, mener departementet at langtidsdeponert materiale bør omfattes av den nye avtalelisensbestemmelsen og avgrensningsbestemmelsen. Hvor lenge materialet må deponeres for å regnes som langtidsdeponert, må vurderes konkret. Avtaler om deponering på ubestemt tid, med for eksempel klausul om at eierskap overføres til kulturarvinstitusjonen etter et visst antall år, vil kunne omfattes. Det samme gjelder avtaler med varighet over for eksempel 10 år. Derimot er det nærliggende å anta at materiale som er overlevert med en deponeringsavtale som ikke er ment å vare lenger enn ett år, ikke kan anses som langtidsdeponert.

Fortalen punkt 37 understreker at lisensieringsordningen og avgrensningsbestemmelsen eller unntaket fastsatt etter direktivet må ta høyde for det mangfoldet av verk og vernede arbeider som finnes i kulturarvinstitusjonenes samlinger. Dette omfatter blant annet fotografier, programvare, fonogrammer, audiovisuelle verk og unike kunstverk, herunder verk som aldri har vært kommersielt tilgjengelige. Verk som ikke har vært i handelen, kan omfatte plakater, brosjyrer, tidsskrifter eller audiovisuelle verk fremstilt av amatører, samt upubliserte verk eller andre vernede arbeider.

Slik departementet forstår direktivet, etableres det ikke en ren avtalelisensordning for formidling av verk i kulturarvinstitusjonenes samlinger som ikke lenger er tilgjengelige gjennom vanlige handelskanaler. Artikkel 8 nr. 3 legger opp til en tosporet løsning, der det innføres en avtalelisensordning når det finnes kollektive forvaltningsorganisasjoner som kan inngå slike avtaler, jf. artikkel 8 nr. 1, og en avgrensning der slike organisasjoner ikke finnes, jf. artikkel 8 nr. 2. Departementet foreslår derfor både en ny avtalelisensbestemmelse og en ny avgrensningsbestemmelse om kulturarvinstitusjoners bruk av verk som ikke lenger er i handelen.

Departementet mener de nye bestemmelsene også bør omfatte fotografiske bilder, i tråd med forslagene til i de andre avgrensningsbestemmelsene som gjennomfører direktivet. Det er ingen innsigelser mot dette i høringen.

Etter innspill fra BONO og Kopinor er det foretatt enkelte tekniske justeringer i forslagene til de nye paragrafene.

8.6.2 Verk og vernede arbeider som ikke lenger er i handelen

For at de nye bruksbestemmelsene skal kunne anvendes, er det et krav at de aktuelle verkene og arbeidene anses som ute av handelen, og at det gjøres en rimelig innsats i god tro for å avgjøre dette, jf. artikkel 8 nr. 5.

Etter departementets vurdering bør det ikke innføres et skjæringstidspunkt for når et verk eller vernet arbeid kan omfattes av de nye bestemmelsene. En slik løsning kunne gjort det enklere for partene å avgjøre hvilke verk og arbeider som kan omfattes, men i praksis vil det være store forskjeller mellom når ulike verkstyper ikke lenger er kommersielt tilgjengelige. Departementet mener at de obligatoriske kravene i direktivet er tilstrekkelige for å avgjøre når et verk eller arbeid er ute av handelen. Dette synet støttes også av de høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet. Det foreslås derfor ikke et fast skjæringstidspunkt for når materialet kan regnes som ute av handelen.

Hva som utgjør en tilstrekkelig rimelig innsats for å avgjøre om et verk eller arbeid er ute av handelen, er beskrevet i fortalen punkt 38. Etter departementets vurdering er hensikten at innsatsen ikke skal være særlig administrativt krevende, men at lett tilgjengelige handelskanaler og andre informasjonskilder bør undersøkes. Det er ikke krav om at undersøkelsene gjentas flere ganger, og i noen tilfeller kan stikkprøver være tilstrekkelig. Departementet er imidlertid ikke enig med Norsk Bibliotekforening, som i høringen mener at det ikke bør være nødvendig å foreta noen undersøkelser. Det må gjøres en faktisk innsats for å avgjøre om et verk eller vernet arbeid er ute av handelen før det kan omfattes av de nye bestemmelsene. Som det fremgår av fortalen punkt 38, er det opptil medlemsstatene selv å bestemme hvem som skal ha ansvaret for å gjøre den rimelige innsatsen, og hvordan ansvaret skal fordeles. Departementet mener det er nærliggende at kulturarvinstitusjonene som ønsker å tilgjengeliggjøre materiale fra sine samlinger, også har ansvaret for å vurdere om materialet er ute av handelen. Samtidig legger departementet til grunn at rettighetshaverorganisasjonene bidrar med nødvendig informasjon de har tilgjengelig.

Hvis en kulturarvinstitusjon etter undersøkelsene i god tro og med rimelig innsats konkluderer med at et verk eller arbeid er ute av handelen, men det senere viser seg å ikke være tilfelle, oppstår spørsmålet om hva konsekvensene av dette bør være. Etter departementets syn bør det aktuelle materialet da ikke lenger tilgjengeliggjøres. Ut over dette ser ikke departementet behov for særskilte sanksjoner, all den tid undersøkelsene er gjort i god tro og innsatsen må anses som rimelig. Dersom undersøkelsene ikke er gjennomført i god tro, eller innsatsen etter en konkret vurdering ikke kan anses som rimelig, vil tilgjengeliggjøringen kunne innebære et opphavsrettsinngrep, og sanksjonene i lovens kapittel 5 om straff og erstatning mv. kan gjøres gjeldende.

8.6.3 Ny avtalelisens for bruk av verk som ikke lenger er i handelen

Etter departementets vurdering vil det være behov for å innføre en ny avtalelisensbestemmelse om kulturarvinstitusjoners bruk av verk og andre beskyttede arbeider som ikke lenger er i handelen, ettersom direktivet artikkel 8 ikke har helt sammenfallende virkeområde som § 50, jf. § 63. Etter § 50 omfattes utgitte verk, offentliggjort kunstverk og offentliggjort fotografisk verk i kulturarvinstitusjoners samlinger, mens artikkel 8 også omfatter verk som ikke kan regnes som utgitt eller som aldri har vært i handelen, jf. fortalen punk 37. Bestemmelsen har dessuten ikke grensekryssende virkning.

Departementet forstår fortalen punkt 43 slik at direktivets bestemmelser om kollektiv klarering av verk som er ute av handelen, ikke er til hinder for å beholde eksisterende nasjonale ordninger for klarering av verk i kulturarvinstitusjonenes samlinger. Forutsetningen er at de eksisterende bestemmelsene ikke spesifikt gjelder verk og arbeider som ikke lenger er i handelen. Etter departementets vurdering kan derfor gjeldende § 50 om avtalelisens for bruk av verk i arkiv, bibliotek og museer videreføres, selv om det innføres en ny bestemmelse om bruk av verk og arbeider som ikke lenger er i handelen. Tilsvarende vurderinger er gjort i de andre nordiske landene.

Rettighetshavere skal når som helst kunne kreve at deres verk eller arbeider ikke skal omfattes av en avtalelisensavtale, jf. artikkel 8 nr. 4. Det foreslås derfor å ta inn en forbudsadgang i den nye bestemmelsen. Forbudet bør etter departementets vurdering rettes til den kollektive forvaltningsorganisasjonen som er part i avtalen.

Til NRKs forespørsel om en klargjøring av hvorvidt NRKs arkivmateriale som er avlevert til Nasjonalbiblioteket etter pliktavleveringslova, skal omfattes av de nye bestemmelsene, bemerker departementet at det må vurderes konkret om kriteriene for å inngå avtalelisensavtale etter § 63 er oppfylt. Avtalelisensens subsidiære karakter, som er foreslått lovfestet i § 63 nytt fjerde ledd, tilsier at avtalelisens bare skal kunne benyttes i situasjoner hvor det er byrdefullt og upraktisk å klarere rettighetene til den aktuelle bruken individuelt.

Bruk av avtalelisens medfører også at tvisteløsningsmekanismen i forslaget § 65 b og bestemmelsen om organisasjoners søksmålsrett i § 66 kommer til anvendelse.

Direktivet krever at den nye avtalelisensen, på samme måte som undervisningsbestemmelsene som gjennomfører artikkel 5, skal ha grensekryssende virkning innen EØS-området. Norsk lov kan ikke regulere hva som er tillatt bruk på andre territorier, men det kan lovfestes at bruk som finner sted i Norge etter en avtale som er inngått i en annen EØS-stat, skal være tillatt. En måte å gjøre dette på er å regulere at den opphavsrettslig relevante handlingen skal anses å finne sted i den EØS-staten hvor den aktuelle kulturarvinstitusjonen er etablert. Dette er ikke til hinder for at avtalepartene avtaler at bruken kun skal finne sted innenfor nærmere angitte territorier, for eksempel på norsk territorium eller innen Norden. Kunstnernettverket foreslår i høringen at det tas inn en henvisning til ny § 115 c, slik at den grensekryssende virkningen til de nye kulturarvbestemmelsene kommer tydeligere frem. Departementet mener imidlertid at lovens system tilsier at bestemmelsene om lovens rekkevidde samles i lovens kapittel 8, og at det ikke er behov for ytterligere henvisninger.

På denne bakgrunn foreslår departementet at det innføres en ny avtalelisensbestemmelse i § 50 a om kulturarvinstitusjonenes bruk av verk og vernede arbeider i samlingene som ikke lenger er i handelen. Det foreslås videre en ny bestemmelse i § 50 b om unntak fra avtalelisens for bruk av sett med verk som inngår i kulturarvinstitusjoners samlinger, men som ikke finnes i handelen. Departementet foreslår også en ny bestemmelse i § 115 c om at bruken skal anses å finne sted i Norge når kulturarvinstitusjonen som bruker verkene er etablert i Norge.

8.6.4 Ny avgrensningsbestemmelse for verk og arbeider som ikke lenger er i handelen

Departementet antar at kulturarvinstitusjonenes samlinger kan inneholde verk og arbeider som omfattes av virkeområdet etter artikkel 8, men hvor det i dag ikke finnes kollektive forvaltningsorganisasjoner som kan inngå avtalelisensavtaler om tilgjengeliggjøring for allmennheten av dette materialet. For materiale som ikke er utgitt, kan det for enkelte typer verk og arbeider være vanskelig å oppfylle kravet til representativitet.

Det er Patentstyret som vurderer og godkjenner om en organisasjon tilfredsstiller kravene til å kunne inngå avtaler med avtalelisensvirkning, jf. § 63 tredje ledd. Godkjenning skjer på bakgrunn av søknader fra organisasjonene. Patentstyret vurderer om organisasjonen representerer et betydelig antall opphavere til verk som brukes i Norge, for det aktuelle bruksområdet. Videre må det vurderes om organisasjonen er egnet til å forvalte rettighetene på området. Dersom søknaden ikke godkjennes, eller godkjenningen senere trekkes tilbake, vil det ikke være anledning til å inngå avtalelisensavtaler for bruk av verk og arbeider innen det aktuelle området. Etter departementets vurdering må det derfor også innføres en ny avgrensningsbestemmelse for verk som ikke er i handelen, eller som aldri har vært kommersielt tilgjengelig, i situasjoner hvor det ikke finnes en organisasjon som kan inngå en avtalelisensavtale om den aktuelle bruken.

Hvis det finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som oppfyller kravene til representativitet, men som ikke tilbyr lisenser med grunnlag i den nye avtalelisensen, kan kulturarvinstitusjonene ikke velge å isteden benytte avgrensningsbestemmelsen. Departementet deler vurderingen til blant andre BONO og IFPI Norge om at avgrensningen kun kan benyttes der det ikke finnes en representativ organisasjon eller adgang til lisensieringsløsninger.

For å gjennomføre direktivet korrekt må en ny avgrensningsbestemmelse inneholde de samme kravene som den nye avtalelisensbestemmelsen. Utnyttelsen av verkene og arbeidene må ikke ha ervervsmessig formål, og rettighetshavere skal kunne legge ned forbud mot bruk av sine verk eller arbeider. I motsetning til avtalelisensbestemmelsen er den tillatte bruken etter avgrensningen begrenset til tilgjengeliggjøring. Etter forslaget må et forbud mot bruk rettes til kulturarvinstitusjonen som ønsker å tilgjengeliggjøre eller allerede har tilgjengeliggjort verket eller arbeidet på Internett.

Etter departementets vurdering er det, på lik linje med den nye avtalelisensbestemmelsen, ikke behov for ytterligere begrensninger og krav utover det som følger av direktivet. Det foreslås derfor ikke å innføre et skjæringstidspunkt for når et verk eller arbeid kan omfattes av avgrensningen.

Departementet mener også at forslaget til en ny avgrensningsbestemmelse består tretrinnstesten, jf. omtale av tolkningsprinsippet i punkt 7.6.2. Etter departementets vurdering vil kombinasjonen av det snevre anvendelsesområdet, rettighetshaveres mulighet til å reservere seg mot tilgjengeliggjøring og kravet om rimelig innsats i god tro for å avgjøre om verket er ute av handelen, sikre at rettighetshavere ikke lider et uforholdsmessig økonomisk tap.

Kravet i artikkel 8 nr. 2 bokstav a om navngivelse av opphaver eller annen identifiserbar rettighetshaver er mer omfattende enn retten til å bli navngitt etter § 5 om opphavers ideelle rettigheter. Etter § 5 har opphaveren rett til å bli navngitt slik som god skikk tilsier, såfremt det er praktisk mulig. Direktivet artikkel 8 nr. 2 bokstav a krever at navnet på opphaveren eller enhver annen identifiserbar rettighetshaver angis, med mindre dette er umulig. Kravet omfatter dermed alle som har rettigheter i verket eller arbeidet, herunder der rettighetene er overdratt ved avtale eller arv. Departementet antar at hensikten med kravet til navngivning i direktivet delvis er å gjøre rettighetshaver oppmerksom på bruken og gi mulighet til å forby den. Departementet viderefører derfor forslaget om å ta navngivningsretten inn i avgrensningsbestemmelsen. En tilsvarende bestemmelse finnes allerede i åndsverkloven kapittel V om bruk av hitteverk i kulturarvinstitusjoner, jf. § 53 første ledd bokstav d.

På denne bakgrunn foreslår departementet at det innføres en ny avgrensningsbestemmelse i loven som tillater kulturarvinstitusjonene å tilgjengeliggjøre verk fra samlingene som ikke lenger er i handelen. Forutsetningen for slik bruk er at det ikke finnes en kollektiv forvaltningsorganisasjon som kan inngå avtalelisensavtale.

Avgrensningsbestemmelsen skal ikke hindre grensekryssende bruk, jf. artikkel 9 nr. 2. Bruken skal anses å finne sted i den EØS-staten hvor kulturarvinstitusjonen er etablert. Det foreslås derfor en henvisning fra forslaget § 115 c til den nye avgrensningsbestemmelsen i § 49 a.

8.6.5 Opplysningstiltak og informasjon om bruk av verk som ikke er i handelen

Departementet mener at det er hensiktsmessig å innføre en ny forskriftshjemmel, slik at nærmere regulering om registrering av opplysninger hos EUs immaterialrettsmyndighet (EUIPO) etter direktivet artikkel 10 nr. 1 kan fastsettes i forskrift.

Nasjonalbiblioteket er en sentral, nasjonal virksomhet som etter departementets vurdering er godt egnet til å ha ansvaret for å være bindeledd mellom de kollektive forvaltningsorganisasjonene, de andre kulturarvinstitusjonene i Norge og den felleseuropeiske nettportalen. I høringen er det ingen innsigelser mot å gi Nasjonalbiblioteket denne rollen. Nasjonalbiblioteket har allerede en tilsvarende oppgave i dag, ved at de registrerer hitteverk i databasen hos EUIPO, jf. § 54 sjette ledd. Rollen harmonerer også godt med Nasjonalbibliotekets funksjon som knutepunkt på kulturarvområdet og deres erfaring med avtalelisensavtaler om tilgjengeliggjøring av kulturarvmateriale.

Direktivet gir et visst handlingsrom for å spesifisere i nasjonal rett hvilken informasjon som skal meldes inn til EUs immaterialrettsmyndighet, utover det som følger direkte av artikkel 10 nr. 1. I artikkel 10 nr. 2 åpnes det for at det kan stilles krav til ytterligere opplysningstiltak i nasjonal rett dersom det anses som nødvendig for å styrke rettighetshavernes generelle bevissthet om kulturarvinstitusjoners bruk og rettighetshavernes forbudsrett etter artikkel 8. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å innføre flere tiltak enn det direktivet krever. Hensikten er å etablere et system for enkel og effektiv klarering og bruk av verk i kulturarvinstitusjonenes samlinger, og ytterligere krav til informasjonstiltak kan medføre en uforholdsmessig administrativ byrde. Dersom erfaringene med praktiseringen av bestemmelsen viser behov for flere opplysningstiltak, kan dette på et senere tidspunkt reguleres i forskrift.

8.6.6 Dialog mellom berørte parter

Som det er redegjort for ovenfor i punkt 8.6.2, foreslår ikke departementet å innføre særlige krav, som for eksempel en sluttdato, for å avgjøre om et verk er ute av handelen, ut over de kravene som følger av direktivet. Det er derfor heller ikke nødvendig å etablere en dialog med rettighetshaverne, kollektive forvaltningsorganisasjoner og kulturarvinstitusjonene i hver sektor før slike krav fastsettes etter artikkel 8 nr. 5, jf. artikkel 11. Departementet skal likevel oppfordre til regelmessig dialog mellom representative organisasjoner for brukere og rettighetshavere, for å fremme relevansen og anvendeligheten av lisensordningene fastsatt i artikkel 8 nr. 1, og for å sikre at beskyttelsestiltakene for rettighetshavere som er nevnt i bestemmelsene om kulturarvinstitusjonenes bruk av verk som ikke er i handelen, er effektive, jf. artikkel 11. Etter departementets vurdering krever ikke denne forpliktelsen en lovfesting, men innebærer et ansvar for staten til å oppfordre til og legge til rette for god dialog mellom partene. Det anses derfor ikke nødvendig med lovendringer for å gjennomføre artikkel 11.