14 Prinsipp om rett til rimelig vederlag for opphavere

14.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 69 kom inn ved åndsverkloven 2018 og gir opphaver en ufravikelig rett til rimelig vederlag ved overdragelse av rett til å råde over et åndsverk.

Bestemmelsen gjelder ved overdragelse av rettigheter utenfor forbrukerforhold, herunder tillatelse til å bruke verket for eksempel ved utstedelse av lisenser. Vederlagskravet inntrer ved hel eller delvis overdragelse av rettigheter, og både eksklusive og ikke-eksklusive overdragelser omfattes. Bestemmelsen gjelder bare når den opprinnelige (originære) rettighetshaveren overdrar rettigheter, ikke når erverver overdrar retten videre. Retten kan kun gjøres gjeldende overfor avtaleparten, ikke senere ledd i verdikjeden som ikke er part i avtalen, med mindre det er avtalt. Bestemmelsen gjelder for opphavere og får tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder gjennom henvisninger i §§ 16 og 23.

I § 69 andre ledd oppstilles en ikke-uttømmende liste over momenter som er relevante ved vurderingen av hva som utgjør rimelig vederlag. Blant annet skal det legges vekt på hvilke rettigheter som overdras, hva som er vanlig på området og de konkrete forhold som gjør seg gjeldende, herunder partenes forhandlingsstyrke og formålet med den avtalte bruken. Om overdragelsen gjelder bruk i ervervsvirksomhet, skal det også legges vekt på overdragelsens sannsynlige verdi. Vurderingen skal baseres på forholdene på avtaletidspunktet.

Åndsverkloven § 69 fungerer også som en særlig lempningsregel. Den opprinnelige rettighetshaveren kan med hjemmel i bestemmelsen prøve spørsmål om rimeligheten av vederlaget for domstolene.

For avtaler som gjelder overdragelse av rett til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten ved utleie av film eller lydopptak, kan det også legges vekt på utviklingen etter avtaletidspunktet, jf. § 69 tredje ledd. Regelen gjennomfører artikkel 5 i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF). Ved fastsetting av rimelig vederlag etter denne bestemmelsen skal det tas hensyn til de faktiske utleieinntektene, jf. Ot.prp. nr. 80 (1997–98) side 6 og Prop. 104 L (2016–2017) side 336.

14.2 Digitalmarkedsdirektivet

Etter digitalmarkedsdirektivet artikkel 18 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at opphavere og utøvende kunstnere har rett til å motta passende og forholdsmessig vederlag når de lisensierer ut eller overdrar sin enerett til utnytting av sine verk eller vernede arbeider.

Det fremgår av fortalen punkt 73 at vederlaget bør være passende og stå i et rimelig forhold til den faktiske eller potensielle økonomiske verdien av de lisensierte eller overdratte rettighetene. Det skal tas hensyn til opphaverens eller den utøvende kunstnerens bidrag til verket eller det vernede arbeidet i sin helhet, samt alle andre omstendigheter. Som eksempler på andre omstendigheter nevnes markedspraksis eller den faktiske utnyttingen av verket. Videre fremgår det at engangsutbetaling ikke bør være hovedregelen, men at det likevel kan utgjøre et forholdsmessig vederlag. Medlemsstatene bør ha frihet til å definere særtilfeller for anvendelse av engangsutbetalinger, idet det tas hensyn til særtrekkene i hver enkelt sektor.

Ved gjennomføring av prinsippet i artikkel 18 nr. 1 står medlemsstatene fritt til å bruke forskjellige ordninger og ta hensyn til prinsippet om avtalefrihet og en rimelig balanse mellom rettigheter og interesser, jf. artikkel 18 nr. 2. Ifølge fortalen punkt 73 kan prinsippet gjennomføres i forskjellige eksisterende ordninger, som også kan omfatte tariffavtaler og andre ordninger, forutsatt at disse er i samsvar med EU-retten.

14.3 Andre nordiske land

I Danmark er artikkel 18 gjennomført i ophavsretsloven § 55. Etter bestemmelsen har opphaver rett til et passende og forholdsmessig vederlag når opphaver har overdratt opphavsretten helt eller delvis. Ifølge forarbeidene skal det foretas en samlet vurdering av dette, jf. Lovforslag nr. L 125 (2022–23) side 33. Bestemmelsen er ufravikelig og gjelder for både eksklusive og ikke-eksklusive overdragelser. Vurderingen skal basere seg på forholdende på avtaletidspunktet. Utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder omfattes også av bestemmelsen.

I Sverige er artikkel 18 og 20 gjennomført samlet i en generell og ufravikelig bestemmelse om rett til rimelig vederlag og avtalejustering i upphovsrättslagen 29 §. Paragrafens første ledd gir opphaver rett til «skälig ersättning» (rimelig vederlag). Utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder omfattes også av bestemmelsen, og den gjelder både fullstendig og delvis overdragelse av rettigheter. Bestemmelsen kan kun anvendes ved førstegangs overdragelse, bare mellom opphaver selv og erverver og kun i ervervsvirksomhet. Bestemmelsen gjelder ikke avtaler inngått av interesseorganisasjoner, kollektive forvaltningsorganisasjoner eller ved overføringer fra en opphaver til en kollektiv forvaltningsorganisasjon.

I Finland er prinsippet i artikkel 18 gjennomført i en ufravikelig bestemmelse i upphovsrättslagen 28 a §. Bestemmelsen gir opphaver krav på «lämplig och proportionell ersättning» (passende og forholdsmessig vederlag) og skal gjelde i tilfeller der opphaver overdrar eneretten eller en eksklusiv rett til å bruke et verk.

14.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet la departementet til grunn at prinsippet i artikkel 18 allerede er ivaretatt i norsk rett i åndsverkloven § 69. Departementet så derfor ikke behov for å gjøre lovendringer for gjennomføring av artikkel 18, men vurderte likevel enkelte justeringer i lys av direktivet og innspillene i forkant av høringsnotatet.

Departementet viste til at gjeldende § 69 også kommer til anvendelse når avtaler inngås av kollektive forvaltningsorganisasjoner. Når slik representasjon foreligger, vil imidlertid § 69 ha mindre betydning som lempningsregel, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 241 og 335. Det ble antatt at det ville ha relativt liten praktisk betydning om hele § 69 (og ikke bare nytt tredje ledd) avgrenses mot slike avtaler, og departementet foreslo et slikt unntak. I tråd med direktivet artikkel 23 nr. 2 ble det også foreslått et unntak for datamaskinprogrammer.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at direktivets begreper «passende og forholdsmessig» samlet sett gir uttrykk for det samme som «rimelig» vederlag etter gjeldende § 69 første ledd. Det ble derfor ikke ansett nødvendig å endre ordlyden i bestemmelsen.

Departementet viste videre til at engangsutbetalinger ikke er spesifikt regulert i § 69, og at direktivet ikke tar stilling til rimeligheten av totaloverdragelser. Det ble forutsatt at begge deler kan være rimelig etter § 69, men at dette må vurderes ut ifra kriteriene i andre ledd. Departementet mente en slik generelt utformet og fleksibel bestemmelse burde videreføres.

Det ble også lagt til grunn at verken § 69 eller direktivet er til hinder for vederlagsfri overdragelse av opphavsrett. Også her mente departementet at gjeldende rettstilstand burde videreføres, og at vurderingen av om en vederlagsfri overdragelse er i tråd med § 69, må bero på en konkret vurdering.

Departementet påpekte at flere aktører på erverversiden har ment at det bør gjøres unntak i § 69 for arbeids- og oppdragsforhold og for bestilte verk i kringkastingssektoren. Departementet vurderte likevel at rettstilstanden – som ikke inneholder slike unntak – burde opprettholdes.

Det ble videre vist til at flere høringsinstanser på rettighetshaversiden har ønsket at etterfølgende forhold skal vektlegges også etter gjeldende § 69. Departementet foreslo imidlertid ingen endringer på dette punktet heller.

På bakgrunn av et innspill fra blant andre GramArt vurderte departementet om det burde innføres en uoverdragelig vederlagsrett for utøvende kunstnere som skal betales av strømmetjenester. Etter en gjennomgang av innspillet – herunder at en tilsvarende rett ble vurdert (men ikke innført) ved den svenske direktivgjennomføringen – kom departementet til at det ikke er hensiktsmessig å innføre en slik rettighet i forbindelse med direktivgjennomføringen. Departementet ba likevel om høringsinstansenes synspunkter på om det kan være behov for å innføre en slik rett for opphavere og utøvende kunstnere, og hvordan dette eventuelt bør reguleres.

14.5 Høringen

14.5.1 Innledning

I høringen tar rettighetshaversiden generelt til orde for en styrket rett til rimelig vederlag, mens erverversiden i større grad fremhever hensynet til avtalefrihet og forskjeller mellom sektorene. Høringsnotatet oppfattes ulikt på de to sidene. Mens Kunstnernettverket oppfatter det som «svekkende for rettighetshaversiden sammenliknet med både direktivet og dagens rettstilstand», uttaler NRK at det «i altfor stor grad ivaretar opphavernes interesser på bekostning av produsentene som investerer i erverv av rettigheter og produksjon av disse».

14.5.2 Virkeområde

Mange høringsinstanser uttaler seg om forslaget om at hele § 69 avgrenses mot avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner. Generelt er erverversiden, som blant andre består av Allente, Kabel Norge, NRK og TV 2, positive til forslaget, mens rettighetshaversiden, som blant andre består av Kunstnernettverket, BONO, Kopinor, Norwaco og TONO, er negative.

Allente viser til at kollektive forvaltningsorganisasjoner har markedsmakt og ikke behov for det vern § 69 er ment å gi rettighetshavere som kan ha en svak forhandlingsposisjon. Forholdet mellom brukere og kollektive forvaltningsorganisasjoner bør reguleres av lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv., som også har bestemmelser om lisensvilkår i § 28. Allente, Kabel Norge og NRK foreslår videre at bestemmelsen bare får anvendelse ved overdragelse av eksklusive rettigheter tilsvarende virkeområdet og ordlyden i digitalmarkedsdirektivet artikkel 18.

På rettighetshaversiden er det stor motstand mot at hele § 69 avgrenses mot avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner. Ifølge TONO vil forslaget undergrave fundamentale prinsipper om opphavers rett til rimelig vederlag, og det kan rokke ved hele grunnlaget for kollektiv forvaltning. BONO stiller i tillegg spørsmål ved at kollektive forvaltningsorganisasjoner anses som jevnbyrdige med erververen. Dette vil ifølge BONO ikke alltid være tilfellet, for eksempel i relasjon til artikkel 17, hvor motparten typisk vil være blant verdens største selskaper. IFPI Norge og Virke Produsentforeningen tar på sin side til orde for å utvide virkeområdet for bestemmelsen om rimelig vederlag til også å omfatte produsentrettigheter.

14.5.3 Nærmere om begrepene «passende og forholdsmessig»

Det er i høringen delte oppfatninger om departementets vurdering av at direktivets formulering «passende og forholdsmessig» fanges opp av det innarbeidede begrepet «rimelig vederlag» i § 69, og at det derfor ikke ble ansett nødvendig å gjøre endringer i loven.

Av de som uttaler seg om dette spørsmålet, er Advokatforeningen enig i departementets vurdering. Aktører på erverversiden, herunder Allente, Kabel Norge, Mediebedriftens landsforening (MBL) og TV 2, mener ordlyden bør endres til «passende og forholdsmessig». Også aktører på rettighetshaversiden, deriblant Kunstnernettverket, Norsk audiovisuell oversetterforening (NAViO), Norsk filmforbund og Norske Billedkunstnere (NBK), mener at ordlyden bør endres, men disse ber bare om at ordet «forholdsmessig» (ikke «passende») tas inn.

Advokatforeningen påpeker at selv om ordlyden i gjeldende åndsverklov § 69 («rimelig vederlag») er en annen enn ordlyden i digitalmarkedsdirektivet artikkel 18 («appropriate and proportonate»), tiltres gjennomføringen på den måten det er lagt opp til.

Kabel Norge mener at ordet «rimelig» etter en alminnelig språklig forståelse ikke er en samlebetegnelse på ordene «passende og forholdsmessig», og at dette bare vil være forståelig dersom man leser forarbeidene. Kabel Norge understreker at § 69 er en sentral bestemmelse, og at ordlyden derfor bør gi et klart og forståelig uttrykk for gjeldende rett uten at det kreves særskilt opphavsrettskompetanse eller kjennskap til EU-praksis.

NBK understreker at det rimelige vederlaget må stå i samsvar med verdien av utnyttelsen av verket, både omfanget og inntektene, helt inntil utløpet av vernetiden, og at det derfor er viktig at ordet «forholdsmessig» tas inn i § 69.

14.5.4 Nærmere om engangsvederlag og totaloverdragelser

Erverversiden, herunder Allente, IFPI Norge, Kabel Norge, MBL, Motion Picture Association (MPA), NRK, Arbeidsgiverforeningen Spekter og TV 2, støtter i hovedsak vurderingen i høringsnotatet om ikke å detaljregulere ulike vederlagsformer eller forby totaloverdragelser, og at bestemmelsen bør være generelt utformet og fleksibel nok. TV 2 viser til at vederlagsmodeller handler om fordeling av risiko og gevinst, og at det ville vært potensielt dramatisk for den norske innholdsbransjen dersom lovgiver skulle gi et generelt forbud mot vederlagsmodeller som er i utstrakt og etablert bruk i bransjen. MPA fremhever at det er avgjørende at audiovisuelle produsenter, opphavere og utøvende kunstnere har en høy grad av avtalefrihet for å kunne fremforhandle en mest mulig hensiktsmessig vederlagsmodell som ivaretar interessene til alle involverte parter, enten den er fremforhandlet individuelt eller kollektivt.

Rettighetshaversiden, herunder Kunstnernettverket, NAViO, Norsk filmforbund og Norsk Skuespillerforbund, er imidlertid negative til departementets vurdering på dette punktet. De viser til at mange rettighetshavere møter krav om totaloverdragelser mot engangsvederlag som vilkår for å få jobb. Ifølge denne siden er dette i utgangspunktet i strid med direktivet og den ufravikelige retten til «rimelig vederlag», og totaloverdragelse mot engangsbeløp bør dermed i hovedsak ikke finne sted. Norsk Skuespillerforbund betrakter engangsbetaling som et unntak som kan finne sted i konkrete tilfeller, men ikke fordi kontraktsmotparten krever det som en forutsetning for avtaleinngåelsen. Ifølge Skuespillerforbundet vil det særlig i tilfeller hvor rettighetshaver må frasi seg fremtidige inntekter fra kollektiv rettighetsforvaltning, ha formodningen mot seg at det mottatte engangsbeløpet for totaloverdragelsen vil utgjøre et vederlag som er «passende og forholdsmessig».

14.5.5 Vederlagsfri overdragelse av opphavsrett

Det er få høringsinstanser som uttaler seg om adgangen til vederlagsfri overdragelse og departementets vurdering om at det ikke er behov for å lovfeste denne.

IFPI Norge er enig i at det ikke er nødvendig å lovfeste at overføringer uten vederlag er tillatt, mens MBL og NRK holder fast ved at loven bør endres, slik at det fremgår tydelig at § 69 ikke er til hinder for vederlagsfrie overdragelser av rettigheter. Kabel Norge viser til at direktivet gir videre rammer for vederlagsfrie overdragelser enn det som går frem av merknaden på side 335 i Prop. 104 L (2016–2017), som departementet viser til i høringsnotatet. Etter Kabel Norges syn må direktivets rammer også gjelde for norsk rett.

14.5.6 Særlig om arbeids- og oppdragsforhold og verk skapt på bestilling

Departementets vurdering av at det ikke er behov for å avgrense § 69 mot arbeids- og oppdragsforhold og verk skapt på bestilling, støttes i høringen av IFPI Norge, LO og Norsk Skuespillerforbund.

På erverversiden, som blant andre omfatter Allente, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Kabel Norge, MBL og NRK, gjentas imidlertid synspunktene om at § 69 bør avgrenses. Det fremheves blant annet at spørsmålet om rimelig vederlag i arbeidsforhold er bedre egnet til å reguleres i arbeidsrettslig regelverk basert på forhandlinger mellom tariffpartene i arbeidslivet, enn gjennom en lovregulering. Om § 69 ikke avgrenses, mener disse høringsinstansene det bør være et sentralt moment ved vurderingen av hva som er et passende og forholdsmessig («rimelig») vederlag, om det er rettighetshaver selv eller erverver som har finansiert og tatt investeringsrisikoen ved frembringelse av verket. Ifølge denne siden bør dette primært fremgå av loven, subsidiært av merknadene.

14.5.7 Betydningen av etterfølgende forhold

Vurderingen fra høringsnotatet om at det er forholdene på avtaletidspunktet som skal ligge til grunn for vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, støttes på overordnet nivå av erverversiden, herunder Allente, Arbeidsgiverforeningen Spekter, IFPI Norge, Kabel Norge, MBL, NRK og TV 2. Rettighetshaversiden, deriblant Den norske Forfatterforening, Kunstnernettverket, NOPA, NAViO og Norsk filmforbund, er imidlertid kritiske.

Ifølge Kabel Norge tilsier sammenhengen med den nye retten til etterfølgende vederlagsjustering at vurderingen etter § 69 første ledd må ta utgangspunkt i forholdene på avtaletidspunktet. Kabel Norge mener poenget med bestemmelsen om vederlagsjustering nettopp er eksplisitt å regulere i hvilke tilfeller etterfølgende forhold kan ha betydning for avtalt vederlag.

På den andre siden mener Kunstnernettverket – med støtte fra Norsk filmforbund og Norsk Skuespillerforbund, og med henvisning til fortalen punkt 73 – at det er vanskelig å forstå hvordan bestemmelsen kan være avgrenset mot forhold som inntrer etter avtaletidspunktet.

14.5.8 Innspill om uoverdragelig vederlagsrett

Vurderingen i høringsnotatet om at det ikke er hensiktsmessig å innføre en uoverdragelig vederlagsrett for utøvende kunstnere som skal betales av strømmetjenester, støttes i høringen av Advokatforeningen, Allente, Epidemic Sound, IFPI Norge, Kabel Norge og TV 2. På den andre siden ønsker Creo, GramArt og LO en slik rett innført.

Blant høringsinstansene som støtter vurderingen i høringsnotatet, vises det blant annet til at doble rettigheter bryter med opphavsrettens system og kan få negativ virkning for brukere og tilbydere av strømmetjenester. Videre vises det til at innføring av en slik rett vil være et uforholdsmessig inngrep i et fungerende marked, som vil skape usikkerhet og konflikt, og potensielt medføre urettmessig dobbeltbetaling til en utvalgt gruppe rettighetshavere. Det vises også til at en slik rett har blitt vurdert og avvist i EU og andre land, og at den, om den hadde blitt innført, også kunne gått ut over andre grupper av rettighetshavere og svekket investeringsinsentivene i strømmetjenester i Norge.

Blant høringsinstansene som ønsker en slik rett innført, vises det derimot til at retten vil være i tråd med digitalmarkedsdirektivet og også være nødvendig for å sikre et reelt rimelig vederlag. Videre vises det til at § 69 ikke har hatt ønsket effekt i strømmeøkonomien, og at retten til rimelig vederlag neppe vil sikres dersom pengestrømmen først skal gå gjennom produsentleddet. Ifølge disse høringsinstansene vil det samme gjelde for betaling etter digitalmarkedsdirektivet artikkel 17. Det vises også til erfaringer fra Spania, hvor en slik rett har resultert i økte utbetalinger til utøvere, uten at det har gått på bekostning av inntektene til plateselskapene, eller at abonnementsprisen har gått opp.

14.6 Departementets vurderinger

14.6.1 Innledning

Prinsippet om rett til rimelig vederlag er ikke et nytt fenomen i den EU-harmoniserte opphavsretten. Retten fremgår blant annet av utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF) artikkel 5 og 8 nr. 2, som er gjennomført i åndsverkloven § 69 tredje ledd og § 21. Videre fremgår prinsippet av opphavsrettsdirektivets (2001/29/EF) fortale punkt 10. EU-domstolen har i tilknytning til dette, i de forente sakene C-403/08 og C-429/08 (Premier League), uttalt at opphaver har krav på et passende vederlag, ikke et vederlag som er størst mulig. Et passende vederlag må stå i et rimelig forhold til den økonomiske verdien av utnyttelsen, jf. avsnitt 107–109.

I norsk rett kommer denne rettsoppfatningen til uttrykk i åndsverkloven § 69. Etter andre ledd skal det ved overdragelser som gjelder bruk i ervervsvirksomhet, legges vekt på den «sannsynlige verdi av overdragelsen». Listen over vurderingsmomenter i andre ledd er ikke uttømmende, og etter departementets syn ligger også de «nye» vurderingskriteriene i fortalen punkt 73 i digitalmarkedsdirektivet innenfor rammene av gjeldende § 69. Departementet viser til den nærmere omtalen av vurderingsmomentene i Prop. 104 L (2016–2017) side 238–239 og i merknadene til bestemmelsen på side 334–336.

Departementet opprettholder på denne bakgrunn vurderingen fra høringsnotatet om at prinsippet i artikkel 18 er ivaretatt i norsk rett i § 69 om rett til rimelig vederlag. I utgangspunktet ser ikke departementet behov for å gjøre endringer i åndsverkloven for gjennomføring av artikkel 18. Departementet vil i det følgende likevel vurdere noen presiseringer og justeringer, blant annet på bakgrunn av det som har fremkommet i høringen.

Innspill fra høringen om forhold som ikke ble berørt i høringsnotatet, vil ikke bli vurdert i denne omgang.

14.6.2 Virkeområde

Artikkel 18 og de andre kontraktsbestemmelsene i kapittel 3 i direktivet skal gi vern til opphaver som den antatt svakere part i kontraktsforhandlinger, jf. fortalen punkt 72. Etter artikkel 20 nr. 2 får ikke den nye bestemmelsen om vederlagsjustering anvendelse på avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner eller andre som er omfattet av § 3 bokstav a og b i lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. Tilsvarende unntak er ikke inntatt i artikkel 18. Det antas at begrunnelsen for unntaket i artikkel 20 nr. 2 er at opphaver har mindre behov for vern når kollektive organisasjoner forvalter opphavers rettigheter.

Departementet foreslår i punkt 15 å gjennomføre vederlagsjusteringsordningen i artikkel 20 i § 69 tredje til nytt femte ledd. Gjeldende § 69 om rett til rimelig vederlag er ikke avgrenset mot avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner. Det følger av Prop. 104 L (2016–2017) side 241 at også slike avtaler kan være gjenstand for krav etter § 69. I proposisjonen ble det imidlertid fremholdt at:

«[…] det vil i tilfeller hvor slik representasjon foreligger og partsforholdene dermed neppe kan anses ubalanserte i opphavers disfavør, ha formodningen mot seg at det avtalte vederlaget er lavere enn hva som er å anse som rimelig […].»

Videre uttaler departementet at «selv om bestemmelsen om rett til rimelig vederlag også gjelder når rettighetshaver er representert ved en organisasjon, blant annet på områder hvor rettigheter forvaltes kollektivt, vil den i slike tilfeller ha mindre betydning som lempnings-/avtalerevisjonsregel», jf. proposisjonen side 335. Etter innføringen av § 69 i åndsverkloven har dessuten lov om kollektiv forvaltning av opphavsrett mv. trådt i kraft. Her er det inntatt et prinsipp om rett til rimelig vederlag i § 28. Denne bestemmelsen regulerer forholdet mellom kollektive forvaltningsorganisasjoner og brukere og stiller krav til lisensvilkår og vederlag når beskyttet materiale skal lisensieres.

I høringsnotatet antok departementet på bakgrunn av dette at det ville ha relativt liten praktisk betydning at unntaket for avtaler inngått av kollektive forvaltningsorganisasjoner mv. også gjøres gjeldende for § 69 første og andre ledd. Departementet foreslo derfor at den nye avgrensningen i § 69 fjerde ledd skulle gjelde for hele paragrafen. Forslaget får i høringen sterk kritikk fra rettighetshaversiden, med kollektive forvaltningsorganisasjoner i spissen. På bakgrunn av innspill i høringen har departementet kommet til at forslaget ikke bør opprettholdes. Avgrensningen vil etter dette bare gjelde den nye bestemmelsen om vederlagsjustering i tredje ledd.

Etter direktivet artikkel 23 nr. 2 skal ikke kontraktsbestemmelsene i artikkel 18 til 22 få anvendelse på datamaskinprogrammer som nevnt i dataprogramdirektivet (2009/24/EF) artikkel 2. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at unntaket for datamaskinprogrammer tas inn i § 69 nytt femte ledd.

Til kommentarer i høringen om at kollektive forvaltningsorganisasjoner ikke alltid vil være jevnbyrdige med sine forhandlingsmotparter, og at skjevhet i styrkeforholdet bør være et moment som inngår i vurderingen etter § 69, også når kollektive forvaltningsorganisasjoner er part, viser departementet til at dette er et av momentene som allerede er inntatt i bestemmelsen, og som skal vektlegges. Ved vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag etter § 69, skal det etter andre ledd blant annet legges vekt på de konkrete forholdene i saken, herunder partenes forhandlingsstyrke. Dette skal inngå i vurderingen enten den kollektive forvaltningsorganisasjonen (eller en annen part) er sterkere, svakere eller jevnbyrdig med motparten når det gjelder forhandlingsstyrke.

14.6.3 Nærmere om begrepene «passende og forholdsmessig»

Etter artikkel 18 har opphavere og utøvende kunstnere rett til «passende og forholdsmessig» vederlag. Dette reiser spørsmål om gjeldende ordlyd i § 69 om «rimelig vederlag» bør tilpasses ordlyden i direktivet.

I den svenske gjennomføringen av artikkel 18 er kun ordet rimelig («skälig») benyttet i lovbestemmelsen, mens opphaver etter de finske og danske bestemmelsene har rett til et passende og forholdsmessig vederlag. I de svenske forarbeidene (Prop. 2021/22:278 side 167) fremgår det at «lämplig och proportionerlig bör […] i första hand förstås som ett sätt att närmare belysa utifrån vilka aspekter denna skälighet ska bedömas». Det legges altså til grunn at et rimelig vederlag er passende og forholdsmessig. Etter de danske forarbeidene skal det foretas en samlet vurdering av de to vilkårene, jf. Lovforslag nr. 125 (2022–23) side 33.

Som det fremgår i punkt 14.6.1 ovenfor, er det benyttet ulike begreper i EU-retten, henholdsvis «equitable remuneration» i utleie- og utlånsdirektivet artikkel 5 og 8 nr. 2, «appropriate reward» i fortalen (punkt 10) til opphavsrettsdirektivet og «appropriate and proportionate remuneration» i digitalmarkedsdirektivet artikkel 18. I fortalen til utleie- og utlånsdirektivet punkt 5 benyttes også «adequate income». Kapittel 3 i digitalmarkedsdirektivet, hvor artikkel 18 inngår, har overskriften «Fair remuneration in explotation contracts of authours and performers».

På denne bakgrunn la departementet i høringsnotatet til grunn at begrepene «passende og forholdsmessig» gir uttrykk for hva som samlet sett må anses å utgjøre et rimelig vederlag. Departementet fant det derfor ikke nødvendig å endre ordlyden i gjeldende § 69 første ledd, men presiserte at bestemmelsen uansett må tolkes i lys av begrepene i artikkel 18 og i samsvar med praksis fra EU-domstolen. I høringen tar flere aktører til orde for at bestemmelsen bør få en utforming som ligger nærmere direktivet.

Departementet opprettholder synspunktet fra høringsnotatet om at det er gode grunner som taler for å beholde det innarbeidede begrepet «rimelig vederlag» i loven. Samtidig er det relevante argumenter som anføres i høringen for å benytte direktivets ordlyd «passende og forholdsmessig». Blant annet må det antas at artikkel 18 vil føre til en ytterligere harmonisering av vederlagsbegrepet innenfor EU/EØS, og at det vil komme praksis fra EU-domstolen som kan legge føringer for tolkningen av § 69.

Departementet har etter en fornyet vurdering kommet til at ordene «passende og forholdsmessig» bør fremgå av ordlyden i § 69, samtidig som referansen til «rimelig vederlag» beholdes. Etter departementets syn er «rimelig vederlag» et innarbeidet begrep som fortsatt bør kunne brukes som hovedbegrep, samtidig som begrepet som EU-domstolen vil bygge sin praksis på, også fremgår av lovens ordlyd. Departementet foreslår derfor å endre § 69 første ledd, slik at det fremgår at opphaveren har krav på «vederlag fra erververen som er passende og forholdsmessig (rimelig vederlag)». For øvrig vil «rimelig vederlag» benyttes i § 69.

14.6.4 Nærmere om engangsvederlag og totaloverdragelser

Bruk av engangsutbetalinger er ikke spesifikt regulert i § 69. I Prop. 104 L (2016–2017) side 239 la departementet til grunn at «[d]et er meningen at bestemmelsen skal gi vern mot vederlag som ikke er rimelige – både når disse avtales som engangs- og løpende vederlag». Bestemmelsen forutsetter at engangsutbetalinger kan være rimelige, men dette må, i likhet med andre former for vederlag, vurderes ut ifra kriteriene i andre ledd. Departementet foreslo i høringsnotatet ingen endringer på dette punktet.

I høringen er flere aktører fra rettighetshaversiden kritiske til omfattende overdragelser mot engangsvederlag. Det pekes på at det oftere kan være rimelig med engangsutbetalinger der det er begrensede og spesifikke rettigheter som overdras, enn ved mer omfattende overdragelser eller totaloverdragelser. Departementet er enig i at det ved begrensede og spesifikke overdragelser kan være lettere å anslå verdien av rettighetene som overdras og dermed vurdere om et engangsvederlag er rimelig.

Flere aktører på erverversiden, og særlig i den audiovisuelle sektoren, mener imidlertid at begrensninger i avtalefriheten på dette punktet vil kunne svekke investeringsviljen. Blant annet vises det til at erverver ofte tar en økonomisk risiko ved å investere i et verk, og at et innbringende verk kan bidra til finansiering av mindre innbringende verk. Til dette kommer også at opphaver i visse tilfeller kan foretrekke en engangsutbetaling fremfor løpende betaling, nettopp for å unngå å ta del i den økonomiske risikoen.

I Prop. 104 L (2016–2017) side 238 uttaler departementet at det «i lys av avtalefriheten og det store mangfold i rettighetstyper og avtaleforhold, som naturlig utgangspunkt vil være partene selv som er nærmest til å avgjøre hva som er et rimelig vederlag gjennom frie forhandlinger». Videre ble det lagt til grunn at det ikke ville være hensiktsmessig å regulere det nærmere vederlagsnivået, fordi dette vil variere ut ifra område og omstendigheter, som igjen kan utvikle seg ved endringer i teknologi og markeder. Departementet er av samme oppfatning nå. Engangsvederlag kan være rimelige etter forholdene, og også slike vederlag bør være gjenstand for en konkret vurdering etter § 69.

Partene i de enkelte sektorene vil ofte være nærmest til å vite når et engangsvederlag kan anses å være rimelig. Det er nærliggende å anta at inngåtte avtaler gir uttrykk for et rimelig vederlag hvis den bygger på en avtale som er fremforhandlet mellom jevnbyrdige og profesjonelle parter i den aktuelle sektoren, se Prop. 104 L (2016–2017) side 335. Selv om engangsvederlag ifølge fortalen punkt 73 ikke bør være hovedregelen, gis det også der uttrykk for at det kan utgjøre et vederlag som er forholdsmessig.

I motsetning til bruken av engangsvederlag tas det i direktivet ikke stilling til rimeligheten av totaloverdragelser, hvor opphaver mottar et vederlag mot at avtaleparten erverver alle rettigheter til verket for enhver bruk i fremtiden. Det er ikke noe forbud mot slike overdragelser i gjeldende åndsverklov, og heller ikke på dette punktet ble det i høringsnotatet foreslått endringer. Flere av aktørene på rettighetshaversiden er i høringen sterkt kritiske til totaloverdragelser, og det har også blitt tatt til orde for at slike overdragelser bør forbys.

Departementet er enig i at det ofte er vanskelig å forutse hvilke inntekter utnyttelsen av verket vil gi. Den teknologiske utviklingen kan medføre at det oppstår nye bruksmåter som viser seg å være svært inntektsbringende, og som opphaver, ved totaloverdragelser, ikke får nyte godt av. Departementet holder imidlertid fast ved at det også ved totaloverdragelser må foretas en konkret vurdering etter § 69. Særlig vurderingskriteriet «partenes forhandlingsstyrke» vil være sentralt i denne vurderingen. Det vises til Prop. 104 L (2016–2017) side 335 om at dette momentet angår «selve kjernen» i § 69, som er «å motvirke totaloverdragelse som ved press skjer vederlagsfritt eller til et meget lavt vederlag».

Totaloverdragelser har også en side til artikkel 20 om vederlagsjustering, som foreslås gjennomført i § 69 tredje til nytt femte ledd, jf. punkt 15. Bestemmelsen gir opphaver rett til justering av vederlaget i tilfeller hvor det viser seg å være uforholdsmessig lavt sammenlignet med erververens senere inntjening fra verket. Det antas at avtaler om totaloverdragelse mot engangsvederlag oftere kan bli gjenstand for slik vederlagsjustering, enn avtaler om mer begrensede overdragelser og avtaler om løpende vederlag.

Avtaler om totaloverdragelser kan også være urimelige på grunn av andre forhold enn vederlaget. Slike tilfeller vil fremdeles måtte vurderes etter den alminnelige lempningsregelen i avtaleloven § 36.

Etter departementets syn er det ikke ønskelig å detaljregulere bruken av ulike vederlagsformer eller å lovfeste et forbud mot totaloverdragelser. Bestemmelsen i § 69 bør, slik som i dag, være generelt utformet og fleksibel nok til at ulike sektorhensyn kan ivaretas ved rimelighetsvurderingene, og slik at man kan oppnå en rimelig balanse mellom hensynene til opphaver og erverver innenfor rammene av bestemmelsen.

14.6.5 Vederlagsfri overdragelse av opphavsrett

Etter fortalen punkt 82 bør direktivet ikke tolkes slik at det hindrer innehavere av opphavsrettslige eneretter i å tillate at verkene deres benyttes gratis, herunder gjennom ikke-eksklusive, frie lisenser. Av merknadene til åndsverkloven § 69 fremgår det at heller ikke denne bestemmelsen er til hinder for vederlagsfri overdragelse, og det ble ikke foreslått noen endringer på dette punktet i høringsnotatet.

I høringen mener imidlertid flere aktører på erverversiden at det bør fremgå eksplisitt av lovteksten i § 69 at overføringer uten vederlag er tillatt, siden bestemmelsen er ufravikelig. Enkelte peker på at det er vanlig med vederlagsfrie overdragelser, for eksempel ved Creative Commons-lisenser og donasjoner til kunstinstitusjoner, og at det av pedagogiske hensyn bør presiseres i loven at bestemmelsen ikke er til hinder for dette.

Vederlagsfrie overføringer ble omtalt av departementet ved innføringen av § 69 i åndsverkloven. I merknaden til bestemmelsen i Prop. 104 L (2016–2017) side 335 uttales:

«[…] det ligger også til grunn for forslaget at retten til rimelig vederlag ikke skal hindre rettighetshaveren i å gi noe bort gratis, uten vederlag overhodet, dersom det er dette rettighetshaveren ønsker. Et eksempel på en situasjon hvor dette både vil være praktisk og det normale, er innsending av bilder for bruk i kringkasting eller andre medier, av typen «seernes/lesernes bilder» mv. Her må det anses forutsatt at innsendingen ikke vil utløse noe vederlagskrav. Det samme vil gjelde når åndsverk gjennom egne lisenser stilles gratis til rådighet innen bestemte bruksområder. Bestemmelsens ufravikelighet er ikke ment å være til hinder for dette. Imidlertid er det grunn til å anta at rettighetshaveren i de fleste tilfeller vil ønske å motta vederlag som motytelse til overdragelsen, og hensikten med bestemmelsen er å bidra til at rettighetshaver i slike tilfeller får det rimelige vederlag vedkommende rettmessig har krav på.»

Rene gaveløfter vil normalt ikke omfattes av § 69, men bestemmelsen er heller ikke til hinder for at opphaveren, eller andre med rettigheter i et verk, på annen måte tillater gratis bruk av verket. Som sitatet ovenfor viser, kan også dette ligge innenfor rammene av bestemmelsen. Hvorvidt en vederlagsfri overføring er i henhold til § 69, må på samme måte som øvrige overdragelser vurderes konkret.

Når det gjelder innspillet til Kabel Norge om at direktivets rammer for vederlagsfrie overdragelser også må gjelde for norsk rett, er departementet enig i at prinsippet om rimelig vederlag i § 69 må tolkes i tråd med direktivforpliktelsen i artikkel 18. De nærmere grensene vil det i siste instans være opp til EU-domstolen å trekke.

Departementet opprettholder vurderingen fra høringsnotatet om at det ikke er nødvendig å lovfeste at § 69 ikke er til hinder for vederlagsfrie overdragelser.

14.6.6 Særlig om arbeids- og oppdragsforhold og verk skapt på bestilling

Flere av aktørene på erverversiden viser i høringen til at direktivet åpner for å gjøre sektortilpasninger, og mener bestemmelsen bør avgrenses mot arbeids- og oppdragsforhold og bestilte verk i kringkastingssektoren. Direktivet regulerer ikke anvendelsen av artikkel 18 i arbeidsforhold. Av fortalen punkt 72 fremgår det imidlertid at behovet for vernet som oppstilles i kontraktsbestemmelsene, ikke oppstår dersom avtaleparten opptrer som sluttbruker og ikke utnytter selve verket, som kan være tilfellet i noen arbeidsavtaler. Uttalelsen i fortalen må ses i sammenheng med overskriften til kapittel 3 som omhandler «avtaler om utnytting» («exploitation contracts»). Direktivets utgangspunkt synes dermed å være at bestemmelsen kommer til anvendelse på avtaler om utnytting av verk, uavhengig av om verket utnyttes i sammenheng med en arbeidsavtale eller en ren avtale om overføring av rettigheter.

Åndsverkloven § 69 er ikke avgrenset mot arbeids- og oppdragsforhold. En slik avgrensning ble foreslått i høringsnotatet om ny åndsverklov i 2016, men ble ikke opprettholdt i proposisjonen, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 241. I tilfeller hvor opphaver skaper åndsverk i arbeids- eller oppdragsforhold, vil lønnen eller betalingen normalt omfatte vederlag for overdragelsen. Det kan likevel være at godtgjørelsen ikke kan anses som rimelig vederlag for bruken av verket. Dette må vurderes konkret, og det ble i Prop. 104 L (2016–2017) side 241 særlig vist til vurderingsmomentet om «partenes forhandlingsstyrke».

Problemstillingen er også drøftet i de svenske forarbeidene, jf. Prop. 2021/22:278 side 171–172. Her vises det til at spørsmål om rimelig vederlag i arbeidsforhold må vurderes konkret, og at det må tas hensyn til de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved arbeidsforhold. Departementet er av samme oppfatning og opprettholder forslaget om ikke å avgrense åndsverkloven § 69 mot arbeids- og oppdragsforhold generelt eller i visse sektorer.

Departementet mener heller ikke at det er behov for å avgrense § 69 mot tilfeller hvor verk skapes på bestilling i kringkastingssektoren. At et verk er skapt på bestilling, vil imidlertid kunne være et relevant forhold i den konkrete vurderingen. Departementet viser i den forbindelse til at økonomisk risiko og investeringsbehov mv. kan inngå blant momentene i vurderingen, jf. Prop. 104 L (2016–2017) side 335.

14.6.7 Betydningen av etterfølgende forhold

I høringen viser flere aktører på rettighetshaversiden til fortalen punkt 73 om at den faktiske utnyttingen av verket er et relevant hensyn ved fastsettelsen av rimelig vederlag. Ifølge disse aktørene bør etterfølgende forhold inngå som et av vurderingsmomentene i § 69. Synspunktet er at etterfølgende forhold skal være relevant både etter bestemmelsen som gjennomfører artikkel 18, og etter ny regel om vederlagsjustering.

Departementet er enig i at den faktiske utnyttelsen av verket kan være relevant for hva som er et rimelig vederlag etter direktivet. Dette er likevel ikke ensbetydende med at etterfølgende forhold har betydning etter artikkel 18. Etter fortalen punkt 73 kan engangsvederlag utgjøre rimelig vederlag, selv om det ikke skal være hovedregelen. Direktivet kan altså ikke forstås slik at vurderingen etter artikkel 18 er avhengig av den til enhver tid faktiske bruken av verket.

Henvisningen til den faktiske utnyttelsen av verket i fortalen må etter departementets syn forstås på samme måte som etter gjeldende § 69. Departementet uttaler i Prop. 104 L (2016–2017) side 335:

«Vektlegging av «hvilke rettigheter som overdras» – sammenholdt med «den sannsynlige verdi av overdragelsen» om det er tale om bruk i ervervsvirksomhet – tilsier at utgangspunkt må tas i avtalen og hva det er som overdras, det er dette det skal betales for. Ved ellers like forhold antas en eksklusiv overdragelse som kan overdras videre og som omfatter en rekke former for bruk, kjente som ukjente, i utgangspunktet å fordre et høyere vederlag enn en ikke-eksklusiv overdragelse som ikke kan overdras videre og som bare omfatter enkelte former for bruk.»

Hvilken faktisk utnyttelse av verket som kan foretas etter avtalen, er altså relevant for vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, men vurderingen skal ta utgangspunkt i forholdene på avtaletidspunktet.

Departementet viser også til vurderingen som fremgår av de svenske forarbeidene (Prop. 2021/22:278) side 169:

«Om artikel 18 skulle ges en tolkning som innebär att upphovsmannen vid varje tidpunkt efter avtalets ingående kunde hävda att ersättningen ska justeras eftersom den inte längre är skälig, skulle bestämmelserna i artikel 20 sakna praktisk betydelse. Det är naturligtvis inte avsikten. Det måste därför var omständigheterna vid avtalets ingående som ska vara utgångspunkten för bedömningen av ersättningens skälighet.»

Også i Danmark og Finland er det lagt til grunn at det er forholdene på avtaletidspunktet som er relevante for vurderingen etter artikkel 18. Betydningen av etterfølgende forhold reguleres av artikkel 20 om vederlagsjustering, og departementet viser til den nærmere omtalen av dette i punkt 15.6.6. Departementet viderefører derfor i hovedsak forslaget fra høringsnotatet om at det ikke gjøres endringer om dette i § 69 andre ledd.

Det foreslås imidlertid et unntak fra utgangspunktet om at vurderingen skal baseres på forholdene på avtaletidspunktet. Som det fremgår av punkt 15.6.6, foreslås gjeldende tredje ledd i § 69 videreført og inkorporert i andre ledd. Bestemmelsen er en videreføring av åndsverkloven 1961 § 39m, som igjen var en gjennomføring av artikkel 5 i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF). Ifølge reguleringen har en opphaver som har overdratt rett til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten ved utleie av en film eller et lydopptak, rett til et rimelig vederlag fra produsenten. Etter forarbeidene skal det ved fastsettingen tas hensyn til de faktiske inntektene ved utleie, det vil si etterfølgende forhold, jf. Ot.prp. nr. 80 (1997–98) side 6.

Selv om utleie av (fysiske eksemplar av) film og lydopptak neppe er særlig aktuelt lenger, foreslås reguleringen videreført med bakgrunn i at den gjennomfører en direktivforpliktelse. Siden beregningen av vederlaget avviker fra § 69 andre ledd for øvrig, er det i andre ledd siste punktum tatt inn at det ved utleie av film eller lydopptak også kan legges vekt på utviklingen etter avtaletidspunktet.

14.6.8 Innspill om uoverdragelig vederlagsrett

Departementet mottok i januar 2023 et innspill fra GramArt (støttet av Creo og Nemaa), hvor det foreslås at det ved gjennomføring av artikkel 18 innføres en uoverdragelig vederlagsrett for utøvende kunstnere, som skal betales av strømmetjenester.

I bakgrunnen for forslaget vises det til at strømmetjenestenes forretningsmodell, hvor inntektene avregnes gjennom plateselskapene, ikke sikrer utøverne rimelig vederlag. GramArt hevder det er et problem ved § 69 at den er begrenset til avtaler mellom utøver og erverver og ikke kommer til anvendelse på strømmetjenestenes inntekter. Det pekes på at det ikke er tilstrekkelig å korrigere avtalene mellom utøver og plateselskap/distributør.

Ifølge innspillet bør det derfor lovfestes at utøvende kunstnere ved overdragelse av sin enerett til på forespørsel-tilgjengeliggjøring av sin fremføring, eller opptak av den, skal ha krav på rimelig vederlag fra strømmetjenester og tilbydere av nettbaserte innholdstjenester.

Spørsmålet om å innføre en uoverdragelig vederlagsrett for utøvende kunstnere (og opphavere) for strømming, var også tema under den svenske direktivgjennomføringen. I Sverige la departementet til grunn at en slik rettighet ikke kan utledes av direktivet. Det ble likevel igangsatt en separat utredning om behovet og muligheten for å innføre dette (SOU 2022: 23 En oavviselig ersättningsrätt?). Utredningen fant blant annet at en slik vederlagsrett er vanskelig å forene med alminnelig formuerettslig tankegang og kan lede til urimelige resultater, herunder at opphavere/utøvende kunstnere i praksis kan få mindre vederlag. Det pekes på at en vederlagsrett kan medføre at strømmetjenestene betaler mindre til produsenter og musikkforlag for rettighetene. Dette kan igjen medføre lavere vederlag til opphavere og utøvende kunstnere. Videre vises det til at visse opphavere og utøvende kunstnere kan ende opp med å få mer vederlag enn hva som er rimelig, avhengig av den opprinnelige avtalen om overdragelse av eneretten. I utredningen konkluderes det med at det ikke finnes tilstrekkelige grunner til å innføre en uoverdragelig vederlagsrett.

I høringsnotatet vurderte departementet innspillet om en uoverdragelig vederlagsrett, men anså det ikke som hensiktsmessig å innføre en slik ordning i forbindelse med gjennomføringen av direktivet. Blant annet ble det vist til at prinsippet i artikkel 18 er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende § 69, og at bestemmelsen dessuten må ses i sammenheng med de øvrige kontraktsbestemmelsene i direktivet kapittel 3 – som gjennomgående vil bidra til å styrke opphaveres og utøvende kunstneres kontraktsposisjoner i tiden fremover. Det ble også pekt på at en eventuell innføring ville kreve en nærmere utredning. I høringsnotatet ble det likevel bedt om synspunkter på om en uoverdragelig vederlagsrett eventuelt burde vurderes på et senere tidspunkt.

Høringen viser at det er begrenset oppslutning rundt en slik vederlagsrett, utover organisasjoner som representerer rettighetshaverne innspillet tilgodeser. Flere høringsinstanser har også innvendinger mot at en slik ordning skal innføres og peker på at dette vil medføre flere uheldige konsekvenser. På bakgrunn av dette opprettholder departementet vurderingen fra høringsnotatet. Det synes dermed ikke aktuelt å gå videre med en utredning av en slik ordning med det første.