§§ 5-6 og 6-16 - Aksjelovgivningen og prosedyrer i generalforsamlinger

Aksjelovgivningen og prosedyrer i generalforsamlinger

Vi viser til Olje- og energidepartementets brev 26. april 2007 samt til telefonsamtaler, med anmodning om Lovavdelingens tolking av allmennaksjeloven 13. juni 1997 nr. 45 (asal.) § 5-6 tredje ledd.

Spørsmålet er om en slik konsernbonusordning i Statoil som er beskrevet i vedleggene til brevet fra Olje- og energidepartementet, er omfattet av asal. § 5-6 tredje ledd tredje punktum jf. § 6-16 a første ledd nr. 3.

1. Avgrensning til daglig leder og andre ”ledende ansatte”
Innledningsvis bemerker Lovavdelingen at allmennaksjeloven § 6-16 a bare gjelder lønn og annen godtgjørelse til daglig leder og andre ”ledende ansatte”. I spesialmerknadene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) side 170) uttales om begrepet ”ledende ansatte” at begrepet er det samme som i regnskapslovens bestemmelser om ytelser til ledende personer, jf. regnskapsloven § 7-31 b. Lovavdelingen har ikke vurdert i hvilken grad den aktuelle konsernbonusordningen også omfatter ansatte som faller utenfor begrepet ”ledende ansatte”. For slike ansatte vil eventuelt allmennaksjelovens alminnelige regler om forholdet mellom styret og generalforsamlingen regulere spørsmålet, og generalforsamlingen vil som selskapets øverste myndighet etter asal. § 5-1 første ledd kunne instruere styret uavhengig av reglene i § 5-6 tredje ledd og § 6-16 a.

2. Konsernbonusordningen
Statoils konsernbonusordning inneholder flere elementer. [Her er en setning fjernet].

”- Ordningen går over tre år. Deltakelse for en ny treårsperiode vurderes årlig.
- Inngangsverdi i ordningen er et beløp tilsvarende deltakerens årsbonus for året forut for oppstart av den aktuelle treårs LTI-perioden. Årsbonus er knyttet til måloppnåelse. Dersom årsbonus er null, vil vedkommende ikke få LTI-bonus.
- Ved utløpet av LTI-perioden måles Statoils totale avkastning til eierne (TRS-Total Shareholder Return, dvs. Statoils aksjekurs ved utløpet av perioden (pluss utbytteutdelinger) delt på aksjekursen ved oppstart av perioden) mot tilsvarende avkastning for en forhåndsdefinert referansegruppe (15 største olje- og gasselskaper innen OECD-området).
- Dersom Statoils TSR er likt gjennomsnittet for referansegruppen, utbetales et beløp tilsvarende inngangsverdien som LTI-bonus. Er Statoils resultat bedre enn gjennomsnittet for referansegruppen, vil LTI-bonusen bli høyere enn inngangsverdien, men likevel maksimalt to ganger inngangsverdien. Dersom Statoils resultat ligger under gjennomsnittet for referansegruppen, vil inngangsverdien bli redusert og er differansen [mindre enn] – 2,5, utbetales ikke LTI-bonus. Ordningen innebærer med andre ord en differanseavkastning.
- I tillegg er deltakerne i LTI-ordningen forpliktet til å investere og vedlikeholde en portefølje av Statoil-aksjer tilsvarende deltakerens brutto årslønn.

[…]
Statoils LTI-ordning kjennetegnes av at man må oppfylle kravet til ordinær årsbous for å få lov til å delta i ordningen. Utover dette tar ordningen utgangspunkt i Statoils TSR. At Statoils TSR i den aktuelle treårsperioden er større enn 1, er imidlertid verken en nødvendig eller tilstrekkelig betingelse for å utløse rett til LTI-bonus. Så lenge Statoils TSR er bedre enn referansegruppens er det dette som er avgjørende, uavhengig av hvordan aksjekursen i Statoil isolert sett har utviklet seg. LTI-bonusen er derfor ikke direkte knyttet til utviklingen av aksjekursen.

På den annen side er det vanskelig å si at ordningen overhodet ikke er knyttet til aksjekursen. Som det fremgår er det differanseavkastningen som er det bærende element i LTI-bonusen. For å beregne denne differansen må man ta utgangspunkt i utviklingen av Statoils aksjekurs (pluss utdelinger) og deretter sammenholde denne utviklingen med referansegruppens tilsvarende utvikling. Det er derfor på det rene at aksjekursen i Statoil inngår i det regnestykke som er avgjørende for om, og i hvilken utstrekning, det blir utbetalt bonus i henhold til LTI-ordningen og at aksjekursen derfor kan ha betydning for utfallet av ordningen.
[…]
Ser man Statoils LTI-ordning i sammenheng med årsbonusen, er det treffende å si at årsbonusen er betinget av oppnåelse av visse mål og størrelsen er knyttet til grunnlønnen. LTI-ordningen innebærer en mulighet til å doble årsbonusen, men utfallet vet man ikke før om tre år. Utfallet er ikke knyttet til (bevegelser) i aksjekursen, men til forskjellen mellom Statoils og referansegruppens TSR i den aktuelle treårsperioden.”

3. Tolkingen av asal. § 6-16 a første ledd nr. 3
Asal. § 6-16 a første ledd nr. 3 gjelder:
”tildeling av aksjer, tegningsretter, opsjoner og andre former for godtgjørelse som er knyttet til aksjer eller utviklingen av aksjekursen i selskapet eller i andre selskaper innenfor det samme konsernet”.

Den konsernbonusordningen som saken gjelder, inneholder ikke tildeling av aksjer eller tegningsretter. Spørsmålet er derfor om ordningen inneholder ”andre former for godtgjørelse som er knyttet til aksjer eller utviklingen av aksjekursen i selskapet eller i andre selskaper innenfor det samme konsernet”. Uttrykket ”andre former for godtgjørelse” omfatter etter ordlyden også bonuser som er knyttet til selskapets aksjeverdi. At slike bonuser er omfattet er også presisert i spesialmerknadene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) side 170.

Etter ordlyden i § 6-16 a første ledd nr. 3 er det tilstrekkelig at ordningen på en eller annen måte er knyttet til aksjekursen i selskapet. En kan ikke ut fra ordlyden utlede noe vilkår om at tilknytningen til aksjekursen må være av en bestemt type for at den skal være omfattet av bestemmelsen. Spørsmålet er etter dette om det foreligger grunnlag for en innskrenkende fortolkning av ordlyden, slik at man avgrenser mot ordninger der selskapets aksjekursutvikling bare inngår som et av flere elementer i beregningen av bonusen, og bonusen ikke er direkte avledet av kursutviklingen i selskapet.

Forarbeidene drøfter ikke spørsmålet. Utgangspunktet for vår vurdering av spørsmålet er formålet bak de nye reglene i § 6-16 a første ledd nr. 3 jf. § 5-6 tredje ledd tredje punktum. Det grunnleggende formålet med de nye reglene er økt aksjonærinnflytelse. Bakgrunnen for at generalforsamlingen i § 5-6 tredje ledd tredje punktum er gitt en sterkere innflytelse når det gjelder slike ordninger som omfattes av § 6-16 a første ledd nr. 3, er at det knytter seg særlige problemstillinger til bruken av slike ordninger generelt. Om dette uttales i Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) punkt 15.1.1 på side 80:

”Forbindelsen mellom selskapets finansielle resultater og insentivordninger har også en bakside som har fått oppmerksomhet ved utviklingen av prinsipper for god eierstyring og selskapsledelse, særlig etter Enron-skandalen i 2001 og flere liknende saker i USA og Europa. Man har her sett at aksje- og aksjeverdibaserte insentivordninger kan motivere ledelsen til å handle i strid med selskapets interesser, i verste fall ved hjelp av ulovlige handlinger, for å berike seg selv. I USA brukes uttrykket ”management fraud”, og i dette ligger at ledelsen i et selskap begår bedrageri overfor aksjeeierne. Ledelsen har i slike tilfelle bevisst gitt markedet uriktig finansiell informasjon for å blåse opp aksjekursen i selskapet, med det formål å maksimere verdien av sine egne opsjoner og bonuser mv.”

I punkt 15.8.3 på side 104-105 uttales videre:
”Næringslivets Hovedorganisasjon gir i høringen uttrykk for at det ikke knytter seg særlige hensyn til aksjeverdibaserte godtgjørelsesordninger som ikke er knyttet direkte til rettigheter i aksjer, for eksempel aksjeverdibaserte bonusordninger. Departementet vil bemerke at også slike ordninger reiser særskilte problemstillinger, for eksempel knyttet til at selskapets ledelse kan få en egeninteresse i å ”blåse opp” aksjekursen. Slike aksjeverdibaserte ordninger er derfor også omfattet av de særlige reglene om dette i avsnitt IV i rekommandasjonen om lederlønnsfastsettelse.”

Videre uttales i punkt 15.7.3 på side 101:
”Bakgrunnen for at aksje- og aksjeverdibaserte godtgjørelsesordninger settes i en særstilling ved at aksjonærflertallet gis det avgjørende ordet over innholdet i retningslinjene, er at slike ordninger kan innebære en verdioverføring fra aksjonærfellesskapet til ledelsen. Det vises også til det som er sagt i punkt 5.1.1 om at slike ordninger kan motivere ledelsen til å berike seg selv i strid med aksjonærfellesskapets interesser.”

Det grunnleggende hensynet bak regelen om generalforsamlingens godkjennelse av retningslinjene for slike ordninger er altså det forhold at bonuser mv. som er knyttet til aksjekursen i selskapet, innebærer at selskapets ledelse kan få en egeninteresse direkte knyttet til utviklingen i selskapets aksjeverdi. Dette hensynet gjør seg etter Lovavdelingens syn gjeldende i alle tilfelle der størrelsen på ledelsens godtgjørelse er knyttet til aksjekursen i selskapet på en eller annen måte. Selv om hensynet er mer fremtredende jo mer direkte tilknytningen er mellom aksjekursen og den bonusen som kan bli utbetalt, vil hensynet også være relevant der aksjekursen har en mer indirekte betydning for størrelsen på bonusen. Det forhold at konsernbonusen i den aktuelle ordningen tar utgangspunkt i en årsbonus som er knyttet til måloppnåelse, og ikke til aksjekursen, endrer heller ikke på dette. I de tilfelle der vilkårene for årsbonus er til stede, vil aksjekursutviklingen i selskapet i de neste tre årene være av sentral betydning for hvilken bonus som utbetales under konsernbonusordningen.  Hensynet til at ledelsen kan få en egeninteresse i selskapets kursutvikling, er derfor relevant for denne formen for bonusordninger.

Vi vil for øvrig også for ordens skyld nevne at det i utgangspunktet ikke er avgjørende for tolkingen av § 6-16 a første ledd nr. 3 om de aktuelle godtgjørelsesordningene er i tråd med det som anbefales som god ”corporate governance”, eller ikke. Dette kan derimot i tilfelle få betydning for generalforsamlingens vurdering av ordningen. Bestemmelsen i § 6-16 a første ledd nr. 3, jf. § 5-6 tredje ledd tredje punktum, tar ikke sikte på å sondre mellom hensiktsmessige og mindre hensiktsmessige godtgjørelsesordninger der aksjeverdien inngår. Poenget er at det skal være opp til aksjonærfellesskapet, å ta stilling til hva slags ordninger som er hensiktsmessig, om det så ønsker.

Formålet bak reglene tilsier etter dette at § 6-16 a første ledd nr. 3 tolkes etter sin ordlyd, slik at det ikke avgrenses mot ordninger der det bare er en mer indirekte forbindelse mellom den godtgjørelsen ledelsen kan få og aksjeverdien i selskapet. Det betyr at også bonusordninger som er knyttet til aksjekursen i selskapet mer indirekte, vil være omfattet av § 5-6 tredje ledd tredje punktum.

Også rettstekniske hensyn og hensynet til forutberegnelighet for aksjonærene taler etter vårt syn for en slik løsning. Det kunne være uheldig med en fortolkning av § 6-16 a første ledd nr. 3 der det tillegges avgjørende betydning hvor direkte eller indirekte kompensasjonsordingene er knyttet til aksjekursen i selskapet. En slik fortolkning kunne tenkes å føre til mer komplekse kompensasjonssystemer enn det som er hensiktsmessig, dersom styret skulle legge mer vekt på hensynet til å komme utenfor grensen for anvendelsen av § 5-6 tredje ledd tredje punktum, enn på å ha så gode ordninger som mulig.