NOU 2007: 14

Samisk naturbruk og retts­-situasjon fra Hedmark til Troms— Bakgrunnsmateriale for Samerettsutvalget

Til innholdsfortegnelse

Del 18
Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og de samiske interessene

Øyvind Ravna

1 Innledning

1.1 Mandat, problemstillinger og r­ammer

1.1.1 Utredningens bakgrunn og mandat

Denne utredningen er initiert av det gjenoppnevnte Samerettsutvalget 1 . Bakgrunnen for utred­ningen er et behov for å få gjenomgått visse sider av en del av dommene til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 2 . Samerettsutvalget har særlig hatt et ønske om at Utmarkskommisjonens grunnlagsmateriale blir gjennomgått for å se på hvordan dette materialet samsvarer med kommisjonens avsagte dommer. Å se på i hvilken grad samisk bruksutøvelse og samiske rettigheter og rettsoppfatninger er belyst i så vel kommisjonens grunnlagsmateriale som i kommisjonens domspremisser, står dermed sentralt i dette utredningsarbeidet.

Samerettsutvalget har gitt følgende mandat:

  • Hva kan mer generelt utledes av grunnlagsmaterialet når det gjelder faktisk bruk av områdene (samisk bruk og andre gruppers bruk)?

  • I hvilken grad er det samsvar eller mangel på samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelsene?

  • I hvilken grad gir grunnlagsmaterialet et dekkende bilde av bruken av de ulike områdene?

  • Hvilke deler av statens grunn i Nordland og Troms var gjenstand for konkrete vurderinger (kommisjonens enkelte avgjørelser gir ikke selv noe godt grunnlag for å skaffe seg en slik oversikt)? 3

Gjennom mandatet for utredningen har Same­rettsutvalget også ønsket at det skal rettes fokus på hvordan det samiske aspektet har kommet fram i dommene. Det samiske aspektet kan igjen deles opp i to interessegrupperinger. Det er reindriftssamer og den fastboende samiske befolkningen.

Når det gjelder hvilke konkrete avgjørelser som bør stå i fokus, heter det at «det særlig dreier seg om avgjørelser som gjelder områder hvor det er grunn til å tro at samiske brukerinteresser er av en viss tyngde».

1.1.2 Sakene som er valgt ut for utredning

Som et utgangspunkt for denne utredningen har det gjenoppnevnte Samerettsutvalget valgt ut en bestemt gruppe saker behandlet av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, som de har ønsket nærmere belyst. Dette er saker hvor et samisk aspekt har vært framme. 4

Når det gjelder reindriftsberettigedes rettigheter i sakene som har vært oppe for Utmarks­kommisjonen, må det nevnes at med unntak av Kvænangen-Nordreisasaken, inngikk de reindriftsberettigede forlik med staten, og har derfor ikke vært part i sakene som har vært oppe. Forlikene innebar at statens søksmål ikke ble rettet mot de reindriftsberettigede, noe som igjen innebærer at Utmarkskommisjonens avgjørelser ikke har bindende virkning overfor disse partene. Spørsmålene om deres rettigheter står da rettskraftsmessig fritt til å kunne tas opp i framtiden. Disse forlikene ble inngått med de respektive reinbeitedistriktene, se eksempelvis forlik i Kåfjord-Manndalensaken gjengitt i punkt 2.4.3.

Utmarkskommisjonen behandlet til sammen 36 saker. Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–2004, bind IV inneholder innledningsvis en oversikt over samtlige saker. For ordens skyld gjengis de her:

  • Skjerstadfeltet (sak 3/1987, dom avsagt 26. april 1990)

  • Beiarn Vest og Beiarn Øst (sak 1 og 2/1987, dom avsagt 28. april 1990)

  • Gildeskål og Meløy Nord, (sak 1/1989, dom avsagt 7. juli 1990)

  • Nordreisa og Kvænangen (sak 6 og 7/1987, dom avsagt 5. juli 1991)

  • Tjeldsundfeltet (sak 2/1991, dom avsagt 9. desember 1992)

  • Senja Sør (sak 4/1990, dom avsagt 19. april 1993)

  • Senja Nord (sak 2/1988, dom avsagt 19.april 1993)

  • Meløy Sør og Rødøy (sak 1/1991, dom avsagt 21.april 1993)

  • Tysfjordfeltet (2/1992, dom avsagt 28. oktober 1993)

  • Mauken/Blåtind/Rostadalen (sak 1/1990, dom avsagt 30. november 1993)

  • Saltdalfjeltet (sak 1/1993, dom avsagt 16. november 1993)

  • Snøhetta og Rubben (sak 1/1992, dom avsagt 14. april 1994)

  • Ragofeltet (sak 2/1994, dom avsagt 17. november 1994)

  • Kampen og Hjerttind (sak 1/1994, dom avsagt 24. januar 1995)

  • Storfjordfeltet (sak 3/1993, dom avsagt 25. januar 1995)

  • Børsvatnfeltet (sak 1/1995, dom avsagt 8. mai 1996)

  • Salangen og Lavangenfeltet (sak 2/1995 dom avsagt 8. mai 1996)

  • Hamarøy (sak 3/1995, dom avsagt 8. mai 1996)

  • Istindanfeltet (sak 1/1996, dom avsagt 10. desember 1996)

  • Læigasfeltet (sak 2/1996, dom avsagt 06. mai 1997)

  • Nord-Rana allmenning (sak 3 og 4/1994, dom avsagt 1. juli 1997)

  • Sjunktindanfeltet (sak 1/1997, dom avsagt 10. oktober 1997)

  • Småtindfeltet (sak 1/1998, dom avsagt 8. desember 1998)

  • Kåfjord/Manndalen (sak 2/1998, dom avsagt 5. mars 1999)

  • Hinnøya Vest-feltet (sak 3/1998, dom avsagt 30. november 1999)

  • Navitdalen (sak 3/1999, dom avsagt 7. november 2000)

  • Melfjord Sør (sak 1/1999, dom avsagt 25. april 2001)

  • Alappen (sak 2/1999, dom avsagt 21. mars 2001)

  • Tysfjord Nord (sak 1/2000, dom avsagt 25. juni 2002)

  • Hinnøya Øst (sak 2/2000, dom avsagt 27. juni 2001)

  • Narvik (sak 1/2001, dom avsagt 11. september 2002)

  • Efjord (sak 2/2001, dom avsagt 5. april 2002)

  • Skjomen (sak 3/2001, dom avsagt 16. september 2003)

  • Vassbrunafeltet og Tamokdalen (sak 1 og 2/2002, dom avsagt 16. september 2003)

  • Grytåfeltet (sak 4/2002, dom avsagt 9. desember 2003)

  • Storvatnet i Steigen og Sørfold Nord (sak 3/2002, dom avsagt 1. april 2004)

Av disse er følgende saker valgt ut for nærmere gjennomgang i denne utredningen:

  • Sak nr. 3/1987 (Skjerstad-feltet)

  • Sak nr. 1 og 2/1987 (Beiarnfeltene)

  • Sak nr. 6 og 7/1987 (Nordreisa og Kvænangen)

  • Sak nr. 2/1992 (Tysfjord)

  • Sak 2/1998 (Kåfjord og Manndalen)

  • Sak nr. 1/2000 (Tysfjord Nord)

  • Sak nr. 1/2001 (Narvik)

1.1.3 Grunnlagsmateriale, andre kilder og metodisk tilnærming

Utmarkskommisjonens grunnlagsmateriale vil, som utredningens mandat og tittel tilsier, være den primære kilden for denne utredningen. I og med at materialet er utarbeidet for en domstol, kan det i utgangspunktet sies å være forholdsvis tradisjonelle rettskilder, som dermed også gir uttrykk for gjeldende rett.

Sakenes karakter, hvor bevisene i stor grad var basert på kontraktsrettslige dokumenter (eiendommenes adkomstdokumenter slik som skylddelingsforretninger o.l.) eller historiske kildedokumenter, har likevel gjort kildematerialet spesielt og omfattende. Samtidig må det påpekes at kommisjonens særegne prosessregler, bl.a. med en selv­stendig opplysningsplikt, trolig har gjort at dette materialet er blitt langt mer omfattende enn det ville ha vært hvis sakene hadde vært ført etter reglene i den alminnelige sivilprosessen (tvistemålsloven av 13. august 1915 nr. 6). De enkelte sakenes omfang har dessuten i seg selv bidratt til at grunnlagsmaterialet er blitt svært omfattende.

Grunnlagsmaterialet danner ikke noen ensartet kilde. Det består for det første av særskilte utred­ninger utarbeidet for Utmarkskommisjonen, eventuelt med tilleggsutredninger, knyttet opp mot de enkelte feltene. Disse utredningene er utarbeidet av arkivarer ved Riksarkivet eller statsarkivkontorene. Utredningene omfatter en generell gjennomgang av eiendoms- og bosetningshistorie, områdenes bruk, gjennomgang av eiendommenes adkomstdokumenter, rettspraksis m.m. Det er også framlagt andre utredninger for kommisjonen, som Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen . Begge de to siste er sosialantropologer, tilknyttet Universitetet i Tromsø.

Hver utredning har som regel også flere bind med dokumentbilag, omtalt som bilag og utdrag (rettslige utdrag eller andre utdrag). Dette utgjør et bredt spekter av kilder og inneholder bl.a. utdrag av høyesterettsdommer, aktuelle lover og lovforarbeider, jordskifte- og grensegangsforretninger, annen underrettspraksis, skylddelingsforretninger, juridisk teori og annen teori. Det kan påpekes at innslaget av ubearbeidet historisk arkivmateriale og førstehåndskilder fra privat og statlig praksis har en bred plass i grunnlagsmaterialet. Det samme gjelder også rettsavgjørelser fra utskiftnings- og jordskifterettene. Det siste er for så vidt naturlig, da det i hovedsak var denne særdomstolen som hadde behandlet tilsvarende saker i Nordland og Troms før Utmarkskommisjonen ble opprettet. For Beiarn-Skjerstadsakene og Tysfjordsakene må også utredninger utarbeidet for Utvalget for statseiendom for Nordland og Troms , se side 61, regnes som en del av grunnlagsmaterialet.

Foruten det som er definert som Utmarkskommisjonens grunnlagsmateriale , har jeg gått inn på visse andre kilder som naturlig hører sammen med grunnlagsmaterialet og som kan kaste lys over dette. Eksempel på dette er deler av Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller som ikke er tatt med i grunnlagsmaterialet, samt litteratur som etter mitt skjønn naturlig burde vært lagt fram for kommisjonen til deler av de feltene jeg har sett på, som Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet . Generell tingsrettslig teori, som Falkanger: Tingsrett og Brækhus og Hærem: Norsk tingsrett , er også nyttet der dette har vært naturlig. Likeledes annen juridisk teori som er kommet til etter Utmarkskommisjonens arbeid, se side 55. Ankene over Utmarkskommisjonens avgjørelser som er avgjort av Høyesterett, er naturlig nok også en del av dette materialet.

Til sammen dreier det seg om et ikke ubetydelig antall hyllemeter med utredninger og dokumenter. Omfanget av dette materialet, særlig mengden av kopierte bilag, vedlegg og utdrag, tilsier at det ikke har vært mulig å gjøre noen fullstendig gjennomgang av disse innenfor rammene av den tiden som er stilt til disposisjon for arbeidet. Dette må man ha med seg når mine vurderinger i kapittel tre leses.

Den metodiske tilnærmingen må sies å være forholdsvis tradisjonell rettslig, eller – om man vil – rettsdogmatisk. Der jeg presenterer egne synspunkter, vil dette framgå. Dette gjelder så vel for de lege lata - som for de lege ferenda -betraktninger, i den grad sistnevnte finnes.

Grunnlagsmaterialet omfatter hovedvekten av de rettskildene Utmarkskommisjonen hadde til disposisjon for sine avgjørelser, og dermed også kildene til gjeldende rett på domsavsigelsestidspunktet. I den grad jeg vil komme til at det foreligger manglende samsvar mellom grunnlags­materialet og domsgrunnene, må det dermed også langt på veg kunne sees på som manglende samsvar mellom domsgrunnene og dagjeldende rett.

1.1.4 Rammen for denne utredningen

Den tidsmessige rammen for mitt arbeid er fire månedsverk. Innholdsmessig er rammene gitt gjennom det mandatet det er vist til foran. I relasjon til mandatet er tyngden av mitt arbeid lagt på punkt 1 og punkt 2, som for punkt 1 nødvendigvis også må omhandle de noen av de rettslige konsekvensene av faktisk bruk.

Med utgangspunkt i at min utredning skal være en vurdering av samsvaret mellom Utmarks­kommisjonens grunnlagsmateriale og domsgrunnene, følger det at jeg ikke har hatt anledning til å forholde meg til faktisk bruk utover det som er beskrevet i kildematerialet. Jeg har eksempelvis ikke hatt særlig anledning til å kontrollere dette opp mot annen beskrivelse av faktisk bruk, eller gjennom bruk av informanter og andre førstehånds kilder.

1.2 Litteratur om Utmarks­kommisjonen

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, dens avgjørelser og eventuelle ankebehandlinger, er i liten grad omtalt i juridisk eller annen teori. Av verker som omhandler Utmarkskommisjonens avgjørelser, kan det vises til noen arbeider av Thor Falkanger, til Geir Stenseths rettslige gjennomgang av allmennings- og sameieforhold i norsk utmark, til Borgar Høgetveit Bergs verk om hevd, og til en mastergradsavhandling av Kristin E. Hage, sistnevnte levert ved det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo i 2005.

Thor Falkanger: Tingsrett og Fast eiendoms rettsforhold

I Tingsrett har Thor Falkanger en kort, generell beskrivelse av Utmarkskommisjonen under avsnittet «Avgjørelser av spesialdomstoler» 5 . Han bruker ikke plass på kommisjonens avgjørelser.

Falkanger bruker imidlertid forholdsvis mye plass på ankebehandlingen av Beiarn-Skjerstad-sakene, hvor han på side 58 skriver at «Beiarn-Skjerstad-saken i Rt. 1991 s. 1311 viser at også en urettmessig praksis efter omstendighetene kan føre til rettstap. «Han påpeker at dommene fra Trøndelag, Hoåsdommen, Rt. 1940 s. 407, og Bruåsdomen, Rt.1935 s. 876, ikke ble fulgt. Ved å sitere Rt. 1991 s. 1311 viser han derimot at Høyesterett la vekt på «den meget klare prinsippdom i Veikvatnet-saken [Rt. 1918 s. 454], og den etablerte rettstilstanden er opprettholdt i Nordland etter at den er blitt endret i Nord-Trøndelag».

Betraktninger i relasjon til «festnede forhold» er drøftet på side 320, og drøfting av begrepet allmenning gjøres på side 437. I forhold til det siste påpeker Falkanger at Utmarkskommisjonen velger en «vid definisjon» av begrepet samtidig som «det til gårdbrukerne i disse fylkene [Nordland og Troms] ikke har ligget noen rett vedrørende skogen». 6

De øvrige av Utmarkskommisjonens avgjørelser som ble anket til Høyesterett, er gitt svært liten plass. Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232, er omtalt i fotnote på side 320. Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, ble avsagt etter at boka ble utgitt, og er følgelig ikke omtalt.

I Fast eiendoms rettsforhold , 3. utgave (2005), finner vi igjen den samme generelle omtalen av Utmarkskommisjonen som i Tingsrett . Drøftingen av Beiarn-Skjerstaddommen og Tysfjorddommen belyses ikke utover det som er skrevet i Tingsrett .

Svartskog-dommen – eller Manndal-dommen, som Falkanger velger å kalle den – i Rt. 2001 s. 1229, er her gitt noe plass som eksempel på hvilke krav Høyesterett har stilt til god tro o.a. ved erverv ved hevd eller alders tids bruk. 7

Falkanger skrev i 1998 også en betenkning for Norges Bondelag kalt Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms , hvor han kommer med visse interessante betraktninger om rettsanvendelsen til så vel Utmarkskommisjonen som Høyesterett. Dette er behandlet i tilknytning til Beiarn-Skjerstad-saken på side 701.

Geir Stenseth: Almenningens janusansikt

En interessant gjennomgang av de tre høyesterettsdommene som er avsagt som følge av anker på avgjørelsene til Utmarkskommisjonen, finner vi i Geir Stenseths verk, som er hans avhandling for doktor juris-graden ved Universitetet i Oslo.

Stenseth gir også en beskrivelse av Utmarkskommisjonen, og påpeker følgende på side 135:

Som den nyeste domstol vi har hatt med spesialkompetanse til å avgjøre tvister mellom staten og private om eiendomsrett til utmarksgrunn, vil dens uttalelser kunne tillegges en større rettskildeverdi enn hva som ellers er vanlig når det gjelder underrettspraksis. 8

På side 174 går han spesielt inn på ankene over Utmarkskommisjonens avgjørelser og skriver at det er

aspekter ved dommene [Rt. 1991 s. 1311, Rt. 1996 s. 1232 og Rt. 2001 s. 1229] som har betydelig interesse for spørsmålet om hvordan Høyesterett argumenterer i saker der retten skal ta stilling til om utmarksstrekninger er statsalmenning eller noe annet.

Han påpeker videre at Høyesterett har valgt en begrepsbruk i relasjon til allmenning som «avviker fra den vi kan utlede fra Høyesteretts praksis om tilsvarende strekninger i Sør-Norge». I motsetning til Falkanger gir Stenseth en forholdsvis grundig drøfting av sider av Svartskogdommen på side 181–183. Det som etter mitt skjønn er av størst interesse i Stenseths arbeid, er gjennomgått lenger bak i relasjon til min gjennomgang av de enkelte sakene, se henholdsvis punkt 2.5.6 og punkt 3.2.3.

Borgar Høgetveit Berg: Hevd. Lov om hevd 9. desember 1966 nr. 1 med kommentarar

Borgar Berg gir i Hevd. Lov om hevd 9. desember 1966 nr. 1 med kommentara r, som kom ut i 2005, en rask innføring i Utmarkskommisjonens kompetanse i relasjon til søksmål om hevd på side 98–101. Gjennomgangen er i denne sammenheng ikke mer enn det man må kunne forvente i en lovkommentar om hevdslova, eller en «håndbok» slik forfatteren selv omtaler verket i innledningen. At forfatteren i samme kapittel også gjennomgår tingrettenes og jordskifterettenes kompetanse når det gjelder tilsvarende søksmål, må sies å være av interesse. Det gir leserne anledning til å sammenlikne saklig kompetanse og prosessform mellom disse domstolene som alle tidvis må ta stilling til slik rettserverv gjennom ulegitimert bruk.

På andre områder er boka dypere enn det man kan forvente av en «håndbok», med en bred gjennomgang av rettspraksis. I vår sammenheng er det av interesse at noen av Utmarkskommisjonens dommer drøftes, bl.a. sak 1/2001-Narvik (se side 156), samtidig som rettspraksis fra Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, dras frem i en rekke sammenhenger.

Kristin E. Hage: Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker

Kristin E. Hage leverte våren 2005 en masteroppgave ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, med tittelen Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker. En redegjørelse for Utmarkskommisjonen og dens praksis.9 Oppgaven gir en redegjørelse for Utmarkskommisjonen, og deler av prosessreglene som gjaldt for kommisjonen. I tillegg går Hage nærmere inn på enkelte utvalgte dommer, med den hensikt å belyse praksis og ulike metodiske spørsmål.

En del av arbeidet er en ren deskriptiv framstilling basert på Ot.prp. nr. 59 (1984–85). Det kan likevel sies å ha interesse som generell innføring om Utmarkskommisjonen og dens prosess- og kompetanseregler. Det må også påpekes at arbeidet så langt er den eneste større framstillingen av Utmarkskommisjonens arbeid. Dette alene tilsier ikke at arbeidet fortjener særlig oppmerksomhet. Forfatteren foretar imidlertid en kritisk tilnærming til enkelte sider av kommisjonens arbeidsmåter og avgjørelser, noe som etter mitt skjønn fortjener nærmere oppmerksomhet.

Gjennomgangen av kommisjonens oppbygning på side 10–11 er i så måte av interesse. Her reiser Hage relevante spørsmål knyttet til kommisjonens oppnevnelse, uavhengighet og legitimitet. I relasjon til de to siste punktene, anfører hun: «Når det gjaldt Utmarkskommisjonen, kunne det innvendes at dette hensynet ikke ble like godt ivaretatt som ved de alminnelige domstoler.»

Drøftingen av avvisningsreglene, og hvorfor staten i enkelte tilfeller valgte å anlegge sak for kommisjonen framfor jordskifteretten (side 23), er en naturlig oppfølging av dette. En tenkelig årsak til det siste kunne være at «Utmarkskommisjonen sto noe friere med hensyn til fastlegging av hensiktsmessige grenser slik at saksøker, som i dette tilfellet [Grytåssaken, dom avsagt 9. desember 2002], så seg best tjent med en sak for denne instansen». 10

At det forelå «få eller ingen rettsmidler» mot prosessuelle avgjørelser mens saken pågikk, er et annet forhold Hage poengterer (side 32). Hun reiser også spørsmål ved Utmarkskommisjonens rettsmiddelordning mer generelt, og viser til at bare tre [skal være fire] av til sammen 33 [skal være 36] dommer ble realitetsbehandlet etter anke til Høyesterett. Hun drar parallell til Høyfjells­kommisjonen, hvor de fleste av kommisjonens 26 avgjørelser ble anket og gitt ny behandling av Høyesterett. Innvendingen mot rettsmiddelordningen blir utdypet på side 42 og omtalt som «betenkelig ut fra rettssikkerhetshensyn».

Hage påpeker også det problematiske i en vid skjønnsmessig og diskresjonær kompetanse, samtidig som begrunnelsen ikke alltid er fullstendig, slik at avgjørelsene «kan bære preg av vilkårlighet» (side 43). Særlig betenkelig kan dette være ettersom

det er et generelt inntrykk at statens påstandslinje følges i disse tilfellene hvor drøftelsene er lite utfyllende og mangelfulle i forhold til opplysninger. Dette kan til en viss utstrekning gi inntrykk av raske beslutninger. Mer spissformulert kan det nær sagt synes som hovedregelen er at statens påstandslinje følges, slik at eventuelle unntak fra denne regel, i form av privat eiendomsrett eller tilkjennelse av bruksrettigheter, må begrunnes nærmere. (side 47).

Hage mener et stykke på veg å finne dekning for dette når Høyesteretts annenvoterende i Tys­fjordsaken, Rt. 1996 s. 1232, på side 1252 «trekker fram nettopp ... sparsommelige opplysninger, i forhold til utøvet bruk på den private siden, som et problem».

Generelt påpeker Hage også følgende:

Det rettslige utgangspunktet er i det overveiende flertall av tilfellene tolkning av hjemmelsdokumenter, men avgjørelsene baseres likevel i stor grad på en skjønnsmessig helhetsvurdering av faktiske og praktiske forhold. Inntrykket er derfor at drøftelsene ikke får det typisk juridiske preg med anvendelse av den metode og tydelighet som man for eksempel ser hos Høyesterett i Svartskogsaken.

Hun viser videre til at noe av argumentasjonen ved opprettelsen av kommisjonen var viktigheten av å ha høyt juridisk kvalifiserte kommisjonsmedlemmer ut fra sakenes kompliserte rettslige natur:

Det er tankevekkende at dette ble fremhevet så sterkt, ettersom sakenes juridiske kompleksitet ikke kommer særlig til uttrykk i enkelte av dommene. (side 48–49).

Det kan synes som om Hage enkelte steder går langt i sin kritikk av Utmarkskommisjonen, noe som kan tillegges en students frimodighet. Uten å ta tingene på forskudd, vil jeg allerede nå våge å påstå at sider av Hages kritikk er berettiget. Det kan også vises til at Hage har hatt Kirsti Strøm Bull som veileder.

1.3 Samiske spørsmål og rettskraftsvirkninger

1.3.1 Hvorfor vurdere kommisjonens avgjørelser i forhold til samiske rettigheter?

Sameretten har utviklet og endret seg i vesentlig grad etter at Utmarkskommisjonen ble oppnevnt i 1985. Dette er bl.a. påpekt i kgl.res. av 1. juni 2001 nr. 19 (da Samerettsutvalget ble gjenoppnevnt), hvor det bl.a. het:

I løpet av den tid som er gått siden mandatet ble gitt [i 1980], er det skjedd endringer i rettstilstanden, både nasjonalt og internasjonalt. Bl.a. ledet forslagene i Samerettsutvalgets utredning NOU 1984: 18 «Om samenes rettstilling» fram til sameloven 12. juni 1987 nr. 56 og Grunnloven § 110 a, vedtatt 27. mai 1988. Ved lov 21. desember 1990 nr. 78 fikk sameloven et nytt kapittel 3 om samisk språk. Med menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 ble bl. a. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter inkorporert i norsk rett.

Sameloven ledet bl.a. til opprettelse av Sametinget. I tillegg til den utviklingen som er beskrevet, kan det også nevnes at Norge den 20. juni 1990 ratifiserte ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, og at bevisbedømmelsesregelen for reindriftssamenes beiterett ble endret ved lov nr. 8/1996, jf. reindriftsloven § 2, første ledd. 11

Det økte rettsvernet samene er gitt i norsk lov, må sies å bygge på erkjennelsen av at Kongeriket Norge er grunnlagt på territoriet til to folk, og at samene som folk var etablert i Norge før deres landområder ble innlemmet i den norske stat og kolonisert av en etnisk norsk eller norrøn befolkning. Rettslig status som urfolk pålegger myndighetene bl.a. å ta nødvendige skritt for å identifisere samenes landområder, samt å sikre effektivt vern av deres eiendomsrett og besittelsesrett, jf. ILO-konvensjon nr. 169, artikkel 14. I samme artikkel nr. 3, heter det:

«Hensiktsmessige ordninger skal etableres i nasjonal rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder fra vedkommende folk.»

Foruten endring i lovgivning, har vi også sett en endring i rettspraksis de siste årene, hvor domstolene har vist vilje til å tilpasse bevisbedømmelsen og lovanvendelsen slik at samisk bruksutnyttelse har dannet grunnlag for selvstendig rettserverv. Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, som vil bli gjennomgått under, er ett av to viktige eksempler på dette. Det andre er Selbudommen, Rt. 2001 s. 769, avgjort av Høyesterett i plenum. Her uttalte førstvoterende som i dette spørsmålet hadde en samlet Høyesterett bak seg, at kravene til erverv ved alders tids bruk måtte tilpasses «de særlige forhold innen reindriften». Han uttalte videre at «momenter som har vært fremhevet for andre beitedyr, kan ikke uten videre overføres til reinbeite» og fremhevet særlig «at reindriften er svært arealkrevende, og at arealbruken varierer fra år til år avhengig av vær, vind og beitenes beskaffenhet. Det kan således ikke kreves at reinen har beitet i et bestemt område hvert år» (s. 789). At samene har hatt en nomadisk livsform, ble også trukket fram.

Førstvoterende kom deretter til at det ikke var nødvendig å gå inn på de folkerettslige bestemmelsene, da «de norske rettsreglene om alders tids bruk, basert på tradisjonelle norske rettskilder og med den tilpasningen som må gjøres for reindriften, [er] tilstrekkelige til å begrunne beiterett».

Den seneste utviklingen innen Sameretten må sies å ha kommet til uttrykk ved vedtagelsen av Finnmarksloven 17. juni 2005, hvor ILO-konvensjon nr. 169 blir gitt forrang framfor norsk rett, samtidig som loven legger opp til å tilbakeføre landområder staten har tilegnet seg fra de opprinnelige rettighetshaverne, basert på et «festnet rettsforhold». 12

1.3.2 Rettskraftvirkninger

Hvilken vekt som er lagt på samiske rettsspørsmål i utmarkskommisjonens avgjørelser, vil kunne ha betydning for vurderingen av mulige rettskrafts­problemer som kan oppstå ved en eventuell kommende utredning og avgjørelse av samiske landrettigheter i Nordland og Troms. Det gjenoppnevnte Samerettsutvalget har i relasjon til Utmarks­kommisjonenes dommer uttrykt at et hovedformål nettopp vil være å identifisere eventuelle rettskraftsproblemer som kan oppstå for et eventuelt organ foreslått av Samerettsutvalget. En gjennomgang av Utmarkskommisjonens avgjørelser og dens bakgrunnsmateriale vil da samtidig «avdekke om Utmarkskommisjonens avgjørelser vil ha betyd­ning for hvilke regler utvalget kan eller bør foreslå» 13 .

Før jeg går inn på Utmarkskommisjonens konkrete avgjørelser, har jeg derfor funnet det naturlig å se på noen sider av denne rettskraftsproblematikken. Det kan påpekes at det i utgangspunktet reiser seg to problemstillinger knyttet til rettskraft. Det er problemstillinger knyttet til henholdsvis formell og materiell rettskraftsvirkning. 14

  1. Til den formelle rettskraften må det undersøkes om spørsmålet har «vært oppe» i slik grad at eventuelle krav om eier- og bruksrett er rettskraftig avgjort.

  2. Til den materielle rettskraften ligger det å vurdere om eventuell mangelfull vektlegging av samisk eller annen bruksutøvelse og sedvane kan ha medført at gitte interesser ikke har fått sine rettigheter fastlagt. Fordi spørsmålet formelt sett er rettskraftig avgjort, kan det innebære at disse partene i sakene har lidt rettstap.

Generelt må det sies at rettskraftige dommer kan tas opp til ny behandling under visse forutsetninger. 15 I relasjon til gjenopptagelse av de av Utmarkskommisjonens avgjørelser som berører samiske interesser, må gjenopptagelsesadgangen trolig være noe videre enn det tvistemålsloven generelt gir adgang til. Uttalelsen fra Stortingets justiskomité i Innst. O. nr. 64 (1984–85) om Samerettsutvalgets kompetanse i forhold til Utmarkskommisjonens avgjørelser, må etter mitt skjønn ha betydning for rettskraftsspørsmålet. Justiskomiteen uttalte her at den hadde merket seg at flere samiske organisasjoner hadde reist innvendinger mot at det var planlagt å opprette en utmarkskommisjon før Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid. Den hadde også notert seg at Samerettsutvalget ved formannen ikke hadde reist slike innvendinger. Komiteen viste deretter til at Samerettsutvalgets mandat dels var å utrede på generell basis hva som var gjeldende rett hva angikk eiendoms- og bruksrett i samiske områder, og dels å foreslå eventuelle nyordninger. Utmarkskommisjonen skulle derimot bare ta stilling til konkrete rettsspørsmål etter gjeldende rett, og var ikke til hinder for at Samerettsutvalget kunne foreslå endringer i den rettstilstanden Utmarkskommisjonen fastsatte. Justiskomiteen understreket at

Utmarkskommisjonens avgjørelser selvsagt ikke er til hinder for at Samerettsutvalget kan foreslå endringer i den rettstil­stand som kommisjonen legger til grunn. Etter dette kan komiteen vanskelig se at det er avgjørende grunner for å utsette oppnevningen av Utmarkskommisjonen til Sameretts­utvalget har avsluttet sitt arbeid når det gjelder Nordland og Troms fylker. 16

Selve gjenoppnevningen av Samerettsutvalget, og det mandatet regjeringen ga utvalget i kgl.res. av 1. juni 2001 nr. 19 for å utrede spørsmålene omkring den samiske befolkningens rettslige stilling til og dispone­ringen og bruken av land og vann i samiske bruksområder utenfor Finnmark, peker også på at rettskraftige avgjørelser under gitt forutsetninger skal kunne vurderes på nytt.

Mandatet for nær­værende utredning må dermed også ses i lys av en slik oppfatning.

1.4 Utmarkskommisjonens bakgrunn og opprettelse

1.4.1 Uklare grenser mellom statlig og privat grunn

I en av stortingsmeldingene om norsk samepolitikk blir det gitt et noe forenklet, men likevel treffende bilde av eiendomssituasjonen for fjellstrekningene i Nordland og Troms. Her heter det:

«I Nordland og Troms har staten lenge vært ansett for å eie store arealer hvor også samiske interesser gjør seg gjeldende. Grensene mellom statlig og privat grunn har imidlertid mange steder vært ansett som uklare.» 17

I lovforarbeidet som lå til grunn for opprettelsen av Utmarkskommisjonen, kan man lese at grunnarealene i offentlig eie «i Nordland og Troms består dels av opprinnelig statsgrunn, og dels av såkalt innkjøpt statsgrunn». 18 Førstnevnte omfattet også høyfjellsområder, som staten lenge anså seg å eie med bakgrunn i «læren om statens høyfjell». 19 Denne oppfatningen ble frafalt etter Stormheimdommen , Rt. 1986 s. 1122, da Høyesterett ikke fulgte denne oppfatningen for et fjellområde i Troms.

Opprettelsen av en dømmende kommisjon ble begrunnet slik:

Det er behov for å få avklart eiendoms- og bruksrettsspørsmålene i de to fylkene bl.a. for å få avgrenset privateiendom fra statens eiendom i forbindelse med vasskraftutbygging og utnytting av fjellstrekninger til fiske, jakt og fangst. Det er også blitt hevdet at Nordland og Troms som landsdel har et rimelig krav på å få avgjort disse rettsspørsmål på samme måte som man har fått det i Sør-Norge. Rettsforholdene var ikke i tilstrekkelig grad blitt avklart gjennom avgjørelser i jordskifterettene og de alminnelige domstoler slik som forutsatt i 1953 da Høyfjellskommisjonen ble oppløst. 20

I Sør-Norge hadde uklare grenser i fjellområdene blitt fastsatt av Høyfjellskommisjonen opp­nevnt i 1908. 21 Dette var en særdomstol med mandat til å fastsette grenser mellom statens grunn og tilstøtende grunnarealer med bindende virkning. Den hadde også kompetanse til å avsi dom i saker mellom det offentlige og enhver som gjorde krav på eiendomsrett, bruksrett eller andre rettigheter til grunn. Kommisjonen behandlet i alt 26 distrikter i Sør-Norge. Den fikk ikke tildelt felter i Nord-Norge.

I perioden mens Høyfjellskomisjonen var i virksomhet, var jordskifterettenes kompetanse saklig sett blitt betydelig utvidet. Ved lov av lov av 22. juni 1934 ble jordskifterettene (den gang: utskiftningsrettene) gitt hjemmel til å holde grensegang som egen sak. Jordskifteloven av 1950 ga nye prosessregler for vitneavhør m.v. Det ble også gitt ny rettsmiddelordning som sidestilte jordskifterettene med de alminnelige førsteinstansdomstolene idet lagmannsrettene ble ankeinstans for rettsbruk og saksbehandling. Rent faktisk var kompetansen også bedret gjennom opprettelsen av en egen utskiftningslinje ved Norges Landbrukshøgskole i 1897.

Da Høyfjellskommisjonen ble oppløst i 1953 22 , ble det lagt til grunn at de «tvistigheter som heretter måtte oppstå... må kunne løses i de fleste tilfelle gjennom den vanlige behandling etter jordskiftelovens bestemmelser om grensegang. 23

I september 1952 krevde Staten ved Landbruksdepartementet en slik type sak for å fastsette grensen mellom statens høyfjell og en rekke gårder i Beiarn. Saken ble fremmet for Salten jordskifterett som grensegang, hvor de omtvistede grensene ble fastlagt. Avgjørelsen ble påanket av staten da grensen var lagt høyere til fjells enn det staten hadde påstått. Under saksforberedelsene for Hålogaland lagmannsrett reiste eierne av de berørte gårdene spørsmål om jordskifterettens saklige kompetanse og påsto kjennelsen opphevd og saken avvist. Dette ble tatt til følge av lag­mannsretten.

Staten påanket avgjørelsen til Høyesterett med påstand om at lagmannsrettens kjennelse ble opphevet, og at saken ble hjemvist til realitetsbehandling ved Hålogaland lagmannsrett. Høyesterett tok anken til følge, og kom i kjennelse gjengitt i Rt. 1959 s. 1059, til at jordskifteretten hadde saklig kompetanse selv om eiendomsrettsspørsmålet var omtvistet. Det hadde ikke «betydning for kompetansen om rekvirentens interesse av å få fastslått at han er eier skulle være primær og overveiende i forhold til hans interesse av å få fastslått de bestemte grenser for hans eiendomsområde» (side 1063). 24 Dommen er regnet som den prinsi­pielle bekreftelsen (jf. lov av 22. juni 1934) på at jordskifteretten hadde analog kompetanse til de alminnelige dom­stolene i grensetvister. Da saken kom opp på nytt, kom lag­mannsretten med fem mot to stemmer til samme resultat som jordskifteretten, se RG 1961 s. 24. 25

Melåheisaken var en liknende tvist som også startet i jordskifteretten, men som gikk helt til Høyesterett, hvor jordskifterettens kjennelse i all hovedsak ble stadfestet, se Rt. 1967 s. 313. Dommen er gjennomgått på side 646. På samme tid pågikk det også flere grensetvister for jordskifteretten i Nord-Troms. Felles for disse sakene var at grunneierne i stor grad fikk medhold i sine påstander mot staten. Eksempelvis avgjorde Nord-Troms jordskifterett ved kjennelse av 20. juli 1966 at staten ikke hadde eiendomsrett til fjellplatået ved fjellheisen i Tromsø. Kjennelsen ble stadfestet av Hålogaland Lagmannsrett. I kjennelse av 26. august 1972 (i sak nr. 8/1970) kom Nord-Troms jord­skifterett til at staten ikke eide et høyfjellsområde på vestsiden av Troms­dalen opp mot Tromsdalsstinden. 26 Staten anket avgjørelsen til Hålogaland lagmannsrett. Staten trakk senere anken, se neste punkt. Se for øvrig også punkt 3.4.1.

1.4.2 Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms 1971–1985

I 1969 foreslo Norges Bondelag at det ble opprettet en høyfjellskommisjon for Nordland og Troms. Dette ble avvist av Direktoratet for statens skoger, Justisdepartementet og Regjeringsadvokaten. Sistnevnte konkluderte med at

det var fullt mulig å avvikle tvistene mellom offentlig og privat eiendom ... på en tilfredsstillende måte dersom sakene i større utstrekning innbringes for de ordinære domstolene og ikke for jordskifteretten. 27

Landbruksdepartementet foreslo, med erfaring fra et rådgivende utvalg i Trøndelag, at det ble oppnevnt et utvalg for Nordland og Troms med høyt kvalifiserte folk som kunne foreta den nødvendige gjennomgåelsen og vurderingen av det historiske grunnlagsmaterialet og komme med tilrådninger i saken. 28 Ved kgl.res. av 11. juni 1971 ble Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms (også omtalt som «Nord-Norge-utvalget») oppnevnt. Utvalget besto av erfarne jurister samt et mindretall lekfolk, og fikk i mandat:

  1. Å klarlegge den rettslige karakteren av grunnarealer – fjellområder og annen grunneiendom – som staten gjør krav på å eie i Nordland og Troms og å gi tilrådning om grensedragning mellom slik statseiendom og privateiendom

  2. Å granske spørsmålet om bruksrett, bl.a. om det finnes lovbestemte bruksretter nå, ta stilling til om slike rettigheter bør tilståes heretter i statseiendom i Nordland og Troms og i denne sammenheng gi råd om hvorvidt fjelloven helt eller delvis bør gjøres gjeldende.

Utvalgets første utredning, som ble avgitt i desember 1973, gjaldt nettopp Tromsdalstindområdene . Utvalgets flertall kom til samme resultat som jordskifteretten i sak nr. 8/1970, noe som medførte at statens anke til lagmannsretten, som var blitt utsatt i påvente av utvalgets utredning, ble trukket. I årene fram til 1980 avga utvalget innstillinger i til sammen sju felter. 29

Den 20. desember 1979 tok Norges Bondelag på nytt opp spørsmålet om en dømmende kommi­sjon. I brev til Landbruksdepartementet den 28. desember 1979 ble forslaget om å gjøre Utvalget for statseiendom om til en dømmende kommisjon støttet av advokat Erik Bryn, som hadde representert grunneierinteressene i en rekke saker for utvalget. I brevet het det bl.a. at slik situasjonen var blitt, ville «man kunne få høyst sprikende resultater, avhengig av i hvilken grad utvalgets innstillinger overprøves av de enkelte jordskifteretter... En slik utvikling vil være direkte i strid med hensikten bak opprettelsen av utvalget». 30

Justisdepartementet utdypet senere dette ved å få påpekt det problematiske i at utvalgets til­rådninger i flere tilfeller ikke var blitt akseptert av partene, slik at man hadde fått rettstvister om rettsspørsmål som allerede var behandlet av utvalget, både ved jordskifterettene og de ordinære domstolene. Det ble bl.a. vist til utredningen om Fagervolltraktene, NOU 1975: 17, hvor jordskifteretten hadde fraveket utvalgets tilrådning, men hvor en etter anke til lagmannsretten fikk det sluttresultatet utvalget hadde foreslått. I saken om Svartisfeltet, NOU 1977: 29, krevde Landbruksdepartementet grensegang ved Nord-Helgeland jordskifterett for å få stadfestet utvalgets forslag. Jordskifteretten kom imidlertid til annet resultat enn utvalget. Saken måtte helt til Høyesterett, Rt.1982 s. 1541, for å få sin endelige avgjørelse, påpekte Justisdepartementet, samtidig som man kan få inntrykk av at det syntes dette var uheldig. 31 Dette til tross for at Høyesterett også fravek utvalgets tilrådning på vesentlige punkter og stadfestet avgjørelsene til jordskifteretten og lagmannsrettens flertall.

Stormheimfeltet, NOU 1977: 16, ble dratt fram som enda et eksempel på at rettsspørsmålet måtte domstolsbehandles tross utvalgets tilrådning. Saken var på dette tidspunktet ikke sluttbehandlet i ankeinstansene. Ved Høyesteretts dom gjengitt i Rt. 1986 s. 1122, fikk den sin endelige avgjørelse som innebar at staten tapte saken.

Landbruksdepartementet og Direktoratet for statens skoger uttalte senere, i forbindelse med høringen til utkast til odelstingsproposisjon om en Utmarkskommisjon for Troms og Nordland, at rettsavklaring gjennom de vanlige domstolene tok for lang tid, og at det var vanskelig å oppnå ensartede og godt underbygde avgjørelser. Det ble hevdet at «situasjonen særlig er lite tilfredsstillende for tvister som bringes inn for og avgjøres av jordskifterettene, fordi verken jordskifterettens faglige bakgrunn eller prosessregler er fastsatt med sikte på så kompliserte rettsspørsmål som det her til dels er tale om». 32 Uttalelsen fikk tilslutning fra Justisdepartementet.

Også Utvalget for statseiendom, som bl.a. understreket behovet for «rettsenhet» var av den oppfatning at det burde oppnevnes en særdomstol for å løse oppgavene utvalget var tiltenkt. Sammen med regjeringsadvokatens råd, som også vektla behovet for en særskilt kommisjon framfor behandling av slike sakstyper ved de alminnelige domstolene (inkl. jordskifterettene), fant Justisdepartementet å legge avgjørende vekt på utvalgets uttalelse. 33

1.4.3 Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms

Ved lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms av 7. juni 1985 nr. 51 ble Utmarks­kommisjonen for Nordland og Troms etablert. Som vi har sett må kommisjonen langt på veg sies å ha framkommet som en omdanning av Utvalget for statseiendom, 34 bl.a. som følge av misnøye med den rettsbehandlingen og de rettsavgjørelsene som hadde framkommet de to–tre foregående tiårene, og som et ønske om å få et organ som kunne levere «ensartede» rettskraftige avgjørelser framfor rettslig begrunnede tilrådninger. Denne omdanningen var trolig medvirkende til at man samtidig avvek fra den rettssammensetning som gjaldt før Høyfjellskommisjonen, hvor de juridiske dommerne var i mindretall, jf. høyfjellskommisjonsloven § 1, første ledd. I sivile meddomsretter inkl. jordskifterettene, gjaldt det samme prinsippet, jf. tvml. §§ 323 og 324 og jskl. § 9, første ledd.

Kommisjonen var en særdomstol med myndighet til å avgjøre om staten har eiendomsrett til grunnarealer, fastsette grenser mellom statens grunnarealer og tilstøtende grunn, og å fastslå om private har bruksretter på de arealene staten tilkjennes eiendomsretten til. Virkeområdet er som lovens navn og formålsparagraf (§ 1) tilsier, Nordland og Troms fylker. Loven trådte i kraft 1. februar 1986, jf. kgl.res. av 17. januar 1986. Kommisjonens virksomhet er pr. i dag avsluttet med siste doms­avsigelse 1. april 2004 i sak nr. 3/2002 (Storvatnet i Steigen og Sørfold Nord).

1.4.4 Samisk protest

Opprettelsen av Utmarkskommisjonen var ikke uproblematisk i relasjon til samiske organisasjoner og samiske landrettigheter. Da utkast til odelstingsproposisjon om opprettelsen av en dømmende utmarks­kommisjon for Nordland og Troms ble sendt på høring i februar 1983, ble det fra samisk hold uttrykt stor skepsis til dette. Nord-Salten Sameforening, Norske Reindriftssamers Lands­forbund (NRL) og Norske Samers Riksforbund (NSR) mente alle at Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ikke burde opp­rettes før Samerettsutvalget hadde avsluttet sitt arbeid med å utrede retten til land og vann. 35 NRL begrun­net dette med at den ikke kunne gå inn for at

grensene mellom ’stat’ – og ’privateiendom’ avgjøres gjennom en særdomstol eller på annen måte før dette [Samerettsutvalgets] arbeid er sluttført.

NSR begrunnet sin motvilje med følgende:

I de tilfeller hvor tvister oppstår, må det føles svært mye tryggere for alle parter med ordinær behandling for domstolene. Ekstraordinære framgangsmåter som særdomstoler, direkte behandling for Høyesterett o.l. i tilfeller der minoritetsinteresser er med i bildet kan ikke være en akseptabel linje å velge for den norske stat når den selv i høy grad vil opptre som part,... NSR anser denne saken som et grunnleggende spørsmål i forhold til Samerettsutvalgets opprettelse og den politiske erkjennelse det representerer. Vi må der­for appellere til de politiske myndigheter å ikke tillate opprettelse av en særdomstol til å rokke ved det fundament og utgangspunkt som Samerettsutvalget representerer i forhold til samiske rettighetsspørsmål om Justisdepartementet skulle fremme det foreliggende utkast til proposisjon. 36

Justisdepartementet så ingen grunn til å ta NSRs appell til følge. Det så heller ikke «at den «overlappingen« som forelå mellom Samerettsutvalget og forslaget til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, kunne skape vanskeligheter for Samerettsutvalget i ettertid. Justisdepartementet syntes i stedet å være av den oppfatning at

Utmarkskommisjonens klarlegging av gjeldende rett vil kunne være til nytte for Samerettsutvalget og vil i enkelte tilfelle kunne bidra til å avlaste Samerettsutvalget arbeidsoppgaver. 37

Det ble også uttalt følgende: «Sammen med Samerettsutvalget innebærer opprettelsen av Utmarkskommisjonen at samfunnet i realiteten tilføyer flere ressurser til disse områdene av landet.» Det het som vi allerede har sett, at kommisjonens avgjørelser ikke ville være til hinder for at Samerettsutvalget foreslo endringer i den rettstilstanden som kommisjonen legger til grunn.

Justisdepartementet fant dessuten grunn til å understreke at opprettelsen av Utmarkskommisjonen egentlig bare betydde en omorganisering av «våre domstolers arbeid»:

I stedet for at de rettssaker det her gjelder behandles av jordskifteretten og de vanlige domstolene ellers, skal disse rettssakene behandles av den foreslåtte Utmarkskommisjonen. 38

I en noe belærende tone, og med henvisning til de samiske organisasjonenes innvendinger mot kommisjonen, påpekte departementet at opprettelse av kommisjonen ikke førte til noen samlet utvidelse av domstolenes myndighet, «og det har jo aldri vært meningen at våre domstoler skal stanse sin dømmende myndighet pga Samerettsutvalgets arbeid».

Det må her bemerkes at departementet ikke syntes å ta noe forbehold om at prosessvillighe­ten, framdriften og antallet saker naturlig ville øke som følge av at staten dekket sakenes omkostninger fullt ut, inkludert partenes kostnader til prosessfullmektiger. 39 Som begrunnelse for at staten skulle utrede kostnadene, ble det nettopp vist til en mer offensiv holdning fra staten for å få fastlagt rettsforholdene. Det het:

I saker hvor staten går offensivt til verks for å få fastsatt omfanget av sine rettigheter i forhold til private, synes skjønnslovens [framfor tvistemålslovens eller jordskiftelovens] regler å være mest nærliggende. 40

Dette førte til at departementet kom til at det burde «innføres en generell regel om at staten skal betale de private parters omkostninger». 41

Også regjeringsadvokaten var i all hovedsak av samme oppfatning som Justisdepartementet, og så ikke at det kunne ligge noe problematisk i å opprette en dømmende utmarkskommisjon i relasjon til Samerettsutvalgets påtenkte arbeid. I Innst. O. nr. 64 (1984–85) uttalte Justiskomiteen at heller ikke den kunne se noen mot­strid mellom arbeidet i Samerettsutvalget og i kommisjonen. 42

Sametinget var ikke opprettet da utkast til odelstingsproposisjon om opprettelsen av en dømmende utmarks­kommisjon for Nordland og Troms ble sendt på høring. I forbindelse med forslag til endringer i utmarkskommisjonsloven som var ute på høring i 1993, uttalte imidlertid Sametinget seg svært kritisk til kommisjonen. I sak 61/93, møte 10. og 11. mai 1993, fattet Sametingsrådet vedtak hvor det bl.a. ble vist til at Utmarkskommisjonen var opprettet tross skarpe protester fra samiske organisasjoner, og at kommisjonen i prinsippet var tildelt det samme mandatet som Samerettsutvalget som var opprettet fire år før kommisjonen.

I vedtaket ble det også vist til rettsutviklingen vedrørende retten til land og vann i de samiske områdene, bl.a. med henvisning til Grunnlovens § 110a, sameloven av 12. juni 1987, ILO-konvensjon nr. 169. Med henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 3 uttalte Sametinget at kommisjonen etter Sametingets oppfatning ikke var en «hensiktsmesig ordning» for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder for vedkommende folk (samene).

Det framgikk også at Sametinget mente at prosessen i Utmarkskommisjonen var i strid med de folkerettslige forpliktelsene Norge hadde gjennom Grunnloven § 110 a og ILO-konvensjon nr. 169.

Sametinget understreket viktigheten av at man ikke etablerer ny retts- og forvaltnings­praksis med hensyn til landområder i samiske områder før de samiske rettighetene i området er nærmere avklart. «Med bakgrunn i dette ber Sametinget myndighetene om å stille utmarks­kommisjonens arbeid i bero inntil Samerettsutvalget er ferdig med sitt arbeid.»

Lovendringsforslaget som var sendt på høring, omfattet fire forhold: 1. ansvar for grensemerking overføres jordskifterettene, 2. bestemmelser om forenklet kunngjøring av dommer, 3. forenklede regler om avvisning og 4. en nærmere presisering av hvem som skal anses som «staten» i utmarks­kommisjonslovens forstand. 43 Behovet for presisering lå i at Direktoratet for statens skoger med virk­ning fra 1. januar 1993 var blitt omorganisert til statsforetak under navnet Statskog SF. For å avklare situasjonen som var oppstått, foreslo Justisdepartementet følgende tilføyelse i utmarkskommisjonsloven § 1: «Som staten regnes i denne lov også andre som forvalter eiendom på statens vegne.» Ved lov av 22. april 1994 nr. 8 ble bestemmelsen inntatt som annen setning i lovens § 1.

Når det gjaldt det konkrete lovendringsforslaget, valgte Sametinget kun å uttale seg om det som gjaldt omorganiseringen av Direktoratet for statens skoger. Det het at: «Sametinget er sterkt kritisk til at et eget rettssubjekt, som Statskog, skal kunne opptre på statens vegne, uten politisk kontroll.«Det ble vist til tidligere uttalelse fra Sametinget (sak 31/91), hvor det hadde uttalt seg sterkt kritisk til omorganiseringen av Statens skoger, for Sametinget avsluttet med følgende:

Ved at Statskog etter høringsnotatets forslag, på statens vegne skal stå som saksøker i forhold som gjelder rettigheter til land og vann, mister en den politiske kontrollen og rådigheten over saker som gjelder Utmarkskommisjonen... Sametinget vil derfor gå sterkt i mot at § 1 i Lov om Utmarkskommisjon endres slik at Statskog SF, som eget selskap, kan få partsstilling på statens vegne i saker som sterkt berører samiske interesser.

Noe påfallende blir Sametingets høringsuttalelse ikke referert i Ot.prp. nr. 27 (1993–94) når det gjelder drøftingen av omorganisering av Direktoratet for statens skoger og endringen i Utmarkskommisjonensloven § 1. Det het kort at «Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot en slik løsning». 44 Det er likevel drøftet og presisert at det fortsatt skulle være staten ved Landbruksdepartementet som opptrådte som part i saker for Utmarkskommisjonen der eiendommene forvaltes av Statskog SF på vegne av staten.

1.4.5 Samerettsutvalgets paradoks

Formannen i Samerettsutvalget da utkast til forslag om opprettelsen utmarks­kommisjonen ble sendt på høring i februar 1983, Carsten Smith, fikk også forelagt utkastet til uttalelse. I likhet med Justisdepartementet og regjeringsadvokaten så heller ikke han at det kunne ligge noe problematisk i å opprette Utmarkskommisjonen i relasjon til Samerettsutvalgets arbeid. Han uttalte bl.a.:

Det har aldri vært meningen at samerettsutvalget skal ha noen dømmende funksjon. Det har heller aldri vært meningen at våre domstoler skal stanse sin dømmende virksomhet på grunn av samerettsutvalgets arbeid. ... Høyfjellskommisjonen vil ikke medføre noen større ’overlapping’ av arbeidsoppgaver enn den ’overlapping’ som allerede foreligger i forhold til de ordinære domstoler. Det vil derfor etter mitt skjønn ikke være noe faglig grunnlag for å rette noen innvending fra Samerettsutvalgets side mot opprettelsen av en høyfjellskommisjon som omhandlet. 45

Det må være lov til å påpeke det paradoksale i denne uttalelsen sett i relasjon til at det gjenoppnevnte Samerettsutvalget drøye 20 år senere arbeider for å se på hvilke problemer rettskraften i Utmarkskommisjonens avgjørelser skaper for en eventuell ny kommisjon som skal utrede og avgjøre samiske rettsforhold i de samme områdene. Sameretts­utvalgets utredninger av gjeldende rett «til land og vann «skulle bli et navigasjonsinstrument» i relasjon til hvordan den samiske befolkningens bruk skulle vektlegges som grunnlag (og rettskildefaktor) for rettserverv. Noe de langt på veg også ligger an til å bli når det gjelder forholdene i Finnmark. I en slik sammenheng virker Sameretts­utvalgets uttalelse i 1983 noe forhastet. Dette er for så vidt erkjent i dag idet Samerettsutvalget med henvisning til ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 15 forsiktig påpeker:

Bemerkningen om at Utmarkskommisjonens ’klarlegging av gjeldende rett vil kunne være til nytte for Samerettsutvalget og vil i enkelte tilfelle kunne bidra til å avlaste Samerettsutvalget arbeidsoppgaver’, kan vel imidlertid i ettertid synes noe optimistisk. 46

1.5 Utmarkskommisjonens prosess­regler

1.5.1 Sivilprosessens regler gjelder så langt ikke annet er bestemt

Utgangspunktet for Utmarkskommisjonens prosessuelle regler er rettergangsreglene i sivilprosessen, slik disse er gitt i domstolloven, og tvistemålsloven gjelder «så langt de passer og annet ikke er bestemt» i utmarkskommisjonsloven. 47 Men som vi skal se i det følgende, er «annet bestemt» for en rekke forhold.

Raskt nevnes at reglene om mekling i forliksråd ikke skal finne sted, jf. utmarkskommisjons­loven § 7. Annen mekling er ikke nevnt, slik som det eksempelvis er i jord­skifteprosessen, hvor retten skal forsøke mekling før dom avsies, jf. jordskifteloven § 17. Avvisning av saker som ikke finnes «å egne seg for behandling i kommisjonen» kan skje ved kjennelse, jf. utmarkskommisjonsloven § 8. Denne kan ikke angripes ved kjæremål eller anke, jf. utmarkskommisjonsloven § 9. Fremming av saker skjer uten formelt vedtak. 48 Det er neppe forutsatt at dette kan være gjenstand for bruk av rettsmiddel. Se for øvrig drøfting av dette på s. 668.

Kommisjonen kan på eget initiativ utvide saken «når den finner det nødvendig for å skape en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av tvisteområdene når det gjelder utstrekning og rettslig og historisk sammen­heng», jf. utmarkskommisjonsloven § 11. Heller ikke dette kan angripes ved kjæremål eller anke.

Kommisjonen har dessuten eksklusiv kompetanse for saker som hører inn under kommisjonen, jf. utmarkskommisjonsloven §§ 1 og 2, med mindre kommisjonen har avvist saken, jf. § 15. At saksomkostningsreglene ligger nærmere opp til prosessreglene i ekspropriasjonssaker enn sivilprosessen for øvrig, jf. utmarkskommisjonsloven § 18, hvor staten dekker partenes omkostninger, har jeg allerede påpekt foran.

I tillegg er det noen sider av Utmarkskommisjonens prosessuelle regler jeg har funnet det naturlig å gå noe nærmere inn på. De er gjennomgått i de følgende punktene.

1.5.2 Oppnevning av kommisjonen og dens sammensetning

Utgangspunktet i Norge er at dommere utneves av Kongen i statsråd, jf. domstolsloven av 13. august 1915 nr. 5 § 55, jf. Grunnloven § 21, første ledd. Også for Utmarkskommisjonen var dette utgangspunktet, jf. utmarkskommisjonsloven § 3, annet ledd. Denne regelen ble imidlertid bare fulgt ved beskikkelsen av de første medlemmene av kommisjonen. Myndigheten til å beskikke medlemmer ble deretter delegert til Justisdepartementet. 49

I tilknytning til domstolens uavhengighet og legitimitet må det kunne reises spørsmål ved denne delegeringen – særlig sett i relasjon til Justisdepartementets klart uttalte argumentasjon for oppnevnelsen av Utmarkskommisjonen bare to–tre år tidligere, og at staten ikke bare var part, men rekvirent eller saksøker i de aller fleste av kommisjonens saker. 50

Strukturutvalget for herreds- og byrettene som ble oppnevnt i 1997, vektla nettopp dette da det foreslo Utmarkskommisjonen nedlagt. Utvalget uttalte:

at det kan rettes prinsipielle innvendinger mot at en bestemt type privatrettslige tvister mellom staten og private skal legges til en egen domstol. I saker hvor staten er part, gjør behovet for uavhengige domstoler seg i særlig grad gjeldende. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det kreves særlig sterke grunner for å ta slike saker ut av de alminnelige domstoler. 51

Angående forholdstallet mellom jurister og ikke-jurister i Utmarks­kommisjonen, sett i forhold til domstoler det er naturlig å sammenlikne den med, må det også være tillatt å gjøre noen betraktninger. Utgangspunktet i norsk alminnelig sivilprosess er at retten settes uten lekdommere. Om det kreves av en part, skal imidlertid lekdommerne opp­nevnes, og de skal da som hovedregel være i flertall, jf. tvml. §§ 323 og 324. Inntil 1987 var imidlertid det lovbestemte utgangspunktet at det skulle være to meddommere i «søksmaal om faste eiendommes grænser, om servitutter over fast eiendom eller om erstatning for skade skade på fast eiendom», jf. dagjeldende tvml. § 323, første ledd, punkt 1 og § 22. Dette ble endret ved lov av 27. juni 1986 nr. 48, i kraft 1. januar 1987.

Utgangspunktet for at det skulle være meddommere i saker om fast eiendom, var at «det i disse sakene måtte holdes åstedsbefaring. Domsmenn burde da delta. En kunne heller ikke forvente at fagdommeren hadde kjennskap til lokale forhold som var nødvendige i slike saker.» Ved lovrevisjonen i 1985–86 fant departementet det imidlertid ikke betenkelig at man overlot til partene og fagdommeren å vurdere om domsmenn burde tilkalles. 52

I jordskifterettene var og er utgangspunktet fortsatt at retten skal settes med meddommere, jf. jskl. § 9, første ledd.

Unntaket er gitt i samme paragraf, annet ledd, hvor det heter:

Såframt jordskiftedommaren finn det ubetenkeleg, kan jordskifteretten settast utan jordskiftemeddommarar dersom ein part gjer framlegg om det og ingen andre partar protesterer innan ein frist som jordskiftretten fastsett.

Tanken bak denne bestemmelsen var at regelen skulle brukes ved enkle saker der det primært var landmålingsteknisk arbeid. 53 I NOU 1976: 50 s. 64 sp. 2 framgår det at slik rettssammensetning ikke var tiltenkt saker hvor «det skal utøvas eit skjønn eller når ein tvist skal avgjærast». Samme sted blir det vist til at «i vanleg rettargang blir heradsrettene alltid sett med to domsmenn under hovudfarhandlinga når tvisten gjeld m.a. grenser for fast eigedom og servituttar over fast eiegedom, jfr §§ 323, 22 og 23 a i tvistemålsloven».

Unntaksregelen i jordskifteprosessen kom inn med jordskifteloven av 1979, hvor partene inntil lov nr. 84/1998 trådte i kraft 1. januar 1999, måtte gi skriftlig samtykke til at retten ble satt med enedommer.

Som nevnt ble prinsippet i norsk sivilprosess om at lekdommerne bør være i flertall i en meddomsrett, som blant annet ble fulgt ved oppnevnelsen av Høyfjellskommisjonen, brutt ved oppnevnelsen av Utmarkskommisjonens medlemmer. Dette ble påpekt av Den Norske Advokatforening, som viste til at tre av de fem medlemmene burde være lekdommere, da dette var «mer i samsvar med det som ellers gjelder for behandling av saker om fast eiendom». 54 Dette ble avvist av Justisdepartementet med begrunnelse i at «kommisjonen vil måtte ta standpunkt til omfattende og kompliserte juridiske spørsmål». 55 Som vi ser var dette en begrunnelse som nærmest sto i direkte motsetning til den begrunnelsen som var gitt i NOU 1976: 50 for at hovedreglen i jordskiftesaker inkludert grensegangssaker som gikk for jordskifteretten, skulle være meddomsrett med lekdommere i flertall. Det kan også nevnes at i skjønnsprosessen, som departementet i andre sammenhenger dro sammenlikninger til, se side 621 foran, skulle det som utgangspunkt være fire skjønnsmenn og en fagdommer, jf. skjønnsprosess­loven av 1. juni 1917 § 11, første ledd,

Argumentet om at lekdommerne skulle gi retten nødvendig lokalkunnskap , noe som hadde vært årsaken til at det på denne tiden var lovpålagt med meddommere i saker om fast eiendom, ble også behandlet forholdsvis lettvint. 56 Departementet foreslo at den ene lekdommeren burde være hjemmehørende i Nordland, og den andre i Troms. Således ville man sikre kommisjonen nødvendig lokalkunnskap for hele dens virkeområde. Å oppnevne et særskilt ikke-juridisk medlem av kommisjonen med lokalkunnskap for hvert enkelt felt eller sak, slik det var blitt gjort ved oppnevningen av medlemmene til Høyfjellskommisjonen, ble ansett å være «upraktisk og heller ikke nødvendig». 57

At lekdommerne var i mindretall, samtidig som de ikke hadde den lokalkunnskapen en oppnevnt lekdommer «fra distriktet» ville ha, gjør at det i større grad enn for andre meddomsretter, kan reises spørsmål ved lekdommernes mulighet til å ha innflytelse på avgjørelsene. At de samme lekdommerne ble oppnevnt og faktisk fungerte for hele kommisjonens virkeperiode, er et annet aspekt som ikke er vanlig i norsk rett. 58 Det samme kan sies om at partene ikke har mulighet til å påvirke rettens samensetning, noe de har i så vel jordskifteprosess som skjønnsprosess og alminnelig sivilprosess, jf. jskl. § 9, annet og tredje ledd, skjønnsprosessloven § 11, første ledd og tvml. §§ 323 og 324. 59

I dette lys synes det tankevekkende at kun en av Utmarkskommisjonens dommer (Tysfjord-saken), ble avsagt med dissens. 60

1.5.3 Utmarkskommisjonens opplysningsplikt

Utmarkskommisjonen har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. I utmarkskommisjonsloven § 13 heter det: «Kommisjonen har selv ansvar for at saken så langt det er mulig, blir fullstendig opplyst.» Denne opplysningsplikten går atskillig lenger enn den de alminnelige domstolene har i sivil rettergang, hvor prinsippet er at partene har ansva­ret for sakens opplysning, jf. tvml. § 86, første setning. Det synes også som den går lenger enn plikten etter høyfjellskommisjonsloven, som ikke hadde en tilsvarende bestemelse. Utmarkskommisjonen er heller ikke bundet av disposi­sjonsprinsippet, slik de alminnelige domstolene er, jf. tvml. § 85, men kan av eget tiltak beslutte å utvide saken, jf. utmarkskommisjonsloven § 11. En kan også merke seg at begjæring om opplysning av saken etter § 13 fra en part, kunne avvises av kommisjonen uten at dette kunne angripes ved kjæremål eller anke.

Selv om utmarkskommisjonsloven også pålegger partene et ansvar for sakens opplysning, jf. § 14, innebærer kommisjonens opplysningsplikt, i motsetning til for de alminnelige domstolene, at mangelfull opplysning av saken kan være saksbehandlingsfeil. Videre må man være oppmerksom på at opplysningsplikten kan medføre at enkelte sider av et sakskompleks kan bli bedre belyst enn andre, noe som kan falle ut i den ene partens favør.

Det kan reises spørsmål ved i hvilken grad eventuelle slik manglende opplysninger bør vektlegges ved vurdering av rettskraftsvirkninger, særlig med hensyn til fokuset på og kunnskapen om, samiske forholds betydning hos partene .

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms er i utmarkskommisjonsloven § 1 gitt dømmende myndighet og er dermed å betrakte som en særdomstol. En særdomstol betegnes av at den har positivt avgrenset kompetanse , dvs. at den kan behandle bare de sakene som ved lov er tillagt vedkommende særdomstol. Videre er utgangspunktet at hvis det ikke finnes holdepunkter for annet, må særdomstolens kompetanse forutsettes å være eksklusiv. 61

Utmarkskommisjonens prosessregler kan sammenliknes med jordskifterettenes. Også med henblikk på formell kompetanse kan disse to domstolene i noe henseende sammenliknes, jf. utmarkskommisjonsloven § 2 og jordskifteloven § 88 og 88 a. Tvistemålsloven § 86 er gjort gjeldende i jordskifteprosessen, slik at utgangspunktet er at opplysningsplikten påhviler partene. Likevel er det flere bestemmelser som i praksis pålegger jordskifterettene en selvstendig opplysningsplikt. 62 Både jordskifteloven og den praksis som har utviklet seg, tilsier at jordskifteretten har et større ansvar for materiell prosessledelse (gjøre partene oppmerksomme på relevante faktiske omstendigheter de ikke har påberopt seg), jf. jordskifteloven § 16, annet ledd, enn de alminnelige domstolene. Høy grad av selvprosederende parter har dessuten medført at jordskifterettene har tradisjon for å framskaffe opplysninger utover det som er vanlig ved de alminnelige domstolene.

Det må kunne hevdes at et ansvar for materiell prosessledelse tilsvarende jskl. § 16, burde vært tillagt Utmarkskommisjonen, sett i relasjon til opplysnings- og avgrensningsansvaret. Motsatt kan det framholdes at med opplysnings- og avgrensningsansvar, alminnelig adgang til formell prosessledelse og dekning av utgifter til prosessfullmektig, som i praksis ofte hadde spesialkompetanse innen denne typen saker, var behovet for dette ikke til stede i nevnbar grad.

I tilknyting til dette kan det vises til at Løkenutvalget skriver at forhandlingsprinsippet er

dels begrunnet i nøytralitetshensyn og dels i en ryddig arbeidsdeling mellom retten og partene. Jordskifteretten har tradisjonelt tatt mer aktiv i del i saker enn de alminnelige domstolene. Bakgrunnen for dette er blant annet at partene tradisjonelt har vært selvprosederende. Det er reist spørsmål om jordskifteprosessen kommer i utakt med forhandlingsprinsippet. 63

Magne Reiten har en noe mer nyansert oppfatning av dette og påpeker: 64

For de alminnelige domstolene kommer partene kun med de rene tvister. For jordskifterettene vil spørsmålet kunne være å kartlegge samtlige rettigheter innenfor et område, uavhengig av om de er omtvistet eller bare uklare fordi dette må avklares før rettene kan omformes. Det å overlate det til partene å skulle løse dette ville kunne problematisere ellers enkle og oversiktlige saker og rettsforhold.

Jordskifteretten er heller ikke den bun­det fullt ut av disposisjonsprinsippet, jf. jordskifteloven § 25, tredje ledd. 65 Rammene for materiell prosessledelse er omtalt av Hov, Rettergang I, med henvisning til annen teori. 66

Hvilke rettslige konsekvenser manglende opplysning av eksempelvis historiske rettigheter og annen bruk kan ha, ligger utenfor mitt mandat. Hvis vi ser på Kåfjord-Manndalenfeltet, ligger det implisitt i Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, at Utmarkskommisjonen i for liten grad la vekt på så vel bygdefolkets bruksutøvelse som retts­historiske forhold, samtidig som den la for stor vekt på formelle eiendomsoverdragelser gjennom adkomstdokumenter.

Mangelfull opplysning av slike forhold kan være en saksbehandlingsfeil fra kommisjonen, jf. utmarkskommisjonsloven § 13, første ledd, noe som igjen kan ha ført til at grupperinger av bygdefolk ikke har fått forhold av betydning for deres rettigheter utredet og behandlet. Således kan disse betraktningene ha betydning i felter behandlet av kommisjonen hvor den lokale befolkningen ikke vant eiendomsrett, og hvor Høyesterett ikke har over­prøvd Utmarkskommisjonens avgjørelse. 67

Samtidig må det påpekes at rettsmidler som hovedregel må nyttes innen de fristene som er gitt for dette. Når det gjelder Utmarkskommisjonens avgjørelser, vil de fleste rettsmiddelfrister for lengst være oversittet.

Det foreligger meg bekjent ikke rettsavgjørelser hvor konsekvensene av mangelfull opplysning har ført til opphevelse eller omgjøring ved anke, eller senere gjenopptagelse, når det gjelder Utmarkskommisjonen eller Høyfjellskommisjonens avgjørelser. Når det gjelder avgjørelser av de alminnelige domstolene, som i utgangspunktet ikke har en selvstendig opplysningsplikt, men som av eget tiltak kan beslutte bevisførsel, jf. tvml. §§ 86, annet ledd og 190, har Høyesterett i en avgjørelse gjengitt i Rt. 1963 s. 966, kommet til at undersøkelses­plikten i tvml. § 86, annet ledd ikke var oppfylt, og opphevet dommen. Det foreligger også en dom fra Eidsiva­ting lag­mannsrett av 17. oktober 1980 (sak 141/79) hvor lagmannsretten opphevet en dom avsagt av jordskifte­retten, da saken var for dårlig opplyst fra jordskifterettens side. 68 En må imidlertid være oppmerksom på at dette var avgjørel­ser der det ble nyttet ordinære rettsmidler rettidig, og ikke spørsmål om rettskraft eller senere gjen­opptagelse av saken.

1.5.4 Utvidet partsforhold

Utgangspunktet i norsk rett er at rettsavgjørelser avgjør forhold mellom de som er parter i saken. Avgjørelsene regnes vanligvis ikke å være bindende for de som ikke er lovlig innkalt, eller de som har lovlig fravær. Utmarkskommisjonens avgjørelser er imidlertid avsagt etter stevning i medhold av utmarkskommisjonsloven § 12, som igjen viser til bygdeallmenningsloven §§ 1-7 og 1-8. Disse bestemmelsene tillater forenklet forkynning av stevning og innkalling for et større eller ube­stemt antall bruksberettigede i en bygdeallmenning gjennom kunngjøring i Norsk lysningsblad, samt lokalt på hensiktsmessig måte. 69 Vi har her å gjøre med et såkalt utvidet partsfor­hold med bakgrunn i reglene om forkynnelse m.v. i allmenningssaker.

Ved utvidet partsforhold ansees alle potensielle eiere og rettshavere innen et gitt geografisk område å være varslet på lovlig måte, uavhengig om de rent faktisk er varslet eller har tatt del i rettsprosessen.

Rekkevidden av slik stevning blir drøftet i forarbeidet til utmarkskommisjonsloven. Av Ot.prp. nr. 59 (1984–85) legges det til grunn følgende:

Kommisjonens avgjørelser om grenser og om eiendomsrett (f eks at staten er eier av en utmarksstrekning), må legges til grunn i forhold til alle berørte, uansett om vedkommende rent faktisk har opptrådt under saken eller ikke.

Det blir imidlertid gjort et skille mellom bruksrettigheter og eiendomsrettigheter i proposisjonen. Når det gjelder bruksrettigheter, er ikke rettskraftsvirkningen like altomfattende:

det er bare de konkrete bruksrettsspørsmål som domsslutningen omhandler som er bindende avgjort. Spørsmålet om bruksrett f eks for et bygdelag eller for gårdene i et dalføre som ikke er tatt opp av kommisjonen, er ikke bindende avgjort. På samme måte blir det f eks dersom eventuelle særlige bruksretter for samiske reindriftsutøvere ikke har vært tatt opp under kommisjonens forhandlinger. 70

Bruksrettigheter som ikke er drøftet og inntatt i domsslutningene, kan således fortsatt eksistere.

«Allmannastevningen» begrenser trolig Utmarkskommisjonens opplysningsplikt etter utmarkskommisjonsloven § 13 til å gjelde kun de parter som har meldt sitt krav etter slik stevning. En opplysning utover dette synes praktisk lite gjennomførbart, selv om det kan hevdes at dette kunne hatt relevans for samiske rettighetshavere, som på gitte tidspunkter ikke har vært bevisste på, eller hatt kunnskap om, sine rettigheter, eller av andre grunner ikke har meldt inn sine krav om rettigheter for kommisjonen.

Utvidet partsforhold gjennom såkalt «summarisk innkalling» har sin analogi gjennom «summarisk innkalling» ved jordskifterettene. Bestemmelsen kom inn i jordskifteprosessen gjennom utskiftningsloven av 1882 § 16, tredje ledd, jf. § 107, og hadde i likhet med utmarkskommisjonsloven før 1993 henvisning til lov av 9. juli 1851 § 1. 71 Bestemmelsen ble modernisert ved lov av 5. desember 1917, hvor reglene i lov av 9. juli 1851 § 1 ble innarbeidet i utskiftningsloven. Bestemmelsen finnes i dag i jskl. § 13, tredje ledd, hvor det heter:

Er skiftefelt stort eller eigedoms- eller brukstilhøva ugreie, kan departementet gje løyve til innkalling ved lysing i «Norsk lysningsblad» og i eitt eller fleire lokalblad og med oppslag. Varslet skal i slike tilfelle vere gitt minst 6 veker på førehand rekna frå den dagen kunngjeringa står i lysingsbladet.

Jordskifteloven har således den hjemmel som er nødvendig for å kunne innkalle store samlede felt eller områder med uklare eiendomsforhold. Jordskifteloven og jordskifteprosessen burde dermed vært godt tilpasset behovet for grensegang og rettsutgreiing i høyfjell og større sammenhengende utmarksområder gjennom bruk av bestemmelsen om summarisk innkalling. Dette ble påpekt av Norges Jordskiftekandidatforening under høringen til utkastet til odelstingsproposisjon om en utmarkskommisjon for Nordland og Troms, men avvist av Justisdepartementet uten begrunnelse utover henvisning til anførsel fra Landbruks­departementet og Direktoratet for statens skoger (gjengitt foran i punkt 1.4.2).

Som vi ser av jskl. § 13, tredje ledd, har jordskifteretten noe strengere regler om bruk av summarisk innkalling enn reglene i bygdeallmenningsloven § 1-7. Etter jordskifteloven forutsettes det tillatelse fra Landbruksdepartementet for hver enkelt sak. Rekkevidden av summarisk innkalling er ikke gitt gjennom noen lovbestemmelse, men bestemmelsen synes etter sin ordlyd å være omtrent lik rekkevidden av stevninger etter utmarkskommisjonsloven § 12.

I en høyesterettsdom gjengitt i Rt. 1971 s. 1002, er virkningen av slik innkalling drøftet. Fra de ankende parter ble det bl.a. anført at utskiftningsloven (av 1882 § 16) ikke ga hjemmel for å tillegge unnlatelse av å møte etter summarisk innkalling preklusiv virkning , med den følge at den som ikke møter, kan lide rettstap, selv om han ikke har hatt kjennskap til innkallelsen.

Førstvoterende, med tilslutning fra de øvrige dommerne, fant at anken ikke kunne føre fram. Han uttalte at loven ikke inneholdt bestemmelse om virkningen av summarisk innkalling:

Hensikten med bestemmelsen synes dog klart å være at de avgjørelser som blir truffet, har gyldighet for alle dem som innkallelsen er rettet til, uansett om de møter, og uansett om de i det konkrete tilfelle har hatt kjennskap til innkallelsen… Jeg antar videre at den summariske innkallelse i et tilfelle som det foreliggende, må anses som lovlig varsel i forhold til dem innkallelsen omfatter, ikke bare for utskiftningsrettens behandling av tvisten, men også for den videre behandling av den ved herredsretten som ankedomstol. 72 Etter min mening må behandlingen av tvisten ses som en enhet, slik at det ikke kreves noen ny innkallelse etter lovens § 16 i forbindelse med anken til herredsretten. (side 1004–1005).

Høyesterett la heller ikke avgjørende betydning på at utskiftningsrettens kjennelse ikke nevnte eiendomsgrensene, men bare bruksrett, da det utvetydig fremgikk av rettsboken at også spørsmålet om eiendomsgrensene var gjenstand for tvist allerede for utskiftningsretten.

Av nyere rettspraksis kan det vises til en dom avsagt av Hålogaland lagmannsrett 23. mars 1999 (LH-1998-707), hvor et krav om grensegang ble påstått avvist av Statskog SF med bakgrunn i at eiendomsrett var bortfalt som følge av at en part hadde unnlatt å gjøre sine krav gjeldende i en tidligere sak (på 1950-tallet) hvor det var nyttet summarisk innkalling. Jordskifteretten hadde imidlertid ikke fattet noen bindende avgjørelse om eiendommen utover et notat i takymeterboken (bok for å notere landmålingsobservasjoner) om senere å skaffe til veie skjøte for eiendommen:

Etter lagmannsrettens oppfatning kan ingen konkrete rettslige konsekvenser for eiendommen Sletten trekkes av det forhold at samtlige eiere og brukere av eiendommer i grensegangsfeltet i 1958 ble varslet om saken ved summarisk innkalling... For at en ’tvist om grenser, eigedomsrett, bruksrett eller anna slikt’ skal kunne sies å ha vært ’framme’ eller avgjort på jordskiftet, jfr. 1950-lovens § 68, nå § 70, må det være et vilkår at det dreier seg om en notorisk avgjørelse eller beslutning for eiendommens vedkommende som gir den ene eller annen part oppfordring til å overveie anvendelse av rettsmiddel. Noe slikt foreligger ikke i dette tilfellet.

Man kan imidlertid merke seg at lagmannsretten la til grunn at følgene av at et konkret rettsspørsmål ikke var behandlet, innebar at også eiendomsrett fortsatt eksisterte, til tross for at det opprinnelige grensegangskravet hadde som mål­setting å avklare eiendomsgrensespørsmålet full­stendig innen området som geografisk sett var gjenstand for krav om grensegang.

Det må bemerkes at det trolig ligger en forskjell i rettsvirkningen for en eiendom hvor eier ikke melder seg, hvis den ligger innenfor eller støter opp mot «umatrikulert» statsgrunn uten adkomstdokument, slik tilfellet var i nærværende sak, i forhold til en eiendom som ligger innenfor eller støter mot en matrikulert eiendom opprettet med basis i en skylddelingsforretning. I førstnevnte tilfelle vil det formodentlig være større mulighet for at eiendommen, tross summarisk innkalling, kan eksistere etter at saken er rettskraftig, da den omliggende eiendom ikke gir noen indikasjon på at det kan eksistere en annen eiendom i konflikt med denne. Hvis en matrikulert eiendom blir fullstendig behandlet under en grensegangssak, noe den høyst sannsynlig vil bli hvis det er nyttet summarisk innkalling, vil gjennomgang av dens adkomstdokumenter (skylddelingsforretning e.l.), påvise konflikt med eventuelle tilstøtende eller innenforliggende eiendommer hvor eier har meldt sitt krav. Hvis slik konflikt ikke blir påvist, vil innehaverne av tilstøtende eller innenforliggende eiendom(mer), i motsetning til førstnevnte tilfelle, trolig lide rettstap ut fra det faktum at det helt eller delvis vil bli gått opp rettskraftige grenser for en annen eiendom på det samme arealet.

Jordskifteloven har således den hjemmelen som er nødvendig for å kunne innkalle store samlede felt eller områder med uklare eiendomsforhold. Jord­skifteloven og jordskifteprosessen burde dermed vært tilpasset behovet for grensegang og rettsutgreiing i høyfjell og større sammenhengende utmarksområder gjennom bruk av bestemmelsen om summarisk innkalling.

1.5.5 Rettsmiddelordningen

Utmarkskommisjonslovens bestemmelser om anke og kjæremål avviker både fra sivilprosessen og jordskifteprosessen, hvor ankepostene kan prøves av to instanser. 73 Som vi allerede har sett, er det ikke anledning til å nytte rettsmidler mot en rekke prosessuelle eller andre avgjørelser mens saken pågår, selv ikke for så vidt sentrale avgjørelser som avvisning av krav eller opplysning av saken.

Mer betenkelig er det at toinstansprøving av anker ikke er mulig, da de ordinære rettsmiddelene for Utmarkskommisjonens avgjørelser er anke og kjæremål til Høyesterett.

I denne sammenheng må det påpekes at for de alminnelige «første ankeinstansdomstolene»; lagmannsrettene (og jordskifteoverrettene for prøving av anke over ikke-rettslige spørsmål i et jordskifte), er det ingen prøving av om anken kan tas til behandling, utover verdigrensen og at ankeerklæringen fyller de formelle kravene til anke. 74 Tvistemålsloven § 373, første ledd nr. 1-4, som gjelder for anke på avgjørelsene avsagt av Utmarkskommisjonen, setter imidlertid en høy terskel for hva som skal slippe inn for realitetsbehandling.

Av i alt 36 avsagte dommer ble 15 påanket til Høyesterett. Tvistemålsloven § 373, første ledd, ble nyttet for å avvise 10 av 15 påankede avgjørelser. 75 En gjenopptagelsesbegjæring (Tysfjordsaken, Rt. 2002 s. 550) ble avvist etter tvistemålsloven § 412, første ledd, annet punktum. 76 Fire anker ble fremmet, hvorav to ble forent til én sak for Høyesterett. Det var Beiarn-Skjerstadsaken, Rt. 1991 s. 1311. De to andre to var Tysfjordsaken, Rt. 1996 s. 1232, og Svartskogsaken, Rt. 2001 s. 1229.

Denne statistikken som framkommer ved bruk av lovdata (http://websir.lovdata.no), viser at det kan reises spørsmål ved hvilken adgang partene hadde til å nytte rettsmiddel. 77

Selv om også Høyfjellskommisjonen og storskiftekommisjonene i medhold av utskiftnings­loven av 13. mars 1882 kapittel 1 (i kraft fram til 1. november 1951), kunne ankes direkte til Høyesterett, var ankeadgangen likevel ikke sammenliknbar. Høyfjellskommisjonen avsa 26 avgjørelser, hvor de fleste ble anket og realitetsbehandlet av Høyesterett. Hage reiser spørsmål om «hvorfor bare et fåtall av Utmarkskommisjonens dommer ble påanket» 78 .

Forklaringen ligger i lov av 22. mai 1981 nr. 24 om endringer i rettergangslovgivningen m.m. Utgangspunktet for rettsmiddeladgang finner vi i Grunnloven § 88 hvor det i første setning heter at «Høiesteret dømer i sidste Instans». I annen setning er imidlertid lovgiver gitt mulighet for å innskrenke denne rettsmiddeladgangen.

I brev til Justisdepartementet av 18. juli 1979 tok Høyesterett opp forslaget om å innskrenke ankeadgangen ved å utvide Kjæremålsutvalgets adgang til å nekte å fremme anker i medhold av tvistemålsloven § 373, første ledd nr. 4. 79

I brevet var dette bl.a. begrunnet med følgende:

Hovedoppgaven for landets øverste domstol er å ivareta rettsenheten og å lede rettsutviklingen på områder hvor lovgivningen ikke strekker til. Denne hovedoppgaven kan Høyesterett bare makte dersom prosesslovgivningen gir mulighet for at retten kan bruke den nødvendige tid til behandling av de saker som har størst betydning for rettsenheten og rettsutviklingen...

Avslutningsvis het det at Høyesterett etter dette vil foreslå at:

tvistemålslovens § 373 tredje ledd nr. 4 gis denne ordlyd: ’4. eller finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvet av Høyesterett.’ 80

Av lovforslaget ser vi at ordlyden «avgjørelsens betydning for partene» ble foreslått fjernet.

Justisdepartementet forela forslaget for Regjeringsadvokaten, Den norske Dommer­forening og Den Norske Advokatforening. Regjeringsadvokaten støttet forslaget, men ønsket å gå enda lenger da «den foreslåtte lovendring neppe vil være tilstrekkelig til i vesentlig grad å bedre Høyesteretts arbeidssituasjon». Den Norske Advokatforening var derimot imot forslaget og uttalte at «tvistemålsloven [bør] ikke endres dit hen at adgangen til å anke sivile saker til Høyesterett ytterligere begrenses». Den norske Dommerforening ga sin tilslutning til forslaget.

Justisdepartementet støttet forslaget og uttalte bl.a. at det ikke kunne se

at den bestemmelse som Høyesterett har foreslått vil være i strid med grunnloven § 88. Det ligger i sakens natur at det i dagens samfunn må fastsettes begrensninger i adgangen til å få saken prøvd for Høyesterett. 81

Forslaget ble støttet av en enstemmig justiskomité og vedtatt som lov av 22. mai 1981 nr. 24 om endringer i rettergangslovgivningen m.m.

Som vi alt har sett ble 10 av de 15 framsatte ankene på utmarkskommisjonens avgjørelser avvist med hjemmel i tvml. § 373, første ledd; tre etter nr. 1, én etter nr. 1 og 2, én etter nr. 2, tre etter nr. 2 og 4 og to etter nr. 4.

I ny tvistelov er bestemmelsen videreført. 82

1.5.6 Strukturutvalget for herreds- og by­rettenes forslag

Strukturutvalget for herreds- og byrettene foreslo å legge med Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms og å legge de saker som hører under den, til de alminnelige førsteinstansdomstolene. 83 Det ble vist til at opprettelsen av Utmarkskommisjonen særlig var begrunnet i de ordinære domstolenes manglende kapasitet til å behandle disse sakene, som «ofte vil være spesielt kompliserte og store i omfang». Gjennom de forslagene til styrking av førsteinstansdomstolene som Strukturutvalget fremmet, mente utvalget at dette argumentet ikke lenger hadde samme vekt, og uttalte at hensynet til samordnet behandling ikke var mer fremtredende i disse sakene enn i de fleste andre saker domstolene behandler, herunder saker knyttet til eiendomsgrenser og bruksrettigheter.

Etter Strukturutvalgets oppfatning bør særdomstoler ikke opprettes uten tungtveiende grunner. På bakgrunn av de endringer som er påpekt ovenfor, og de forslag til ny domstolsstruktur utvalget foreslår i kapittel 7, er behovet for Utmarkskommisjonen etter utvalgets mening ikke lenger til stede.

Som vi alt har sett, uttalte utvalget også at det kan rettes prinsipielle innvendinger mot at en bestemt type privatrettslige tvister mellom staten og private skal legges til en egen domstol.

I saker hvor staten er part, gjør behovet for uavhengige domstoler seg i særlig grad gjeldende. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det kreves særlig sterke grunner for å ta slike saker ut av de alminnelige domstoler.

Man kan også merke seg at Strukturutvalget var skeptisk til Utmarkskommisjonens rettsmiddelordning, og påpekte at hvis sakene gikk for de alminnelige domstolene, ville man bedre sikre toinstansprøvingen:

Ved å legge de saker som hører under Utmarkskommisjonen, til de alminnelige domstolene, vil man også sikre at slike saker kan prøves fullt ut i minst to instanser. Etter utmarkskommisjonsloven § 17 hører anke over dom av Utmarkskommisjonen under Høyesterett. De muligheter Høyesterett har for å overprøve Utmarkskommisjonens avgjørelser er imidlertid begrensede. Høyesterett foretar ikke befaring, og ved behandling for Høyesterett må parter og vitner forklare seg skriftlig eller ved bevisopptak for stedets herreds- eller byrett. Topografiske forhold og opplysninger om hvordan området har vært brukt fra gammelt av, står sentralt i slike saker. Det er derfor av vesentlig betydning at den dømmende rett kan foreta befaring og selv avhøre parter og vitner.

1.6 Kort om hva materialet forteller

Utredningen omfatter gjennomgang av sju saker som Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms behandlet og avgjorde. Gjennomgangen er gjort med henblikk på en vurdering av samsvar mellom kommisjonens rettskildemateriale (grunnlagsmateriale) og domsgrunnene. Videre er det også utredet om det kan utledes mer av grunnlagsmaterialet når det gjelder faktisk bruk og rettslige konsekvenser. Systematisk er utredningen delt i tre, hvor kapittel 1 foruten innledning også inneholder en gjennomgang av bakgrunnen for Utmarkskommisjonens opprettelse og sider av de særlige prosessreglene i utmarkskommisjonsloven. Kapittel 2 er en deskriptiv gjennomgang av grunnlagsmaterialet og domsgrunnene i de tre sakene som er belyst, mens kapittel 3 inneholder vurderingene av domsgrunnene sett i forhold til grunnlagsmaterialet.

Generelt må det kunne sies at beskrevet samisk bruk og besittelser i grunnlagsmaterialet er tillagt liten vekt i domsgrunnene. Domsgrunnene viser at Utmarkskommisjonens avgjørelser kan sies å være preget av lovpositivitet, og at kommisjonen har utvist forsiktighet når det gjelder å utlede rettigheter ut fra bruk og sedvanerettslig oppfatning. Kjente kontraktsrettslige adkomstdokumenter som skjøter og skylddelingsforretninger, er tillagt vesentlig vekt når grenser og rettigheter er fastsatt. Det samme er utskiftnings- og jordskifteforetninger og andre rettsavgjørelser hvor eiendomsgrenser og bruks- og eiendomsrett blir fastlagt. I den grad bruksutøvelse er vektlagt, er dette som tolkningsmoment for adkomstdokumenter, og ikke som grunnlag for selvstendig rettserverv.

Det er lagt fram grunnlagsmateriale som peker på at den fastboende kystsamiske befolkningen kan ha hatt rettigheter og privilegier med basis i et særskilt rettsgrunnlag, og at det ikke kan utelukkes at eldre samiske rettsoppfatninger og rettsinstitutter kan ha blitt videreført i slik grad at dette kan ha dannet et eget grunnlag for rettigheter i deler av det utmarksområdet som tidligere ble omtalt som allmenning i Nordland og Troms.

Grunnlagsmaterialet viser at det var omfattende samiske besittelser og landrettigheter i Nordland og Troms på 1700-tallet. I Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller framkommer det opplysninger om «adkomsten» for så vel reindrifts­samenes som fastboende samers rettigheter. Dette er ikke vektlagt i nevnbar grad, til tross for at kommisjonen i Skjerstaddommen uttrykte at «sjøsamens bruk klarligvis ikke [må] oversees». Av særlig interesse i så måte synes Schnitlers opplysninger fra Salten om «Bue-Finner» som «fra ældgammel Tid og u-mindelige Aarer her have siddet paa deres eegene Gaarder, hvilke gemeenlig kaldes Finne-Odel ; dem de bruge og drive, som andre Norske Bønder». Samtidig var Salten et av få steder i Nord-Norge hvor det på denne tid var selveiende bønder. Beskrivelsen kan således tyde på at fastboende samer satt på selveiede gårder som formodentlig også hadde rettigheter i utmarksressursområdene. Materialet viser også at Schnitler dro et tydelig skille mellom «Bue-Finner» og «Bøyde-Lapper». I motsetning til de førstenevnte var de sistnevnte stort sett forarmede og levde som husmenn uten egne garder. Materialet viser også at begge disse sosialt forskjellige samegruppene er omtalt i Kåfjord.

Både grunnlagsmaterialet så vel som eldre og nyere juridisk teori viser at Utmarks­kommisjonen har lagt en annen oppfatning til grunn for innholdet i allmenningsretten enn det som tidligere har vært vanlig. Foruten Beiarn-Skjestadsakene, hvor Høyesterett stadfestet denne oppfatningen, jf. Rt. 1991 s. 1311, er oppfatningen om allmenningsrettens innhold også blitt fulgt i Kvænangen-Nordreisasaken, Tysfjordsakene og Kåfjord-Manndalsaken, noe som kan ha medført at grunneiere og rettighetshavere ikke har fått medhold i påstand om andre all­menningsrelaterte rettigheter enn bufebeite. I anken over Kåfjord-Manndalsaken, Rt. 2001 s. 1229, kan det sies at Høyesterett langt på veg la denne oppfatningen til side, basert på en end­ret (bevis)vurdering av krav til bruksutøvelse og god tro.

Tysfjordsaken hvor Utmarkskommisjonen avsa dom 28. oktober 1993, kan sies å stå i en særstilling når det gjelder vektlegging av bruken til de samiskættede gårdeierne som grunnlag for eiendomserverv. Selv om de private partene ikke ble erkjent eiendomsrett ut fra selv­stendig erverv eller okkupasjon, gikk kommisjonen langt i å legge til grunn bruk av utmarks­områdene som tolkningsmoment for hva salgene i sin tid hadde omfattet, slik at de private partene i stor grad ble tilkjent eiendomsrett til sine ressursområder. At allmenningsrelaterte rettigheter utover beite ikke ble tilkjent, hadde dermed mindre betydning. Dommen ble til­sidesatt av Høyesterett i Rt. 1996 s. 1232.

I avgjørelsen av reindriftssamenes ret­tigheter i Kvænangen-Nordreisasaken, synes grunn­lagsmaterialet tidvis å være brukt utpre­get selektivt, hvor kommisjonen synes å ha vektlagt kilder som også i samtiden var foreldet, som Marsfjelldommen, Rt. 1955 s. 361. Det samme må kunne sies om anvendelsen av lappekommisjonens innberetning fra 1904 og Kjer­schows lovutkast fra 1922. Denne avgjørel­sen synes ikke å ha vært i samsvar med den høyesterettspraksis vi hadde fått fra 1968 og framover.

I de seneste kommisjonssakene er domsgrunnene blitt påfallende kortere enn dommene avsagt på 1990-tallet. Begrunnelsene synes her å være summariske, og foruten adkomstdokumenter vektlegger de topografi og hensiktsmessige grenser som grunnlag for grensedragningen. Noe påfallende er også vektleggingen på Høyfjellskommisjonens «Ullensvangkjennelse» fra 1924. Landbruksmessig bruksutnyttelse av utmark er vektlagt som tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene var ment å omfatte.

Foruten vurderingene av sakene, reises det i kapittel 3 også spørsmål knyt­tet til om de rettsforholdene og privilegiene som i samtiden trolig var knyttet til «finneodel», «finnerydninger» og «buefinner», kan antas å ha noen rettslig betydning for gjeldende rett.

2 Grunnlagsmaterialet og domsgrunnene i sju saker med samisk aspekt

2.1 Beiarn- og Skjerstadfeltene

Beiarn- og Skjerstadfeltene omfatter til sammen tre saker for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Det er sak nr. 1/1987 Beiarn Vest, sak nr. 2/1987 Beiarn Øst og sak nr. 2/1997 Skjerstadfeltet. Samtlige saker ble reist ved stevning av staten ved Landbruksdepartementet 12. januar 1987. Rettsforhandlinger i samtlige tre saker ble påstartet 11. mars 1987. De to Beiarnsakene ble forenet til felles behandling og felles avgjørelse, jf. utmarkskommisjonsloven § 10, første ledd.

Det ble avsagt dom i Beiarn- og Skjerstadsakene 26. april 1990. Dommene innholdt en del prinsipielle fellesbetraktninger som ble uttrykt i Skjerstadsaken, som det ble direkte henvist til i Beiarnsaken. Det at dommene hadde fellesbetraktninger, samt at Høyesterett behandlet anken i begge sakene under ett, har gjort at også jeg har funnet det naturlig å gå gjennom dommene samlet.

De to sakene kan ikke sies å ha hatt et utpreget samisk aspekt eller behandlet rettsforhold i særlig grad, selv om det i Beiarnsaken var gjort gjeldende rettspretensjon til fiske m.m. med bakgrunn i eldre samisk bruk. Skjerstadsaken er likevel av stor betydning, fordi den inneholder en grundig gjennomgang av allmenningsretten (og eiendoms- og rettshistorien i Nordland og Troms), hvor Utmarkskommisjonen legger til grunn en annen definisjon av begrepet enn det som inntil da hadde vært vanlig, noe som kom til å prege flere etterfølgende saker.

2.1.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

Lågs utredning

For Beiarn- og Skjerstadfeltene har arkivar Torbjørn Låg kun utarbeidet to utredninger. 84 Den førstnevnte av disse omhandler Beiarnfeltet og har hovedvekt på tiden etter 1860, da forstvesenet i Nordland ble etablert. I utredningen framgår det at praksisen med salg av rydningsplasser ble innskjer­pet i denne tiden, og at det vedvarte inn i det forrige århundre. Rydningsplasskommisjonen, som skulle bringe klarhet i forholdet med rydningsplasser i statens almenninger, blir omtalt. Den ble opprettet i 1886. En stor del av utredningen er viet «grensebeskrivelser og bruk» med omtale av de enkelte gårdsbruks eiendomshistorie.

Bakerst i utredningen blir det gått nærmere inn på bruksrettsspørsmålet. Det framgår at «en ikke har tatt sikte på å belyse spørsmålet om statens grunneiendom er almenning eller ikke» (side 33). Vekten blir lagt på bruksrettighetene for rydningsplassene i Beiardalen. Intet av dette er her rubrisert som rettigheter knyttet til samer eller samiske bosetninger. Jeg går dermed ikke videre inn på denne utredningen her. I tillegg til utredningene har jeg hatt tilgjengelig: Beiarnfeltene, dokumentvedlegg bind 1–3 (dokument 1–561); Beiarnfeltene. Bilag til utredning 21.07.1988, bind 1 og 2; juridisk utdrag for Skjerstadfeltet og tilleggsutdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms; og sak 1 og 2 for 1987 Beiarn Øst og Beiarn Vest.

Når det gjaldt bruksrett på statens grunn i Beiarnfeltet generelt, viser Låg til utredning for Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms av Ola Brekken. 85

Tilleggsutredingen for Skjerstadfeltet inneholder som tittelen sier opplysninger om utvisning og salg av tømmer på rot, herunder også opplysninger om tømmerpriser og vedtiende. Utøvelse av beiting og slått er omtalt, og videre en forholdsvis ny underrettsavgjørelse om beiterett i Misværmarka.

Grunnlagsmaterialet fra Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms forberedte en utredning av statseiendom i Beiarn og Skjerstad på midten av 1970-tallet. Dette arbeidet endte aldri opp med noen tilrådning gitt i en Norsk offentlig utredning (NOU). Arbeidet ble stoppet opp som følge av de forhold jeg har vist til foran i omtalen av Utvalget for statseiendom, jf. punkt 1.4.2. 86

Selv om utvalget ikke leverte noen utredning, utarbeidet utvalgets sekretærer, Johan Fr. Remmen og Ola Brekken, to forholdsvis omfangsrike redegjørelser, samtidig som de samlet inn omfattende dokumentasjon, stiftet i fire hefter på til sammen 496 sider kalt Utdrag for Skjerstadfeltet (del I og II). I og med at det ikke ble utarbeidet noen egen dekkende utredning for Utmarkskommisjonen for disse områdene, samtidig som arkivar Torbjørn Låg i sin utredning viste til Utvalget for statseiendoms redegjørelser når det gjaldt bruksrett på statens grunn i Beiarnfeltet generelt, må Utvalgets redegjørelser kunne betraktes som en del av Utmarkskommisjonens grunnlagsmate­riale. 87

Skjerstadfeltet, redegjørelse fra utvalgets sekretær, utkast juni 1976

I denne utredningen, eller redegjørelsen, som ble utarbeidet av utvalgets sekretærer Johan Fr. ­Remmen og Ola Brekken, blir eiendomsforholdene i Skjerstadområdet og Misvær i eldre tid beskrevet. Det heter at en del av brukene dels var eid av kongen, dels kirken og dels Preben von Ahnen (som formodentlig var proprietær). Det heter videre at deler av Brekke, Stolpe og Breivik øvre var i privat eie. Av særlig interesse er det påpekes at «det var selveiere på Stolpe, Skar, Misvær nedre og Breivik øvre og nedre», noe som var sjeldent i en tid da de fleste bønder var leilendinger under kronen, kirken eller en proprietær. De fleste gårdsbruk som staten og kirken eide, ble solgt til brukerne i siste del av 1800-tallet. Omtrent samtidig ble proprietærgodsene i Salten oppløst.

«Samebosetting i Skjerstad» omtales særskilt. Det blir vist til at en del av gårdene i Skjerstad var blitt tatt opp og brukt av samer. Det het følgende:

Denne gruppen av den samiske befolkning i eldre tider er den som av major Schnitler i sin «Relasjon af 15de April 1744 om Fjeld-Lappernes Tilstand paa de Norske Fielde» kaller «Bufinner». 88 Dette var alminnelige fastboende bønder av sameætt som etter hvert ble assimilert og ble en del av den norske bondebefolkning. (side 4).

«Bygdefinner» og «fjellfinner» ble også omtalt. Førstnevnte var samer som hadde sluttet med reindrift, og som hadde tatt opp rydningsplasser eller arbeidet som husmenn hos bøndene i bygda. Den største gruppen av samer på den tiden var «fjellfinnene», het det: «De fleste av de var såkalte svenske østlapper som hver sommer holdt til i beiteområdet i fjellet omkring bl.a. Skjerstad.»

En kan særlig merke seg at Remmen og Brekken skrev at flere og flere samer sluttet med reindrift. «I eldre tider tok mange opp rydninger slik at gruppen «bufinner» stadig økte på bekostning av de to andre gruppene Schnitler delte samene i.» Det henvises her til Bygdebok for Skjerstad og Fauske fra 1975 av Gunnar Berg, som var inntatt i utdraget, del I, s. 474–489, hvor det skulle være gjort nærmere rede for det samiske befolkningsinnslaget i Skjerstad.

Paradoksalt ga Berg her en ganske annen fremstilling enn det Remmen og Brekken gjorde. Berg var enig i at «en etter alt å dømme må regne med [at det var] en meget gammel kystsamebefolkning i ytre strøk av Nordland». Disse «våre sjøsamer, eller «bufinner»» ble imidlertid ifølge Berg

assimilert eller fortrengt nordover eller inn i fjordene slik at sporene viskes... mer og mer ut, slik at vi i begynnelsen av 1600-tallet bare finner rester igjen av disse menneskene i særlig avstengte fjorder fra Salten og nordover. I 1594 nevnes verken Skjerstad eller Saltdalen som såkalte «finnebygder», mens det heter at «Finne-Fiorde i Salten Lehn ere seks, nemlig Beiarn, folden, Rotingen (Sagfjorden), Tysfjord, Eidsfjord og Ofoten.

Berg forsøkte i det videre å vise til at de opprinnelige samene forsvant, samtidig som en ny samebefolkning med basis i svenske flyttsamer etter hvert ble bofaste i Norge. Med svært selektiv sitering refererte han hva Schnitler hadde skrevet om «Bøyde-Lappene» (se side 639), samtidig som han utelot å nevne Schnitlers protokol­lering av at det «stadig [foruten Øst-Lapper] her i Norge sidde... 2 Slags [Lap-Finner]». Han utelot også å nevne den påfølgende protokolleringen om «Bue-Finner» som «fra ældgamel Tid og u-midelige Aarer have siddet paa deres eegne Gaarder, hvilke gemeenlig kaldes Finne-Odel», se nærmere gjengivelse på side 639. Berg kunne der­etter, på tvers av Schnitlers eksaminasjonsprotokoller, konkludere med at det skulle

gå klart frem at det må bero på en liten misforståelse når det i en del framstillinger – generelt og uten for­behold – blir hevdet at det som er igjen av dagens samebefolkning i indre Salten, skulle være fjerne etter­kommere av en opprinnelig samisk urbefolkning i disse traktene – og at de med tiden er blitt skjøvet lenger og lenger ut mot utkantene og til sist opp i fjellene av en stadig ekspanderende norsk befolkning (side 89–90).

I de påfølgende sidene av redegjørelsen fra utvalgets sekretærer tok Remmen og Brekken for seg grensebeskrivelser og bruk. De førstnevnte er i all hovedsak basert på de mange utskiftnings-, jordskifte- og grensegangsforretningene det hadde vært i området. På side 30 nevnes de mye omtalte forordningene fra henholdsvis 1743 og 1745 som resulterte i at fogden tok til å av­kreve almuen «recognition» for det som ble avvirket i Beiarn og Saltdalen allmenninger.

På den følgende siden er det vist til at det på tinget 16. juli 1746 ble foretatt eksaminasjon og undersøkelser av beskaffenheten av eventuelle finnerydninger i Skjerstad og Dalens fjerding. 89 Remmen og Brekken viste til at forretningen gjaldt en tvist mellom oppsitterne på Kosmo og seks rydningskvinner og –menn. Av ekstrakt­utskriften framgår det at oppsitterne hadde satt fram klagemål mot seks lapper for at de

har indtrenget sig uden tilladelse j deres March, hvor de forbrender Skougen, og udj andre maader ruinerer dend saaledes, at de som bønder, hans Kongl: Mayts tilhørende, ej har til fornødenhed, men effter nøyere undersøgning om disses Rødninger skal det befindes, at hvor disse forbem 6 Lapper har optaget Rødninger, skal være i Kongens Alminding, som hverchen hører Gaarden Kosmoe eller nogen andgrendzende Gaard til.

Av utdraget, del II s. 309, framgår det videre at lensmannen med to laugrettemenn så snart som mulig skulle befare de omtvistede finnerydningene, vurdere beskaffenheten, om deres grenser kom i konflikt med gårdene (om de kd være de andgrentzende Gaarder til Præjudice), og holde skjønn over hva hver enkelt av rydningene kunne tåle årlig å yte til kongen i skatt.

I redegjørelsen blir det også vist til en promemoria fra lensmann Eberhartsen til amtmannen i Nordland fra 8. juni 1792 hvor nødvendigheten å sette i verk tiltak for å bevare skogen som tidligere hadde blitt benyttet av «enhver efter eget Behag», ble påpekt. «Enhver» sammenfalt her med betegnelsen som var nyttet i Norske Lov på bruksberettigede i allmenning. Av særlig interesse er det at «enhver» «især» synes å ha vært «de der liggende lapper». Promemoriaet resulterte i at fogden Arnkiel 24. oktober 1792 fredlyste skogen for å beskytte den mot ytterligere ødeleggelse (side 33).

Det blir vist til en rekke steder hvor spørsmålet om skogenes rettslige status var drøftet. Ennå i 1850 var skogen av amtmannen i Nordland betraktet som allmenning (side 37). Det blir videre påpekt at staten fra et noe senere tidspunkt og utover etter hvert i større grad anser seg som skogeier. Det er også vist til at det ble gitt «uttrykk for stor forbitrelse over statens overgrep mot almuen i sin alminnelighet, og spesielt «skovfutene»... og deres assistenters framferd i Skjerstad» (side 45).

I redegjørelsen side 53 flg. er reindriften omtalt. Det heter innledningsvis: «Major Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll 1743 gir ingen opplysninger av særlig interesse om reindriftssamenes bruk av fjellområder i Skjerstad.» 90 Til dette må det være tillatt å bemerke at eksaminasjonen av fjellsamene angående deres egen bruk, bl.a. av «Det søndre Field-Leje af Saltdalens Fielde, som nærmes følger paa Bejerdals Fielde i Nord» på side 120 flg. i Schnitlers protokoll, bind II, ikke er medtatt i utdraget. 91

Det er samme sted vist til at fjellstrekningene i Skjerstadfjellet ble nyttet som reinbeite på så vel 1800- som 1900-tallet.

Redegjørelsens siste del, kapittel IV, har tittelen «nærmere om problemstillingene». Den deles i to deler hvor den første omhandler grensespørsmålet og den andre spørsmålet om bruksrettigheter. Når det gjelder grensedragningen, blir det bl.a. vist til prinsippene lagt til grunn i Rt. 1967 s. 313, Melåheidommen (se side 646).

Når det gjelder bruksrettsspørsmålet , vises det til hvilke vilkår som må være til stede for at allmenningsrett skal eksistere i henhold til Norske Lov. Det heter at vilkåret er at «retten til bruk i allmenningen [skal] være som bruk «af gammel Tid» eller «Alders Tid»». Det blir videre påpekt som et første grunnleggende vilkår at lovens vilkår har vært oppfylt i kjent tid. Det blir her vist til Tarangers De Hålogalandske Almenningers rettslige stilling , om at de gamle norske lovene og Norske Lov av 1687 har vært gjeldende for de Hålogalandske allmenninger, med en påpekning: «En kjenner ikke til at noen annen oppfatning har vært hevdet.»

Som et andre grunnleggende vilkår vises det til at det må kunne føres bevis for at det fra bygdelaget har foregått bruk av et visst omfang . Denne må ha vært utøvd i alders tid . Det blir vist til at kildene fra ca. 1750 og framover viser at bøndene, allmuen eller oppsitterne på gårdene brukte allmenningen til å ta trevirke og never, samt til beite for sin buskap.

Et tredje grunnleggende vilkår for at allmenningsrett skal kunne anerkjennes, heter det, er at den ikke må ha falt bort. Det blir her vist til at det for hogstretten foreligger en omfattende rettspraksis som fastslår at allmenningsretten er bortfalt for en rekke allmenningsområder. Det må her være tillatt å påpeke at dette «tredje vilkåret» er rimelig selvsagt, og knapt kan karakteriseres som et vilkår. At det kan ha hatt betydning å fremheve det, kunne nok skyldes den rettsutviklingen som hadde funnet sted i Nordland. En annen side av dette er at allmenningsrett ikke faller bort på samme måte som rettigheter ervervet på særskilt grunnlag, altså gjennom passivitet, men primært når behovet for retten faller bort, jf. fjellova § 2, annet ledd, bygdeallmmeningsloven § 2-6, statsallmenningsloven § 2-6

«Rettigheter i tilknytning til reindriften» er gjennomgått i et eget underkapittel (side 64–66). Det innledes med å anføre følgende:

Reindriftssamenes rettigheter på områder som nyttes til reindrift har så langt ikke vært drøftet av utvalget. I den utstrekning det dreier seg om rettigheter som bygger på bestemmelsene i reindriftsloven av 12.5.1933 nr. 3, er dette heller ikke en oppgave for utvalget.

Det blir videre påpekt at det ikke er grunn til å anta at utøvelsen av reindrift hadde noen særlig betydning for grense- og bruksrettstvistene mellom staten og de private grunneierne på de feltene utvalget hadde til behandling. 92 Det kunne dog «tenkes at en ved grensetrekningen for reinbeitedistriktene f.eks. ved reinbeitekonven­sjonen av 1913 har tatt hensyn til antatte grenser mellom stat og private». Dette muligens ut fra «hensiktsmessighetsbetraktninger, de mer omfattende rettigheter som knytter seg til reindrift på statsgrunn eller for å unngå interessekollisjoner».

Remmen og Brekken så ikke bort fra at reindriftssamene kunne ha ervervet rettigheter på et selvstendig, privatrettslig grunnlag. De uttalte at

reindriftssamene som gruppe eller mer presist som personer som driver med reindrift kan tenkes å ha ervervet bruksrettigheter på privatrettslig grunnlag innen feltene utvalget behandler. Grunnlaget for bruksrettigheter må være de alminnelige regler om bruksrettshevd og/eller alders tids bruk.

Problemet knyttet til hvem (blant reindriftssamene) som i en slik forbindelse hadde ervervet eventuelle rettigheter, og hvem som følgelig i dag er rettighetshaver, blir drøftet, uten at det synes å komme særlig nytte ut av dette. Det blir videre påpekt at de rettigheter som kunne være aktuelle, var beiterettigheter eller andre rettigheter som er nevnt i reindriftsloven, særlig dens § 38 om jakt, fangst og fiske. Man kan merke seg at Remmen og Brekken pekte på at det var

«tale om eventuelle rettigheter ervervet på privatrettslig grunnlag med den betydning dette har i ulike sammenhenger uten at en her går nærmere inn på spørsmålet om hva som ligger i begrepet bruksrettigheter».

For det nærmere innholdet i bruksrettsbegrepet, ble det vist til Tønnesen: Rettentil jorden i Finnmark , side 158 flg. Selv om Remmen og Brekken heller ikke gikk inn på hva privatrettslig grunnlag betydde «i ulike sammenhenger», er det naturlig at de her siktet til det utvidede vern rettigheter som er ervervet på selvstendig grunnlag, har framfor rettigheter gitt eller fullt ut regulert i medhold av lov. De forsøkte også kort å gå inn på rein­driftsbrukens rettslige karak­ter. Selv om verken Høyesterett eller overskjønnet, slik de selv uttrykte det, sa noe om bru­kens rettslige karakter, ble Altevanndommen sitert over en hel side. Noen andre rettskilder blir også referert, uten at det gås inn på betydningen av disse.

Avslutningsvis anføres det at en «neppe [kan] foreta en helhetsvurdering av grense- og bruksrettsspørsmålet uten å ta opp spørsmålet om reindriftssamenes rettigheter i området en har til behandling så lenge det forekommer reindrift der. Dette til tross for at rein­drifts­næringen har gått sterkt tilbake i en del distrikter slik at gruppen av eventuelle rettighets­havere er liten». Det ble også påpekt endringer i flyttemønster og behov for å oppholde seg på fjellet sammen med reinen. Remmen og Brekken foreslo til slutt:

En må i tilfelle enten ta stilling til rettighetsspørsmålet ved å realitetsbehandle det og dermed trekke inn denne brukerinteressen i arbeidet, eller påpeke at problemkomplekset foreligger og ta forbehold på dette punktet uten å ta stilling til realiteten.

Beiarnfeltene, redegjørelse fra utvalgets sekretær, utkast juli 1976

Som vi har sett, viste Låg på side 33 i sin Beiarnutredning til Ola Brekkens redegjørelse for Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms av Beiarnfeltene. 93 Redegjørelsen for Beiarn­feltene er naturlig nok i stor grad bygd opp på samme måte som redegjørelsen for Skjerstad­feltet.

I likhet med en del av gårdene i Skjerstad, blir det vist til at også noen gårder i Beiarn ble tatt opp og brukt av samer, bl.a. gården Troli. Opplysningene som gis her, er i all hovedsak lik de som blir gitt på side 4 i redegjørelsen for Skjerstadfeltet. Det ble vist til at opplysninger om samene finnes i bygdeboka Beiarn soknekalls historie av E.V. Eriksen. 94 Det framgår også at det i Beiarn var private grunneiere uten at begrepet «selveiere» er nyttet.

I de følgende sidene ble redegjørelsen delt i Beiarn øst og Beiarn vest med hensyn til grense­beskrivelser for de enkelte brukene og bruksopplysninger. For grensebeskrivelsene ble det vist til et spekter av utskiftings- og jordskifteforretninger. I underkapitlet om bruksopplys­ninger for Beiarn øst blir det vist til matrikuleringen i Salten i 1666–67 og matrikkelutkastet av 1723, uten at det er nevnt noe om dette ga opplysninger om samer eller samiske rydninger eller gårder. Det blir vist til Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll fra 1742, Utdraget s. 446, hvor det ble gitt opplysninger om samenes bruk av Beiernområdet. Det het her bl.a. at

Siur Andersen Tolaadal», «Anders Andersen Ibm.» og «Peter Andersen Ibm.» ... besidde de fjelde, Raudjock-field, Gielgesoive med de 2de Fiske-vande, de Større og mindere Rodejaure, samt Furre- og Bierche-Skoug i Tolaadalen (side 16).

I redegjørelsen er det vist til Utdraget side 446. Da referansen ikke svarer til Utdraget for Skjerstadfeltet, har jeg ikke hatt anledning til å kontrollere dette i utdraget. Jeg har i stedet gått til originalkilden og funnet den i Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll II, side 58. Fra det protokollerte fra rettsmøtet 18. september 1742 hitsettes:

nest forrige Viidne Viidere forcklarede om No. 5: Siur Andersen Tolaadal, og (6) Anders Andersen ibm og (8) Peter Andersen ibm at disse 3 Mænd besidde de fielde, Raudjock-field, Gielgesoive med de 2de Fiske-vande, det Større og mindere Rodejaure, samt Furru- og Biercke-Skoug i Tolaadalen.

Dette sitatet må sees i sammenheng med en opplisting på den foregående siden av til sammen ti «ved Grændserne nærmeste Norske Field-Finner» som alle får sine «innehavelser» eller «besittelser» beskrevet.

Det kan også nevnes at fra samme «Examinations-Rætt», i møte avholdt den foregående dag, 17. september 1742, kan en lese forklaringen til «Beierns-Finn» Anders Mortensen, født i Sverige i Pite Lappmark av «Finne-forældre». Under spørsmål 2, som bl.a. omfattet «hva adkomst hand der til have [til Hands field-Sæde]» ble det forklart at

Hans Field-Sæde [lang stedsnavnsbeskrivelse med hovedsaklig norske navn]; Disse fielde, Skoug og Vand ligge i Saltens-Fogderie Gillesschaals Præstegield; Til dette field-Sæde har hand ingen bøxel-Sæddel eller nogen anden Adkomst, end at have faaed den efter sine Vær-Foreldre; Skatt der af Svarer hand ickke til Norge, men hands Vær-Fader tilforn har betalt Skatt til Norges Riige, 48 â: som de er bleven befriiet for, Siiden afdøede Lector von Wæstens tiid (første utheving av undertegnede).

Angående bruksopplysninger for Beiarn vest, ble så vel matrikuleringen i 1666–67, matrikkel­utkastet i 1723 samt Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll gjennomgått uten at noen sa­misk bruksutøvelse, rydninger eller gårder ble nevnt. For sistnevnte ble det imidlertid vist til det som var anført på side 16 om bruk under Beiarn Øst (se over).

Også i denne redegjørelsen er reindriften beskrevet. Det er også her vist til Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll fra 1742. Det blir også vist til opplysninger på lappetinget for Saltens fogderi i 1746, 95 hvor det ble gitt opplysninger om samenes bruk av fjellområdene omkring Beiardalføret.

Nærmere om Utvalget for statseiendom sitt Utdrag for Skjerstadsfeltet

I tilknyting til de to forannevnte redegjørelsene for Utvalget for statseiendom for Nordland og Troms, som er gjennomgått foran, fulgte det som nevnt også en omfattende dokumentasjon. 96

I Utdrag for Skjerstadfeltet, del II, er en del av Schnitlers grenseeksaminasjons­protokoller gjengitt. 97 Det er imidlertid svært sparsomt med henvisninger til dette kildematerialet i rede­gjørelsene. 98 Da det etter mitt skjønn også her finnes en del interessante opplysninger om samisk bruk hvor bl.a. begrep som «besid­des» og «indehaves» nyttes, har jeg funnet det naturlig å referere deler av utdraget side 303–307.

Disse opplysningene er fremkommet da «Examinations Retten» ble satt på Rog­nan i Salt­dalen den 10. juni 1743. På spørsmål om landets beskaffenhet, herunder hvor bøndenes gårder lå, ble det gitt en detaljert forklaring hvor det fremgår at gårdene lå på øyene ute i havet, langs Saltenfjorden og andre navngitte fjorder, samt langs Saltelven og Misværelven.

Uden derfor er Landet fieldet og skouget: mens for Bønder u-beboelig; Besiddes derfor kun av Lap-Finner (utdraget, side 303).

På spørsmål om hvilke skoger som fantes, og om de tilhørte private eller var «Kongens Alminding», ble det forklart:

Den Furre-Skoug i Misværdal, som fra Bønder-Gaardene i Syd-ost omtrent Miil lang, og 1/8 Miil meer og mindre breed er, hører til Kongens Alminding, og benyttes af Bønderne til Hus-bygning. Furre-Skougen ved Langvatten er paa den Nordre Side Miil lang og breed, og ved Østre Enden ligesaa stor, Kongens Aldminding, og kan kun Lapfinnerne giøre sig den til Nytte.

Det ble videre forklart at furuskogen ved Saltelven hører gårdene til, og skal «temmelig være afhuggen til Baaders og Jægters Bygning, hvorj Saltdalingerne søge en stor Deel af deres Næring». Furuskogen ligger lengre inne i landet, og kan ikke brukes av bøndene:

Thi oven derfor er Elven grundt og fuld af store Steene, at den ei fører noget Timmer; Følgelig benyttes den kun af Lapfinner .

Det framgår at det samme gjaldt andre skoger oppover langs elvene. En kan også merke seg at samiske betegnelser ble brukt på vassdragene, for eksempe «Tebunjok», «Gaterjok» og «Laamj-Jaure».

Angående fjellene ble det forklart at dem viste ikke bøndene navn på, bortsett fra «dem, som ligge nærmest til og under Bønder-Gaardene, og disse Fielde have deres Navn, hver af sin Gaard, som det hører til». De øvrige fjellene er så mangfoldige at bøndene ikke viste antall eller navn på dem: «Mens de Fielde, som af Lap-Finnerne indehaves, beskrives siden ved hvers Field-Leje.»

På spørsmål om det eksisterte veg mellom bygda og Sverige, ble det svart benektende utenom den « Lapfinner fare derimellom». Det ble videre forklart: «Om Vinteren er ikke fremkommendes med Hest, eller til Fodz: men man maa enten løbe paa Skier, eller kiøre i Keredst [samisk pulk, anm.], som Finnen giør; Paa denne Maade man paa Sneen farer allestedz over Bierg og Dale.»

Eksaminator stilte spørsmål om hvor mange samer som holdt til i bygda. En kan merke seg at det ble skilt mellom «Norske Lapfinner af denne Bøydz Østlige Fielde, hvilke i Sverrigs Lap­mark overvintre», altså de vi i dag vil kalle fjellsamer, og «Norske Bøyde-Finner, hvilke heele Aaret igjennem i Norge i dette Præstegield sidde», altså fastboende samer. Antallet ble for­klart å være henholdsvis fem (til stede) og elleve. Begge tall gjaldt formodentlig familieover­hoder.

Disse Lap-Finner forklarede nu, at det Field-Leje, som de her i Norge besidde, det have de alle 5 tillige med Peter Larsen , som var paa Fieldene hieme tilbage, til sammen under fællesz Brug, ... Fremdeles at de side norden for de 2de Lapfinner , hvilke nu fra Retten ere fraværende; og have deres Field-Leje i sør, nærmest de Bejerske Fielde i den saa kaldede Junkerdal .

På side 307 (side 135 i Schnitler, bind II) framgår det at de 11 Bøyde-Lapper i Saltdalens sogn ble eksaminert. De forklarte at de med bøndenes «Forlov» satt på deres gårders «Marke-Pladser» i fjellet, hvor de holdt noe småfe som geiter og sauer. De arbeidet også for bøndene med å lage skinnfeller til «Fin-skoe af Lær og Reen-skind» og der det var skog: «Træ-Kiøreler». Når deres barn vokste opp, ble de satt til tjeneste hos bonden. For å få sitte på markplassene i bøndenes fjell, måtte de gjøre en dags arbeid for bonden.

Det må bemerkes at de såkalte «bygdelappene» var omstreifende fattigfolk som ofte hadde forlatt reindriften i Sverige etter at de ble utarmet og ikke lenger kunne svare skatt. Skillet mellom de to «samekategoriene» som ikke var fjellsamer, er gjengitt hos Schnitler, side 146, basert på forklaringen til to bønder opptatt på gården Hellan ved Sør-foldens Botten i Rørstads Sogn , også det i Bodø prestegjeld. 99 Dette er ikke gjengitt i utdraget. Her het det at de andre « Norske Lap-Finner , som stadig her i Norge side, ere 2 Slags». Det er:

Bøyde- Lapper og Bue- eller Boe-Finner : Bøyde- Lapper ere efter Afkom fra Sverrigs Lapmark , og de enten selv, eller deres Forældre, efterat de i Sverrig ere bleven udarmede, derfra hid til Norge overkomne; Disse Bøyde-Lappers Tilstand og Vilkaar her er den samme, som i Saltdalens Sogn under Bodøe Præstegield pag: 135 er forklaret, at de gemeenligen ere fattige, og, ligesom Huusmænd kan have en liden JordPladz under en Norsk Bonde, saa have disse Bøyde-Lapper med Bøndernes Forlov, en liden Marke-Pladz paa deres Gaardes Fielde. 100

Ifølge de to bondevitnene som ble eksaminert på gården Hellan, var det også en annen gruppe samer i Salten-området som satt på egne gårder med «Finneodel». Det var såkalte «Bue-Finner» som

fra ældgammel Tid og u-mindelige Aarer her have siddet paa deres eegene Gaarder, hvilke gemeenlig kaldes Finne-Odel ; dem de bruge og drive, som andre Norske Bønder, med Heste, stor og smaa Fæe, og deraf svare Skatt til Cronen, de fare og du i Fiordene og Havet paa Fiskerie, og nære sig paa eet Stæd i alle Maader, ligesom andre Normænd: Dog gifte de sig kun i deres Æt og med deres Folk indbyrdes (side 146).

Dette innebærer altså at «bufinnene» satt på egne gårder. Sett i forhold til at det på denne tiden var selveiere i Skjerstadområdet og trolig også i Beiarnområdet, jf. side 634 og side 637, og sammenholdt med «bufinnene» ble sammenliket med «andre Norske Bønder», må «finne-odel» her trolig innebære at disse samene var selveiere i eiendomsrettslig forstand. Sannsynligvis hadde de da også rettigheter til å bruke utmarka som skrev seg tilbake fra «eldgammel og umindelig tid», kanskje helt tilbake til tiden før landsloven eller landskapslovene fikk sin anvendelse i disse områdene. Eller slik Utmarkskommisjonen senere skulle uttrykke seg i relasjon til bosetningen, nemlig at den var «eldre enn rikssamlingen og kongemakten». 101

At sjøsamenes jordbruk i høy grad var ekstensivt og i hoved­sak var basert på høsting i utmark hvor fóret i overveiende grad ble hentet fra utslåtter som ofte lå langt fra boplassene, slik Utmarkskommisjonen også uttrykte det i samme dom, side 89, skulle underbygge påstanden om at disse samene på denne tiden hadde tinglige rettigheter til utmarka.

Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll som ikke er inntatt i utdraget

Det videre utdraget av Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll, som omhandler fjellsamene i Saltdalen (bind II, side 120–134), er utelatt i Utdrag for Skjerstadfeltet. Det framgår ikke hva som er bakgrunnen for denne utelatelsen, men det kan formodes at utvalgets sekretær har vurdert rettighetsspørsmålet til ikke å gjelde reindriftssamer, eller at man har hatt en oppfatning av at reindriftsrettighetene var regulert i reindriftsloven, og ikke trengte noen særlig utredning. 102

Om en slik utelatelse er riktig eller ikke, vil jeg ikke gå inn på her. Opplysningen som fremkommer på sidene 120–135, er etter mitt skjønn interessante da de går direkte inn på eksaminasjonen av de fjellsamene som opphold seg i Saltdalens fjellområder om sommeren, og bl.a. gjengir hvilken rettsoppfatning de hadde til bruken av sine beiteområder. Jeg har derfor valgt å gjengi det mest sentrale fra denne delen av eksaminasjonen.

På side 119–134 ble det sjuende vitnet, fjellsamen Jon Pedersen , eksaminert. Han ga en detaljert beskrivelse av hvor han var født, døpt, oppvokst, hvor han holdt til (om sommeren «i Norske Fielde» og om vinteren i «Sverrigs Pita Lapmark») og hvilken næring han drev. I spørsmål nr. 7 (side 120) ble den samme Jon Pedersen først for de to fraværende samene Anders Aanensen og Ole Aanensen og deretter for seg selv eksaminert om hvilket «Field-Leje» de hadde.

Av særlig interesse er eksaminators spørsmål om hvilken «Adkomst han dertil haver, eller hans Formænd dertil haft have», og om hva årlig måtte svares for dette til Norges krone. Det ble også spurt om området ikke var tilstrekkelig til å føde han og hans folk uten å måtte flytte til Sverige om vinteren.

Jon Pedersen beskrev områdene inngående og detaljert og omtrent uten unntak med samiske stedsnavnsbetegnelser. Områdene ble beskrevet i to deler: Det søndre Field-Leje som tillå de to nevnte samene Aanensen, og det Norderlige Fieldleje i samme Saltdal, som ble brukt av en annen navngitt gruppe inklusive vitnet selv. I den grad grenseskillet mellom Norge og Sverige var kjent for vitnet, ble det redegjort for dette. Beskrivelsen avsluttes med å påpeke at kong­ens allmenning lå mellom Saltdalens fjelldistrikt og «Bonde-Bøydene ved Saltens Fiord og Elv». Skoger i samenes fjelleier ble deretter beskrevet.

På spørsmålet om rett til området forklarte vitnet at de ikke hadde hatt noen tillatelse til bruk fra den norske øvrighet, og at de ikke visste om noen annen rett enn den som fulgte av gammel skikk og bruk . Når det gjaldt adkomst, som bygsel, feste eller forlov, hadde

han, eller hans Camerater ingen, ei heller have deres Forfædre haft nogen fra den Kongelige Norske Øfrighed til deres Norske Field-Leje; De vide sig ingen anden Rett dertil, end at det har været en gammel Skik og Brug, at Børnene efter Forældrenes Død have holdet sig til Forældrenes Fieldleje, uden at spørge nogen derom, eller af nogen at vorde spurgt derom, og saaledes er det gaaet til med dennem fra Arildz Tid, Mand efter Mand; Paa samme Maade sidder han, Vidnet, i sin afdøde Faders Fieldleje, Jkke er det bleven af dennem fodret, ei heller have de begiert, at tage nogen Bøxel-Sedel (side 127).

Vitnet forklarte videre:

at de ingen Bøxel-Seddel, eller noget Vist for sig have, hender det sig undertiden, at andre fremmede Lap-Finner baade Norske Norden ifra, og Svenske Østen ifra have trengt sig ind i deres Field-Lejes district , forgivendes, at de ikke meere Rett, end de fremmede, til Fieldene hafde; Og som de efter Loven ei have tordet tage, eller forskafe sig selv Rett, saa have de maattet tie dertil, og taale det; Saa at Fieldene ere anseende ligesom de have ingen især tilhørt, og at en hver, som kom der, hafde Rett, at benytte sig deraf.

I dette lå det formodentlig at vitnet og hans folk vanskelig kunne håndheve sin rett, da de ikke hadde noen dokumentasjon på retten, slik at de «undertiden» måtte finne seg i at andre fjellsamer tok deres beiter i bruk.

Det het videre:

Herved loed Vidnet med de andre sine Cammerater indføre, at de ønskede, at de maatte faae Bøxel-Seddel eller noget skriftlig for sig, enhver paa sit Field-Leje, at han kunde vide, hvad han hafte med Rette at holde sig til, og imod Fremmedes Jndtrengsel efter Landz Loven forsvares (side 128).

Eksaminator spurte videre vitnet om kongelige svenske betjenter hadde gitt dem noen tilla­telse til å beite på norsk område. Dette ble besvart negativt, samtidig som det framgikk at vitnet «og de andre Norske Lapfinner» var vel vitende om at svenskene ingen rett hadde i de norske fjellene.

Om skatt forklarte vitnet at han «indtil han blev udarmet, [hadde] svaret 1 par Finn-Skor og 2 Reen-Ost aarlig, og det har hans Fader for ham givet... den Skatt blev kaldet Kiøben-Skatt». Vitnet forklarte også ut fra beiteforhold hvorfor det var påkrevd å oppholde seg i Sverige om vinteren.

På spørsmål om hva de i Sverige nøt (av naturherligheter) og hva de betalte for dette, ble det svart at de fikk nødvendig ved til brensel, samt fôr til underholdning av reinen. Det het vi­dere at de norske ikke fikk bygslet noe skog eller mark i Sverige, «men de leje sig ind hos en Svensk Lap-Finn i hans Marke-Land, og lige der den haardeste Vinter over, som er fra An­dreæ Tid, nemlig den 30. Novbr: til Vor Frue Messe, nemlig den 25. Martii». For dette betalte de til den svenske samen en riksdaler i sølv. De som hadde mindre, kunne betale mindre, men mer enn en sølvriksdaler ble ikke krevd inn, uansett hvor mange dyr man hadde. Vitnet rede­gjorde også for hvilke regler som gjaldt for svenske samer i Sverige når det gjaldt beskatning.

Det ble også gjort rede for det svenske systemet med «lappskatteland», hvor det ble dratt sam­menlikninger med «Field-Leje» på norsk side. Det ble forklart at:

De Svenske Lappe-Finner have hver sit Skatte- eller Marke-Land fra Cronen i Fæste: Dog faae de ingen Bøxel- eller Fæste-Seddel derpaa: mens naar de fæste deres Land, skeer det til Tinge, og bliver det i Ting-Protocollen indført.

Det ble videre forklart:

Samme Lappers Markeland, hver i sær, er ved ordentlig Marke-Gang, ligesom Bønder-Gaarder i Norge, tilforn afdeelt, og den Eenes Landz Strekning fra den Andems ved visse Raa-Merker adskildt.

Det ble også forklart at «Justitz-Sager» ble foretrukket løst om vinteren på tinget i «Ariplo i Pita Lapmark» (Sverige), selv om det gjaldt «trette» som hadde oppstått om sommeren under opphold i «Norske Fielde». Det samme gjaldt arveskifte, som i Sverige ble utført av en «Laug-Rett» som besto av en «Lappe-Lensmand og 2 Lapp Finner». At «Justitz-Sager» ble foretrukket behandlet i Sverige, kunne ha sin årsak i at «Laug-Rette Mændene» var samer. I Arjeplog var det «12 stadige Laug Rettes Mænd, alle Lapper».

Eksaminatoren reiste også spørsmål om hvilke som var de nærmeste «Finne-Field-Stæder til Grendserne paa den Norske Side, Søndenfra at reigne?» Vitnet forklarte at sør for «Saltdalens Norske Lapfinner, sidde Bejerdals Norske Lapfinner af Gilleskaals Preæstegield ... Hvorpaa i Nord Saltdalens Lapfinner, og i sær de af det Søndre Field-Leje i Junkerdalen tage ved». Deretter fulgte vitnet og hans folks fjelleie i Saltdalen og «derpaa i Nord Foldens Lapfinner, som svare under Foldens Norske Kirke-Sogn».

På spørsmål om hvor langt kongens allmenning strakk seg, forklarte vitnet: «All Lapfinnernes Field-Leje, saaledes som tilforn er beskrevet, hører Kongens Alminding til, og bruges af Lapfinnerne, til deres Reendyrens Ophold.» Det ble også forklart at det ikke hadde vært tvistighet mellom de «Norske og Svenske Lapper» om bruken i grenseområdene, da de norske «uden Trætte [have] besiddet Fieldene til de opgivne Grendse-Merker». På spørsmål om hvilken nytte og godhet som lå i disse grensestedene, ble det forklart at «De ere til ingen Nytte, uden for Lap-Finnerne». De øvrige frammøtte fjellsamene fikk vitnets utsagn opplest og fortolket, og de vedsto «eenstemmig... rigtig at være». Fjellsamene ble deretter «dimitterede».

2.1.2 Utmarkskommisjonens avgjørelser

Avgjørelsene i Beiarn-Skjerstadfeltene var de første dommene Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms avsa. Selv om avgjørelsene i liten grad berørte samiske rettsforhold, er de viktige, da de langt på veg la prinsipielle føringer på hvordan senere saker skulle bli avgjort, også i mer utpregede samiske områder som Kvænangen-Nordreisa og Kåfjord-Manndalen. Samtidig omfattet de, som vi alt har sett, områder hvor man har bred dokumentasjon for samisk tilstedeværelse, endatil med dokumentasjon på tidlig samisk eiendomsrett til gård og grunn.

Drøftingene av allmenningsrettens innhold er også av prinsipiell interesse, noe som også går fram av Høyesteretts ankebehandling av Beiarn-Skjerstadsaken, Rt. 1991 s. 1311. 103

Noen hovedspørsmål i emnet stats- og allmenningsgrunn i Nordland-Troms

Det 26. april 1990 avsa Utmarkskommisjonen sine to første dommer. Den første gjaldt tvist om eiendoms- og bruksrettsforholdene i Skjerstadfeltet (sak 3/1987). Den andre gjaldt tilsvarende forhold i de to Beiarnfeltene (sak 1 og 2/1987). Når det gjaldt «en del hovedspørsmål i emnet statsgrunn/allmenningsgrunn i Nordland og Troms» ble disse redegjort for og tatt stilling til i Skjerstaddommen. Det samme synspunktet ble langt til grunn i Beiarndommene (side 43).

I det følgende skal vi kort se på hvilke prinsipper Utmarkskommisjonen rubriserte under dette hovedspørsmål som i domsgrunnene i Skjerstaddommen fyller hele 51 sider (side 54–105).

Allmenningsretten

Et hovedspørsmål i Utmarkskommisjonens behandling av Skjerstad- Beiarnfeltene var om det «hviler bruksrettigheter, herunder allmenningsrettigheter på de områder som finnes å tilhøre staten, jf. lovens § 2 pkt. 3». Kommisjonen uttalte at dette fikk betydning for vurdering av utstrekningen av de private jordbrukseiendommene, hvor det het:

Når disses grenser mot tilstøtende statseiendom ikke kan fastlegges på grunnlag av grense­beskrivelse i hjemmelsdokumenter eller andre grenseforretninger, må stedfunnen bruk tillegges vekt, jf. særlig Rt. 1967 s. 313 flg. (Melåsaken). Av særlig betydning er om utøvet beite har vært ansett for dels å ha foregått på statseiendom i kraft av allmen­ningsrett eller om beiteområdene – i alle fall med tiden – har blitt ansett for å tilligge gårdene som eiendom. (side 54).

Melå- eller Melåheidommen (også kalt Kvæfjorddommen) hadde sin bakgrunn i tvist om avgrensning av statens umatrikulerte grunn (statens høyfjell) i et fjellområde i Sør-Troms. Den vil bli nær­mere gjennomgått under, se side 645, 646.

Som en motvekt til den eventuelle retten som var skapt gjennom bruk, pekte kommisjonen på at staten hadde inntatt det standpunkt at det på statens umatrikulerte grunn ikke hvilte all­men­ningsrettigheter , noe som innebar at beitet som faktisk foregikk, var en form for tålt bruk.

Kommisjonen gikk deretter gjennom hovedtrekkene i og utviklingen av allmenningsretten i det sørlige Norge. Her ble det bl.a. drøftet til hvilken brukerkrets allmenningsretten lå. Det ble antatt at dette tidligere omfattet kretsen «enhver» (slik det er formulert i Norske Lov, forf. anm.) innen et gitt distrikt, mens den etter hvert ble tillagt «den jordbrukende klasse». 104

Kommisjonen reiste også spørsmål om allmenningsretten var en «legal rett» alene hjemlet i bygdefolks lovfestede rett. Dette avviste den ved å vise til at i tilfeller med tvist om rettighetenes opprinnelige adkomst og eksistens hadde det vært reist spørsmål om det hadde vært utøvet bruk fra bygdelagets side eller vedkommende gård, hvor bevis for bruk fra gammel tid har vært krevd (side 59). 105

Utmarkskommisjonen viste videre til teori hvor det sies at allmenningsrett til bestemte strekninger hjemler alle former for bruk, f.eks. at «allmenningsretten har helt fra de eldste tider vært hel og udelelig». 106 Kommi­sjonen uttalte at dette ikke var i samsvar med forholdene i store deler av det sørlige Norge.

Kretsen av de berettigede til hugst, beite og seter i en bestemt allmenning kan være forskjellig, jfr. herom St.meld. nr. 19. For de forskjellige allmenningsstrekninger har det fra gammel tid dannet seg faste kretser av brukere med hensyn til beite, hugst og seter. I utgangspunktet må det derfor for hver enkelt allmenning undersøkes hvem som i kraft av bruk fra gamel tid (alders tids bruk) har rett til de enkelte bygdeområder det kan være tale om. (side 60).

Kommisjonen drøftet også om jakt og fangst i gammel tid ble utøvd i kraft av allmenningsrett. I relasjon til at jakt var blitt hevdet å være fri for enhver norsk borger, ble det anført at kildemateriellet var «for svakt til at det med noenlunde sikkerhet kan sluttes at jakt og fangst i allmenning, på samme måte som beite, seter, hugst og fiske, ifølge generell lovordning i eldre tid, var forbeholdt alene bygdelagsmennene» (side 63). Det ble også vist til fjellovkomiteens innstilling av 1916 side 123 hvor det het at: «Jagt- og fangstretten i almenning er en personlig rett – en allemandsret for dem, som er fastboende i vedkommende bygd eller del av en sådan», altså en «allemannsrett» for bygdefolk i motsetning til allmenningsrett som kun er knyttet til bygdens gårder.

Kommisjonen påpekte videre at rettsforholdene med hensyn til både eierrådighet og visse former for bruk, særlig jakt, fangst og fiske, utviklet seg noe forskjellig for de usolgte allmenninger (statsallmenninger) og de som er solgt av Kongen eller etter 1814 av den norske stat (bygdeallmenningene og privatallmenningene). Denne etter hvert ulike rettstilstanden hadde sin bakgrunn både i varierende lovgivning og rettspraksis hvor stedfunnen bruk og festnet oppfatning var lagt til grunn som utslagsgivende:

De allmenningsrettslige hovedregler som er kommet til uttrykk i dommer i forbindelse med tvister om bruksrett for eiendommer som ligger i en bygd eller grend hvortil det tilligger en allmenning, og hvor eiendomsutviklingen og bruksutøvelsen har fulgt det mer regulære mønster, kan derfor ikke uten videre legges til grunn over alt uansett forholdene. Om gårdbrukerne i en bygd idag kan utøve visse former for bruk i et område som opprinnelig har vært allmenning, og som fortsatt i visse henseende må betraktes som sådan, må avgjøres etter forholdene på stedet (side 66–67).

Det ble videre påpekt at om det på en allmenningsstrekning hviler bruksrettigheter til hogst, beite og seter m.v., avhenger av om det fra gårder eller gårdgrupper ved alders tids bruk er ervervet slik rett. Utmarkskommisjonen gikk deretter langt i det som må kunne sies å være en omdefinering av begrepet «statsallmenning» idet den uttalte at

det riktige [vil] være å betegne all grunn i vårt land som staten er blitt ansett for å eie i kraft av opprinnelig eiendomsrett, og som uavbrutt og fortsatt er i statens eie, for statsallmenning. En er derved også fortsatt på linje med det som synes å fremgå av de gamle norske lover og Chr. V’ Norsk lov hvor det skilles mellom «alminding» og «nogens egen jord» (side 71).

Ved å karakterisere opprinnelig statsgrunn som statsallmenning oppnådde man ifølge kommisjonen også et rettslig sett enhetlig allmenningsbegrep, noe som også ble anført som et argument for en slik omdefinering.

Statsgrunn i Nordland og Troms

Kommisjonen forlot deretter drøftingen av allmenningsretten på generelt grunnlag og gikk inn på forholdene i Nordland og Troms. Med henvisning til førstearkivar Magnus Robberstads ut­redning av 14. august 1969 og de utredninger som var foretatt av Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms, la kommisjonen til grunn at forholdene med hensyn til statsgrunn i Nordland og Troms i sine hovedtrekk var blitt gjort kjent.

Robberstad ga følgende sammenfatning om allmenningsrettsspørsmålet:

I Helgeland gjelder dette strekninger som staten solgte som allmenning i 1750 og som senere var i privat eie i omkring 140 år inntil staten kjøpte dem igjen. Høyesterett har svart nei på spørsmålet om det fremdeles hefter allmenningsrettigheter på dette statens innkjøpte gods, og begrunnelsen har vært at det ikke er ført bevis for bruksutøvelse.

I Salten hvor staten ikke har solgt allmenninger, er det ved lagmannsrettsdom 2. august 1960 [RG 1961 s. 24] i Beiarnsaken fastslått at det fins statsallmenning.

I Lofoten og Vesteråelen har lagmannsrettsdommen i Blokkensaken 25. september 1964 gitt uttrykk for same syn på allmenningsspørsmålet som i Beiarndommen.

I Senja er stillingen at Høyesterett i dommen i Kvafjordsaken 4. [skal være 18] mars 1967 har funnet at et fjellområde med goldfjell og uopptatt snaufjell er statens og at det er "et område der bygdefolk i kraft av loven ikke hadde bruksrett (allmenningsrett)" (Rt. 1967 s. 320 [skal være 313]).

I det tidligere Tromsø fogderi foreligger visstnok ikke noen prinsipiell avgjørelse i allmenningsspørsmålet. 107

De forhold som var blitt gjort kjent gjennom Robberstads og andre undersøkelser, innebar ifølge kommisjonen at det ikke var fremkommet noe som kunne danne grunnlag for å si at Kongen i kjent tid har hatt annen rådighet over uopptatt grunn i Nordland og Troms enn i det sørlige Norge. Følgende beskrivelse i relasjon til dette ble gitt:

Ved de foretatte arkivundersøkelser er det intet fremkommet som kan gi grunnlag for å si at Kongen i kjent tid har hatt annen rådighet over uopptatt grunn i Nordland og Troms enn i det sørlige Norge. Det må antas at Kongen også i den nordlige del av landet, som i landet for øvrig, i kraft av den generelle rettsordning som etter hvert festnet seg, er blitt eier av grunn som ikke har vært opptatt av private. Kongens rettsstilling til den uopptatte grunn var i Nord-Norge den samme som i det sørlige Norge (side 72).

Det ble vist til at helt fram mot slutten av 1800-tallet ble den opprinnelige statsgrunnen i Nordland og Troms disponert over og forvaltet som om det var allmenning. Kongen solgte «allmenningene» på Helgeland i 1750 og i Troms fogderi i 1761. Det heter videre at ryd­ningsplasser også i disse to fylker ble bortbygslet i medhold av NL 3-12-4:

Når det gjelder rydding i uopptatt utmark, er i det hele bestemmelsene om dette for all­menning anvendt. En har heller ingen holdepunkter for å anta at de øvrige bestem­melser om allmenning i Magnus Lagabøters landslov av 1274, Chr. IV’ lov av 1604 og Chr. V’ Norske Lov av 1687 – derunder N.L. 3-12-3 og 3-12-6 – ikke gjaldt for Nord­land og Troms. Om de to nevnte lovsted ikke har vært uttrykkelig framme i forbindelse med spørsmålet om hugst, beite, mosetak m.v., er det i alle fall ikke grunnlag for å anta annet enn at rettigheter også i denne landsdel kunne erver­ves ved alders tids bruk... også på opprinnelig statsgrunn (i statsallmenning) (side 73).

Kommisjonen påpekte videre at å si at Norske Lov 3-12-3 og 3-12-6 ikke gjaldt eller ikke var anvendelig i Nordland og Troms, i realite­ten var det samme som å si at bruk i god tro i alders tid på opprinnelig statsgrunn der ikke har hatt lovens vern.

Norske Lov Tredie Bog, 12 cap. 3 og 6 artikkel hadde følgende bestemmelser:

3 Art. En hver skal nyde Sætter og Fædrift i den Alminding, som ligger til hans Bøjgdelav. Sættersmark skal være til Fields, som det haver været af gammel Tid, Sættersmerke maa ingen flytte, uden det flyttis did, som ingen Mand er til Skade. Til Sætter skal holdis den rette Drift, som af Alders Tid haver været, og skal der møde Horn mod Horn, og Kløv mod Kløv. En hver skal giøre sig Sætterboel i Alminding, som vil sidde der om Sommeren.

6 Art. Almindings Skov maa en hver bruge, som boer der, som den tilligger af Alders Tid saa vit, som behøvis til en hvers Brændefang, nødig Bygnings Tømmer og Gaards Brug. Hvo som fælder mere Skov ned i Alminding og brænder Braader uden Bevilling til Oprydding, som nu er sagt, søgis derfor, som den der hugger udi fremmet Skov.

Det ble deretter uttalt at forholdet med tanke på hogst i skogstrekningene kommisjonen nå valgte å omtale som «statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms», både i faktisk og rettslig henseende hadde utviklet seg noe forskjellig fra hva som er hoved­mønsteret i skog­allmenningene i landet for øvrig.

Det kan imidlertid se ut som rettsutvik­lingen m.h.t. hugsten har hatt virkning for de of­fentlige myndigheters generelle syn når det gjelder rettskarakteren av statens opprinneli­ge grunn i de to fylker. Medvirkende for så vidt kan det ha vært at myndighetenes for­valtning vedrørende allmenning – foruten nyrydning – på 17- og 1800-tallet i første rekke omfattet skogsdriften. Det offentliges interesse knyttet seg derfor særlig til skogstrekningene (side 74).

Kommisjonen viste også til korrespondansen mellom fylkesmannen i Nordland og Landbruks­departementet på 1930-tallet, angående drøftinger om opprettelse av fjellstyrer for «statsallmenningene» i Nordland i medhold av fjelloven av 1920. Det ble vist til at førstearkivar Magnus Robberstad, med henvisning til departementets brev, i utredningen av 14. august 1969 anførte at departementet var kommet til at det ikke eksisterte statsallmenninger i Nordland. Dette syn er senere fastholdt. Kommisjonen påpekte etter dette følgende: «Noen egen og helhetlig grunngivning basert på en dokumenterbar rettshistorisk utvikling for det syn, at der overhode ikke finnes statsallmenning i Nord-Norge – er så vidt vites aldri gitt fra Landbruks­departementets side» (side 76).

Kommisjonen viste videre til at førstearkivar Magnus Robberstad i samme utredning antydet at hovedpunktene i den utviklingen som har ført frem til det stand­punkt statsadministrasjonen idag har, kan være: «begrensning av hogstrett gjennom regler om utvisning og betaling av rekognisjon, avskaffelse av hogstretten gjennom først krav om straff for uberettiget bruk, senere ved tyvstraff, teorien om at når det ikke består hogstrett så er det heller ingen annen bruksrett (jfr. Rt. 1885 s. 604), teorien om at beiteretten ikke er noen rett, men bare en tålt bruk, endelig innføring av begrepene statsskog og statens høyfjell som skal avløse og utslette ordet allmenning, et ord som vekker forestillinger om rett til bruk.»

Kommisjonen uttalte i tilknytning til Robberstads utredning at det synes som om Robberstad har «påpekt tenkelige synspunkter. Hva som egentlig har vært tankeføringen til Landbruksdepartementet, lar seg imidlertid ikke etterspore. Det standpunkt at det uten forbehold for noen strekning, ikke finnes statsallmenning i Nord-Norge, er i alle fall nå påvist å ha oppstått i dette århundre» (side 76). Det ble deretter vist til at i enkelte områder aksepterte ikke allmuen at de fikk innskreket sine hogstrettigheter, noe som hadde resultert i at departementet eksempelvis hadde approbert bruksregler og valg av allmenningsstyre for Tørfjorden statsallmenning i 1909.

At lov om allmenningsskoger av 1857, skogloven av 1863, fjelloven av 1920 og den nåværende fjellov av 6. juni 1975 ikke var anvendt i Nordland og Troms, kunne ikke i og for seg ha medført noen direkte virkning for spørsmålet om det på statens grunn i disse fylker hviler rettigheter til hogst, beite eller annen jordbrukstilknyttet bruksrett, uttalte kommisjonen, da slike rettigheter frem gjennom tidene var ervervet ved alders tids bruk så vel på privat eiendom som på statsgrunn. «Når rettighetene hviler på allmenning, er de også blitt kalt allmenningsrettigheter.»

Det ble påpekt at de nevnte lovene ikke berørte spørsmålet om hvem som har bruksrett til hogst, beite og seter i allmenning. Lovene inneholder alene bestemmelser om utøvelsen av de berettiges bruk.

Når lovene ikke er blitt anvendt i Nordland og Troms, innebærer det ikke mere enn at eventuelle – fra gammel tid ervervede – rettigheter ikke er blitt regulert i medhold av lovene for så vidt angår utøvelse av bruken. Om lovene av offentlige myndigheter ikke er blitt ansett for å gjelde de to fylker, har ikke det medført at eventuelle fra alders tid ervervede rettigheter dermed er bragt til opphør (side 82).

Selv om det i prinsippet ikke burde ha betydning at de nevnte lover om regulering av bruk i statsallmenning ikke er anvendt i Nordland og Troms, mente kommisjonen likevel at dette kunne ha medvirket til en særlig utvikling for denne landsdelen med en utvikling bort fra forestillingen om allmenningsbruk også på felter hvor retten til bruk ikke ved lov er regulert på en måte som avviker fra det som har vært fastsatt i våre fjellover. Eksempelvis kunne beitebruk som opprinnelig har vært utøvet under forutsetning av allmenningsbruk, senere ha blitt oppfattet som å være utøvet med bakgrunn i forestilling om eiendomsrett til grunnen. Påvirket av dette kan videre beiterett på annen manns grunn, derunder statens, ha blitt ansett avhengig av kontraktsbestemmelse.

Kommisjonen var også av den oppfatning at den spesielle utviklingen vedrørende hogst på statens grunn i Nordland, hadde bidratt til en generell utvikling i landsdelen bort fra allmenningsbruk.

Det ble deretter påpekt at det framgikk av det fremlagte materialet for kommisjonen at staten hadde hevdet å eie fjellområder med bakgrunn i læren om statens høyfjell. Slik statseiendom var ikke påheftet bruksrettigheter som i en allmenning. Dette standpunktet var blitt forlatt etter Stormheimdommen, Rt. 1986 s. 1124.

Med bakgrunn i at «statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms» lenge ikke hadde vært forvaltet etter lovgivningen om statsallmenning, uttalte kommisjonen:

Om opprinnelig statsgrunn i de to fylker fortsatt har rettslig karakter av statsallmen­ning, avhenger av hvilke momenter som tillegges hovedvekten ved definisjon av all­menningsbegrepet. Legges det avgjørende vekt på ervervsmåten vil all opprinnelig statsgrunn, som uavbrutt har vært og fortsatt er i statens eie, måtte karakteriseres som statsallmenning ... Hvis derimot hovedvekten legges på forvaltning og bruk vil opprin­nelig statsgrunn hvor forholdet for så vidt i det alt vesentlige avviker fra det ordinære mønster for statsallmenning, ikke bli å karakterisere som statsallmenning. Opprinnelig statsgrunn som idag i enhver henseende handteres som privat eiendom ..., vil da klart falle utenfor gruppen statsallmenning (side 83). 108

Angående rettspraksis ble det vist til at Hålogaland lagmannsrett i dom inntatt i Rt. [skal være RG] 1961 s. 24, la til grunn at det eksisterte statsallmenning i Bei­arn, i «utpreget goldfjellområde» hvor de nærmeste tilliggende gårdene ikke hadde utøvet bruk av betydning.

Saken gjaldt fastsettelse av eiendomsgrense mot statens grunn i fjellet for gårder i Beiarn solgt av staten i årene 1787–1866. Hålogaland lagmanns­rett, satt med fire domsmenn, stadfestet jordskifterettens dom. Ifølge Lagmannsrettens flertall var løsningen betinget av om området kunne sies å ha vært eller er statsalmenning.

Hvis staten eiet området som almenningseier, ville det være naturlig å fortolke skjøtene derhen at det ikke var meningen å overdra det til oppsitterne til eiendom, men kun å tillegge dem en bruksrett i almenningen som et aksessorium til den solgte eiendom. Annerledes vil det stille seg om området ikke var almenning, men eiedes av staten fordi det utgjorde en del av det område som eksklusivt tillå de gårder som var gjen­stand for salgene. I så tilfelle er det ikke naturlig å fortolke skjøtene derhen, at eiendomsretten til fjellområ­det skulle være unntatt ved salgene. Hvis staten skal kunne gis medhold i sin påstand om eiendomsrett til området, må det da etter flertallets syn være på det grunnlag, at det har vært og fremdeles er statsalmenning (side 32–33).

Staten ble ikke gitt medhold i eiendomsrett til denne del av tvistefeltet: «Da staten ikke kan sies å ha ført bevis for at området i kjent tid har vært betraktet som og behandlet som statsalmenning.»

Tilbake sto da å behandle motanken fra de private for det området de ikke hadde fått medhold i å eie. Lagmannsrettens flertall fant, i likhet med jordskifteretten, ikke å kunne gi ankemotpartene medhold i påstanden om eiendomsrett.

Området må betegnes som et utpreget goldfjellområde – og det er intet som tyder på at det fra ankemotpartenes gårder har vært utøvet noe bruk av betydning her. Området må da anses som statsalmenning – med mindre det skulle være grunnlag for å anvende impediment-betraktningen. Det kan det ikke være i dette tilfelle, idet det er på det rene at Lurfjellpartiet ligger inntil anerkjent statsalmenning på den annen side av herredsgrensen (side 34).

Saken ble nektet fremmet for Høyesterett. Utmarkskommisjonen viste imidlertid til at en liknende sak, Melåheisaken , som gjaldt fjellpartiet Melåheia på Hinnøya i Kvæfjord kommune, kom opp for Høyesterett i 1967 og er inntatt i Rt. 1967 s. 313. Her var som allerede nevnt stedfunnen bruk tillagt vekt, da grensene mot tilstøtende statseiendom ikke lot seg fastlegge på grunnlag av grensebeskrivel­se i hjemmelsdokumenter eller andre grenseforretninger.

Melåheisaken hadde sin bakgrunn i tvist om avgrensning av statens umatrikulerte grunn (statens høyfjell) i et fjellområde i Sør-Troms. Synspunktene som anføres av jordskifteretten med tanke på grenseoppgang mellom privat- og statsgrunn, og som blir stadfestet av ankeinstansene, er prinsipielt viktige, noe som gjør at jeg har fun­net det riktig å gjengi deler av dette under. Saken ble påbegynt i Trondenes jordskifterett i 1956. I en kjennelse fra 1963 gjengitt i Rt. 1967 s. 313 på side 322–329, la jordskifteretten til grunn at den sto overfor samme opp­gave som Høyfjellskommisjonen har hatt i Sør-Norge, og uttalte: «Det kan ikke antas at det særskilt for Nord-Norge skulle være dannet presumsjon for annen rettspraksis enn det som gjelder sørpå.» Videre ble det uttalt at retten søkte å legge til grunn de bevisreglene som var blitt etablert gjennom Høyfjellskommisjonens og Høyeste­retts praksis. Førstnevnte hadde lagt til grunn følgende hoved­synspunkter:

  1. Høgfjellsstrekninger som ligger praktisk talt unyttet må i og med dette ansees som statens høgfjell eller statsalmenning.

  2. Grensene for statens høgfjell ble som regel dratt etter høgste fjell – ikke et­ter fjellfoten.

  3. Goldfjell eller utløpere av sådant ble ved avgrensinga tatt med i privateiendommene som «fjellislett» eller impedimenter, når impedimentene var forbundet med det øvrige villfjell med forholdsvis smale belter.

  4. Beitestrekninger som ligger noenlunde i sammenheng med beitemarker nede i dalene og kunne tenkes å ha vært gjenstand for mer eller mindre regelmessig utnytting, ble lagt til privateiendommene.

  5. Den beiting som etter forholdene blir utøvd snart av en gårds - snart av flere forskjellige gårders smale, kan ikke regnes som utslag av privat eierrådighet, men er alene almenningsbruk.

  6. Det vil også kunne spille en avgjørende rolle for grensefastsettelsen hvor stort det snaue eller ubrukelige fjellområde er, hvor langt det ligger fra bygdene og lignende faktiske forhold.

Med bakgrunn i dette kom jordskifteretten til at en del av det omtvistede fjellområdet var statens eiendom.

Hålogaland lagmannsrett stadfestet i hovedsak jordskifterettens dom og uttalte på side 330–331: «Et viktig bevis for hvor langt eiendommen rakk, er såleis den bruk som faktisk har vært utøvd i området. En viser om dette til det som er sagt i Beiarndommen, RG-1961-24.»

Høyesterett stadfestet lagmannsrettens dom, som bygget på den oppfatningen at de strekningene som ble tilkjent gårdene, hadde disse ervervet ved de opprinnelige salgene fra staten. Det ble lagt til grunn at staten ved salg til private brukere måtte formodes å ha solgt all den grunnen som på salgstidspunktet naturlig hørte til gårdenes næringsgrunnlag av så vel innmark som utmark. Av hjemmelsdokumentene kunne man ikke utlede en bestemt grense, og hva salgene omfattet måtte bero på en samlet vurdering av en rekke omstendigheter. Førstvoterende uttalte bl.a.:

Bruken kommer således her inn i vurderingen – etter omstendighetene med større eller mindre styrke – sammen med en rekke andre momenter. Avgjørende behøver det derfor i og for seg ikke være om det er ført et absolutt bevis for regelmessig, eksklusiv bruk av området. Avgjørelsen av hva kjøpene omfattet vil som nevnt bero på en samlet vurdering av en rekke forskjellige omstendigheter, og jeg kan ikke se at lagmannsretten i dette tilfelle har stilt for små krav til bevis for bruk (side 320).

At gårdene ikke hadde allmenningsrett i de tilstøtende utmarksområdene, synes å ha blitt tillagt betydelig vekt ved avgjørelsen av utstrekning av gårdenes eiendommer:

Et særskilt viktig moment ved vurderingen må etter mitt skjønn behovet være idet det her gjelder et område der bygdefolket i kraft av loven ikke hadde bruksrett (almenningsrett). Det vil under disse omstendigheter være rimelig og naturlig å anta at en romslig grensetrekning for gårdenes grenser i fjellet vil svare til hva partene mente skulle følge med i de forskjellige gårdssalg, når som her ingen grense kan utledes av hjemmelsdokumentene (side 320–321).

En dommer dis­senterte og stemte for at hele området hørte til gårdene.

Av interesse er det at denne betraktningsmåten senere fikk tilslutning i Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541, som ble hevdet å være en medvirkende årsak til at Utvalget for statseiendom ble «omgjort» til Utmarks­kommisjonen for Nordland og Troms, se side 61 foran.

I relasjon til Melåheidommen bemerket kommisjonen: «Hensatt til tvistens art og partenes standpunkter synes det ikke å kunne sluttes at det i dommen vedrørende Melåheia er fastslått av Høyesterett at der finnes et goldfjell­område, tilhørende staten med opprinnelig eiendomsrett, som ikke har rettslig karakter av statsallmenning» (side 85, min utheving).

Skogallmenningene

I beskrivelsen av hogstrett i skogsallmenningene i Nord-Norge synes kommisjonen å ha vært av den oppfatning at det i tidligere tider nærmest var drevet fri hogst for vide kretser innen landsdelen. Fram til midten av 1700-tallet hadde det ikke utviklet seg en rettsoppfatning som tilsa at hogsten alene var forbeholdt en nærmere definert lokalbefolkning. Den rettsordningen som kommer til uttrykk i NL 3-12-6, var ifølge kommisjonen således ikke etablert:

Det ligger nærmere å tale om en allemannsrett for befolkningen i flere fogderier [framfor en allmenningsrett]. Uansett forholdenes rettslige klassifisering er det i alle fall klart at presset på skogen ble for stort... Slik forholdene var i en del skogallmenninger i Nord-Norge, kan det reises spørsmål ved om det der – som antatt av Taranger 1.c. og før han, advokat Berg – var lovstridig inngrep i «almenningsbruk» (side 91–92).

Kommisjonen beskrev deretter utviklingen på 1800-tallet inngående, bl.a. med henvisning til to Høyesterettssaker på 1850-tallet og en i 1866. Det blir for omfattende å gå inn på disse dommene her, men de kan kort oppsummeres med at det ble lagt til grunn at bevilling og be­taling av rekognisjon ble ansett som avgjørende for adgang til hogst. Kommisjonen brukte deretter stor plass på behandlingen av hogstretten i «Veikvatnets almenning» med grundig gjennomgang av underinstansene før den gikk inn på Høyesteretts dom i saken, gjengitt i Rt. 1918 s. 454. Førstvoterende, som representerte flertallet, kom her til at all skog i Nordland

som ikke er tilhjemlet enkeltmand og som andetsteds vilde været almenning, er statseien­dom, hvori almuens hugstret er utelukket.

Det går videre fram at førstvoterende var av den oppfatning at resultat var «i strid med N.L. 3-12-6». Dommen ble avsagt med dissens. I vår sammenheng kan det være av interesse å se på mindretallsvotumet, gjen­gitt på s. 456–457, som også kommisjonen valgte å sitere på side 99. Her ble det vist til Tarangers fremstilling, som også var påberopt av førstvoterende. Ifølge denne framstillingen var «det «hævet over tvil», «at staten juridisk set oprindelig ikke har hat nogen større ret til almenningerne i Salten end almenningerne ellers i landet.» Men i slutningen av det 18de aarhundrede indførte statssmyndigheterne kontrol med almennings­skogene i Nordland og paabød rekognition til Kongens kasse for bruken i disæ skoger, hvilket medførte, at staten tvertimot N.L. 3-12-6 har tilegnet sig eiendomsret over almenningerne i Salten bl.a. i «Foldens Fjerding». Herved har staten, siger Taranger, «hitført en lovstridig tilstand, idet den har berøvet almuen en ældgammel og over­maade betydningsfuld rettighet, nemlig adgang til av almenningsskogene uten vederlag at bekomme skog til gaardsfornødenhet».»

Således var i prinsippet en samlet Høyesterett i Veikvatnetdommen enige om at staten juridisk sett i tidligere tider ikke hadde hatt noen større rett til allmenningene i Salten enn ellers i landet. Uenigheten var knyttet til følgene av den utviklingen Taranger beskrev som «lovstri­dig». Flertallet mente at dette urettmessige inngrepet hadde blitt til en «retstilstand, som ikke længre kan rokkes, og som er indgaat i den alminnelige bevissthet som en fastslaat kjensgjerning». Mindretallet mente derimot ikke at:

staten med hjemmel av det oprinnelige overgrep, hvorved den søkte at tilvende sig eneraadighet over de nordlandske almenningsskoger, har erhvervet nogen ret over Veikvatnets almenning... Jeg mener saaledes, at opsitterne paa Sørfjordskar ikke har tapt, men beholdt den ret som i henhold til N.L. 3-12-6 altid har tilligget gaardene til trævirke i den heromhandlede almenning.

Mindretallsvotumet viste også til at av i alt 29 «statsskoger» som var oppført «i ind­beretningen for 1875–80», var bruksrett fortsatt i behold for allmuen i ni av disse.

Vi skal senere se at Utmarkskommisjonen verken delte flertallet eller mindretallets syn i Veikvatnetdommen, men i stedet la til grunn at staten gjennom en forvaltningsmessig inngripen for å stoppe et uforsvarlig uttak av trevirke, langt på veg også hadde rett til å bemektige seg en eksklusiv bruksrett til skogen.

I hvilken grad er samisk bruk drøftet av Utmarkskommisjonen?

Under drøftingen av emnet stats- og allmenningsgrunn i Nordland og Troms kom kommisjo­nen inn på sjøsamenes plass og rolle i Nord-Norges bosetningshistorie, hvor det blant annet het at så vel norsk som samisk bosetning i Hålogaland er eldre enn rikssamlingen og konge­makten. På side 88–89 er sjøsamisk bruk omtalt. Det heter her at

utmark i Nord-Norge ikke [var] brukt alene av norske oppsittere. Sjøsamene har spilt en dominerende rolle når det gjelder bosetningshistorien i Nord-Norge. Eldre skatte­lister, senere manntallslister og folketellinger viser at hovedtyngden av samer i Norge har holdt til i kystsonen i Nord-Norge og ikke drevet reindrift som hovednæring.

Det ble her, uten nærmere spesifisering, vist til major Schnitlers eksaminasjoner i årene 1742–1745 og professor J. A. Friis’ etnografiske kart fra 1888–1890, hvor det het at Schnitler «registerte ved sine eksaminasjoner i årene 1742–45 sjøsamesamfunn ved så godt som alle fjorder på strekningen fra Salten og nordover til Kvænangen. Av professor I. [J.] Friis’ etnografiske kart fra 1888–1890 frengår at sjøsamebefolkningen var spredt på mange boplasser på strekningen fra Varanger til Salten og dessuten på enkelte steder noe lenger sud i Nordland fylke» (side 88). Utmarkskommisjonen framholdt deretter:

Sjøsamene satt lenge på sine boplasser uten noe hjemmelsdokument. Plassene – «finnerydningene» – var ikke matrikulert. Oppsitterne betalte hverken landskyld eller matrik­kelskatt, men den særskilte finneskatt og finneledning, som var personskatter.

Det het videre at sjøsamene ernærte seg ved variert drift. Foruten sjøfiske, som var hoved­næringsveien, drev de også med noe jordbruk. «Jordbruket var i høy grad ekstensivt, i hoved­sak et høstingsjordbruk i utmark. Fôret ble i overveiende grad hentet fra utslåtter som ofte lå langt fra boplassene.»

Kommisjonen framholdt deretter at da den norske bosettingen bredte seg innover i fjordene, var områdene mange steder fra før av befolket av sjøsamer «som i lang tid hadde utøvet bruk av utmarken». Det ble imidlertid slått fast at det er uten betydning om denne bruken ble betegnet «som allmenningsbruk i samsvar med bestemmelsene derom eller ei». Bruken synes å ha vært lite påaktet, uttalte kommisjonen, selv om statsmyndighetene var klar over den, samtidig som den var helt livsnødvendig. Kommisjonen viste også til at det av

reskripter av 27. september 1726 fremgår... at de sentrale myndigheter søkte å verne samenes bruk mot inngrep fra lokale myndigheter og nordmenn. Ved vurderingen av om bruk på statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms fra eldre tid er utøvet må sjøsamenes bruk klarligvis ikke oversees. 109

Til tross for uttrykt vilje om ikke å overse sjøsamenes bruk, fremstår kommisjonens omtale av sjøsamenes bruk av landområder, herunder «utslåtter som ofte lå langt fra boplassene», som en akademisk øvelse skrevet for historiens skyld, og ikke som et nødvendig ledd i å komme fram til dagens rettssituasjon. I de etterfølgende 70 sidene fram mot kommisjonens domsslut­ning, synes det ikke som om sjøsamenes bruk eller rettigheter spesifikt er nevnt. Beskrivelsen i Skjerstaddommen er ment å gjelde både dette og Beiarnfeltene. I sist­nevnte foreligger det ingen selvstendig omtale av samisk ressursutnytting og bosetning. For øvrig må det påpekes at det bildet kommisjonen tegner, både i relasjon til Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller og i relasjon til den redegjørelse som er gjort for Utvalget for stats­eiendom i Nordland og Troms, er lite nyansert. 110

Utmarkskommisjonens dom for Skjerstadfeltet

Staten fikk fullt medhold i sin grensepåstand. 111 I domsslutningen kom Utmarkskommisjonen til at staten var eier av de i saken omtvistede fjellstrekninger (side 159). Når det gjaldt det konkrete krav om bruksrett innen disse områdene, hadde de private gårdeierne påstått rett til beite, jakt, fiske og hogst. Hva gjaldt krav om beiterett la kommisjonen til grunn at feltet «i alle fall i visse henseender har vært, og fortsatt blir, brukt som allmenning» (side 144). Kommisjonen kom etter dette til at

alle krav om beiterett på statens grunn må tas til følge så langt rett er påstått. Beite-retten er begrenset til den buskap som kan vinterfødes på vedkommende eiendom og er også for øvrig, med bakgrunn i sitt opphav, av innhold som beiterett i allmenning (side 150).

Når det gjaldt krav om utnytting av skog på statens grunn, sto denne ifølge kommisjonen i en annen stilling enn kravene om beiterett. Kommisjonen beskrev utviklingen av statens rådighet over skogen, og uttalte: «Dette er tilstrekkelig til å vise at de framsatte krav om rett til utnyttelse av skog i Sørdalen og Øverdalen ikke kan bli å ta til følge.» Det ble bl.a. vist til at gårdeierne, som pretenderte å ha hogstrett, ikke hadde gjort noe forsøk på å hindre at skogen ble «ruinert», også ved bruk av andre, endogtil utenbygdsboende.

I det hele kan kommisjonen ikke se at det for gårder var etablert en rett av allmenningsrettslig eller liknende art da statsmyndighetene grep inn med en forvaltning som ville ha vært i strid med rettsreglene for allmenningsbruk (side 153).

Utmarkskommisjonen synes å ha vært av den oppfatning at dette legitimerte statens bemektigelse av hogstretten. Kommisjonen kom etter dette til at det ikke eksisterer noen bruksrett til hogst for gårdeierne. Samtidig ble det påpekt at «noen bestemt bortfallsgrunn for retten kan ikke påvises». Det avgjørende synes her å være utviklingen over tid.

Når det gjaldt rett til jakt og fiske, ble grunneierne heller ikke tilkjent noen bruksrett.

De saksøkte grunneiere har adgang til å utøve jakt, fangst og fiske etter bestemmelsene i lakse- og innlandsfiskelovens § 18 jfr. § 12 og viltlovens § 31, og forskrifter gitt i medhold av disse lovbestemmelser. Ut over dette har de imidlertid ingen rett til nevnte utøvelser (side 156–157).

Det ble ikke satt fram rettskrav med bakgrunn i samisk bruk o.l. Utmarkskommisjonen fant heller ikke av eget tiltak å følge opp sin egen uttalelse (på side 89) om at «sjøsamenes bruk klarligvis ikke [må] oversees» ved «vurderingen av om bruk på statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms fra eldre tid er utøvet ...».

Reindriftssamenes rettigheter ble ikke drøftet eller avgjort gjennom noen positivt uttrykt rettsavgjørelse i Skjerstaddommen. Etter å ha lest domspremissenes formulering på side 89, synes det som reindriftssamenes rettigheter ikke har blitt vurdert å være av interesse, da disse kunne utøves på så vel statseid som privat grunn, og således ikke var noe indisium for grunneierforhold.

Utmarkskommisjonens dom for Beiarnfeltene

Utmarkskommisjonens dom i de to Beiarnfeltene er basert på det samme prinsipielle utgangspunktet som Skjerstaddommen. Det framgår av dommen at statsgrunnen i Beiarn betraktes som stats­allmenning i 1853: «Etter at statens forstvesen ble opprettet i 1860-årene, blir det tidligere allmenningsområdet, her som ellers i Nordland, etter hvert i offentlige dokumenter kalt stats­skog.» Det het videre: «Betegnelsen allmenning forsvinner i slutten av det forrige århundre og begynnelsen av dette.»

Figur 2.1 Beiarn Vest-feltet.

Figur 2.1 Beiarn Vest-feltet.

Når det gjaldt grensefastsettingen, fikk staten medhold i Beiarn Øst-feltet, se , mens for Beiarn Vest ble de private partene tilkjent en forholdsvis stor del av området som staten hadde påstått å eie, se

Anførselen om at de første ryd­ningene på 1860-tallet ble tatt opp av en person med samisk herkomst, ble ikke framsatt før under ankesaken. På samme måte som i Skjerstaddommen, fikk de private grunneierne ikke erkjent annen bruksrett enn beiterett. Dette på allmenningsrettslig grunnlag. Beiteretts­spørsmålet ble ikke påanket av staten, verken i Beiarnfeltene eller Skjerstadfeltet.

Figur 2.2 Beiarn Øst-feltet

Figur 2.2 Beiarn Øst-feltet

Når det gjelder samisk bruk som grunnlag for rettserverv, har Beiarndommen mer «substans» enn Skjerstaddommen. De saksøkte anførte: «Utgangspunktet for bruken er i disse områder [Øvre Beiardal] samenes opprinnelige utnyttelse av hele distriktet. De som etterhvert slo seg ned i området, var ofte etterkommere av samer. Bruken kan dels ha skapt grenser, dels rettigheter» (side 31–32).

Også når det gjaldt Beiarn Øst, ble det vist til at de saksøkte i stor utstrekning var etter­kommere av samer som utnyttet hele området som det nå var tvist om. Det ble bl.a. vist til Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll fra 1742, side 57 om besittelsene til Siur Andersen ­Tolaadal, Anders Andersen og Peter Andersen. Raudjock-field skal være Bjøllvassfjell og Rodejaure Bjøllåvatn. Med bakgrunn i disse samenes bruk, ga dette ifølge de saksøkte grunnlag for enkelte særkrav. Det ble videre anført følgende:

Enkelte av samene drev regulær reindrift, andre kombinasjonsbruk, og atter andre var bofaste, jfr. Schnitler side 63 og Lappetingsprotokollen for Salten fogderi 1744 (side 457–459). 112 Dokumentasjonen viser at samene ga utrykk for noe langt mer enn en rett til å la reinen beite; de hevdet å besitte skog, mark, vann og fjell (side 34).

Det ble også påpekt det uholdbare i at staten som basis for sine påstander har valgt en angive­lig situasjon på et bestemt tidspunkt. «Går man tilbake i historien, var alt opptatt og bruks­opptatt av samene. Den senere bruk av områdene må sees i lys av dette utgangspunkt.»

I sine premisser legger ikke Utmarkskommisjonen noen vekt på den påståtte samiske bru­ken og besittelsen. Under drøftingen av spørsmålet om fiskerett på side 83 i dommen, blir all samisk bruk knyttet til tamreindrift, formodentlig på 1900-tallet. Det heter at dette ikke kan danne grunnlag for rettserverv, da «Retten til fiske under lovlig opphold med rein i distriktet har nå lenge vært uttrykkelig hjemlet og nærmere regulert ved lov, jfr. reindriftsloven av 9. juni 1978 nr. 49 § 14, jfr. § 9 og tidligere reindriftslov av 12. mai 1933 nr. 3 § 38.»

2.1.3 Høyesteretts dom i Beiarn-Skjerstad­saken, Rt. 1991 s. 1311.

Hogstrett

De private partene, i hovedsak gårdeierne, anket Utmarkskommisjonens dommer avsagt 26. april 1990. Avgjørelsen er vanligvis omtalt som Beiarn-Skjerstaddommen, men en del av an­kebehand­lingen omfattet også feltet Beiarn Øst. Innen sistnevnte område påanket fem private parter grensedragningen. Subsidiært påsto de bruksrettigheter i tvisteområdet. De påanket også spørsmålet om rett til jakt, fangst og fiske på statens grunn. Denne ankeposten ble begrenset til å gjelde fiskerett.

Innen Skjerstadfeltet påanket 71 parter kommisjonens domsslutning punkt 6 og 7 hvor det ble fastsatt at de private ikke hadde rett til jakt, fangst og fiske på statens grunn utover det som er lovbestemt, og at øvrige bruksrettigheter ikke ble tilkjent de private. Førstnevnte anke­punkt ble begrenset til å gjelde fiskeretten. Ingen av ankepostene førte fram. I det følgende konsentrerer jeg meg om det sistnevnte punktet, som i praksis gjaldt de ankende parters rett til å utnytte skogen på allmenningsrettslig grunnlag innen Skjerstadfeltet.

Ankepartene påsto at vilkår for erverv av allmenningsrett var til stede, da det fra gammel tid av hadde vært gårder i bygdelagene som hadde utøvet bruksrett på statens grunn. Hogstrett var utøvet i medhold av NL 3-12-6. Det ble videre påpekt at myndighetenes retts­stridige praksis ikke kunne komme bygdefolket til skade. Det ble her vist til rettsavgjørelser om tilsva­rende forhold fra Nord-Trøndelag, gjengitt i Rt. 1929 s. 817, Rt. 1935 s. 876 og Rt. 1940 s. 407, og påpekt at allmenningsretten ikke var bortfalt til tross for at myndighetene hadde grepet inn i forvaltningen av hogsten.

Staten ved Landbruksdepartementet anførte at Utmarkskommisjonen hadde vurdert spørs­målet om retten til å utnytte skog på statsgrunn på riktig måte. Det ble vist til at bl.a. det opp­rinnelige bosetningsmønsteret i tvistefeltet var annerledes enn i Sør-Norge, hvor det ikke kunne antas at det på begynnelsen av 1700-tallet var etablert faste bygdelag som hadde erver­vet bruksrett til skogen på allmenningsrettslig grunnlag. Det ble også vist til at kommisjonen hadde lagt til grunn at da myndighetene begynte å gripe inn i hogsten, forelå en allemannsrett til hogst. «Selv om dette ikke skulle være riktig, må den utvikling som senere er skjedd være avgjørende for vurderingen i dag. Poenget er at skogen måtte vernes, også mot lokalbefolk­ningen.» Det ble hevdet at situasjonen i Nord-Trøndelag hadde visse likheter med situasjonen i Nordland og Troms, men det var også forskjeller hvor statens antatte enerett til skogen på statsgrunn ikke var håndhevet like konsekvent.

Førstvoterende viste til at det fra statens side ble hevdet at skogen ble utnyttet langt ut over det som var hjemlet i N. L 3-12-6, og at utnyttelsen ble betraktet som en allemannsrett . Etter hans mening var det

vanskelig å gjøre seg opp noen sikker mening om dette på det grunnlag som foreligger. Det må imidlertid antas at de nærmestliggende gårder utnyttet skogen til husbehov slik det skjedde ellers i landet. Etter mitt syn er det da tvilsomt om den videre utnyttelse som fant sted, kunne medføre at de nærmeste bygdelag ikke fikk den sterkere stilling som allmenningsretten gir.

Rovhogsten førte imidlertid til at det ble nødvendig for myndighetene å gripe inn. Dette måtte i og for seg kunne gjøres uten å krenke bygdefolks eventuelle rettigheter etter NL 3-12-6 (side 1319).

Til tross for dette kom ikke Høyesterett til at anken kunne føre frem. Førstvoterende uttalte:

Etter Veikvatnetdommen er det gått over 70 år. Uansett hvordan det måtte være med den opprinnelige allmenningsrett, er det nå gått så lang tid etter at staten rent faktisk etablerte seg som vanlig eier av skogen, at dette forhold nå for lengst har festnet seg. Det dreier seg om et tidsrom på minst 150 og kanskje 200 år. Det kan spørres om det er rim­elig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet. Hvis den etablerte tilstand skal endres, må dette imidlertid skje ved lovendring eller tiltak fra staten som grunneier (side 1321, min utheving).

Utmarkskommisjonens dom ble dermed stadfestet. Man kan imidlertid merke seg at Høyeste­rett ikke forsøkte, slik Utmarkskommisjonen gjorde, å gi statens bemektigelse av hogstretten noen legitimitet i sin samtid, men alene la til grunn «festnede forhold» som ervervsgrunnlag – se også drøfting av dette nedenfor.

Samisk aspekt i fiskerett og grensetvist?

Som vi har sett hadde de saksøkte gårdeierne henvist til eldre samisk bruk som et utgangspunkt for de rettighetene de påsto å ha til innlandsfiske. Under ankebehandlingen for Høyesterett påsto de ankende par­tene (gårdeierne) at «man uten videre må kunne legge til grunn at bygdefolket fra gammel tid har fisket i vannene på statens grunn» (side 1316–1317). De ankende partene bestred vi­dere at dette dreier seg om en rett som fritt kan reguleres av lovgiveren, slik Utmarkskommisjonen var kommet til, men påsto at de «må ha rett til fiske på allmennings­rettslig/privatrettslig grunnlag, eventuelt etter fjelloven av 6. juni 1975 nr 31 § 28». 113

Når det gjaldt grensetvisten for de fem ankende partene med bruk under gnr 55 i Beiarn, ble det vist til at det første bruket under nåværende gnr 55 i Øvre Tollådalen ble tatt opp i 1864 av en mann med samisk bakgrunn. Ingen av dokumentene vedrørende brukene ga helt klar beskjed om hvor langt opp i fjellet de strekker seg. Utgangspunktet måtte da være at sal­get omfattet all den grunnen som naturlig hørte til gårdens næringsgrunnlag, jf. Melåhei­dommen, Rt.1967 s. 313, og Svartisheidommen, Rt.1982 s.1541. Subsidiært hevdes det at de ankende partene må ha fulle bruksrettigheter i det omtvistede området på enten privatrettslig eller allmenningsrettslig grunnlag.

Høyesterett fant ingen grunn til å drøfte noen særskilt adkomst eller rettsgrunnlag for de ankende partene. Førstvoterende viste til Ot.prp nr 3 (1962–63), hvor det ble forutsatt at fjellovens regler ikke uten videre skulle gjelde for fiske, selv om fjelloven for øvrig skulle bli gitt anvendelse. «Situasjonen er således at lovgiver bevisst har valgt en annen løsning for fisket på statseiendom i de nordligste fylker enn i landet for øvrig. Jeg er derfor enig med kommisjonen i at det er innlandsfiskeloven regler som gjelder i de områder som denne sak angår.» Han uttrykte også enighet med Utmarkskommisjonen om «at det heller ikke i statsallmenningen foreligger egentlige subjektive rettigheter til fiske på allmenningsrettslig grunnlag. Noe privatrettslig grunnlag for fiskerett er ikke godtgjort.»

Når det gjaldt grensetvisten, fant Høyesterett ikke i det hele å nevne at den eldste rydnings­plassen i tvisteområdet var tatt opp av en mann med samisk bakgrunn. Førstvoterende uttalte at det ikke var noen grunn til å tro at Utmarkskommisjonen ikke har hatt for øye det som kan utledes av de to høyesterettsdommene som de ankende partene har vist til, nemlig at man må ta utgangspunkt i at salget omfattet all den grunnen som naturlig hørte til gårdens nærings­grunnlag. I dette tilfelle var det på det rene at mulighetene for jordbruk i egentlig forstand var nokså begrenset, og at man var avhengig av å holde dyr som kunne beite. Han påpekte videre at

Utmarkskommisjonen har kommet til at eiendommen hadde beiterett på allmennings­rettslig grunnlag, og det må antas at det faktisk er beitet også på uomtvistet statsgrunn. Grensedragningen i et tilfelle som dette må nødvendigvis bli noe skjønnsmessig, og jeg kan ikke se at Høyesterett har grunnlag for å komme til et annet resultat enn Utmarks­kommisjonen, som har vært på befaring. Det subsidiære krav om bruksrett i det omtvis­tede område ut over den som de ankende parter allerede har på statens umatrikulerte grunn, kan åpenbart ikke føre frem (side 1323).

2.2 Kvænangen-Nordreisafeltet

Utmarkskommisjonens behandling av Kvænangen-Nordreisafeltet er viktig av flere årsaker. Det var den første saken kommisjonen fikk til behandling i Troms fylke, slik at avgjørelsen således var med på å dra opp prinsipielle sider for hvordan saker skulle bli løst. Videre var det den første og en av de få sakene hvor rettighetene til reindriftssamer ble behandlet. Dette medførte at kommi­sjonen foretok en utførlig drøfting av reindriftssamenes rettigheter. Sett i relasjon til at staten og de reindriftsberettigede i mange påfølgende saker inngikk forlik om at søksmålet ikke skulle omfatte forholdet mellom staten og reindriften, og at utmarks­kommisjonens dom ikke hadde rettskraftvirkning for reindriften, 114 er denne dommen av stor interesse. Saken var også den første som omfattet områder nord for Malangen, 115 hvor det på 1700-tallet hadde vært sa­miske kystbosetninger som i kildematerialet var omtalt som finne­rydninger .

Staten tok ut stevning for Kvænangen-Nordreisafeltet den 10. juli 1987. Feltet var opprinnelig krevd som to saker; sak nr. 6/1987 Nordreisa og sak 7/1987 Kvænangen. Selv om begge sakene var omfattende, la kommisjonen til grunn at eiendomsutviklingen i hovedtrekk var likeartet, og forente sakene til felles behandling og avgjørelse, jf. Utmarkskommisjonsloven § 10, første ledd.

2.2.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

Lågs utredninger

Torbjørn Lågs utredninger i saken består av tre volumer. Det er Kvænangsfeltet, Nordreisafeltet og Kvænangsfeltet, tilleggsutredning . 116 I tillegg har jeg hatt tilgjengelig Utdrag til Kvænangenfeltet og Nordreisafeltet, bind I–IV, Kvænangs- og Nordreisafeltene , bilag til Utredning om bergverksvirksomhet, bind I og II, Kvangsfeltet , bilag til tilleggsutredning av 01.12.88 og Nordreisafeltet , bilag til utredning fra riksarkivet, bind I–III.

Kvænangsfeltet

I utredningen om Kvænangsfeltet skrev Låg innledningsvis at samene var de første som drev med jordbruk i området, og at det foreligger både norske og svenske kilder tilbake til 1500-tallet som beretter om dette.

Låg ga finnerydningene forholdsvis bred plass i utredningen og ga uttrykk for det som synes å være den allment aksepterte oppfatning i dag, nemlig at

samene hadde av gammelt bruksrett til den jorda de brukte uten å betale landskyld og bygselsavgift. Dette ble av statsmakten sett på som en «frihet» (se f.eks. vedlegg 5 side 13.) 117 I stedet betalte de finneskatt.

Låg var forholdsvis klar på at finnerydningene utgjorde et selvstendig samisk rettsinstitutt. Inntil 1723 hadde kun rydninger som ble tatt i bruk av nordmenn og kvener, blitt skyldsatt. Matrikuleringen fra 1723, hvor samene skulle betale landskyld av finnerydningene, var «et brudd på samenes gamle rettigheter» 118 .

Låg peker dessuten på at landskylda, som samene skulle betale til godseieren, utgjorde et mindre beløp enn finneskatten. Finneskatten var blant de rettigheter kongen hadde solgt til Joachim Irgens i 1666. 119 Matrikuleringen medførte derfor at godseieren fikk mindre inntekt, noe som skal ha vært den direkte årsaken til at skyldsettingen ble opphevet i 1726.

At skyldsettingen ble opphevet, innebar at finnerydningene fortsatt ikke var underlagt prop­rietæren som leilendingsbruk. Låg viser også til at i årene som fulgte, ble det i Troms bare skyldsatt finnerydninger som nordmenn slo seg ned på. I 1755 ble det bestemt at finnerydningene skulle innføres i matrikkelen, og at det skulle svares skatter av dem på samme måte som alle andre undersåtter måtte gjøre av sine jorder.

Låg ga i sin utredning en fortegnelse over finnerydningene i feltet nevnt i matrikkel­utkastet i 1723. Det er også av interesse å merke seg at disse ikke ble sagt å være rydninger, «men gamle jorder som det har vært forundt en del finner å bebo». 120 Dette kan etter mitt skjønn underbygge at det var tale om et selvstendig rettsinstitutt, og ikke gårder som var under rydning, og som på et gitt senere tidspunkt skulle skyldsettes. 121

Kvænangsfeltet, tilleggsutredning

Tilleggsutredningen hadde sin bakgrunn i en anmodning fra statens side om en tilleggsunder­søkelse for strekningen Alteidet – Badderen for så vidt gjeldende 1) adkomsten til de private eiendommene, 2) bergverksdriften og 3) kraftutbygginger.

I utredningen er det vist til Hvidskjøtet av 1761, hvor det er tatt forbehold om at allmuen fremdeles skulle kunne nytte allmenningene slik loven ga dem rett til, og som de tidligere hadde nyttet dem. 122 Låg drøftet her det reelle innholdet i bestemmelsen. I tilknytning til dette skrev han at styresmaktene så på de gamle finnerydningene som liggende i allmenning:

Men en har ikke funnet konkrete opplysninger om hva slag rettigheter det er tatt sikte på å beskytte. Det er derfor mulig at bestemmelsen i skjøtet av 1761 både tok sikte på de fastboendes bruk i området og reindriftssamenes. 123

Låg skrev også at det er vanskelig å etterspore konkrete opplysninger i kildematerialet om enkeltpersoners og enkeltgårders bruk, noe som innebærer at fremstillingen må få et generelt preg, og at «det vil være vanskelig å få opplyst noe nærmere om hvorvidt de har sitt utspring i rettigheter som skjøtet av 1761 tok sikte på å beskytte».

Med hensyn til de fastboendes bruk konkluderte Låg med at i kildematerialet som er gjennomgått, har det ikke vært mulig å påvise at noen av de eiendommene som er berørt innenfor området mellom Alteidet og Badderen, har hatt utslåtter, setrer, beitestrekninger eller drevet med fiske eller annen virksomhet i høyfjellet eller utenfor det som har vært betraktet som gårdens grenser.

Men det må da også tilføyes at slik virksomhet som det her er tale om, bare sjelden nedfeller seg i skriftlig kildemateriale for hver enkelt gård. 124

Med hensyn til omtale av reindriftssamenes bruk av området, vises det til punkt 2.2.2.

Nordreisafeltet

I utredningen om Nordreisafeltet påpekte Låg på samme måte som i utredningen om Kvænangfeltet, at det er dokumentert at samene var bosatt i området på 1500-tallet. Også her blir finnerydningene omtalt.

Når det gjaldt utviklingen av eierforholdene, vises det til Kvænangsutredningen. Det ble vist til at etter at Hvid fikk skjøte også på allmenningene i 1761, er det «ikke funnet noe som tyder på at det har vært tvil eller strid om eiendomsretten til rydningsplassene i Nordreisa. De har blitt tillagt eieren av Skjervøygodset etter hvert som de ble tatt opp. Alle gårdene som omfattes av undersøkelsen tilhørte eierne av Skjervøygodset inntil Foreningen til Ophevelse af Leilendingsvesenet i Skjervø begynte å selge gårder etter 1850.» 125

Reisa allmenning gis forholdsvis bred plass i utredningen hvor så vel utstrekning, eien­domsrett, bruk og rettspraksis gjennomgås. Av interesse er omtale av en rettssak fra 1867 hvor retten antok «at «den saakalte Reisens Alminding» som ideell del av et samlet proprie­tærgods, opphørte å være allmenning ved salget fra staten til private, og at bestemmelsene som den i N.L. 3-12-2, ikke lenger er anvendelige etter denne tid». 126

I 1893 var det imidlertid en overrettssak hvor en person ble frikjent for påstått ulovlig fiske. Overretten bygget på et tingsvitne som forklarte «at laksefiske med not, garn og lystring var blitt drevet av alle som bodde i Reisadalen, til dels også av «Løskarle»».

I en sak fra 1930 reist mot tre personer for ulovlig jakt i statens skoger i Nordreisa, la retten til grunn at den rett leilendinger hadde i jordeierens skog ikke var allmenningsrett, men leilendingsrett etter N.L. 3-14-34. 127 Retten uttalte videre: «Når en almenning er solgt til de bruksberettigede og utskiftet mellom disse, opphører karakteren av almenning og det eksisterer ikke lenger noen almenningsrett. Det samme må etter rettens mening gjelde når en og samme person blir eier av såvel almenning som de almenningsberettigede eiendommer uten hensyn til om disse er bortbygslet til leilendinger som som leilendinger har rettigheter i den tidligere almenning. Disse leilendingsrettigheter er bortfalt ved leilendingsgodsets seinere salg.»

Låg viste til at saken ble pådømt i Høyesterett 27. juni 1933. Forsvarerne framholdt da at en må gå ut fra som historisk sikkert at skogen opprinnelig var statsallmenning og at allmen­ningsrettighetene ikke var bortfalt. Høyesterett fant det ikke nødvendig å ta stilling til om allmenningsretten var bortfalt, og uttalte:

Før jaktloven av 20. mai 1899 var jakt uten hund på småvilt fri for enhver norsk borger. Den jaktrett som de tiltalte påstår almuen har hatt fra gammel tid, er således ikke noen almenningsrett, men en rett som etter loven tilkommer enhver norsk borger. En slik allemannsrett er underkastet de innskrenkninger som følger av jaktloven, og siden statsskogen ble matrikulert i 1819 og innkjøpt av staten i 1866, kommer jaktlovens paragraf 8 til anvendelse.

Det må trolig kunne anføres at «allemannskretsen» i 1899 var mer lik de som i dag har allmenningsrett til jakt, dvs. bygdefolk uavhengig av tilknyting til gårdsbruk. Det var knapt tenkelig å se for seg tilreisende utenbygdsboende jegere i noe omfang pga. av datidens transportmidler o.l.

2.2.2 Grunnlagsmateriale om reindriftens faktiske bruk og rettslige status

Lågs utredninger

Reindriftssamenes bruk av tvistefeltet er i relativ liten grad omtalt i Lågs tre utredninger i saken. Det kan dog vises til Kvænangsfeltet , side 30–31, Nordreisafeltet, side 30–31, og Kvænangsfeltet, tilleggsutredning , side 11–15. De to førstnevnte er forholdsvis generelle i sin omtale av reindriftssamenes bruk og tilstedeværelse i området. Den siste er noe mer spesifikk, men bringer etter mitt skjønn ikke fram opplysninger om bruk og sedvaner som skulle tilsi at reinbeitedistriktene skulle ha bruksrettigheter utover det som er kodifisert i reindriftsloven. Samtidig er det heller ikke noe i utredningen som dokumenterer at daværende bruk sammenfaller med den bruken som i dag nyter rettsbeskyttelse gjennom reindriftsloven.

Det må imidlertid påpekes at Låg har funnet det interessant å fremlegge Høyesteretts dom av 21. juni 1862 i denne utredningen. 128 Hans begrunnelse for dette er at den «kan ha prinsipiell interesse når det gjelder reindriftssamenes bruksrett». Låg viser til at to reindriftssamer som var innklaget for skogtyveri fordi de ikke ville betale for trevirke de brukte under flytting til kysten med rein, ble fullstendig frifunnet av Høyesterett.

Det må i tilknytning til dette bemerkes at det her er tale om en rett som ble innskrenket av § 4 i «felleslappeloven» av 1883. 129 Bestemmelsen er videreført og finnes med omtrent samme meningsinnhold i gjeldende reindriftslov § 13, annet og tredje ledd.

Utdrag til Utmarkskommisjonen

Grunnlagsmaterialet om reindriftens faktiske og rettsskapende bruk finnes i første rekke i de rettslige utdragene utarbeidet for Utmarkskommisjonen. Her må særlig påpekes utdrag bind I, som blant annet inneholdt bilag 1: Liste over rettsavgjørelser vedrørende reindriftsnæringen (dette er en kopi av vedlegg 2 til Innstilling fra Reindriftslovkomitéen fra 1966), bilag 2: Oversikt over relevant rettspraksis som angår reindriftsnæringen og bilag 3: Konklusjon over rettspraksis fra advokat Per Faye-Lund, og utdrag bind III som omfattet lover og lovforarbeider. 130

Dette grunnlagsmaterialet er omfattende og dekket de rettskildene som på dette tidspunkt forelå når det gjaldt reinbeitedistriktenes rettskrav i tvisteområdet, og reindriftssamenes bruksrettigheter på generell basis. Jeg går ikke gjennom rettskildene i detalj her, men vil heller vise til dem i gjennomgangen av kommisjonens avgjørelse av reindriftssamenes rettigheter, se punkt 2.2.5.

2.2.3 Utmarkskommisjonens avgjørelse om eiendomsrett til fjellstrekningene

Et hovedspørsmål i saken var om staten eide fjellstrekningene i de trakter i Nordreisa og Kvænangen kommuner hvor staten påsto grenser trukket mot private eiendommer. Etter press fra egen prosessfullmektig, advokat Per Faye-Lund, fremmet ikke reinbeitedistriktene påstand om å eie disse områdene. 131 Det ble heller ikke fremmet noe krav fra grunneierne om eiendomsrett til utmarksstrekninger med basis i samisk bruk eller samiske rettigheter, kollektive eller individuelle, slik vi senere skal se at det blir gjort i Tysfjordfeltet og Kåfjord-Manndalenfeltet.

Partenes påstander

Staten ved Landbruksdepartementet gjorde gjeldende at staten måtte ansees som eier til de omtvistede fjellstrekningene. Staten fremmet sitt krav med bakgrunn i at staten i 1866 måtte an­sees å ha kjøpt fjellstrekningene som var omtvistet i saken. Det ble vist til at Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervøs allmenningskjøp i 1850 omfattet de fjellstrek­ningene som ikke ble ansett for å tilligge plassene (gårdene), og det ble anført at det ikke var grunnlag for å oppfatte statens kjøp i 1866 annerledes når det gjaldt allmenningenes omfang. At staten forholdsvis nært opp til vår tid har ervervet fjellstrekningene i dette området, gjorde at problemstillingene ble annerledes i forhold til Beiarn-Skjerstadfeltet og øvrige felter hvor godset kongen solgte til Irgens i 1666, kom tilbake på statens hender allerede i 1682.

De private gårdeierne representert ved advokat Erik Bryn, fremmet sitt krav med basis i at staten kun hadde ervervet spesifikke arealer i 1866 hvor det prinsipalt ble påstått at staten «i 1866 alene kjøpte skogstrekninger» og at «staten ikke eier noen av de fjellstrekninger som det kreves trukket grenser for mot privat eiendom».

Utmarkskommisjonens domsgrunner

I relasjon til spørsmålet om eiendomsrett er det således grensedragningen mellom statens grunn og privat grunn i områder, hvor private grunneierne ikke har formell adkomst gjennom skjøte o.l., som er av interesse. Spørsmålet ble av kommisjonen løst ut fra at de høyfjellsstrekningene som salgsdokumentene ikke uttrykkelig omhandlet, ble fordelt på matrikulerte eiendommer, statlige som privateide, etter nærmere angitte prinsipper.

I kommisjonens dom heter det: «Partene er enige om at fjellstrekningene som opprinelig var kongeallmenning, ble solgt til Johan Hvid ved kongeskjøte av 25. mai 1761. Partene er videre enig om at fjellstrekningene – som proprietærgods – ble overdratt fra madam Lyngs dødsbo til Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervø ved skjøte 21. desember 1850» (side 44).

I 1866 kjøpte staten opp visse skogallmenninger fra Foreningen. Staten hevdet at dette omfattet de omtvistede fjellstrekningene, noe som ble bestridt fra gårdeierhold. Gårdeierne påpekte at staten inntil Stormheimdommen, Rt. 1986 s. 1122, ikke anså det omtvistede området som eiendom innkjøpt i 1866, men som opprinnelig statsgrunn som heller ikke ved Hvidskjøtet i 1761 ble solgt av kongen.

Kommisjonen uttalte at det for Kvænangen som for Nordreisa ikke var «grunnlag for å slutte at andre fjellstrekninger ble overdratt til staten [i 1866] enn de som må sees som naturlig liggende til de gårder og de skogallmenninger som statens kjøp utrykkelig omfattet» (side 60). Kommisjonen kom til at statens innkjøp ikke innebar at kjøpet omfattet tvisteområdet og uttalte: «Ved at statens grunn avgrenses etter retningslinjer som foran angitt, vil store fjellområder falle utenfor. Disse kan imidlertid ikke ansees som usolgt av foreningen og ha blitt liggende tilbake som eiendom for denne» (side 92).

Etter eiendomsutviklingen innen Skjervøygodset, og innen Tromsøgodset for øvrig, er det ikke plass for den avgrensningsmetode som har vært anvendt lenger sør ved fastsettelse av grenser for gårder mot statsgrunn. Staten kjøpte ikke gjenværende allmenningsgrunn innen Skjervøygodset. Den allmenningsgrunn som staten kjøpte i 1866, må på et eller annet vis ha sammenheng med de matrikulerte eiendommer «Reisen Alminding med Røiedalen» og «Kvænangens Alminding», hvis kjerneområder ligger h.h.v. i Reisadalen i Nordreisa og i botnen av Kvænangen, på begge sider av Kvænangselva som der kan betraktes som hovedvassdraget. I mangel av holdepunkter for noe annet er man henvist til å foreta en fordeling av høyfjellsstrekningene mellom på den ene siden statens innkjøpte eiendommer og de private eiendommer på den annen. Derved blir – som statens prosessfullmektig har vært inne på – statens allmenningskjøp ikke gjenstand for noen innskrenkende fortolkning. Staten får, som de private, sin del av de høyfjellsstrekninger som salgsdokumentene ikke uttrykkelig omhandler (side 93).

Med «avgrensningsmetode som har vært anvendt lenger sør ved fastsettelse av grenser for gårder mot statsgrunn» er det trolig siktet til Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313 (se foran på side 645, 646), og Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541, hvor gårdene fikk det området som naturlig lå til disse, der det ikke forelå grensebeskrivelser eller andre adkomstdokumenter.

Figur 2.3 Nordreisa vest for Kildalen og området Store Ste

Figur 2.3 Nordreisa vest for Kildalen og området Store Ste

Hvordan grensen rent faktisk ble trukket i forhold til partenes påstander, framgår av figur 2.3, figur 2.4 og figur 2.5. Som man vil se, fikk de private i stor grad medhold i sine påstander i Nordreisa vest for Kildalen og området Store Ste. I de øvrige delene av Nordreisa-Kvenangenfeltet fikk ingen av partene medhold; grensene ble trukket mellom partenes påstander.

Figur 2.4 Nordreisa, området Reisadalen–Oksfjorddalen

Figur 2.4 Nordreisa, området Reisadalen–Oksfjorddalen

2.2.4 Utmarkskommisjonens avgjørelse om gårdeiernes bruksrettigheter

Partenes påstander

Staten gjorde gjeldende at det ikke hvilte bruksrettigheter på grunnlag av allmenningsrett, alders tids bruk eller hevd på statens grunn.

Figur 2.5 Kart 5: Kvænangsfeltet

Figur 2.5 Kart 5: Kvænangsfeltet

Under forutsetning av at staten ble tilkjent eiendomsrett innenfor tvistefeltet, krevde så vel gårdeierne i Kvænagenfeltet som i Nordreisafeltet seg «berettiget på almenningsrettslig grunnlag/ privat­rettslig grunnlag til beite, jakt, fiske, utnyttelse av skog, bærplukking – herunder multer – samt avgiftsfri utvisning av grunn til nødvendig husvære i forbindelse med utnyttelse av bruksrettigheter» (side 34–35).

Prinsipalt ble dette påberopt med grunnlag i allmenningsretten. Det ble hevdet følgende: «Rydnings­plassene i allmenning fikk her som andre steder bruksrett i allmenningen. Allmen­ningsrettighetene er hverken ved Hvidskjøtet av 1761 eller senere falt bort. Allmen­nings­begrepet er ikke forsvunnet, og rettighetene er, uten inngripen, utøvet bortsett fra den frie bruk av skogen som er hindret ved ulovlig inngrep fra allmenningseieren.»

Subsidiært påsto gårdbrukerne som grunnlag for bruksrettighetene «alders tids bruk, hevd og forutsetninger ved opptagelse og kjøp av gårdene, samt festnede rettsforhold». En kan merke seg at i forhold til bruksrettighetene ble det påpekt at «befolkningen i de bygder det her gjelder, som for den vesentligste del er av samisk herkomst, har gjort en utstrakt bruk av fjellet» (min utheving).

Utmarkskommisjonens domsgrunner

Da kommisjonen kom til at staten eide deler av det omtvistede høyfjellsområdet – høyfjell til­liggende Reisen allmenning, gnr. 29, bnr. 1 i Nordreisa kommune og Kvænangen allmenning, gnr. 34, bnr. 1 i Kvænangen kommune – måtte kommisjonen ta opp til drøfting grunneiernes subsidiære påstand som omfattet bruksrettigheter på statens grunn. Innledningsvis uttalte kommisjonen følgende: «Selv om det er slik, at verdigrunnlaget ved skyldsetningen i 1819–20 av de to nevnte allmenninger var skogverdien på eierens hånd, må all grunn, som ble solgt til staten – i 1866 – som henhørende til de to allmenninger, regnes som matrikulert grunn. Det blir der­for spørsmål om eventuelle bruksrettigheter på statens matrikulerte grunn.»

Kommisjonen la til grunn at tvisteområdene, da de ble gjenstand for fast bosetning og rydning, rettslig sett hadde karakter av allmenning. Det het at:

Rydningsplasser ble opptatt i allmenning, og bruk i den omliggende utmark kunne i og for seg av rydningsmennene tas opp i kraft av allmenningslovgivningen. Noen endring i denne rettslige situasjon inntrådte ikke ved at allmenningene ved skjøte av 25. mai 1761 ble overdratt fra Kongen til Johan Hvid. I skjøtet er det også inntatt bestemmelse om «at almuen i følge av Loven derav (i allmenningen) fremdeles nyder det som Loven dennem derav bevilger og da bestandigen derav tilforn nødt haver,... ..» . Matrukuleringen i 1819–20, overdragelsen til Foreningen i 1850 og dennes videresalg til staten i 1866 medførte heller ikke uten videre noen endring i den opprinnelige allmenningsgrunns rettslige karakter med hensyn til bruk.

Selv om eiendomsoverdragelsene i hhv. 1850 og 1866 ifølge kommisjonen ikke medførte endring i den opprinnelige allmenningsgrunnens rettslige karakter, slik vi har sett at det ble lagt til grunn av domstoler i siste halvdel av 1800-tallet og første halvdel av 1900-tallet, viste Kommisjonen til utviklingen på 1800-tallet og uttalte at da Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervø ervervet Skjervøygodset i 1850, forutsatte og forholdt den seg som om det ikke forelå noen bruksrett til allmenningsskogene i Reisadalen og Kvæn­angen. «Foreningen gjennomførte også en nyordning når det gjelder selve avvirkningen. Ingen fikk lenger, etter utvisning og betaling av rekognisjon, hugge selv. Alt trevirke ble besørget hugget av Foreningen, og de som ønsket det, fikk kjøpe materialer av denne.» Kommisjonen fram­holdt deretter, uten noen nærmere begrunnelse, at det ikke forelå tilstrekkelige holde­punkter for å anta at skogene noen gang hadde vært gjenstand for allmenningshogst etter NL 3-12-6, og viste til at hogstbehovet, slik en domstol i 1930 hadde lagt til grunn, kunne være dekket gjennom bestemmelsene i NL 3-14-34 som omhandlet leilendingenes adgang til hogst. 132

Utmarkskommisjonen reiste her i prinsippet spørsmål om allmenningsretten i det hele hadde eksistert i tvisteområdet, til tross for at den forut hadde lagt til grunn at områdene da de ble gjenstand for fast bosetning og rydning, rettslig sett hadde karakter av allmenning. I stedet uttalte den at hogst i allmenningen kunne være basert på leilendingenes adgang til å ta ut trevirke i området de bygslet, og ikke en allmenningsrett. Her må det påpekes at i 1759 og 1761, på det tidspunktet da Hvid henholdsvis kjøpte allmenningene og fikk utstedt skjøte, kan man knapt kan tale om at leilendingsvesenet var et etablert institutt som omfattet den samiske befolkningen innen tvisteområdet, se nærmere drøfting i punkt 2.5.2.

Beiterett for bufe ervervet gjennom alders tids bruk

Allmenningsrett til hogst ble avvist. Rett til jakt og fiske ble heller ikke tilkjent utover den adgang allmennheten er gitt gjennom lovgivning. Det het videre: «At de saksøkte gårdeiere ikke har noen rett til bærplukking ut over det som følger av lovens alminnelige regler, er åpenbart.» Noen begrunnelse ble ikke gitt. Videre ble kravet om avgiftsfri utvisning av grunn til nødvendig husvære i forbindelse med utnyttelse av bruksrettighetene, avvist. Dette var «hverken hva grunnlag eller nærmere innhold angår, belagt med anførsler. Nødvendighetskriteriet er overhodet ikke berørt».

Staten ble etter dette «med unntak for beiterett for gårdene under gnr. 21 Hysingjord i Nordreisa og for gårdene under gnr. 24-26 i Kvænangen, frifunnet for krav om bruksrettigheter» (side 109). Når det gjaldt disse gårdene, la imidlertid kommisjonen til grunn at beiterett for bufe var ervervet gjennom alders tids bruk . Innen Nordreisafeltet hadde eierne under gnr. 21 Hysingjord, skyldsatt i 1788, utøvet havning i godt tro fra tiden etter at gårdsdriften ble opptatt og uten forandring etter at staten ble eier i 1866. «Retten til beite er derfor hjemlet ved alders tids bruk» (side 104).

Innen Kvænangenfeltet kom kommisjonen også til at enkelte gårder hadde ervervet beiterett gjennom alders tids bruk. Det het:

Etter det som er fremkommet, og etter de topografiske forhold, finner kommisjonen det tilstrekkelig godtgjort at det fra lang tid tilbake og i god tro om rett, fra gårdene under gnr. 24 Undereidet, gnr. 25 Nappen og gnr. 26 Badderbotn, er utøvet fast beite med sau på nordre side av Badderelvas dalføre. En rett til beite der er, uansett eiendomsutviklingen, ervervet ved alders tids bruk (side 105).

Finnerydningene som rettsgrunnlag

I relasjon til den fastboende befolkningens bruks- og eiendomsrettigheter i det som har vært allmenningsområder, kan det samiske finnerydningsinstituttet ha betydning. Jeg har ikke drøftet dette særskilt i relasjon til Kvænangen- og Nordreisafeltet. Det er derimot grundig drøftet ved gjennomgangen av Kåfjord-Manndalenfeltet, se punkt 2.5.2. Betraktningene som jeg gjør gjeldende der, vil i stor grad også gjelde for Kvænangen- og Nordreisafeltet.

2.2.5 Utmarkskommisjonens dom om reindriftssamenes rettigheter

Partenes påstander

Under utmarkskommisjonens behandling av Kvænangen- og Nordreisafeltet fremmet rein­beitedistrikt nr. 33, 34, 35 A, 35 B, 36 og 40 krav om bruksrettigheter som gikk ut over de rettighetene som var lovfestet i reindriftsloven. I utmarkskommisjonens beskrivelse av tviste­feltet framgår det at så vel Kvænangen- som Nordreisafeltet har vært nyttet «som sommer­beite for rein som er på vinterbeite på Finmarksvidda», og at de i sin helhet ligger innenfor reinbeitedistrikt. Feltene må dermed sies å ha utgjort en del av årssyklusbeitet til reindrifts­utøvere som drev tradisjonell, samisk reindrift med nomadisk flytting mellom innland og kyst.

Fra staten ved Landbruksdepartementet ble det i saken hevdet som hovedsyn

at gjeldende lovgivning – reindriftslovgivningen og annen lovgivning som gjelder grunnutnyttelse – er bindende for reindriften. Ved lovgivningen er reindriftens rettig­heter til bruk av statens grunn uttømmende regulert. Reindriftsutøvere kan som andre erverve særlige rettigheter på grunnlag av hevd og alders tids bruk. Slike rettserverv må imidlertid knyttes til avgrensede områder. 133

Staten la ned påstand om at «på statens grunn hviler ikke bruksretter på grunnlag av allmen­ningsrett, alders tids bruk eller hevd, jfr. stevningen» (side 27).

Som vi alt har sett, ønsket deler av de reindriftsberettigede å påstå eiendomsrett til sine beiteområder, noe de sterkt ble frarådet av deres prosessfullmektig. Fra reinbeitedistriktene ble det i stedet anført at reindriften hadde «en sterk bruksrett som av innhold er en fortrinnsrett i forhold til konkurrerende bruk og en enerett der det ikke er plass for andre». Denne retten var «ervervet ved okkupasjon før statsmakten kom inn i bildet og er dessuten sikret ved alders tids bruk og sedvane». I deres påstand var dette formulert som 1) fortrinnsrett til jakt på alt vilt som er tillatt jaktet, 2) fortrinnsrett til all slags innlandsfiske, 3) utstrakt rett til trevirke, 4) forbud mot at staten kunne selge, utmåle eller bortfeste tomter til hytter, nydyrking eller lignende mot distriktets protester.

Påstanden ble framsatt med bakgrunn i omfattende rettskildemateriale og konklusjoner knyttet til dette, se særlig utdragene bind I bl.a. med inngående gjennomgang av rettspraksis utarbeidet av advokat Per Faye-Lund, og bind III som omfattet lover og lovforarbeider. 134

Staten ved Landbruksdepartementet påsto seg frifunnet for reindriftens krav. Også de private gårdeierne la ned påstand om at reinbeitedistriktenes påstand og fortrinnsrett og andre disposisjoner ikke skulle tas til følge.

Utmarkskommisjonen tok i sin domsslutning statens påstand til følge og kom til at «Staten frifinnes for de krav som er fremsatt av reinbeitedistriktene» (side 138).

Utmarkskommisjonens domsgrunner og kildebruk

I sine domspremisser la kommisjonen betydelig vekt på forarbeidene til så vel eldre lovgiv­ning som gjeldende reindriftslov. Siktemålet med dette synes i utstrakt grad å ha vært å vise at lovgiver har ansett seg berettiget til ved lov å bestemme hvilke rettigheter som skal til­ligge reindrifts­samene i reinbeiteområdet, og til å fastlegge rettighetenes nærmere innhold og omfang.

Dette har vært siktemålet fra man omkring midten av 1800-tallet tok opp arbeidet med en lovregulering på dette felt. Lovgiverens vilje er også kommet klart til uttrykk både i forarbeider og i lovbestemmelsene. Man har med en klar lovgivning å gjøre (side 122).

Det ble i denne sammenheng vist til forarbeidene til «felleslappeloven» 135 hvor det het at det ble tatt sikte på «å fastlegge reindriftssamenes rettigheter på uttømmende måte», og til forarbeidene til lov om reindriften av 1933 hvor det ble uttalt at det må «av loven bestemmes, hvor og hvorledes dem [flyttlappenes næringsvei] kan tillates dre­vet». 136 Det ble videre i omfattende utstrekning sitert fra Ot.prp. nr. 9 (1976–77), bl.a. for å vise at det så vel i gjel­dende lov som i tidligere lover bygget på den oppfatning at retten til å utøve reindrift er fastlagt på uttømmende måte i loven.

I domspremissene viste kommisjonen også til at Reindriftslovkomitéen av 1960 hadde fore­slått å lovfeste reindriftsrettens grunnlag i alders tids bruk, 137 og uttalte deretter: «Reindriftslov­komitéen fikk under det videre lovrevisjonsarbeide ikke gjennomslag for sitt hovedsyn og sitt lovforslag.» Kommisjonen uttalte videre:

Med henblikk på de krav som nå er reist av reinbeitedistriktene, er det særlig å merke seg at reindriftslovkomitéens forslag i dens lovtekst §§ 10 og 11, jfr. foran [at tiltak som ikke har ekspropriasjonsrett eller avløsningsrett, ikke kan iverksettes dersom de er til ve­sentlig skade eller ulempe for reindriftsnæringen eller den enkelte utøver, og at andre tiltak kan gjennomføres mot erstatning], ikke førte fram (side 122).

Kommisjonen kom også inn på at rettsgrunnlaget for reindriftssamenes bruksutøvelse hadde vært drøftet av Stortingets landbrukskomité under forarbeidet til gjeldende reindriftslov uten at det ble tatt noen bestemt stil­ling til dette. «Spørsmålet er ikke tillagt betydning for lovgivningsmyndighetens adgang til å regulere hva retten til å utøve reindrift i alle deler skal om­fatte.»

Kommisjonen gikk deretter inn på rettspraksis, hvor den viste til at hva retten til å utøve reindrift skal omfatte, også hadde vært oppe for domstolene. Det ble her lagt vesentlig vekt på Høyesteretts dom i Rt. 1955 s. 361, Marsfjell, blant annet for å vise at reindrifts­loven (av 1933) var ment uttømmende å regulere reindriftssamenes rettigheter. Kåfjorddommen, Rt. 1979 s. 1283, ble også vektlagt for å vise at den reindrift som var utøvet innen­for reinbeite­området i alders tid, dvs. den tradisjonelle reindriftsrett, ikke kunne påberopes som rettsgrunnlag likestilt med loven. Kommisjonen uttalte etter dette:

Etter den stilling som lovgiveren og Høyesterett har inntatt – at reindriftssamenes rettigheter er uttømmende regulert ved lov – finner Utmarkskommisjonen, for de avgjørelser denne skal ta, ikke grunn til å komme nærmere inn på spørsmålet om rettsgrunnlaget for reindriftssamenes bruk av land og vann (side 125).

Det ble videre uttalt følgende: «Selv om det er slik, som anført av reinbeitedistriktet, at deres rett opprinnelig er ervervet ved sedvane eller alders tids bruk, må statsmakten ha adgang til ved lov å regulere retten. Det må for reindriftens rettigheter stille seg som for andre rettigheter. En regulering ut fra samfunnsmessige interesser kan uten erstatning foretas når rettighetene i det alt vesentlige blir som før» (side 125).

2.2.6 Høyesteretts kjennelse

Reinbeitedistriktene nr 33, 34, 35A, 35B, 36 og 40 påanket Utmarkskommisjonens dom av 5. juli 1991. Den 23. juni 1992 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelse enstemmig til at anken nektes fremmet til Høyesterett i samsvar med bestemmelsen i tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr 1 som sier: «Kjæremålsutvalget kan nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig finner det klart, at anken ikke vil føre frem.» 138

Det framgår av kjennelsen at de ankende partene har fått adgang til å uttale seg om dette. Kjennelsen er ubegrunnet. Ankemotparten påsto seg tilkjent saksomkostninger, noe som ble tatt til følge med kr 1.500.

2.3 Tysfjordfeltet

Utmarkskommisjonens behandling av Tysfjordfeltet må i likhet med de foregående avgjørelsene som er gjennomgått, sies å være prinsipielt viktig. Dette fordi saken omhandlet krav om eiendomsrett til utmarksressursområdene framsatt av samer og samiskættede i et utpreget sjøsamisk område. Videre var dette den første saken Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms behandlet hvor partene i all hovedsak var samer eller samiskættede, og hvor det målbevisst ble prosedert på at den fastboende samiske befolkningen i området hadde ervervet eiendomsrettigheter på særskilt grunnlag.

Saken er også interessant fordi de samiske partene, om enn ikke i prinsippet, men derimot rent faktisk, i stor grad fikk medhold i sine grensepåstander hos Utmarkskommisjonen. En delt Høyesterett satte imidlertid til side Utmarkskommisjonens dom i Rt. 1996 s. 1232.

For Utmarkskommisjonen startet saken med at staten ved Landbruksdepartementet 5. november 1992 tok ut stevning mot grunneiere og rettighetshavere i området omkring Hellemofjorden og Grunnfjorden. Stevningen ble tatt ut fordi gårdeierne ikke godtok innstillingen fra Utvalget for statseiendom, NOU 1980: 41. Men selve tvistesaken var betyde­lig eldre enn som så. Allerede høsten 1976 startet Utvalget for statseiendom behandlingen av Tysfjord-Hamarøyfeltet. Som følge av at tvisten innen den delen av feltet som lå i Hamarøy kommune, i første rekke gjaldt spørsmålet om bruksretter på statens grunn på allmennings­rettslig grunn­lag, mens tvisten i den delen som lå i Tysfjord kommune, gjaldt grenseforløpet mellom statens grunn og de private eiendommene, ble saken delt.

Tysfjordfeltet er et nærmere avgrenset område omkring Hellemofjorden (Oaejevuotna) og Grunnfjorden (Rudnavuotna) i Tysfjord kommune i Nordland. Feltet strekker seg fra fjell­området omkring kommunegrensen mellom Tysfjord og Hamarøy i sørvest til eidet mellom Grunnfjorden og Mannfjorden (Speallavuotna) i nordøst. I sørøst støter feltet mot svenske­grensen. Utvalget for statseiendom avga sin innstilling NOU 1980: 41 Tysfjordfeltet den 9. august 1979.

I motsetning til de øvrige feltene som blir behandlet i denne utredningen, forelå det altså for Tysfjordfeltet en tilrådning fra Utvalget for hvor grensen mellom staten og de private grunneierne burde gå. 139

2.3.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

Bevismaterialet som ble framlagt for Utvalget for statseiendom er i all hovedsak også kom­misjonens grunnlagsmateriale. Dette består av Utredning (nr. 5) Tysfjordfeltet (144 s) som er utrykt utgave av NOU 1980: 41 Tysfjordfeltet, 140 utdrag (bind I–III, 471 s), tilleggsutdrag (bind I–II, 187 s) og utredning av Ørnulv Vorren og Johan A. Kalstad: Bosetning og ressurs­utnyttelse i Hellemo-området . Videre finnes det et hefte på ca. 90 sider med brukeropplys­ninger m.v. for de enkelte gårdene.

Utvalget for statseiendom hadde dessuten følgende materiale til disposisjon: major Peter Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller 1742–45 og relasjon om fjellappene 1744, allmenningsberetninger fra 1700- og 1800-tallet, Forskjellige Indberetninger fra de ved Statens Forstvæsen ansatte Funktionærer (1857–1873), Absalon Tarangers avhandling av 1892: De Haalogalandske almenningers retslige stilling , innberetning fra Lappekommisjonen 1892 av 24. juni 1894, Amund Helland: Norges land og folk , XVIII Nordlands amt II (1908), J. Qvigstad og K. B. Wiklund: Dokumenter angaanende flytlapperne (1909), dokumenter fra Norges Geografiske Oppmålings grensearkiv vedrørende tvist om herredsgrensen mellom Tysfjord og Hamarøy 1920–1933, Arnold Ræstad: Lappeskatten og lappenes rettigheter i Norge før 1751 (1928), betenkning fra arkivkonsulent Gunnar Tank om Bekkenesholmen i Tysfjord av 14. april 1929, innstilling fra den norsk-svenske reinbeitekommisjonen av 1964, innstilling fra Fjellovkomitéen av 1965, innstilling fra Reindriftslovkomitéen av 1960, regjeringsadvokatembetets samling av dommer og annet materiale vedrørende statens høyfjell i Nordland og Troms og Torgeir Fryjordet: Generalforstamtet 1739–1746 (1968), Sverre Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark (1972). 141

Vorren og Kalstads utredning

Til bruk for Utvalget for statseiendoms utredning av Tysfjordfeltet utarbeidet professor Ørnulv Vorren og konservator Johan A. Kalstad i 1977 redegjørelsen Bosetning og ressursutnyttelse i Hellemo-området .

I redegjørelsen er den gamle veidekulturen beskrevet, som utmerket seg med sine flyttinger fra bo­plass til boplass etter fangstmulighetene i de forskjellige sesongene. Innfjorder som Hellemofjord og Grunnfjord, som klimatisk hadde langt hardere vilkår om vinteren enn områ­dene lenger ut mot havet, er beskrevet som sommerland «for veidesamene i tiden før den framtrengende norske bonde- og fiskerkulturen bragte med seg kvegavl og gjorde veide­samene til det P. Schnitler i sine Eksaminasjonsprotokoller betegner som «buefinner» og som seinere er karakterisert som sjøsamer» (side 2).

Omkring 1600 var det etablert en såkalt «fast» sjøsamebosetning i Tysfjord. Det ble bl.a. vist til at Knut Kolsrud i sin avhandling «Sommersete» refererte til en rekke kilder som dokumenterte dette, bl.a. en liste fra Hartvig Billes skatteregnskap fra ca. år 1600, som oppga 31 sjøsamerydninger med 98 «skattefinner». Kolsrud hadde også referert til Claus Urnes’ fortegnelse fra 1599 over «finnegaarder» i Tysfjord, hvor det het at det i Hellemofjord ikke bor samer, men at sjøsamer som har sine vinterseter lenger ute i fjorden, har sommerseter der inne. Det samme gjaldt for Grunnfjord og de andre innfjordene av Tysfjord (side 3).

Vorren og Kalstad understreket betydningen av denne sesongflyttingen, som kan sammen­liknes med flyttingene langs fjordene i Finnmark, men med den forskjell at man i Tysfjord trakk innover om sommeren og utover på høst og vinter. Selv om det ikke kunne dokumenteres fast bosetning i Grunnfjord og Hellemofjord før henholdsvis i 1743 og 1769, viser redegjørelsen at sjøsamene hadde et fast bruksmønster atskillig lengre tilbake i tiden. Samtidig påpekes det at det skjedde en stor overflytting av samer fra Sverige til Hellemo­fjorden fra 1770-årene og utover 1800-tallet (side 5).

Rapporten inneholder for øvrig en forholdsvis detaljert beskrivelse over utviklingen av bosetning og ressursutnytting fram mot vår tid, med beskrivelse av når de enkelte gårdene ble ryddet, skatteskyld og besetning på gårdbrukene.

Fra side 12 og utover beskrives reindriften omkring Hellemofjorden. Det framgår at reindriften dels har bestått av innlandsreindrift (sommerbeiter ved norskekysten og vinterbeite i svensk innland) og dels av innlands-/halvøyreindrift og høyfjellsreindrift. De siste karakteriseres av forholdsvis korte flytteavstander hovedsakelig på norsk side av grensen.

Det framgår også at Tysfjordsamene utviklet sin egen reindrift, basert på sytingsrein de hadde hos sine slektninger i de svenske flokkene og på kjøp av rein. «Gjennom tidene har nok reindriften ikke betydd så lite for Tysfjordsamene. Bl.a. har så å si hver eneste familie hatt sytingsrein.» Det framgår også at enkelte familier satset på reindrift i større stil ved å ha egne flokker. «Bare i mer sjeldne tilfeller har det hendt at man har drevet med bare reindrift, det vanlige har vært i kombinasjon med andre næringer, ...» (side 22).

NOU 1980: 41 Tysfjordfeltet

Innstillingen er bygd opp med en innledende beskrivelse av tvistefeltets beliggenhet, utvalgets mandat 142 og sammensetning.

Av større interesse er opplysninger om eiendomsforhold. Når det gjelder private eiendommer, vises det til at de eldste er fra Landkommisjonens jordebok fra 1661. Gressvik, Hellemofjord, Hedningjord og Grunnfjord ble alle skyldsatt i 1776. En del gårder lenger innover i Hellemofjord ble skyldsatt i 1838–47.

Med unntak av to embetsgods er alle gårder i feltet antatt opprinnelig å ha vært finnerydninger, som ved skyldsetting ble tillagt kronen. Med henvisning til major Schnitler skilles det her, slik som i Salten, se 639 flg., mellom fjellfinner, bygdefinner og sjø- eller bufinner (her omtalt som bofinner). 143 Også her gikk det fram at bygdefinnene var forarmede fjellfinner som tok arbeid som husmenn hos bøndene, mens sjøfinner eller bofinner hadde samme opprinnelse som øvrige finner, men hadde ryddet seg gårder (finnerydninger) og ble fastboende som andre nordmenn.

I utredningen het det: «Det vites ikke sikkert når finnerydningene i feltet oppsto. På grunn av spesielle regler kunne det gå lenger tid før disse ble skyldsatt enn andre rydninger. Fra 1591 har en tingsvitne om at de innerste fjordherreder i Salten fogderi var tatt i bruk av finner.» Det ble her vist til Qvigstad og Wiklund: Dokumenter angaaende flytlapperne II. Samme kilde omtalte også et privilegium om rett til å bosette seg ved fjordene, gitt finnene av kong Håkon Håkonson . 144 Matrikkelkommisjonen av 1666–1667 førte opp flere finnerydninger i Tysfjorden. I utvalgets felt gjaldt dette gårdene Drag, Helleland Vestre, Helleland Østre og Tømmervik. Her het det: «Oppsitterne på rydningsplassene betalte så vel før som etter matrikuleringen bare sjøfinneskatt og leding, ikke landskyld (jordleie)» 145 (min utheving).

Med henvisning til Tank ble det også vist til at antallet finnerydninger var blitt redusert i perioden 1682–1724. Dette skyldes imidlertid ikke at rydningene var blitt skyldsatt som følge av at de ikke lenger var rydninger, men gårdsbruk, men at de var overdratt fra samer til nordmenn. «Amtmann Scheldrup ønsket å hindre dette og utstedet 21.7.1724 en ordre om at ingen måtte handle til seg jorder som var overdratt finnene til bruk, men ikke til eiendom. Bare hvis finnejord ble ledig og ingen andre finner ville ha jorden, kunne den bortfestes til nordmenn. Da skulle også plassene skyldsettes på vanlig måte og oppsitterne betale landskyld til kongen» (side 9 sp. 2).

Ved matrikkelutkastet i 1723 ble, som vi også har sett andre steder, finnerydninger skyldsatt og matrikulert. Av særlig interesse, og som ikke framgår av det av Utmarkskommisjonens grunnlagsmateriale jeg tidligere har sett på, er at det ved kongelig reskript av 27. september 1726 ble bestemt «at finner og lapper ikke skulle pålegges flere skatter og avgifter enn de hadde hatt fra alders tid. Dessuten skulle det undersøkes om lappene kunne føre bevis for sin eiendomsrett ved kongelige privilegier eller på annen måte» (side 9 sp. 2.)

Undersøkelsen resulterte i at det etter amtmannens ordre ble hold tingsvitner. Lappene i Tysfjord kunne naturlig nok ikke vise til konkrete hjemmelsdokumenter, men de påberopte seg gammel skikk og bruk. Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig til at kongen endret sin oppfatning av å være eier (side 10 sp. 1).

Samenes fritak for å betale landskyld ble opphevet i Tromsø fogderi ved kgl.res. av 15. april 1755. Det ble da bestemt at rydningsplassene skulle skyldsettes og innføres i matrikkelen. For Salten fogderi, som på denne tiden omfattet Tysfjord, ble fritagelsen opphevet ved rentekammerbeskrivelse av 20. mai 1758.

En del finnerydninger i Salten ble skyldsatt i 1761. Neste skyldsetting av finnerydninger i Salten fant sted i 1776. Dette gjaldt blant annet Grunnfjord, Gressvik, Hellemofjord og Hedningjord. Samene ble da likestilt med andre nordmenn med hensyn til skatter og avgifter.

I utredningen blir det påpekt at «sjøfinneskatten» ikke var en avgift for leie av boplasser, men en personlig skatt. «Det samme var visstnok opprinnelig tilfelle med fjellfinneskatten eller lappeskatten som fjellfinnene betalte den norske konge.» Det blir vist til at oppfatningen av denne skattens grunnlag har var variert. Avslutningsvis i avsnittet om finnerydninger påpekes det at om lappeskatten var en skatt eller en leieavgift til eieren av fjellstrekningen, kan ha betydning for forståelsen av kongeskjøtene av 1666 og 1750. At de også kan ha betydning for forståelsen av fjellsamenes rettigheter, er kanskje unødvendig å si.

Det ble understreket at lappeskatten imidlertid ikke har noe med finnerydningene å gjøre.

Når det gjelder opplysninger om bruk på side 16, vises det i utredningen til Schnitler, bind II (protokoller III) side 181, om at det ikke bodde noen omkring Hellemofjorden i 1743. Samtidig vises det ikke til side 183 hvor det het følgende: « Lap-Finner ere i Tysfjorden , som i Rotangensfiord 3. Slags... Det 3die Slags Lap-Finner ere,... Bue - eller Boe-Finner , som ere boe-siddende ved deres Gaarder, og bruge deres Jorder og Fiskerie, ligesom andre Norske Bønder.»

Når det gjelder Grunnfjord, vises det til at Schnitler ga opplysninger om et høstmarked i Grunnfjorden (side 20 sp. 1). Det framgår imidlertid ikke at « Lappe -Lensmanden i Tysfjorden , Bue- Finn Lars Pedersen Grundfiord » bodde i Grunnfjorden ved Tysfjord. 146

Utredningen har et eget kapittel om opplysninger om statsgrunn, som innledningsvis viser til kongens salg til Irgens, og tilbakeervervet av eiendommene i Salten til staten i 1682: «Allmenningene der har siden den gang blitt ansett for å være statens eiendom» (side 24 sp. 1). Det ble deretter redegjort for Hellemobotn allmenning, som var en definert skogallmenning. Det blir også vist til forordningene av hhv. 10. juli 1743 og 28. desember 1745 som var hjemmelen for at fogden startet med å kreve «recognition» eller avgift for skog som ble avvirket i Beiarn og Saltdalen allmenninger.

Om «Hellemoens Alminding» het det: «Der har tilforne været en temmelig Deel af Fyre-Skouv, men samme er forhen af Field-Lapperne og Finnerne meget Ruineret» (side 25 sp. 1). På side 27–28 er det også redegjort for Grunnfjorden allmenning.

Av Utvalgets bemerkninger framgår det at det historiske utgangspunktet er at fjellområdene innen tidligere Salten fogderi siden 1682 har vært på statens hånd i den grad de ikke ved særskilt rettsovergang er gått over i privat eie. Utvalgets oppgave ble å trekke grensen mellom anerkjent statsgrunn og anerkjente private områder. Det ble uttrykt at problemstillingen dermed ble «hvordan den eiendomsrett som er ervervet ved salgene, skal avgrenses i forhold til det staten fremdeles eier». Som et utgangspunkt ble det slått fast at salgene var det avgjørende for omfanget av de privates rett:

Utgangspunktet blir at en må finne fram til hva salgene omfattet. Når det er salg fra staten som påberopes som grunnlag for et erverv, må det også være salget som avgjør omfanget av den rett som dermed er overført. Dett forhindrer imidlertid ikke at så vel tidligere som etterfølgende bruk kan være av betydning når det gjelder å tolke og utfylle hjemmelsdokumenter som selv ikke sier klart hvor grensene skal gå (side 45 sp. 1).

Som vi ser kunne bruksutøvelse ha betydning for tolkningen av adkomstdokumentene. Når det gjaldt bruksutøvelse som selvstendig ervervsgrunnlag, het det samme sted:

Bruken kan også være et selvstendig grunnlag for erverv av rett, som ved hevd. Med den avgrensning utvalget er kommet fram til, synes det imidlertid ikke å være plass for hevd som selvstendig ervervsgrunnlag. I de tilfelle der det fra private gårders side er utøvd en slik rådighet at det i og for seg kunne tenkes å være grunnlag for hevd av eiendomsrett, vil det være en mer naturlig synsvinkel at det dreier seg om en del av vedkommende gårds naturlige bruksområde, som må ansees for å høre med til gården i kraft av salget ved en naturlig fortolkning av dette.

I de tilfeller hvor de private gårdene hadde utøvd en slik bruk at det kunne ha dannet grunnlag for hevd av eiendomsrett, ble det uttalt at det ville være en mer naturlig synsvinkel å betrakte dette som gårdens naturlige bruksområde, som måtte ansees for å høre med til gården i kraft av salget ved en naturlig fortolkning av dette.

Det ble vist til at sivilingeniør Dahl har hevdet at det forelå en opprinnelig eiendomsrett for de private grunneierne eller for samiske storfamilier, siedda’er, og at ervervene av vassdragsrettigheter fra private således ikke var avhengig av salgene fra kongemakten som de private grunneiere representert ved adv. Erik Bryn, påberopte seg som ervervsgrunnlag.

Som det vil framgå av den senere drøftelse, finner utvalget det klart at en i dag må bygge på det rettsgrunnlag som følger av at området både av private og av statens representanter har vært ansett som et statsområde, og at staten har overdratt deler av området til private (side 45 sp. 2).

Vassdragssalgene tydet heller ikke på noe annet. De kunne ikke gi noen rett til de delene av vassdragene som ligger utenfor grensene for de private eiendommene. Disse tilhører fortsatt staten. Utvalgets konklusjon med hensyn på vassdragsrettighetene ble derfor at «rettighetene til vassdragene er begrenset ved den samme grenselinje som ellers er trukket opp mellom statsområde og privat område» (side 57 sp. 2).

Utvalgets tilrådning for grensen mellom statens fjellstrekninger og privat eiendom i Tysfjordfeltet går:

Fra det nordligste punkt i grensen mellom statens eiendom og Sannes, gnr 112 i Hamarøy, fastlagt ved Hålogaland lagmannsretts dom av 23. juli 1953, går grensen i rett linje i nord-nordøstlig retning til toppen av Gussavarri (999/[1014]), derfra i rett linje i øst-nordøstlig retning til Ruossavákkejohkas utløp av Nordre Kudalsvatn [Nedre Gussagobejávri], derfra i tilnærmet øst-sørøstlig retning i rette linjer mellom høydene 930, 983 [989], 1125 [1120], 1037 [1036] (Goigecohkka), 890 [925] (Ytre Vasjafjell [Vássavárri]) og 826 [853] (vest for Gielddajávri), derfra videre i rett linje i tilnærmet sørlig retning til Hestdalsfjell [Rossevarri] (1061[1067]), derfra videre i rett linje i øst-sørøstlig retning til høyeste punkt på Biekkertvárri, derfra videre i rett linje i nordøstlig retning til grensen mellom Indre Vasja [østre], gnr 55 i Tysfjord og Hellemobotn statsskog, fastsatt i grenseforretning av 1. juli 1885, og derfra etter denne grenselinje til Hellemofjorden. Grensen går fra Hellemofjorden som beskrevet i grenseforretning av 30. juni 1885 mellom Hellemobotn, gnr 53 i Tysfjord og Hellemobotn statsskog, til den der angitte sten ved Njallaslofossen, derfra videre sørover langs den elv som kommer fra Hievstenjávri, til toppen av Triangelfossen, ... [UTM 646 192], derfra videre i rett linje i retning øst-nordøst til høyde 1375 [1374] på Tjorrofjell [Coruk], derfra videre i rett linje i tilnærmet nordlig retning til høyde 527 [545], derfra videre igjen i rett linje i nordvestlig retning til Helligaksla [Basseoalggecohkka/Vuotnabadacohkka] (937 [942]), derfra i rett linje i nordlig retning til Cielomcohkka (925), derfra i rett linje i nordøstlig retning til høyde 913 [920] sørøst for Oroirebjavrre, derfra videre i rett linje i nordvestlig retning til den sørlige bredd av vatn 582, som ligger nord for elveløpet mellom Cierregjavras og Steingjerdevatnet, derfra videre i rett linje i vest-sørvestlig retning til høyde 754 [769] på fjellbrinken nordvest for gården Nordbukta, derfra videre i nordvestlig retning langs fjellkammen, i rette linjer mellom høydene 754, 698, 735 og Lauknesfjellet (967) [i rette linjer til høydene Noroldahkvárri (729) og Basotiscohkka (954)], derfra videre i rett linje i nord-nordøstlig retning til Cielomvárri (999), videre i rett linje i øst-nordøstlig retning til Sáltvuophppecohkka høyde 882, derfra videre i tilnærmet samme retning til Sálttvuohppenj-rga ved Grunnfjorden etter den grenselinje som er beskrevet i grenseforretning av 1. juli 1885 mellom Grunnfjorden statsskog og Gressvik, gnr 45 i Tysfjord. Grensen går fra Grunnfjorden langs Ytre Belka opp til dennes utløp av vatn 607, derfra videre i rett linje i sørøstlig retning til Indre Belkas utløp av vatn 541, derfra videre i rett linje i øst-nordøstlig retning til Middagstind (816) [Stuorcohkka høyde 810], derfra videre i rett linje i øst-sørøstlig retning til utløpet av vatn 780 på vestsiden av Reinfjell, derfra i rett linje i tilnærmet nordlig retning til utløpet av et lite vatn... nordvest for Rundajavrre, og derfra videre i rett linje i tilnærmet nordlig retning til høyeste punkt av Bjørnfjell (1051) [Bjertnacohkka høyde 1052], hvor den ender. 147

Grensedragningen framgår av figur 2.6, side 675. Den sammenfalt i stor grad med statens påstand, hvis vi ser bort fra strekningen fra høyde 826 (vest for Gielddajávri) til Hestdalsfjell [Rossevarri] (1061 [1067]), videre til Biekkertvárri, og derfra til grensen mellom Indre Vasja og Hellemobotn, hvor Utvalget tilnærmet valgte å følge de private partenes påstand. Øst for Hellemofjorden valgte Utvalget dels å følge statens påstand, og dels å tilrå at grensene ble trukket noe lenger inn på fjellet.

Når det gjaldt spørsmål om bruksrettigheter på det utvalget mente var statsgrunn, uttalte utvalget at

det her ikke er påstått bruksrettigheter på allmenningsrettslig grunnlag. Erverv av bruksrett ved hevd eller alders tids bruk synes å være utelukket. I den grad det har foregått en tilstrekkelig regelmessig bruk, er denne tatt i betraktning ved fastleggelsen av vedkommende gårds naturlige næringsområde og det som må antas å ha fulgt med i salgene fra staten (side 57 sp. 1).

2.3.2 Utmarkskommisjonens avgjørelse av krav om avvisning

Staten ved Landbruksdepartementets stevning av 5. november 1992 mot grunneiere og rettighetshavere i området omkring Hellemofjorden og Grunnfjorden ble tatt opp til muntlige forhandlinger 22. og 23. juni 1993. Grunneierne og rettighetshaverne var delt i to grupper, hvor den ene grupperingen var representert ved advokat Ola Brekken, Oslo og den andre ved advokat Roald Engeness, Trondheim. Ved rettsforhandlingenes innledning fremmet grunneierne representert ved advokat Engeness krav om at saken ble avvist, subsidiært stanset og atter subsidiært utsatt. Dette ble begrunnet med at det her dreide seg om et tvistefelt som i sin helhet var utnyttet av en sjøsamisk befolkning. «For å få klarlagt den samiske befolknings rett til land og vann er det nedsatt et eget samerettsutvalg som utreder dette – et arbeid som har særlig betydning for sjøsamene. Det vises til Sametingets uttalelse og vedtak om denne saken» (side 6).

I sak 23/93 «Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms» behandlet Sametinget saken i plenumsmøtet den 8.–10. juni 1993. I vedtaket ble det bl.a. vist til den folkerettslige utviklingen som hadde skjedd etter at Utvalget for statseiendom behandlet NOU 1980: 41, Tysfjordfeltet (bl.a. Grunnlovens § 110a, sameloven av 12. juni 1987 og ILO-konvensjon nr. 169). Med henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 nr. 3 uttalte Sametinget:

Etter Sametingets oppfatning er kommisjonen ikke «hensiktsmessig ordning» for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder for vedkommende folk (samene). Det råder derfor en stor usikkerhet om hvorvidt kommisjonen har tatt og vil ta tilbørlig hensyn til samisk bruk og sedvanerett som artikkel 8 omtaler og hvordan dette eventuelt gjøres.

Det framgikk også at Sametinget mente at prosessen i utmarkskommisjonen var i strid med de folkerettslige forpliktelsene Norge hadde gjennom Grunnloven § 110 a og ILO-konvensjon nr. 169.

Sametinget uttrykte videre skepsis til at staten forutsatte at de private partene nytter advokaten knyttet til Norges Bondelag: «Det er særdeles betenkelig at staten henvender seg til en organisasjon hvis rettsoppfatning ikke er almengjengelig i disse tvistefeltene... bondelagets og samenes interesser [er] ikke nødvendigvis... sammenfallende i alle henseende.»

Plenumsvedtaket, som tidvis minnet om Sametingsrådets vedtak i forbindelse med uttalelse til endringen av utmarkskommisjonsloven en måned tidligere, se side 622, avsluttet med å understreke viktigheten av at man ikke praktiserer dagens retts- og forvaltningspraksis med hensyn til landområder i samiske områder før de samiske rettigheter i området er nærmere avklart:

Forutsetningen for Samerettsutvalgets arbeids utredning og forslag er at de skal underlegges en grundig politisk gjennomgang på alle nivå, med høringer der samiske organer får delta, før Stor­tinget gjør sine vedtak. En tilsvarende prosess er ikke mulig med det opplegget som utmarks­kommisjonen arbeider etter... Sametinget krever derfor at prosessen i utmarkskommisjonen stilles i bero. Det er videre grunn til å stille spørsmål om de dommer som utmarkskommisjonen allerede har avsagt, er fattet på sviktende grunnlag.

Grunneierne og rettighetshaverne representert ved advokat Engeness anførte at Indre Tysfjord i denne sammenheng er et helt spesielt område idet det utelukkende er bebodd av samisk be­folkning som gjennom hundrevis av år og helt fram til etter krigen har utnyttet sitt område i samsvar med hevdvunnen samisk skikk. «Statens søksmål om eiendomsrett og bruksrett i dette området er basert på storsamfunnets tingsrettslige tradisjon og fanger ikke opp de sær­lige samiske rettstradisjoner. Når disse ikke er skikkelig utredet, er det ventelig at kommisjo­nen vil treffe sin avgjørelse på et ufullstendig rettslig grunnlag sett fra samisk synspunkt.» Det ble også anført at det ut fra en samlet vurdering ville være i strid med ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 14 å behandle søksmålet, og at det måtte avvises etter utmarkskommisjonsloven § 8.

Partene representert ved advokat Ola Brekken, som utgjorde flertallet av eiendoms­besitterne, motsatte seg at saken ble stanset eller utsatt, og begjærte i likhet med staten saken fremmet.

Kommisjonen kom enstemmig til at saken måtte fremmes . Dette ble begrunnet med at det påla kommisjonen, på samme måte som de ordinære domstolene, fortløpende å behandle de saker som ble anlagt. Kommisjonen uttalte at søksmålet gjaldt en tvist den var gitt eksklusiv kompetanse til å behandle: «Det framgår helt klart av lovens forarbeider at lovgiveren var oppmerksom på at kommisjonen i sitt arbeid måtte ta til behandling saker i områder hvor det fra gammelt av helt eller delvis har vært samisk bosetning. Det er hverken i denne lovs § 8 eller prosesslovgivningen for øvrig hjemmel til å avvise statens søksmål» (side 7–8).

Kommisjonen uttalte videre at ILO-konvensjon nr. 169 ikke begrenset statens eller de priva­tes rett til å bringe tvister inn for domstolene, og at det ikke var i strid med konvensjonen at Utmarkskommisjonen behandlet saken. Kommisjonen framholdt at utmarkskommisjons­lovens prosessuelle regler satte de berørte private parter i en bedre rettsstilling framfor en verre. «Slik kan det snarere hevdes at opprettelsen av Utmarkskommisjonen i større grad enn de vanlige domstolene oppfyller kravene i konvensjonens art. 14 nr. 3 om at det skal etableres hensiktsmessige ordninger i nasjonal rettsordning for å avgjøre rettskrav om landområder fra vedkommende folk.»

Det ble også uttalt at om saker av denne typen gikk for Utmarkskommisjonen eller for de ordi­nære domstoler, ville forholdet til Samerettsutvalgets arbeid være det samme:

Konklusjonen må etter dette bli at det ikke foreligger noe rettslig grunnlag for avvisning av søksmålet. Kommisjonen kan heller ikke se at det er rettslig grunnlag for å ta begjæringen om stansing til følge. Tvistemålsl. § 107 annet ledd gjelder ikke utredninger som offentlig oppnevnte komiteer arbeider med. Dette gjelder også samerettsutvalget (side 9). 148

Kommisjonen vektla også at det gjennom Utvalget for statseiendoms arbeid var fremskaffet alt overveiende av tilgjengelig bevismateriale, som var systematisert og gjennomarbeidet i NOU 1980: 41. Det ble også vist til at det i brev av 9. mars 1993 var åpnet for at partene kunne kreve ytterlige arkivundersøkelser uten at det var reist slikt krav fra grunneierhold ut­over påstand om at Vorren og Kalstads utredning var foreldet, noe som ikke var fulgt opp i senere prosesskrift. 149 Når det gjaldt spørsmål om utsettelse, ble det bl.a. vist til det utrednings­arbeid Utvalget for statseiendom hadde gjort i NOU 1980: 41. «Kommisjonen kan etter en samlet vurdering ikke se at en utsettelse av saken vil kunne gi et bedre faktisk grunnlag for avgjørelse.»

2.4 Utmarkskommisjonens avgjørelse av eiendomsgrenser og bruksretter

Utmarkskommisjonens avgjørelser om avvisning var ikke gjenstand for kjæremål, jf. utmarks­kommisjonsloven § 9. Rettsforhandlingene fortsatte med realitetsbehandling etter beslutning om at avvisning, stan­sing eller utsetting ikke førte fram, samtidig som det i rettsmøtet ble opplyst at premissene for beslutningen ville bli inntatt i dommen (side 7). Dom ble avsagt 28. oktober 1993.

Om avgjørelse om fremming kunne vært gjenstand for bruk av rettsmiddel, framgår ikke direkte av utmarkskommisjonsloven, da §§ 8 og 9 gjelder kun avvisning. § 17 annet ledd må dermed komme til anvendelse, jf. tvml. § 95, hvor vi har å gjøre med en formløs beslutning om å fremme sa­ken. Tvistemålsloven §§ 396 og 397 blir da avgjørende for kjæremålsadgangen.

For øvrig kan det vises til at det i jordskifteprosessen er satt formelle krav til fremming gjennom begrunnet vedtak, jf. jskl. § 14, første ledd. Ved lov nr. 84/1998 ble det gitt formkrav for vedtak (som tidligere formelt var formløse beslutninger), jf. jskl. §§ 17 a og 17 b. Vedtak er en forutsetning for forhåndspåanke av fremming, jf. jskl. § 62, femte ledd. Begrunnet fremmingsvedtak, hvor hjemmel for fremming bør framgå, må også kunne sies å være en følge av særdomstolens positive avgrensede kompetanse. I Ot.prp. nr. 57 (1997–98) side 66 flg. er også kontradiksjon og begrunnelse dratt fram som begrunnelse for å formalisere vedtak som beslutningsform.

Partenes påstander

Staten ved Landbruksdepartementet , representert ved regjeringsadvokaten, anførte innlednings­vis at det har vært vanlig lære at uopptatt jord ikke kan okkuperes av private. Dette var stats­eiendom, og slik hadde det vært siden middelalderen. «Man kan ikke i en praktisk juridisk virkelighet endre festnet rettsoppfatning som har eksistert i flere hundre år, og som også den samiske befolkningen i Tysfjord beviselig innrettet seg på ved sine kjøp. Dokumentene for samtlige gårder viser uomtvistelig at de ble tatt opp som rydninger i statens allmenning og etter hvert kjøpt av rydningsmennene, og dette utelukker helt klart en forestilling om privat okkupert jord også ut over det som ble kjøpt» (side 15).

Når det gjaldt grensedragningen bygget statens påstand her på den samme grensedragningen som staten hadde påstått for Utvalget for statseiendom, som i hovedsak innebar at lavlandet og dalsidene var i privat eie, mens fjellplatået var statseiendom. Påstanden var med noen få unntak tatt til følge i NOU 1980:41, se figur 2.6, s. 675.

Som begrunnelse viste staten til prinsippet som var blitt nedfelt i Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313, om at

det er en grunnleggende presumpsjon for at salget omfattet all den grunn som naturlig hørte til gårdens næringsgrunnlag på salgstiden. Det må da ses på bruk og utmarksområdenes tilgjengelighet sett fra bebyggelsen.» Det het videre at skal bruken «ha betydning som moment ved vurdering av eiendommenes utstrekning, må det dreie seg om bruksformer som etter sin art anses for å være utslag av eksklusiv eierrådighet, såsom hogst, utslåtter, beite med storfe og innenfor visse grenser et eksklusivt utnyttet beiteområde for småfe, herunder sau.

Når det gjaldt bruksretter , viste staten til Utmarkskommisjonens rettspraksis om allmenningsrett, som innebar at staten erkjente allmenningsrettslig beiterett for de dyr gårdene kan vinterføde. Spørsmål om bruksrett på annet grunnlag ble avvist. Det gjaldt rett til hogst, som ble avvist med henvisning til Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311. Rett til utslått ble avvist med begrunnelse i at dette for lengst var opphørt, og rett til småviltjakt og fiske ble også avvist, da dette helt opp til vår tid hadde vært allemannsrettigheter som ikke kunne erverves på allmenningsrettslig grunnlag. Det ble presisert at noe særrett til rein­beite utover reindriftslovens regler, ikke forelå. ILO-konvensjon nr. 169 ble avvist å ha be­tydning som tolkningsmoment da den siktet mot forhold der staten som grunneier har nektet bruksutøvelse i en eller annen form. Slik situasjon forelå ikke i feltet. Det ble dessuten vist til at Høyesteretts kjæremåls­utvalg enstemmig hadde avvist anken over Utmarkskommisjonens dom i Kvænangen-Nordreisafeltet, som var basert på forholdet til ILO-konvensjonen, da dette klart ikke ville føre fram.

Selv om de private partene hadde vært delt i spørsmålet om saken skulle utsettes, hadde de nå en felles strategi hvor begge prosessfullmektiger prosederte ut fra oppfatningen om et eget sjøsamisk retts­grunnlag. Prosessfullmektigene hadde fordelt tvistefeltet så vel geografisk som tematisk. Slik sett må det sies at saken var enestående, da det prinsipalt og med tyngde for første gang ble prosedert på rettserverv ut fra en sjøsamisk ressursutnyttelse og samisk materiell-kulturelt særpreg.

Fra partene representert ved advokat Brekken ble det vist til Vorren og Kalstads redegjørelse hvor det framgikk at man fra 1600-tallet hadde en fastboende sjøsamisk befolkning i Tysfjorden som fra midten av 1700-tallet også ryddet jord i Hellemofjorden og Grunnfjorden. I tillegg kom det fra siste halvdel av 1700-tallet en tilflytting av svenske reindriftssamer, som tok opp sjøsamisk levesett, men samtidig hadde rein og dermed et utpreget forhold til ressursutnyttingen i fjellet. Befolkningen snakket lulesamisk og hadde i det hele en kulturell bakgrunn som har særpreget denne helt til etter siste krig. Det var nødvendig å se sammenhengen i ressursutnyttelsen og det kulturelle særpreget for å kunne danne seg et riktig bilde av så vel eiendomsoppfatning som bruksutøvelse.

Advokat Brekken framholdt videre at det var «påfallende i forhold til andre deler av landet at det ikke har latt seg påvise dokumenter som angir spor av interne tvister mellom gårdene ... Det er naturlig å tenke seg at slike tvister ble ordnet etter samisk skikk og uten innblanding fra myndighetene» (side 30). Brekken viste videre til at området hadde hatt naturalhushold fram til etter krigen, og at de små innmarksteigene ikke kunne gi livsgrunnlag for befolkningen uten at utnyttelse av samtlige ressurser i fjellstrekningene inngikk i gårdsdriften. «Man har derved holdt i hevd gammel bruk av fjellstrekningene, så som høsting av senegress og syregress.» Helt spesielt i dette området er at reindriften forgikk som et ledd i gårdsdriften. Denne gårdsreindriften mente partene at burde sammenliknes med sørnorsk «driftefedrift». Reinbeitet måtte derfor betraktes som beiteområde for gårdene. Det ble også framholdt

at tilvante tingsrettslige forestillinger i norsk rett er utviklet gjennom rettspraksis om bruk av fjellstrekninger i Sør-Norge, og i utpreget grad gjennom Høyfjellskommisjonens praksis fra 1908 og utover. Vurderingsnormene har fulgt med på lasset ved rettsavgjørelser i Nord-Norge. Poenget med ILO-konvensjonen er at man må ta opp i seg de særlige bruksområder til den samiske befolkningen ... konvensjonen [må] i hvert fall anvendes som tolkningsmoment (side 30–31).

Bruken av utmarksområdene ble framholdt ikke å være noe utslag av allemannsrett, men en bruk basert på gårdsdrift i sammenheng med gårdenes uomtvistede områder eller i fortsettelsen av disse.

Når det gjaldt bruksrettigheter, omfattet kravet både de områdene som uomtvistet var statseiendom, og deler av tvistefeltet som staten eventuelt måtte bli tilkjent eiendomsrett til. «At gårdene har bruksrett i statsallmenning, er ikke et argument ved avgjørelsen av eiendomsgrenser slik at man – som staten synes å antyde – kan trekke snevrere grenser enn om gårdene ikke hadde slik bruksrett» (side 39). Det ble påstått allmenningsartet beiterett for gårdsrein på samme måte som sau som kunne vinterfødes på gårdene.

Når det gjaldt utslått, hadde kommisjonen i dommen om Senja Nord, s 102, lagt til grunn at slik rett var bortfalt. Partene viste til gjeldende oppfatning om allmenningsartet rett og anførte:

Dersom det først er ervervet [allmenningsartet] rett til utslått i statsallmenning, er dette en rett som ikke kan atskilles fra gårdene og den bortfaller ikke ved passivitet eller ikke-bruk. 150 ... Kommisjonen kan ikke – med slik begrunnelse som gitt i ovennevnte dom – unnlate å ta stilling til spørsmålet om disse rettighetene. Det samme gjelder for øvrig rett til beite for rein og rett til å høste syregress.

Det ble ikke påstått rett til jakt. Fiske i fjellvann, som fra gammelt av jevnlig hadde vært drevet med garn, og som hadde økonomisk betydning for gårdene, ble derimot påstått å være drevet i den tro at man hadde en særrett. De respektive gårdene måtte derfor bli tilkjent rett til fiske. Om dette var en særrett for den samiske befolkning eller en allmenningsrett var i og for seg uten betydning da ILO-konvensjon nr. 169 art. 14 tilsa anerkjennelse og rettsbeskyttelse for bruk som er av vesentlig betydning for samisk gårdsdrift.

Fra partene som ble representert ved advokat Roald Engeness, ble det hevdet at lenge før staten hevdet å ha noen eiendomsrett her, hadde området vært okkupert av den samiske befolkningen. At staten på 1700-tallet ga seg til å matrikulere og skyldsette samenes boplasser, hadde sin bakgrunn i behov for registrering og skattlegging. Det ble vist til Vorrens og Kalstads utredning som bevis for at samene, i lang tid før dette, hadde utnyttet disse områdene eksklusivt, og anført at saken dreier seg om å få akseptert sjøsamenes rett til de landområdene som de har brukt fra gammelt av:

Forestillingen om at uopptatt land tilhørte staten, ligger til grunn for statens påstand om eiendomsrett, men denne holder ikke mål i og med at dette landområdet var opptatt før middelalderen og deretter kontinuerlig har vært opptatt. (side 46).

Det ble anført at det sjøsamiske samfunnet i indre Tysfjord er et av få gjenværende samfunn av denne art i Nordland og Troms. Gårdene ble drevet etter gammel skikk til ca. 1960. For disse samene er mulighetene for eksklusivt å kunne utnytte utmarken innenfor de påståtte grenser like viktig som kulturbærer som reindriftsretten for de nomadiske samer. Det ble også vist til at saken var en enestående mulighet til å etterleve det staten hadde forpliktet seg til etter ILO-konvensjon nr. 169, da alle grunneierne i området var av samer, og tilkjenning av eiendomsrett således ikke ville gå ut over andre rettshavere:

Ved ratifisering av ILO-konvensjon nr. 169 har staten endelig forpliktet seg til å anerkjenne samenes rett til det landområdet de fra gammelt av besitter, jfr. art. nr. 14. Grunneierne i dette området er alle av samisk nedstamming, og en anerkjennelse av eiendomsrett til de landområder som de selv og deres slekt gjennom generasjoner har benyttet eksklusivt, vil dermed ikke berøre andres rettigheter. Slik sett hadde staten i dette området en enestående mulighet til å vise at man ville etterleve forpliktelsene etter konvensjonen uten å risikere komplikasjoner ved samtidig å komme i konflikt med utenforstående som i god tro har kjøpt jord av staten (side 46–47).

Subsidiært, dersom man ikke fikk medhold i eiendomsrett til det brukte landområdet basert på okkupasjon, ble det påstått at man måtte komme til samme resultat ut fra de alminnelige tingsrettslige regler.

Utmarkskommisjonens domsgrunner

Utmarkskommisjonen kom til at partene ikke hadde hatt noen opprinnelig eiendomsrett til tvisteområdene. Det ble her vist til Utvalget for statseiendom, som i NOU 1980:41 ikke kom til at det var grunnlag for en slik eiendomsrett, bl.a. med henvisning til Vinstradommen, Rt. 1963 s. 1263. 151 Det ble også uttalt at oppfatningen om opprinnelig eiendomsrett til deler av fjellheimen ikke hadde vært utbredt blant gårdeierne, men var kommet opp i forbindelse om spørsmål om rett til vassdrag. «Kommisjonen er i spørsmålet om okkupasjon av grunn i tvistefeltet enig med utvalget [for statseiendom] og kan i det alt vesentlige slutte seg til utvalgets begrunnelse» (side 53).

Det ble lagt vekt på at den faste bosetningen i området først utviklet seg fra midten av 1700-tallet.

Før 1700-tallet har antallet sjøsamer med virksomhet i dette området vært beskjedent. Befolkningsøkningen skjedde først og fremst som en tilflytting av samer fra svensk side, og denne tilflyttingen falt i tid sammen med kjøpene av rydnings­plassene langs disse to fjordarmer.

Det ble her vist til Vorren og Kalstads redegjørelse.

Kommisjonen uttalte deretter at utviklingen i området hadde vært som i det øvrige landet, med til­flytting til områder med ledig jord, «hvor rydningsmennene fikk fradelt og kjøpt eiendom­mene ut fra det samme grunnleggende mønster som man finner ellers i landet».

Det ble gjort et poeng ut av at det ikke fantes »noen spor i skylddelingsforretninger eller skjøter som tyder på at den opprinnelige sjøsamiske befolkningen – i den utstrekning de hadde slått seg til som rydningsmenn på sine sesongbosteder ved sjøen – har oppfattet seg som eiere fra før». Kjøpene måtte vurderes ut fra at det i Norge helt siden middelalderen har vært uomtvistet at ledig jord tilhørte staten. Slik også i Nordland og Troms.

Dette innebærer – slik fremhevet av utvalget – at staten eide all den jord som ikke var ervervet av private på annet særlig grunnlag. Dette innebærer også at det er de private grunneierne som må dokumentere et slikt særlig rettsgrunnlag for at statsallmenning er privat eiendom, eventuelt tilhørte et samisk fellesskap.

Noe dempende uttalte Utmarkskommisjonen:

Man kan naturligvis i ettertid se at samene ikke hadde ressurser til å sette seg opp mot eller fremføre sine eventuelle overbevisninger i forhold til statens embets- og tjenestemenn, men dette er ikke det samme som at de samiske rydningsmenn ikke forsto at staten disponerte over allmenningen som eier av denne, og at de nettopp i kraft av denne rettighetsoppfatning fra statens side fikk fradelt og etter hvert kjøpt sine gårder.

Tilbake sto muligheten at den samiske befolkningen har opprettholdt en overbevisning om eiendomsrett til fjellstrekningene gjennom bruksutøvelse uavhengig av kjøpene av gårdene. Dette ble avvist da det ble vist til at

gårdene hadde områder i fjellet som de har benyttet eksklusivt. En slik eksklusiv bruk må dermed knyttes til den enkelte gård og de rettigheter som tilligger den.

Det ble dratt sammenlikning til den rettsoppfatning som lå til grunn ved salg av vassdragsrettigheter kort før første verdenskrig. Salgene gjaldt rettigheter i fjellområdene, hvor både dokumenter og vederlag var knyttet opp mot den som hadde ervervet rett gjennom adkomstdokumenter fra staten, og ikke et samisk fellesskap.

Etter mitt skjønn må det kunne sies at i likhet med det manglende uttrykket for eieroppfatning hos samene i de opprinnelige adkomstdokumentene, må det sies at det hadde vært ganske ekstraordinært om et samisk fellesskap i tiden både før og etter så vel første som annen verdenskrig, sto som selger av rettigheter under vassdragsutbygging. At enkeltsamer i det hele tatt kunne selge vassdragsrettigheter i fjellområder som lå utenfor de områdene som uomtvistelig hørte til privat eiendom ut fra ordlyden i eiendommenes skjøter, må heller tyde på en oppfatning av det motsatte, nemlig at samene hadde rettigheter i fjellområdene. Kommisjonen åpnet ikke for videre drøfting av noe særskilt rettsgrunnlag: «Sett i sammenheng med at rydningene for ca. 200 år siden ble kjøpt fra staten på vanlig måte, og at de private grunneiere deretter har innrettet seg på dette rettslige grunnlaget, vil dette i seg selv utelukke at en sjøsamisk bosetning er et slikt særlig rettsgrunnlag for privat eiendomsrett til allmenningen eller deler av denne» (side 55–56). Kommisjonen fant heller ikke at ILO-konvensjon nr. 169 her kunne anvendes som grunnlag for eiendomsrett basert på «privat okkupasjon».

Det ble etter dette konkludert med at de private grunneieres grensepåstander i forhold til statsallmenningen ikke kunne fastsettes ut fra opprinnelig eiendomsrett . «Gårdenes grenser mot statsallmenning må fastsettes ut fra de vanlige rettslige normer slik som disse er utviklet gjennom rettspraksis ut fra en formodning om at salget av den enkelte rydningsplass skulle omfatte all den grunn som naturlig hørte til en gårds næringsgrunnlag på den tiden salget skjedde, jf. Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313 og Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541.»

Kommisjonen åpnet imidlertid for ikke bare å ta hensyn til topografiske, klimatiske og øvrige naturgitte forutsetninger for gårdsdriften, men også å vektlegge samiske tradisjoner i relasjon til hva som var tillagt gårdene gjennom salg. Dette innebar:

Det er steder i vårt land hvor samiske tradisjoner og driftsmåter har vært fremtredende og til dels enerådende, og i slike områder må det i totalvurderingen legges vekt på alle de sidene ved den stedlige driftsmåte som har relevans for rettighetsoppfatningen, herunder gårdenes utstrekning mot statsallmenning, selv om driftsmåten fraviker fra mer tilvante forhold ellers i landet. Eksempelvis er det her påvist sæterdrift hvor selve driften ikke er knyttet til faste bygninger, men hvor folkene bodde i telt. Dyrene, rein, geit og kyr, ble samlet på faste steder hvor de ble bundet under melking ... I prinsippet har sæterdrift den samme betydning for grensedragningen selv om den ikke er knyttet til mer varige anlegg. Det avgjørende er at driften er uttrykk for en eksklusiv eierrådighet i området. Mangelen av faste anlegg innebærer derfor først og fremst et bevismessig problem (side 57–58).

I praksis innebar dette at kommisjonen åpnet for å sette en langt lavere terskel enn Utvalget for statseiendom når det gjaldt å tillegge gårdenes faktiske bruk av fjellområdet vekt som uttrykk, og tolkningsmoment, for utnyttelse av det ressursområdet som var ervervet gjennom kjøp fra staten. Blant annet er begrepet «kjerneområde» til fjells nyttet. Kommisjonen uttrykte bl.a. at samiske tradisjoner kunne ha betydning ved vurderingen av salgenes omfang, idet det kunne

legges vekt på at disse [salgene] skjedde til en samisk befolkning som på salgstiden måtte forutsettes å opprettholde sitt tradisjonelle bruksmønster i tilknytning til gårdsdriften. En samlet vurdering av disse forholdene tilsier at det til gårdene hørte fjellstrekninger selv om dette nesten unntaksvis ikke kommer fram i de opprinnelige skylddelingsdokumentene (side 59).

Dissens når det gjaldt grensedragningen

Kommisjonen delte seg når det gjaldt selve grensedragningen. Flertallet , formannen og medlemmene Jakobsen, Prestbakmo og Nordås, gikk med to mindre unntak inn for å dra grensen betydelig lenger inn på fjellet enn det Utvalget for statseiendom hadde tilrådd. Når det gjaldt området sørvest for Hellemofjord, gikk flertallet inn for at grensen i sørvest skulle følge vannskillet og grensen mot Hamarøy kommune fram til Bulgavarri, noe som sammenfalt med de private partenes påstand. Videre østover ble grensen i hovedsak foreslått trukket noe nærmere fjorden enn de privates påstand, men fortsatt betydelig lenger inn på fjellet enn statens påstand og tilrådningen fra Utvalget for statseiendom.

Øst for Hellemofjorden startet flertallet med å følge grensetilrådningen fra Utvalget for statseiendom fram til Coruk, hvor flertallet også her trakk grensen betydelig lenger inn på fjellet enn Utvalget. Her må det samtidig sies at de private partenes påstand gikk atskillig lenger øst; i deler av strekningen fulgte den riksgrensen mot Sverige. Statens påstand fulgte dels tilrådningen fra Utvalget for statseiendom og dels gikk den nærmere Hellemofjorden, se figur 2.6, s. 675.

Utmarkskommisjonens mindretall , bestående av advokat Ingebjørg Roll-Matthiesen, ønsket ikke å trekke grensen så langt inn i fjellområdene som flertallet foreslo. Selv om også hun erkjente at det fra gammelt av hadde foregått en utstrakt bruk av fjellområdet, så hun dette som et utslag av en allemannsrett. Hun fant heller ikke dekning i rettsoppfatningene for at de enkelte gårdene hadde slik utstrekning som påstått, og syntes i all hovedsak å ville følge tilrådningen fra Utvalget for statseiendom. Hun fant da også «å bemerke at utvalgets grense fremstår som riktig og hensiktsmessig, dog slik at den ut fra topografiske forhold synes å gå noe langt ned i Goigevaggi» (side 71–72).

Når det gjaldt spørsmål om bruksrettigheter i den såkalte statsallmenningen, var kommisjonen enstemmig. Det ble uttalt at staten har innrømmet beite i statsallmenning for de dyrene som kan vinterfødes på gårdene. Staten innrømmet ikke gårdene noen beiterett for reinsdyr. Kommisjonen viste til at «Statsallmenningen her inngår i reindriftsområde, og dette innebærer at reindrift er regulert gjennom reindriftsloven. Ut fra de bruksopplysninger som er tilgjengelige, foreligger det ikke rettslig grunnlag for en beiterett for rein utover den reindriftsrett som følger av reindriftsloven» (side 74).

Når det gjaldt krav om andre bruksrettigheter i statsallmenningen, ble dette avvist av kommisjonen i tråd med statens påstand – med begrunnelse i at grensene var trukket slik at en vesentlig del av de forskjellige bruksområdene til gårdene lå på privat grunn. Dette innbefattet det meste av de nyttede fiskevann. I den utstrekning det som ledd i den reindriften enkelte grunneiere hadde drevet, også ble drevet hogst og høsting av sennegress, var det «mest naturlig å se dette i sammenheng med de rettigheter som følger av reindriftslovens regler og/eller allemannsrett» (side 74–75).

2.4.1 Høyesteretts dom i Tysfjordsaken, Rt. 1996 s. 1232

Staten påanket Utmarkskommisjonens dom til Høyesterett. For Høyesterett var statens på­stand den samme som for Utvalget for statseiendom og Utmarkskommisjonen. Det omtvistede arealet mellom statens påstand og kommisjonens grensefastsetting var beregnet til å utgjøre 123,5 km2. Elleve private parter som eide bruk under gnr 53 Hellemobotn, påanket også dommen. Både statens anker og de private ankene gjaldt rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Under ankeforhandlingene anførte staten at den var enig i den veiledende normen som kommi­sjonen hadde stilt opp: at salget må formodes å ha omfattet all den grunn som naturlig hørte til en gårds næringsgrunnlag på den tid salget skjedde. Men etter statens syn hadde kommisjonen anvendt dette utgangspunktet på en uriktig måte og derfor kommet til helt andre resultater enn i sine øvrige avgjørelser med hensyn til å legge områder av høyfjellet under pri­vat eiendomsrett. Dette hevdet staten hadde sammenheng med at Utmarkskommisjonen hadde lagt for liten vekt på adkomstdokumentene også der hvor disse var klare. Staten bestred ikke de brukeropplysningene som forelå. Men etter statens oppfatning manglet så vel den eksklusi­viteten som den intensiteten som må kreves for at bruken skulle resultere i eiendomsrett. Staten mente også at kommisjonen i altfor stor grad har føyd ytterligere fjellgrunn til de private om­rådene ut fra såkalte impedimentbetraktninger. 152 Endelig bestred staten at ILO-konvensjon nr. 169, som var påberopt av de private, hadde betydning i saken. Statens grensepåstand sam­svarte med tidligere påstand, se figur 2.6. Når det gjaldt bruksrettigheter på statens grunn, ble dette avvist utover beiterett på allmenningsrettslig grunnlag.

De private partene, med unntak av de 11 som hadde påanket Utmarkskommisjonens dom, påsto dommen stadfestet. Det ble hevdet at den aksepterte, eksklusive bruken som gårdene har utøvet i sine kjerneområder, dannet grunnlag for eiendomsrett. Rettoppfatning har vært at de områdene i fjellet som naturlig hørte til gårdens næringsgrunnlag, var tillagt gården som eiendom.

Høyesterett var i likhet med Utmarkskommisjonen enig, og av samme oppfatning som kommisjonen, når det gjaldt det prinsipielle utgangspunktet for grensedrag­ningen mellom statens grunn og de fradelte private gårdene. Det var dermed enighet om at gårdenes omfang måtte ta sitt utgangs­punkt i hva partene avtalte ved overdragelsen. Høyesterett sto også samlet i oppfatningen av at Utmarkskommisjonen hadde gått for langt i å anvende impediment­betraktninger når det gjaldt et 12 km langt og 2–3 km bredt fjellområde mellom Grunnfjord­botn og Nordbukta.

Når det gjaldt den faktiske grensedragningen, delte Høyesterett seg (3 mot 2), hvor mindretallet i hovedsak støttet Utmarkskommisjonens grensedragning, mens flertallet støttet Utvalget for statseiendom.

For øvrig kan det sies at Høyesterett uttrykte enstemmighet når det gjaldt anvendelsen av ILO-konvensjon nr 169 i saken, og når det gjaldt bruksrettigheter på statens grunn. Det kan li­kevel ikke være riktig å legge til grunn at det var enighet om anvendelsen av ILO-konvensjo­nen og spørsmålet om bruksrettigheter, da utgangspunktet for flertallet og mindretallet var ganske forskjellig. Førstvoterende, som representerte mindretallet i grensedragningen, la til grunn at den relevante bestemmelsen i ILO-konvensjonen, artikkel 14 første punktum – «hvor­etter urbefolkningers rett til å eie og besitte de landområder der de tradisjonelt lever, skal anerkjennes» – ikke var relevant ut fra den grensedragningen han foreslo, da «den festnede bruk av fjellområdene ... [hadde] gitt grunnlag for eiendomsrett». En stor majoritet av de private grunneierne hadde da også akseptert denne grensedragningen og påstått den stadfestet. Såle­des ble ILO-konvensjon nr. 169 som kilde til å få tilkjent ytterligere arealer eller bruksrett på statsgrunn som kompensasjon for manglende eiendomsrett, helt riktig «av nokså underordnet betydning». I relasjon til det arealet flertallet tilkjente de private eiendomsrett til, som var langt mindre i omfang, ville spørsmålet om så vel ILO-konvensjonens anvendelse som behovet for bruksrett på statens grunn være av høyst aktuell betydning.

Mindretallet, representert ved førstvoterende, støttet så vel Utmarkskommisjonen prinsi­pielle utgangspunkt som størsteparten av kommisjonens faktiske grensedragning:

Arealet nede ved kysten er meget smalt og gir beskjedent med både dyrkings- og beiteareal. Gårdene var derfor avhengig av å utnytte fjellstrekninger blant annet til beite og slått, og jeg fin­ner det godtgjort at bruken av fjellområdene var et helt nødvendig trekk ved driften av gårdene i Tysfjord. Til dette kommer at gårdene unntaksfritt i de 200–300 år de var bebodd, ble drevet av samer som tradisjonelt og kulturelt var vant til å utnytte fjellets ressurser, og som til dels nyttig­gjorde seg flere av disse ressursene enn befolkningen ellers, slik som sanking av sennegress til innlegg i fottøy, og syregress. På denne bakgrunn konkluderer kommisjonen med at det var en nødvendighet at gårdene ble tillagt fjellområder ved salget. Også dette slutter jeg meg til (Rt. 1996 s. 1232 på side 1243.)

At Utmarkskommisjonen senest hadde hørt parter og vitner, ble av førstvoterende anført som begrunnelse for å legge kommisjonsflertallets bevisvurdering til grunn: «Tvistespørsmålene har på dette stadium vært mer avklart gjennom utvalgets tilråding.»

I faktisk grensedragning støttet han kommisjonsflertallet fra grenselinjens start ved Hamar­øy kommune fram til Gussacohkka. Derfra fulgte han Utvalget for statseiendoms og kommisjonens mindretalls tilrådning, bl.a. med bakgrunn i at kommisjonen her hadde trukket impedimentbetraktningene for langt.

Annenvoterende, som representerte flertallet , uttalte at han var «kommet til at grensene mot fjellet må trekkes på samme måte som utvalget anbefalte i NOU 1980:41». Under utmarkskommisjonssaken var det ikke fremkommet tilstrekkelige holdepunkter for å trekke videre grenser for de private eiendommene enn det utvalget hadde anbefalt. I den sammen­heng synes han å ha vektlagt at utvalget foretok omfattende befaringer i tvisteområdet, noe kommisjonen ikke hadde gjort. Hun sluttet seg til synspunktene til Utmarkskommisjonens mindretall, og bemerket

at utvalget etter min mening har trukket relativt vide grenser mot fjellet for de enkelte eiendommer (side 1250).

Å fastsette grenser i fjellet der verken adkomstdokumenter eller opptegnelser fra tiden omkring overskjøtingen gir holdepunkter av særlig verdi for grensetrekkingen, var ikke sær­egent for denne saken. I likhet med førstvoterende viste også annenvoterende til de prinsip­pene som var uttrykt i Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313. Hun understreket at det var en samlet vurdering som skulle foretas, og at hensikten var å finne ut hva salget naturlig må antas å ha omfattet. Det måtte skilles mellom bruksformene, hvor visse bruksmåter ikke kunne tillegges så stor betydning i relasjon til eierrådighet og eiendomserverv som Utmarkskommisjonens flertall hadde gjort.

Utvalget for statseiendom hadde i NOU 1980:41 s. 46, etter blant annet å ha redegjort for uttalelsene i Melåheisaken om betydningen av at bygdefolket ikke hadde allmenningsrett, ut­talt at det ikke fant «å kunne gå så langt som til å anta at enhver mulig bruk av fjellområdene dermed er et moment som gir uttrykk for gårdenes behov i relasjon til de synspunkter som ble anført i Melådommen, og at enhver mulig bruk dermed er et tolkingsmoment som medfører at vedkommende fjellområde må anses for å ha fulgt med i salget». Utvalget hadde spesielt vist til ekstensiv bruk som skjæring av sennegras, jakt og fiske. «Slik bruk må som hovedregel antas å ha foregått fordi fjellet har ligget der til fri avbenyttelse, og kan ikke ses som uttrykk for eiendomsrådighet eller som bevis for at det var meningen at salgene fra staten i sin tid skulle omfatte områdene. Heller ikke er det vanlig å legge vekt på småfebeite.»

Annenvoterende sluttet seg til dette og viste til at utvalget også hadde gitt uttrykk for at det primært vil være den naturlige grensen for storfebeite som angir grensen trukket etter næringsgrunnlaget, med tillegg av annen intensiv eiendomsrådighet, som hogst.

Utvalget hadde også drøftet det forholdet at grunneierne var samer og holdt reinsdyr. Dette tilsa imidlertid ikke andre prinsipper for grensedragningen enn det som ellers var vanlig. Når det spesielt gjelder reinbeite i reinbeitedistrikter, la utvalget til grunn at den adgangen reindrifts­samene hadde til å beite med rein ut fra tradisjon og lovgivning, medførte at dette ikke kunne an­ses som uttrykk for eiendomsrett over grunnen:

I slike distrikter kan reinbeiting foregå i samsvar med gammel tradisjon og med lovgivning, og beiteretten har omfattet så vel statsområde som privat område. Reinbeiting antas derfor ikke å innebære uttrykk for privat eierrådighet over grunnen. Det må videre antas at selv om de bofaste grunneiere også har hatt rein, har beitingen hatt prinsipielt det samme rettsgrunnlag som annet reinbeite, slik at den ikke kan tas til inntekt for at beiteområdene hørte til gårdene. Spesielt kan i denne forbindelse vises til den skikk å ha gårdenes rein som sytingsrein hos andre reineiere, som drev reinflokkene på fjellet etter de vanlige regler om dette. Dette synes å tale klart mot at grunneiernes reindrift skal ses under en annen synsvinkel enn vanlig reindrift i reinbeite­distrikter. 153

Figur 2.6 Tysfjordfeltet

Figur 2.6 Tysfjordfeltet

Annenvoterende sluttet seg også til dette. Reindrift, selv om den var knyttet til gårdsdriften, kunne ikke danne grunnlag for eiendomserverv, slik storfebeiting eller eksklusiv sauebeiting kunne. Hun uttalte også at ved vurdering av behov for eien­domsrett for gårdene måtte det tas i betraktning at det fantes ressurser som kunne utnyttes av enhver. Det ble vist til at befolkningen fra gammel tid hadde brukt fjellet til fangst og fiske, innhøsting av sennegras, syregras og multer m.v. Som utgangspunkt må det gjelde

at partene i salget – i den grad de har tenkt på det – har forutsatt at fjellet ville bli utnyttet som tidligere, uten at kjøperne ved å erverve enerådighet skulle fortrenge andre som måtte ha interes­ser knyttet til ut­nyttelse av høyfjellet. At sau og geit skulle kunne beite i fjellområdene, må ha fremstilt seg som opplagt, uavhengig av hvilket rettslig grunnlag dette hvilte på ... Det skal etter min mening også mye til for at beite og hogst av bjerkeskog i fjellet kan gi grunnlag for eksklu­siv eiendomsrett til områder som har vært benyttet på tilsvarende måte av flyttsamer, slik tilfel­let er for store deler av tvisteområdet. (side 1251).

Gårdeiernes behov for naturressursene i utmarka var understreket som et særlig viktig moment ved grensevurderingen i Melåhei­dommen, da bygdefolket ikke hadde allmenningsrett. Slik bruksforholdene var i Tysfjordsaken, var det først og fremst i relasjon til behovet for skog at manglende allmenningsrett kunne få betyd­ning for grensefastsettelsen. At det gjennom tidene kunne bli slik at gårdeierne i en viss ut­strekning rent faktisk fordelte bruken av fjellområdene seg imellom, og at det ut fra dette kunne oppstå forestillinger om eiendomsrett, er forståelig, særlig når topografien er som i disse områdene. Men en slik etterfølgende oppfatning om eiendomsrett kan ikke ha avgjø­rende betydning for spørsmålet om hva som i sin tid ble solgt.

Høyesteretts flertall gikk deretter inn for at grensen skulle gå slik fastsatt av Utvalget for statseiendom, se side 666.

2.5 Kåfjord-Manndalenfeltet

2.5.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

Lågs utredning

Vi har sett at Torbjørn Låg i utredningene for Kvænangen-Nordreisafeltet vektla betydningen av finnerydningene. I Lågs utredning av Kåfjorden-Manndalenfeltet er det reist flere spørs­mål knyttet til dette. 154 Låg viser til at finnerydningene første gang dukket opp i kildene i dette området i 1723. I fortegnelsen over finnerydningene fra 1723 nevnes i Kåfjord Trollvika, Skarvedalen og Manndalen. 155 Han viser videre til undersøkelsene som var gjort i Kvæn­angen , og påpeker at det ikke er gjort liknende under­søkelser for Storfjord og Kåfjord. 156

Låg påpeker at finnerydningene innebar at «samene [hadde] rett til den jorda de brukte uten å betale landskyld, bygselsavgift og skatter utlignet på jord». Han påpeker også at statens forsøk på å skyldsette finnerydningene gjennom matrikkelutkastet i 1723 brøt med samenes gamle rettigheter (min utheving) og skapte problemer i forhold til godseierne i en slik grad at skyldsettingen ble opphevet i 1726. Han skriver videre at da det i 1755 ble bestemt at finne­rydningene skulle føres inn i matrikkelen, innebar det at «det skulle svares skatt av dem på samme måte som alle andre undersåtter måtte gjøre av sine gårder». 157

Av særlig interesse er Lågs henvisning til Schnitler, som i 1743 nevnte at fem «Boe-Fin­ner» hadde tilhold i Kåfjorddalen. 158 Videre viste Låg til at i hele Kåfjord oppga skolemesteren at det bodde 24 familier av «Bue-Finner» og 15 familier av «Bøyde-Lapper». De førstnevnte var «Busidendes Fienner» mens de sistnevnte «Besider Andres Jorder og Kand Regnes for hus Mæn­der». 159 En kan merke seg at Låg oversetter «Busidendes» med fastboende. 160 Dette er etter mitt skjønn upresist, da begge samegruppene var fastboende, men «Bøyde-lapperne» brukte andres jord og kunne regnes som husmenn. Skillet mellom «Bue-finner» og «Bøyde-lapper» synes her å samsvare med den definisjonen Schnitler hadde gjort tidligere, se sitat foran på side 639. Dette kan innebære at «Bue-Finnerne» satt på egne jorder som selveiere .

Man kan også merke seg at i relasjon til opplysningene om det han antok var statsgrunn, anfø­rer han: «Den eiendomshistoriske utviklingen for statsgrunnen i Kåfjord fram til 2. halvdel av 1800-tallet er helt parallell til det som er tilfelle i Kvænangen og Nordreisa.» Han viser i til­knytning til dette til sine tidligere utredninger, samt NOU 1977: 16 side 22–25 og side 30–33. 161

Bjerkli og Thuens utredning

Utredningen til Bjørn Bjerkli og Trond Thuen ble utarbeidet etter anmodning fra tillitsmen­nene for grunneierne i Manndalen i forbindelse med Utmarkskommisjonens behandling av Kåfjord-Manndalenfeltet. 162 Rapporten gir en bred innføring i bosetning og eiendomsutvikling i Manndalen. Den tar også for seg Manndalen i et samisk perspektiv og går eksplisitt inn på bruken av Svartskogen.

Bjerkli og Thuen konkluderer med at den lokale utnyttelsen av ressursene i Svartskogen har vært preget av kontinuitet, fleksibilitet og omfang . 163 Når det gjelder samiske rettigheter i eldre tid, viser de til at disse «etter tradisjonen var anerkjent av Kongen fra gammelt av, dvs. fra Håkon 5.s tid på 1300-tallet» noe som kom til uttrykk ved at det ikke ble krevd inn verken bygselsavgift eller landskyld. Det ble vist til at denne retten til ikke å betale jordleie eller eiendomsskatt av jorden ble kalt «finne­odel», og den jorden de brukte ble kalt «finnerydninger.» 164

Bjerkli og Thuen påpeker videre det folkerettslige aspektet i saken, nemlig at

staten eller kolonimakten i kraft av sin lovgivningsmyndighet som suveren stat har definert eiendomsspørsmålet etter den lovgivning og de rettsprinsipper som var etablert i jordbrukssamfunnet... I følge denne rettstradisjonen er det Kongen som er eier av den grunn som ikke er blitt ervervet og ryddet av private. Kongen solgte altså «sine» eiendommer i Nordland og Troms uten noensinne å ha ervervet dem på rettsgyldig vis... fra den befolkning som «fra alders tid» hadde brukt dem, fordi denne bruksretten hadde vært av en slik karakter at den ikke var «gjenkjennelig» innenfor statsmaktens rettstradisjon når det gjaldt eiendomsrett (side 19).

I relasjon til spørsmålet om eiendomsrett og bruksrett i et urfolksrettslig perspektiv overlot Bjerkli og Thuen i sin utredning det til «den juridiske ekspertise å drøfte disse sammenheng­ene i relasjon til Svartskog-saken». De oppsummerer med å konkludere med følgende:

Manndalen er en samisk bygd som har praktisert en særegen sedvanemessig utnytting av Svartskogen over så lang tid som det er mulig å dokumentere ut fra kildematerialet og sannsynligvis adskillig lenger. 165

2.5.2 Annet materiale til opplysning av saken

Finnerydningene i eiendomshistorien

Finnerydningene har en sentral plass i samisk rettshistorie i den delen av Troms som ligger nord for Malangen, og representerer et rettsinstitutt som er antatt å ha gitt den samiske kystbefolk­ningen i dette området et særlig rettsvern og en frihet fra å yte landskyld, slik andre ryd­ningsmenn måtte gjøre etter at gården var ryddet og bruket skyldsatt. Dermed hadde de åpen­bart en betydning i samtiden.

Med bakgrunn i at både Låg og Bjerkli-Thuen har vektlagt finnerydningene i sine utred­ninger, samt at dette instituttet under gitte forutsetninger kan ha hatt betydning for retts­situa­sjon og rettsoppfatning i ettertiden, har jeg funnet det naturlig kort å gå gjennom hva som ligger i dette begrepet.

På et gitt tidspunkt i middelalderen må den dansknorske kongemakten ha ansett seg som eier av landområdene i dagens Troms og Nordland. I eneveldetiden (etter 1660) kom kong Fredrik den 3. (1648–1670) i en presset økonomisk situasjon blant annet som følge av kostbar krigføring. For å styrke sin finansielle situasjon gikk han da til omfattende salg av kron­gods. 166 «De nordlandske amter og fogedreier» ble ved skjøte av 12. januar 1666 avhendet til Joa­chim Irgens , som eide Røros Verk.

Eiendommene som ble overdratt, ble etter dette omtalt som proprietærgods . Salget ble ansett å omfatte det på salgstidspunktet oppdyrkede jordegods (krongods, proprietærgods og kirkegods) med strekninger av skog og utmark som naturlig lå til disse, samt hva som innenfor disse eiendommers grenser ble ryddet. Med på salget fulgte statlige inntekter av annet jordgods, vesent­lig lokalt kirkegods, prestegårder og private eiendommer. Overdragelsen innbefattet også kongens rett til å kreve inn skatt fra samene. Foruten «Landskyld, Tiende, af alle slags, Græs og Grundleje, Laxevarper, [og] saugleje» omfattet det også «Finde-Leeding, Søe Finde-Skatt, Landvare, Huusfrelse [og] Lappeskat». 167

Lappeskatten var opprinnelig betraktet som en personskatt som ikke ga samene noen særskilt hjemmel eller disposisjonsrett over grunnen (i motsetning til den svenske skattelandsinstitusjonen). På Helgeland ser man at denne skatten utviklet seg til å bli en skatt knyttet opp mot retten til beitestrekninger. Ifølge Ræstad forelå det ikke nærmere opplysninger om hvorledes lappeskatten ble oppkrevd i Helgeland i perioden fra 1620 til slutten av 1600-tallet. «Da var skatten gått over til å bli en bygselavgift, om enn navnet lappeskatt holdt sig. Skatten var blitt knyttet til besiddelsen og bruken av reinbeiteland.» 168

Om «allmenningene» og «allmennings­retten» fulgte med i salget, var uklart. Spørsmålet var omstridt både i datiden og senere, og har vært utgangspunktet for statens krav om rett til høyfjellet i Nordland og Troms. Helt opp til vår tid har rettshistorikerne delt seg i to leirer. Absalon Taranger, Gunnar Tank og Axel Coldevin har hevdet at allmenningene fulgte med ved krongods­salget i 1666, noe som ble bestridt av Magnus Robberstad ved Riksarkivet i 1972. 169 Robberstads oppfatning sammenfalt med den O. Olafsen og Arnold Ræstad tidligere hadde gitt uttrykk for. 170 Fra statens side var det helt fram til Stormheimdommen i Høyesterett, Rt. 1986 s. 1122, lagt til grunn at deler av fjellstrekningene ikke var solgt av kongen verken i 1666 eller 1761, men at de tillå staten som opprinnelig statsgrunn . Etter høyesterettsdommen ble dette standpunktet frafalt.

Etter Irgens’ død kom Senjen og Tromsø fogderi tilbake på statens hender. Proprietærgodset ble i 1682 overtatt av baron de Petersen fra Holland.

Eiendomsforholdene på 1600- og 1700-tallet innebar at det store flertallet av gårdbrukere i datidens Troms og Nordland derfor var leilendinger. På denne tiden var en del boplasser i Troms og Nordland ennå ikke blitt skyldsatt eller matrikulert. Oppsitterne var dermed heller ikke pålagt å betale landskyld eller bygselavgift til noen jordeier. Disse oppsitterne var i all hoved­sak samer, og plassene ble kalt finnerydninger . De betalte heller ikke skatt utliknet på jord, med derimot en «hodeskatt» kalt finneskatt . I hvilken grad disse rydningene kan sam­men­liknes med det rydningsinstituttet som den gang eksisterte i lovgivningen, er åpenbart av be­tydning for vurdering av finnerydningenes rettslige status i datiden. Det kan også være av be­tydning for vurderingen av om disse rydningene kan ha betydning for rettsoppfatningen og rettssituasjonen i ettertid.

Rydningsinstituttet finnes i Norges eldste lovgivning. Allerede i landskapslovene var det bestemt at Kongen kunne feste bort jord i allmenning til rydningsmenn hvor de nye brukene som ble ryddet, ble Kongens eiendom. 171 Rydningsmennene var jordbrukere, eller nybyggere om en vil, som hadde fått tillatelse til å rydde jord i allmenningen. Rydningsinstituttet innebar at de var fritatt for å betale leidang, senere landskyld for en nærmere bestemt periode etter at bruket var ryddet. Etter denne perioden ble bruket matrikulert og skyldsatt, og brukeren ble da leilending på samme vilkår som de øvrige jordbrukerne.

I Christian den femtes Norske Lov, Tredie Bog, Cap. 12, var det gitt følgende bestemmelser om rydningsinstituttet:

7 Art. Hvo, som optager nogen øde Jord, enten udi Herret, eller udi Alminding og bygger derpaa, da skal hand beholde det i [sex] Aar uden Leje og Ledingsbud og ikke være pliktig til Budbyrd, [eller at flytte nogen Vejfarendis fattig Mand,] og siden beholde den sin Livs-Tid, om hand den holder ved lige, og giør Ret deraf som Loven formælder. Haver hand Hustrue, eller Børn, efter sig, da ere de næst at besidde den for Skillighed.

8 Art. Naar de [sex] Aar ere forløbne, da skal Gaarden sættis for Leje og Leding af [Sorenskriveren og sex skiellige Mænd], siden skal hand bære Bud [og flytte fattige Folk] til næste Bolig, eller bøde derfor efter Loven. Bliver Trætte om hvilken Bolig næst ligger, som tilflyttis, eller Bud tilbæris skal, da maa Vejen maalis med Stang. Bliver siden samme Gard igien øde, da bæris Tingbud som tilforn baris, før end den Gaard blev opryddet.

NL 3-15 «Om Rydning» har ytterlige bestemmelser om dette.

I 1730-årene oppsto det et skille mellom to slags allmenninger i Tromsø fogderi. Det var såkalte «bygdeallmenninger» som lå i umiddelbar tilknytning til bygdene med gårdsbosetning, og «kongens allmenning» som omfattet skog- og fjellområder utenfor disse. Dette skillet kom som følge av en strid om inntektene fra finnerydningene eller « finneodelsgårdene », som ble oppfattet som rydninger i allmenningene. 172

Bakgrunnen for striden var at da det på 1720- og 1730-tallet ble gjort forsøk på å skyldsette finnerydningene som var kommet til siden krongodssalget i 1666, oppsto det uklarhet og tvister. Noen rydninger ble ved skyldsettingen lagt til proprietærgodset, mens andre rydninger ble lagt til kronen, med den begrunnelsen at kronen fortsatt disponerte over allmenningene. Dette utløste kraftige protester fra proprietæren. Om råderetten over allmenningene kunne være omtvistet, så var proprietærens rett til finneskatt og finneleidang en ubestridt rett hjemlet i kongeskjøtet fra 1666. Når finnerydningene ble skyldsatt og lagt til kronen, ble de samiske oppsitterne der strøket fra «finnemanntallet» og skattelagt som ordinære bygselbrukere (leilendinger), slik at proprietæren tapte inntekter.

I 1736 grep amtmann Schjelderup inn og definerte skillet mellom de to typene allmenning. Året etter fulgte Rentekammeret Schjelderups definisjon ved tolkingen av kongeskjøtet, og uttalte at bygdeallmenningene måtte anses som solgt i 1666, mens de fjerntliggende utmarksarealene og furuskogene var usolgte og fortsatt tilhørte kronen. 173

I 1751 ble Tromsgodset , som var en del av proprietærgodset, solgt fra Baron de Petersens arvinger til godsforvalterens sønn, Trondheimsborgeren Johan Christian Hvid . Han mente at allmenningene også var med i salget, men fikk ikke medhold for dette hos fogden i Senja og Tromsø fogderi. Fogden la til grunn at kongen hadde retten til disse allmenningene, selv om en rekke gårder som var blitt ryddet her, var tillagt proprietæren.

Striden ble løst ved at Johan Hvid på auksjon 26. april 1759 kjøpte både allmenningene og kongens gjeninnløsningsrett til godset som ble solgt i 1666. Ifølge skjøtet av 25. mai 1761 omfattet skjøtet «de Almindinger som findes i Tromsøe fogderi, uden at røre ved andre Ejeres Gods men ligger afsides til Fjelds eller ved Søe Kanten». I skjøtet er det også inntatt bestemmelse om «at almuen i følge av Loven derav (i allmenningen) fremdeles nyder det som Loven dennem derav bevilger og da bestandigen derav tilforn nødt haver... » 174

Et lokalt utslag av rydningsinstituttet eller et eget samisk rettsinstitutt?

I hvilken grad finnerydningene var et lokalt utslag av rydningsinstituttet som den gang eksisterte i lovgivningen, eller et eget samisk rettsinstitutt, kan som nevnt være av betydning for finnerydningenes rettslige status i ettertiden. En undersøkelse av Lars Ivar Hansen er i så måte av slik interesse at jeg har funnet det påkrevd å gå inn på noe av hans framstilling og konklusjoner. 175 Hansens framstilling tyder på at oppsitterne på kystsamiske lokaliteter hadde en annen rettslig status enn «ordinære» rydningsmenn. Det synes også som Låg har vært av samme oppfatning. Med bakgrunn i undersøkelser fra Salangen i Sør-Troms har han konkludert med at gjennom finneodelsinstituttet fikk kystsamene i dette området faktisk aksept for en særstatus i forhold til de lokalitetene de satt på:

I en situasjon hvor de var konfrontert med det ordinære norske jordleie- eller bygselsystemet, fikk de sikret eksklusive rettigheter til utnyttelsen av ressursene som lå til disse lokalitetene,... Dersom en hadde lagt til grunn de vanlige «norske» rettsregler som gjaldt på dette tidspunktet, skulle kystsamenes lokaliteter derimot ha blitt oppfattet som ordinære «rydninger i almening»,... I så fall skulle kystsamene ha blitt oppfattet som «kongens leilendinger», slik bygselretten og landskyld-innkrevningen skulle tilligge kronens ombudsmann, fogden. 176

Hansen viser innledningsvis til at det fra om lag 1600 forelå en tradisjon om at kystsamene i Nordland og Troms faktisk skal ha vært gitt særskilte rettigheter eller privilegier. På 1600-tallet inneholder kildematerialet begrepet «finnerydninger», og på 1700-tallet lages begrepet «finneodel». Tradisjonen gikk ut på at kystsamenes privilegier skulle være tildelt dem av en «Kong Håkon» uten noen nærmere presisering. 177

Hansen drar sammenlikninger mellom «finne­odelen» og «norsk odel» og konkluderer med at «finneodelsinstitusjonen» synes å ha hatt samme grunnleggende funksjon, nemlig: «Å sikre rådigheten over, og kontrollen med suksesjon til et sett med ressursenheter knyttet til land og vann, for en særskilt gruppe, som er definert gjennom trangere eller videre slektskapsbånd.»

I relasjon til min utredning er det av betydning å se på om Hansens konklusjoner kan ha betydning for området nord for Malangen, som i middelalderen antagelig ikke var innbefattet i «det egentlige Norge», 178 og dermed om finnerydningene i større grad burde ha vært gjenstand for oppmerksomhet fra Utmarkskommisjonen i forbindelse med dens avgjørelser både i Kvænangen-Nordreisafeltet og Kåfjord-Manndalenfelten.

I 1661 ble finnerydningene i Salangen i Sør-Troms innført i matrikkelen på linje med andre leilendingsbruk, noe som innebar at kystsamenes fritak for å betale landskyld opphørte. Hansen påpeker at ordninger som det er vist til i Salangen, ikke synes å ha eksistert nord for Malangen på 1600-tallet. Han er imidlertid av den oppfatning at det på 1700-tallet ble forsøkt innført «finneodelskategorier» også i dette området, noe som innebar at liknende ordninger eksisterte i dagens Nord-Troms på 1700-tallet. 179 Han viser her til forsøket med å skyldsette kystsamiske lokaliteter i 1723, hvor blant annet 43 finnerydninger i Skjervøy tingsted ble skyldsatt i 1723. 180 Matrikuleringsarbeidet ble trukket tilbake ved reskript av 1724. I to reskripter av 27. september 1726 stillet til henholdsvis stiftsamtmannen og biskopen i Trondheim, og til Rentekammeret, viser Hansen at kongen stadfestet samenes privilegier gitt av tidligere konger, idet han konfirmerte:

Finnernes og Lappernes Privilegier, som dem af de Kongelige Forfædre i en og anden Maade kunde være givne». I reskriptet som er særskilt rettet til Rentekammeret gis det ordre til en nøye granskning av samenes rettigheter: «... de Finnerne og Lapperne givne Kongelige Breve og Privilegier uden Ophold nøie efterforske, og til Rentekammeret Gjenparter deraf indsendes, som bemeldt Finner og Lapper endu skulle nyde... 181

Med henvisning til Hauglid og Minde 182 konkluderer Hansen med at ordren fra sentralt hold i 1726 var utlagt som en «retrett i første omgang» fra kongens side, overfor synspunkter fra enkelte misjonærer og lokale embetsmenn som «mente at finnerydningenes spesielle rettsstilling berodde på etnisitet... og som gikk inn for at rettighetene skulle beskyttes på dette grunnlag». 183

Foran har vi sett at Låg har et annet syn på dette, hvor proprietærens interesse var satt fremst. Låg pekte på at matrikuleringen i 1723 medførte at proprietæren fikk mindre inntekt, som følge av at landskylda, som samene ble pålagt å betale til proprietæren i 1723, utgjorde et mindre beløp enn finneskatten, som kong Fredrik hadde solgt til Joachim Irgens i 1666. 184 Dette skal ifølge Låg ha vært den direkte årsaken til at skyldsettingen ble opphevet i 1726.

Hansen viser også til at Hauglid og Minde ikke entydig kan knytte etniske kriterier til finnerydningene. I en drøfting av om det var drifts­form eller etnisk tilhørighet som var avgjørende for skyldsettingen av tidligere finnerydninger, kom de til at det var «driftsformen eller næringsformen som vedkommende lokalitet inn­gikk i, som etter de lokale myndigheters vurdering var bestemmende – og ikke den etniske tilhørigheten». 185 Med henvisning til skyldsettingen av Laksvatn og Thomasjord (i 1738) ble det vist til at brukets karakter var avgjørende. Etter påbudet om skyldsetting i 1759/1760, vises det til at tidligere finnerydninger på 1770-tallet ble skyldsatt på grunn av driftsmåten.

At sjøsamene i stor grad hadde fjordfiske som hovednæringsvei, kan ha hatt betydning for skyldsettingen. I Utmarkskommisjonens dom for Skjerstadfeltet side 89 het det: «Jordbruket var i høy grad ekstensivt, i hovedsak et høstingsjordbruk i utmark. Fôret ble i overveiende grad hentet fra utslåtter som ofte lå langt fra boplassene.» Dette kan ha medført at det tok tid før bruket kom på et nivå som tilsa at det kunne skyldsettes.

Bjørn Bjerklis utredning om samisk naturbruk og rettsforhold

Bjørn Bjerkli har i en nylig avgitt utredning skissert utviklingen fram til finnerydningene formelt ble avviklet i 1759. 186 Denne utredningen er selvfølgelig ikke direkte relevant i relasjon til Utmarkskommisjonens vekt på grunnlagsmateriale. I relasjon til om det kan utledes noe mer av grunnlagsmaterialet, synes den imidlertid å være av interesse.

I utredningen reiser Bjerkli spørsmål om alle rettigheter som tidligere var knyttet til de sjøsamiske oppsitterne på finnerydningene, gikk tapt ved matrikuleringen. 187 Samtidig påpeker han at utøvelsen av de rettighetene som eventuelt var knyttet til finnerydninger utover 1700-tallet, i mindre grad har vært gjenstand for studier. I utredningene og rettsprosessene vedrørende statsgrunn i Nord-Troms var heller ikke dette ansett som nødvendig å avklare, heter det.

I 1755 ble det bestemt at finnerydningene nord for Malangen skulle føres inn i matrikkelen. Den formelle avviklingen av finnerydningsinstituttet skjedde den 31. mars 1759 etter en forordning fra Kammerkollegiet som sa at gjenværende finnerydninger skulle skyldsettes. 188 Oppsitterne ble dermed leilendinger med forpliktelser overfor proprietæren Hvid, som samme år kjøpte det meste av allmenningene i dagens Nord-Troms, også «de ubebodde allmenningene. Skjøtet til Hvid nevnte ikke eventuelle rettigheter som tidligere lå til oppsitterne av finnerydningene.

Bjerkli påpeker videre at det i vilkåret for salget til Hvid i 1761 het: «at Almuen i følge Loven derav fremdeles nyder det som Loven dennem derav bevilger og da bestandigen derav tilforn nødt haver». 189 Dette mener han kan ha vært en heftelse som skulle ivareta sedvanerettslige forhold. 190 Bjerkli drøfter om heftelsen kun gjaldt allmenninger som «lå avsides til» eller også allmenninger brukt av bygdene. Han antar at det er

rimelig å anta at heftelsen generelt sett kunne sies å være relatert til allmennings­områder som også på tidspunktet var utnyttet av bygdefolk. Den rett oppsitterne hadde i allmenninger de brukte, uavhengig av om disse skal tolkes som del av salget eller ikke må uansett anses som underlagt de samme rettigheter. Tønnesens utsagn om at proprietæren etter 1761 kunne bruke eiendommen fullstendig som en privat eiendom synes derfor noe problematisk. Spesielt på de gamle finnerydningene må vi anta at oppsitterne opplevde bruk i allmenninger som en rett fra alders tid. 191

2.5.3 Ingen avklaring av reindriftssamenes rettigheter

Når det gjelder reindriftssamenes interesser i området, foreligger det et forlik mellom staten og reinbeiteberettigede i distrikt 36 og 37. 192 Forliket har slik ordlyd:

Staten erklærer at søksmålet ikke gjelder i forhold til reindriften, og at den dom som Utmarkskommisjonen vil måtte komme til å avsi i saken ikke har noen rettskraftsvirkning i forhold til reindriften. Reinbeitedistrikt 36 og 37 er derfor reservert det rettslige grunnlag distriktet eventuelt måtte ha for utøvelsen av rettighetene i området. Om det noen gang skulle bli aktuelt å få rettsstillingen prøvet for domstolen, har Reinbeitedistriktene i behold sin prosessuelle adgang til dette, såfremt de øvrige prosessuelle regler gir adgang til dette, herunder kravet til rettslig interesse. Partene er derfor enige om at saken kan heves forsåvidt gjelder Reinbeitedistrikt 36 og 37. 193

Forliket innebærer at det ikke er relevant å gå inn på grunnlagsmaterialet i relasjon til bruk og rettsavklaring for reindriftssamenes vedkommende i denne saken. Jeg har dermed heller ikke funnet det naturlig å se på om grunnlagsmaterialet gir et dekkende bilde av bruken av områdene. Det kan imidlertid slås fast at det ikke ble gjort konkrete vurderinger av reindriftssamenes rettigheter på det som den gang ble påstått å være statens grunn i Manndalenfeltet. I dag er det som kjent fastslått at det daværende tvisteområdet i Manndalen ikke lenger er statsgrunn.

Forliket mellom staten og reinbeitedistriktene i Kåfjord-Manndalenfeltet antas å ha sin bakgrunn i et svar fra landbruksministeren i Stortingets spørretime 17. november 1993, hvor det ble reist følgende spørsmål: «Hva akter landbruksministeren å gjøre slik at det ikke oppstår unødvendige konflikter mellom utmarkskommisjonen og samiske in­teresser, og vil for eksempel landbruksministeren ta initiativ til at arbeidet i Utmarkskommi­sjonen for Nordland og Troms ses i forhold til Samerettsutvalgets arbeid?» 194

I sitt svar på vegne av Statskog SF som grunneier og part i sakene for Utmarks­kommisjonen, uttalte landbruksminister Gunnhild Øyangen at:

På bakgrunn av innsigelser fra samisk hold i sommer har vi vurdert situasjonen fremover. I samråd med kommunal- og arbeidsministeren og justisministeren har jeg gitt beskjed til regje­ringsadvokaten og Statskog SF om at staten inntil videre, så langt det er mulig, skal prioritere saker for kommisjonen med minst konfliktpotensial i forhold til samiske interesser. Kommunal- og arbeidsministeren har i brev av 8. juli 1993 meddelt dette til Sametingets president, og Regje­ringen har også gitt uttrykk for dette overfor Stortinget i St.meld.nr.52 (1992–1993) om norsk samepolitikk, inntatt på side 36.

Utmarkskommisjonens praksis viser at det ble inngått liknende forlik i relasjon til reindriftssamenes rettigheter for feltene Snøhetta-Rubben, Kampen-Hjerkind, Storfjord, Læigas og Sjunktindan. Et annet spørsmål som kan reises i relasjon til Landbruksministerens svar i Stortingets spørretime 17. november 1993, er hvorfor det ikke ble inngått forlik med andre samiske interesser. Når det gjaldt sak 2/1992 Tysfjordfeltet, var Utmarkskommisjonens dom allerede avsagt (28. oktober 1993) da spørsmålet kom opp i Stortingets spørretime. Dette hindret imidlertid ikke at forlik kunne vært inngått forut eller under ankeforhandlingene. Når det gjelder Kåfjord-Manndalen-feltene, er spørsmålet under alle omstendigheter relevant.

Det kan for øvrig vises til at det gjenoppnevnte Samerettsutvalget foretar en inndeling i seks kategorier basert på i hvilken grad samiske (primært reindriftssamiske) interesser er behandlet. 195

De forannevnte sakene havner her i kategori I.

2.5.4 Utmarkskommisjonens avgjørelse om eiendomsrett

Utmarkskommisjonens dom i Kåfjord-Manndalenfeltet kom opp etter at staten ved Landbruks­departementet tok ut søksmål mot grunneiere og rettighetshavere i Kåfjord kommune som mente seg berørt av statens grensepåstand. Søksmål ble først tatt ut 16. juni 1993. I medhold av utmarkskommisjonsloven § 10 ble feltet senere delt slik at stevningen av 1993 for den delen som lå i Storfjord kommune, ble fremmet til behandling høsten 1994, hvor dom ble avsagt 25. januar 1995. På grunn av kravet om allmannainnkalling ble det utarbeidet ny stevning for Kåfjord-Manndalenfeltet, datert 1. desember 1997. Dom i saken ble avsagt 5. mars 1999.

Saken gjaldt dels avgrensing av statens eiendom, og dels spørsmål om de tilstøtende eiendommene hadde bruksrett på statens grunn, i en fjellstrekning i indre del av Kåfjorden, en arm av Lyngsfjorden. Feltet strakk seg fra grensen mot Nordreisa kommune i øst til grensen mot Storfjord kommune i sørvest og vest. Mot sør var feltet avgrenset av riksgrensen.

Partenes påstander

Statens krav om eiendomsrett i fjellområdet var basert på den rettstilstanden som ble avklart ved Stormheimdommen, Rt. 1986 s. 1122, nemlig at allmenningene i Tromsø fogderi med tilliggende fjellområder ble overskjøtet fra kongen til proprietær Johan Hvid i 1761, og at staten senere har kjøpt tilbake deler av allmenningen. Fra statens side ble det hevdet at når det gjaldt spørsmålet om eiendomsrett, var problemstillingene i saken de samme som i Utmarkskommisjonens dommer i sak 6 og 7/1987, Nordreisa og Kvænangen, og sak 3/1993 Storfjord (avsagt 25. januar 1995).

Statens grunn er innkjøpt fra private grunneiere slik at det er tale om å få fastslått grensene for innkjøpte eiendommer – ikke å fastsette grensen mellom private og staten der hvor staten eier høyfjellet i kraft av opprinnelig eiendomsrett.

Det ble anført at «denne forskjellen i rettslig utgangspunkt får betydning for fastsettelsen av grensen der hvor man har grensebeskrivelser i salgsdokumentene ... idet det ikke blir plass for slike betraktninger som er sentrale i Melåhei- og Svartisheidommene, Rt. 1967 s. 313 og Rt. 1982 s. 1541. Utstrekningen av statens eiendommer må fastsettes etter ren tolkning av hjemmelsdokumentene.»

I Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313, gjaldt tvisten om grensene for statens umatrikulerte grunn for et fjellområde i Troms. Høyesterett stadfestet lagmannsretten dom (som hvilte på samme grunnlag som jordskifterettens dom), som bygget på at de strekningene som ble tilkjent de tilstøtende gårdene, hadde disse ervervet ved de opprinnelige salgene fra staten. Av hjemmelsdokumentene kunne man ikke utlede en bestemt grense, og hva salgene omfattet måtte bero på en samlet vurdering av en rekke omstendigheter, bl.a. gårdenes behov for fjellområdet. Fra staten ble det hevdet at lagmannsrettens dom på dette punktet (at det var utøvd regelmessig, eksklusiv bruk) er i strid med det prinsippet som blant annet er kommet til uttrykk i Høyesteretts dom i Rt 1957 s. 1178, særlig side 1185–1186. Høyesterett anså det ikke avgjørende om det var ført absolutt bevis for regelmessig, eksklusiv bruk. En subsidiær anførsel om at lagmannsrettens dom av formelle grunner måtte oppheves, jfr. tvistemålsloven § 144 nr. 4, ble forkastet. En dommer dissenterte og stemte for at hele området hørte til gårdene.

Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541, gjaldt fastsettelsen av grensen mellom en eiendom tilhørende staten og et bygselsbruk, Svartishei, som i 1901 ble solgt av staten til brukeren. Jordskifteretten og lagmannsretten tilkjente Svartishei et noe større område enn det som var foreslått i NOU 1977:29 (av utvalget som skulle gi tilråding om grensedragninger mellom statseiendom og privat eiendom i Nordland og Troms). Høyesterett kom til samme resultat. Verken i skylddelingsforretningen eller ved salget var det for Svartishei fastsatt grenser mot fjellet. Det var enighet om at overensstemmende med problemstillingen i Rt. 1967 s. 313 måtte man ta utgangspunkt i at salget omfattet all den grunnen som naturlig hørte til gårdens næringsgrunnlag. Staten fremholdt at dette bare gjaldt grunn hvor gården hadde utøvd en eksklusiv rådighet, således hvor melkekyrne hadde beitet. Høyesterett la imidlertid også vekt på sauebeiting, utøvelse av snarefangst og bruk av et fiskevann.

Fra grunneiernes side ble det bestridt at staten eide Svartskogen øverst i Manndalen. «Dersom staten skal hevde å være eier av dette området, må den i tilfelle ha kjøpt området, og den må ha kjøpt det av rette eier.» Det ble vist til at Høyesterett i Stormheimdommen, Rt. 1986 s. 1122, hadde lagt til grunn at proprietærene hadde liten eller ingen interesse for fjellområder som ikke ble ansett for dyrkbare (impedimentområder), og at det ved salg til leilendinger var vanlig å anse tilliggende fjellområder som medfulgt i salget av leilendingsbrukene. «Det samme resonnement er lagt til grunn av Utmarkskommisjonen helt fra de første dommene i Nordreisa/Kvænangen- og Skjerstadfeltet.» Det ble videre pekt på at det i Manndalen før salget til staten hadde vært foretatt salg og utskiftning fra proprietæren til leilendingene. «Forutsetningen for statens krav om grensefastsetting er at Svartskogen ble holdt tilbake ved salg til de private. Dette er i tilfelle en forutsetning som ikke samsvarer med det som forøvrig skjedde ved tilsvarende salg i Skjervøy-Kvænangen-Nordreisa og Storfjord» (side 23).

Som vi ser her, pekte grunneierne kun på at det var vanlig at proprietæren ved salg til leilendingene anså tilliggende fjellområder som medfølgende, altså at dagens eiere utledet sin rett i utmarka fra proprietærgodset . Noe særskilt rettsgrunnlag med bakgrunn i samisk bruksutøvelse og sedvane, eller den retten som var knyttet til finnerydningene før allmenningene ble overført til proprietær Hvid, og etterfølgende «festnet» rettsoppfatning, ble ikke hevdet.

Det kan nevnes at grunneierne pekte på at saken dreide seg om rettighetene til en samisk befolkning, men kun i relasjon til et folkerettslig aspekt, hvor det ble vist til at Manndalen var et samisk kjerneområde som falt inn under de områdene som nyter særskilt beskyttelse etter ILO-konvensjon nr. 169.

Utmarkskommisjonens domsgrunner

Innledningsvis, under «Nærmere beskrivelse av feltet», viser Utmarkskommisjonen til at det i «prøvematrikkelen av 1723 er nevnt finnerydninger i Kåfjord – Trollvika, Skarvedalen og Manndalen». Det het videre: «At gårdene er benevnt som «finnerydninger» innebærer at de ble bebodd og drevet av samer som etter datidens regler var fritatt for skatt. Besetningen på disse gårdene var for øvrig som vanlig på gårder langs kysten i den tiden, jfr. vedleggene side 52–53.» 196

I Utmarkskommisjonens domspremisser (bemerkninger side 39 flg.) er eierspørsmålet for Kåfjorddalen og Manndalen drøftet over fem sider, hvorav kun to avsnitt (på side 45–46) ble brukt til å drøfte oppsitternes påstand om eiendomsrett til Svartskogen. I relasjon til dette ble staten gitt fullt medhold i sin påstand om eiendomsrett gjennom det erverv den gjorde fra «Fo­reningen til Ophævelse av Leilændingsvæsenet i Skjervø» i 1885. Kommisjonen uttalte at den

ikke [finner] det tvilsomt at statens kjøp av «Manndalen øvre Alminding» fra Foreningen er bindende også i forhold til oppsitterne i dalen. Kommisjonen viser her til statens anførsler ..., idet den kan slutte seg fullt og helt til disse.

Kommisjonen nevnte i tillegg at vitneforklaringer som oppsitterne hadde avgitt til Reinbeite­kommisjonen av 1913 og til politiet i 1921 og 1946, viste at den alminnelige overbevisning blant oppsitterne var at de utøvet sin bruk i Svartskogen i kraft av bruksrett. Utmarks­kommisjonen holdt seg strengt til rettsutviklingen etter at staten ervervet «Manndalen øvre Alminnding» i 1885, og fant i det hele tatt ikke behov for å drøfte, verken ut fra intern rett eller folkerett, om det samiske aspektet eller den samiske bruken hadde rettslige konsekvenser for eiendomsretten til Svartskogen. Et eksempel i så måte kunne være om finnerydningens rettslige betydning i sin samtid på 1700-tallet kunne ha betydning for rettsforholdene i ettertiden.

2.5.5 Utmarkskommisjonens avgjørelse om bruksrett

Partenes påstander

I Kåfjorddalen aksepterte staten at de tilstøtende gårdene hadde beiterett på allmennrettslig grunnlag. I Manndalen, het det, «er det opp gjennom årene utøvet forskjellig bruk i den delen av dalen som staten kjøpte i 1885. Staten hevder at det ikke foreligger noe rettslig grunnlag for å tilkjenne noen rettigheter for gårdene eller for innbyggerne» (side 12).

Det ble særskilt pekt på at rett til fiske og småviltjakt med gevær var tidligere fram mot århundreskiftet ansett som en allemannsrett. «Utøvelsen har dermed ikke gitt grunnlag for noen rett – hverken som særrett eller som en rettighet på allmennrettslig grunnlag.»

Når det gjaldt krav om rett til beite, hogst og sætring, viste staten til Utmarks­kommisjonens dom i Nordreisa/Kvænangen side 99 og 105 og Rana side 39 og anførte at det ikke forelå noe rettslig grunnlag for å akseptere noen av disse kravene. «Når det gjelder hogst, er det vanskelig å si om den startet opp før 1761, men den hogst som er foretatt i ettertid, er i alle fall ingen utøvelse av allmenningsrett. Snarere må den kunne karakteriseres som en slags rov­hogst ...» (side 19.) «Når det gjelder beiterett, står saken i samme rettslige stilling som rett til hogst.»

Fra de private grunneierne ble det subsidiært påstått bruksrett. Det ble vist til at staten, hvis den eide tvisteområdet, gjorde det i kraft av salget fra Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervø. Staten kom da i samme stilling som enhver som kjøper privat grunn, og det har ikke skjedd noen ekstinksjon av eksisterende rettigheter idet salg av en eiendom ikke fører til bortfall av påhvilende bruksrettigheter. Det ble vist til at det dreide seg om en kontinuerlig og omfattende bruk av tvisteområdet som i hvert fall har pågått siden 1820-årene. Noe samisk aspekt ved denne bruken ble ikke framholdt. I relasjon til folkerettens bestemmelser (ILO-konvensjon 169), ble det vist til at «det dreide seg om en kollektiv bruksutøvelse slik som har vært vanlig i den samiske befolkningen» (side 31).

Utmarkskommisjonens domsgrunner

I relasjon til spørsmålet om det forelå bruksrettigheter på statens grunn i Manndalen, tok kommisjonen utgangspunkt i eiendomshistorien tilbake til 1723 og viste til at det den gang var nevnt finnerydninger i alle dalmunningene rundt Kåfjorden; Trollvik, Kåfjord, Skarvdalen og Manndalen. Det synes som om kommisjonen la vekt på disse rydningene og den bruk oppsitterne hadde utøvd, idet den uttalte: «Det er åpenbart at disse brukene har benyttet dalføret som er flatt og lett tilgjengelig med stigning fra sjøen og helt inn i dalbotnen på ca. 200 meter – en strekning på ca. 20 km» (side 48.) Lenger bak kom kommisjonen til at «det i utgangspunktet dreier seg om en bruk ut fra allmenningsrettslige forestillinger» (side 51). Om hogstretten på det som kommisjonen kom til var statens grunn, het det at det rettslige grunnlaget «synes ut fra det bruksmønsteret som utviklet seg, å være basert på en lokal sedvane» (side 52). Også beitebruk og slått ble vurdert å ha et grunnlag i en allmenningsrettslig oppfatning.

Grunneiere i Manndalen ble erkjent å ha beiterett på et allmenningsrettslig grunnlag, dvs. rett til å beite for de husdyrene som kunne vinterfôres på gården, mens fastboende, også på et allmen­ningsrettslig grunnlag, ble erkjent å ha hogstrett til eget husbehov. Kommisjonen kom til at

oppsitterne i Manndalen har rett til hogst på statens grunn til dekning av eget behov for brensel, samt at gårdsbruk har rett til hogst for gårdsfornødenhet – i dette tilfelle gjerde – og hesjemateriell. Gårdsbruk i Manndalen har videre beiterett for de dyr som vinterfores på gården.

Etter drøftelsene ovenfor foreligger det ikke grunnlag for tilkjennelse av øvrige bruksrettigheter og ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger gir heller ikke selvstendig grunnlag for slike rettigheter (side 54–55).

Når det gjaldt rett til slått , ble det lagt til grunn at denne hadde vært «tuftet på allmennrettslige forestillinger». Bruken var imidlertid «opphørt like etter krigen» og var «ikke lenger i samsvar med rasjonell drift, og som heller ikke lengre er naturlig «etter tida»». Man kan merke seg at Utmarkskommisjonen her viste til fjelloven av 6. juni 1975 § 2, til tross for at fjelloven ikke er gitt anvendelse for Nordland, Troms og Finnmark. Uten ytterliggere begrunnelse ble kravet om slåtterett avvist.

I relasjon til sætring og bygging av innretninger og anlegg, ble også et særskilt rettsgrunnlag avvist. Det samme ble utfallet i relasjon til jakt, fangst og fiske. Noen drøfting av om det kunne ligge noe selvstendig rettsgrunnlag i de rettighetene den kystsamiske befolkningen fikk anerkjennelse for på 1700-tallet, ble ikke foretatt. 197

2.5.6 Høyesteretts dom i Svartskogsaken, Rt. 2001 s. 1229

Grunneierne anket saken til Høyesterett, hvor den ble en av tre saker fra Utmarks­kommisjo­nen som slapp gjennom kjæremålsutvalgets «nåløye». For Høyesterett la grunn­eierne og rettighets­haverne i Manndalen ned prinsipal påstand om hevd eller alders tids bruk fra befolk­ningen i Manndalen som grunnlag for at staten ikke eier Svartskogen.

Førstvoterende fant i relasjon til at det var påberopt bruk i mer enn 100 år, det naturlig først å vurdere om den påståtte bruken hadde gitt grunnlag for rettserverv ved alders tids bruk. Det het at alders tids bruk som ervervsgrunnlag, forutsatte at det har foregått en viss bruk , som har funnet sted i lang tid og har skjedd i god tro .

Figur 2.7 Kåfjord-Mandalenfeltet

Figur 2.7 Kåfjord-Mandalenfeltet

Førstvoterende drøftet først kravet om en viss bruk gjennom lang tid . Det må her påpekes at heller ikke han synes å finne rettsforhold i tiden før 1879, da området ble utskiftet, rettslig relevant. Foruten denne utskiftningen, hvor en del av «Mandalen Alminding» ble fordelt på 19 bruk i dalen, la Høyesterett til grunn at den del av allmenningen som ikke ble utskiftet, ble solgt til staten fra Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervø i 1885. Etter å ha gått gjennom den bruken som var utøvet av befolkningen, konkluderte førstvoterende med at «nesten helt siden utskiftningen i 1879 har befolkningen i Manndalen, med unntak for rein­driften, utnyttet alle de bruksmåtene Svartskogen gir adgang til» (side 1244). Han understreket videre: «at utnyttingen har skiftet karakter i samsvar med hva som har vært naturlig utnyttelse i de ulike periodene. I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfat­tende og intensiv, og av fleksibilitet. Kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er etter dette oppfylt.»

Han gikk deretter over til å drøfte det tredje vilkåret for erverv av eiendomsrett; spørs­må­let om god tro , og kom til at det ikke var forhold som tilsa at grunneierne og rettig­hets­haver­nes gode tro var blitt brutt i perioden fram til slutten av 1970-tallet, men at befolk­ningen fra dette tidspunktet i noen større utstrekning hadde forholdt seg til staten. Førstvoterende fant det

ikke nødvendig å drøfte om vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk nå ikke lenger var oppfylt. Siden salget i 1885 hadde det forut for denne perioden i nærmere 100 år vært utøvd en bruk som omfattet alt området har kunnet nyttes til. Og etter min mening er denne bruken utøvd i god tro (side 1251).

Førstvoterende kom etter dette til at «den altomfattende bruken som er beskrevet foran... Uavhengig av Norges folkerettslige forpliktelser tilsier... at bruken gir grunnlag for retts­erverv ved alders tids bruk, og at statens eiendomsrett til Svartskogen ikke er forenlig med de rettigheter Manndalens befolkning har ervervet» (side 1252). Han fikk tilslutning fra de øvrige dommerne.

Hvilke rettslige konsekvenser den fastboende samiske befolkningens bruksutnyttelse har fått, ble således avgjort av Høyesterett. Det som var det avgjørende for at grunneierne og rettighetshaverne i Manndalen ble erkjent å ha eiendomsrett til tvisteområdet i øvre del av Manndalen, var omfanget og innholdet i den bruk de hadde utøvd fra om lag 1880 og 100 år framover i tid, at det hadde skjedd i god tro. At grunneierne og rettighetshaverne selv i stor grad ikke hadde omtalt sin bruk som utøvelse av eiendomsrett, men en bruksrett, fant Høyesterett ikke å tillegge særlig vekt. 198

I et nylig publisert verk basert på hans avhandling til dr. juris-graden har Stenseth påpekt at Høyesterett har lagt et annet innhold i statsallmenningsbegrepet i Nordland og Troms enn i Sør-Norge. 199 I Sør-Norge, skrev Stenseth, har:

Høyesterett under henvisning til almenningsbegrepet og Chr. Vs Norske Lov vært svært påpasselig med å på­peke at bygdefolk fortsatt vil ha rett til å utøve alle tradisjonelle bruksmåter, selv om staten tilkjennes grunneien­domsretten. I de ankesaker fra Utmarkskommisjonen som vi nå har sett på, har Høyesterett, i kontrast til dette, bare gjort en del av de tradisjonelle bruksrettighetene (beiteretten) til et positivt kjenne­tegn ved statsalmennings­begrepet (og almenningsretten til trevirke og fiske har uttrykkelig blitt unntatt som begrepskjennetegn). Når be­grepet i denne form brukes som argument for å unnlate å tilkjenne private parter grunneiendomsrett i en ut­marksstrekning, jfr. Rt. 1996 s. 1232 [Tysfjorddommen], vil ikke resul­tatet, som i sør, være at de private impli­sitt også gis rettsbeskyttelse for all tradisjonell almenningsbruk» (side 180).

Stenseth har videre påpekt at «den statsallmenningsdefinisjon som nå var gjort gjeldende [av Høyesterett] for Nord-Norges del, i prinsip­pet kunne ha kommet de private parter til hjelp» i Svartskog-saken. Med den siste formuleringen må Stenseth trolig ha siktet til at den omfattende bruken som var dokumentert, gikk utover den «Nord-norske allmenningsretten» og dermed kunne gi grunnlag for erverv av eiendomsrett. Dette underbygges også av hans anførsel:

Hadde saken angått en høyfjellsstekning i Sør-Norge, kan det antas at staten mot grunneierpåstanden hadde anført at innbyggerne bare hadde gjort seg den bruk av området som de i ut­gangspunktet hadde rett til etter almenningsreglene, slik at eiendomserverv allerede av den grunn var avskåret.»

Noen slik argumentasjon finnes imidlertid ikke i Rt. 2001 s. 1229. Spørsmålet der var ganske enkelt om den om­fattende bruken bare ga grunnlag for bruksrett (slik Utmarkskommisjonen hadde sett det), eller om «den altom­fattende bruken som beskrevet foran, [må] få større rettslige konsekvenser».

I relasjon til «Høyesteretts påstand om at en tilsvarende bruk ville ha medført eiendomsrett, dersom den var utøvet av personer med ikke-samisk bakgrunn», og at Høyesterett av den grunn måtte ta «befolkningens eien­domsrettspåstand... til følge, for å unngå å sette den samiske befolkningen i en ugunstig særstilling i forhold til befolkningen for øvrig» påpekte Stenseth at:

på bakgrunn av de konklusjoner som ovenfor er trukket om rettsforholdene i Sør-Norge, er Høyesteretts betraktningsmåte spinkelt fundamentert. For Sør-Norges del er det alt i alt konkludert med at rådighets­utøvelsen over en fellesbruksstrekning i utmark har liten relevans for avgjørelsen om grunneiendomsretts­spørsmålet. – På den annen side kunne Høyesterett til støtte for sitt resultat, ha trukket frem at de begrep om almenning som nå blir benyttet i Nordland og Troms, avviker fra den begrepsbruk som har vært vanlig i Sør-Norge. Med begreper om at statsalmenning der ikke samtlige tradisjonelle bruksformer blir gjort til begrepskjennetegn, bør det i prinsippet være lettere for brukerne av et utmarksområde å nå frem med at området ikke betraktes som statsalmenning, men som privat grunn. 200

Følgene av det Stenseth påpeker er at utøvd bruk over tid av alle tradisjonelle bruksformer i utmark, i Sør-Norge vil tilsi at allmenningsrett foreligger . I Nord-Norge synes det å være etablert en rettspraksis som inne­bærer at beitebruk utøvd over tid, tilsier at allmenningsrett (begrenset til beite) foreligger, mens bruk av flere eller alle tradisjonelle bruksformer i utmark over tid, kan medføre grunnlag for å erverv grunneiendomsrett.

2.6 Tysfjord Nord-feltet

Høyesterett avsa Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, den 5. oktober 2001. Sammen med Selbudommen, Rt. 2001 s. 769, avsagt drøye tre måneder tidligere, signaliserte disse to dommene en endret rettspraksis når det gjaldt samiske landrettigheter.

Ut fra dette kan det være interessant å se på de til sammen sju sakene Utmarkskommisjonen avgjorde etter at Svartskogdommen var avsagt. 201 I det følgende vil jeg ta for meg de to av disse sakene hvor spørsmålet om samiske rettigheter kanskje har vært fremme i størst grad. Behandlingen av sak 1/2000, Tysfjord Nord-feltet, er en av disse. Saken kom opp etter at staten ved Landbruksdepartementet den 18. januar 2000 tok ut stevning mot grunneiere og rettighetshavere i Tysfjord og deler av Ballangen kommuner som mente seg berørt av statens grensepåstand.

2.6.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

Grunnlagsmaterialet i Tysfjord Nord-saken var basert på arkivgranskning utført av første­arkivar Eilert Bjørkvik ved statsarkivet i Trondheim, og omfattet en utredning på 117 sider datert 22. juni 2000, samt tre dokumentvedlegg på til sammen 1147 sider. Utredningen og dokumentvedleggene er således omfattende.

I utredningen framgår det at samtlige av gårdene i feltet trolig har vært finnerydninger. I ekstraskattemanntallet fra 1762 framgikk det at en rekke «Finner» ennå bebodde «uskyldsadte Pladser». Også for dette området ble det vist til at major Peter Schnitler i 1743 delte samene i tre grupper.

Lap-Finner ere i Tysfiorden, som i Rotangenfiord 3. Slags: (1) Svenske Østlapper... Norske Bøyde- eller Field-Lapper... Det 3die Slags Lap-Finner ere, ligesom i Rotangensd Fiord, Bue- eller Boe-Finner, som ere boe-siddende ved deres Gaarder, og bruge deres Jorder og Fiskerie, ligesom andre Norske Bønder; hvilket pag. 167. med meere er beskreven. 202

På side 79 i utredningen tegnes det et særs interessant bilde av hvilket rettsforhold myndighetene i samtiden mente var knyttet til finnerydningene. I prøvematrikkelen for 1723 var det oppført en rekke finnerydninger, og om disse, under Tjeldsund fjerding, het det:

hva sig Findejordene Angaaer som Begyndes paa No 56 og endes Paa No 91. Da haver Finder­ne for deres I æld gamle Tiid Befundne Troesckap Faaed Privilegier, udj H. Høiloflig Ihukom­mende Christiani Qvartii Tiid, at Rydde sig Iorder I Fiorderne udj Kongens Alminding som græntzer paa eendeel Stæder under Skie Vejen mod Sverrig, hvilcke Finderne og deres Børn har tilholdt sig, som sit Odel, dog aldrig gaaed udj arf eller Skifte, Kiøb eller Sahl I hvor Gieldbun­den Finderne har efterladt deres Boe; Men I orden Blefven tiltræd af Eldste Søn mens de hafver været til, eller af Eldste Datter eller Hendes Mand, naar ingen Sønn hafver væred, og naar ingen af disse hafver været har Gaarden til deels nogle Aar Ligget Øde, uden Ringeste Skatters sva­relse til Kongen, indtil andre af Finderne hafver Kommet og Regnet sig Odelsmand og Gaarder igien paa nye optaget. Hvilcke sidste Bemeldte af de comitterede Persohnligen er Besigtiget, og Lagt forsckrefne sckyldsætning. 203

Tidligere har vi sett at det også i andre dokumenter er vist til privilegier samene skulle være gitt av statsoverhoder, slik som Qvigstad og Wiklunds henvisning til kong Håkon IV Håkonsons (1247–1263) privilegier (se side 664 foran). Av ovenstående sitat framgår det også at kong Christian den 4. kvart (1588–1648) ga samene privilegier. 204

Rettsforholdet som her knyttes til disse «finnejordene», må sies å være uvanlig detaljerte, og beskriver rettsforhold med spesielle karakteristika med en tydelig privilegiepreferanse til samene. Som vi ser hadde besitterens arvinger odels- og arverett. Derimot ser det ikke ut som jordene kunne omsettes ved salg eller kunne være gjenstand for kreditorbeslag som følge av pantegjeld. Av interesse er det også at gården ble lagt øde hvis besitteren ikke hadde arvinger, og at den lå øde inntil andre samer kom «og Regnet sig Odelsmand og Gaarder igien paa nye optaget».

Når det gjaldt eiendomsforhold og opplysning om de private eiendommene, framgår det av utredningen at gårdene i feltet ble solgt ved kongeskjøter i perioden 1785–1919. Ikke alle gårdene ble kjøpt av brukerne. En stor part av de tidligst solgte eiendommene var kjøpt av proprietærer, noe som innebar at brukerne var leilendinger.

Utredningen inneholder en bred gjennomgang av befarings- eller skyldelingsforretninger med grensebeskrivelser for de enkelte gårdene innen tvistefeltet. Den omfatter også en beskrivelse av næringsliv, jordbruk, jordsmonn, landbruksmessig avkastning m.m., bl.a. basert på Amund Hellands Norges land og Folk fra 1908 og beskrivelser av landmålere som tok opp gradteigskart tidlig i det forrige århundre.

Når det gjaldt statsgrunn, ble det vist til at dette området, som hørte inn under krongodset Senja og Salten, var en del av det krongods som ble overdratt fra kong Fredrik til Joachim Irgens i 1666, og som kom tilbake på statens hender ved en utleggsforretning i 1682.

Utredningen inneholder også en omfattende og detaljert beskrivelse av allmenningene i området, hvor de eldste er basert på Generalforstamtets «Forst Beschreibung» fra 1737–1739, på major Peter Schnitlers eksaminasjonsprotokoller og på amtmann Knagenhielms «Underretning og Betækning om Skovene og Saugene i Nordlands Amt».

Reindriften i området er kort beskrevet med henvisning Alf Ragnar Nielsens framstilling i hans bygdebok for området, til uttalelser fra Lappefogden i Nordland i forbindelse med utbygging av Sørfjord kraftverk av hhv. fra 25. september 1995 og 9. juni 1977. 205 Det ble også vist til en utredning fra samisk-etnografisk avdeling ved Universitet i Tromsø fra 1976, utarbeidet i forbindelse med utbyggingen av Sørfjord kraftverk. Her het det bl.a.: «Fra gammelt av har reguleringsområdet med omegn vært samisk bruks- og bosetningsområde.» En av samegruppene som hadde nyttet området, var «reindriftssamer som i vinterhalvåret har hatt sine beiteområder i innlandet mens de i store deler av sommerhalvåret holdt til i kystområdet» (svensk reindrift). Det het også at i dag er det ingen svensk reindrift i området. «Tross gammel hevdvunnen rett til sommerbeiting i kystområdene har svensk-samene (innlandssamene) over tid stadig mistet (tapt) beiteområder. Ved reinbeitekonvensjonen av 1972 mellom Norge og Sverige mistet (tapte) de praktisk talt alt beiteland på norsk side.... I dag er det heller ingen norsk reindrift, men reguleringsområdet ligger innenfor et tradisjonelt driftsområde.» 206

For mer informasjon om reindriften er det henvist til Alf Ragnar Nielsens fremstilling i hans bygdebok fra 1994.

2.6.2 Utmarkskommisjonens avgjørelse

Rettsforhandlingene i saken ble holdt 13.–16. august 2001 i Kjøpsvik. Etter drøye 10 måneder avsa Utmarks­kommisjonen dom i saken den 25. juni 2002. Innledningsvis i dommen er feltet, geografiske forhold og administrativ inndeling beskrevet. Under bosetning er det vist til Bjerkviks utredning side 5, hvor det ble gjort rede for at de fleste gårdene er skyldsatt på 1700-tallet, men at bosetningen er langt eldre, og at samtlige bruk ser ut til å ha vært finnerydninger.

Partenes påstander

Staten ved Landbruksdepartementet anførte innledningsvis at problemstillingen var «etter en totalvurdering å finne fram til hva som fulgte med i salget av rydninger ut fra en formodning om at salget av den enkelte rydningsplass skulle omfatte all den grunn som naturlig hørte til en gårds næringsgrunnlag på den tid salget skjedde».

En kan merke seg at staten ikke lenger viste til Melåheidommen som rettskilde idet det het: «Det er ikke grunnlag for å anvende romslighetsbetraktninger ved grensedragningen slik den er uttalt i Melåheidommen i Rt. 1967 s. 313, idet grunneierne her har beiterett på allmenningsrettslig grunnlag i fjellområdet.»

I stedet viste staten til Høyesteretts dom av 22. oktober 1996 vedrørende Tysfjordfeltet (Rt. 1996 s. 1232). Det ble også presisert at sauebeite ikke ga grunnlag for krav om beiterett, «med mindre bruken har vært eksklusiv».

De private partene i saken tilnærmet seg også tvisten på annen måte enn det de private hadde gjort i den første Tysfjordsaken (sak 2/1992). Det ble ikke lenger påstått eiendoms­erverv ut fra opprinnelig okkupasjon, eller ut fra hevd eller alders tids bruk på selvstendig grunnlag. Derimot ble hevd og alders tids bruk gjort gjeldende som et utfyllende grunnlag for eiendomserverv i tillegg til den retten som var overført fra staten gjennom salg, hvor utgangs­dokumentene – kongeskjøter og skylddelinger – ikke ga særlig veiledning for grensedrag­ningen. Hevd og alders tids bruk ble dermed kun et «støttegrunnlag» der utgangsdokumentet ga manglende veiledning.

At erverv basert på hevd og alders tids bruk ble gjort gjeldende, var begrunnet i

høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 1229 [hvor] Høyesterett [tok] standpunkt til hvilken bruk Mann­dalens befolkning hadde utøvd og hvor lenge, og kom til at kravene til brukens omfang og varighet oppfylte kravene for erverv av eiendomsrett på grunnlag av alders tids bruk (side 21).

Det ble også påstått at høyesterettspraksis la vekt på momenter som Utmarkskommisjonen hadde sett bort fra i sine avgjørelser. Det ble videre vist til prinsippet i Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541, om at salget skulle anses å omfatte all den grunnen som naturlig hører til gårdenes næringsgrunnlag. Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232, endret ikke rettstilstanden fastlagt gjen­nom Svartisheidommen eller Utmarkskommisjonens praksis. Trolig som et svar på statens vektlegging av Tysfjorddommen, ble det anført følgende: «Det er vanskelig å se hva man generelt kan trekke ut fra Tysfjorddommen.»

Når det gjelder partenes anførsler til de enkelte delfeltene, er det redegjort for disse i det følgende i tilknytning til Utmarkskommisjonens begrunnelse for grensedragning.

Utmarkskommisjonens domsgrunner

Utmarkskommisjonen la innledningsvis til grunn at de fleste gårdene i feltet var såkalte finnerydninger, som ble skyldsatt på 1700-tallet. Bosetningen i områder var imidlertid langt eldre. At samene fram til ca. 1750 var fritatt for å betale skatt på jord, medførte at finnerydningene ikke ble skyldsatt før i andre halvdel av 1700-tallet. Alle matrikkelgårdene hadde det til felles at det forelå unøyaktig og sparsomt skriftlig materiale om utstrekning. «For de gamle matrikkelgårderene – herunder finnerydningene – må grensene trekkes på grunnlag av opplysninger om bruk, rådighetsutøvelse, topografi og oppfatning.»

I likhet med staten unnlot også Utmarkskommisjonen, noe overraskende, å legge vekt på de to tidligere mye påberopte Melåhei- og Svartisheidommene. I stedet viste den til en kjennelse fra Høyfjellskommisjonen fra 1926 hvor det framgikk at «løsningen av grensespørsmålet [må] skje på rettslig grunnlag efter prøvelse av beviselighetene og uten nogen presumpsjon til nogen av sidene, som ensidig velter bevisbyrden over til den ene kant».

Betydningen av Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, som var gjort gjeldende av de private partene, ble ikke drøftet.

Når det gjaldt de enkelte delene av tvistefeltet, var partene i delfelt 1: Mannfjorden – Inner Tysfjord, naturlig nok enige om utgangspunktet for grensen på Bjertnacohka, da dette var endepunktet for den grensen som var rettskraftig avgjort av Høyesterett i Tysfjord­dommen, Rt. 1996 s. 1232. Enigheten strakk seg videre gjennom fjellpartiet overfor botnen av Mannfjorden fram til høyde 1045 på Mannfjellet. Herfra påsto staten grensen dratt vestover til Multinden og videre bak høyeste punkt på Kråkviktinden. Dette ble i all hovedsak begrunnet ut fra områdets topografi og at påstandslinjen «ikke [var] i konflikt med kubeite og slått».

De private påsto fra høyde 1045 grensene dratt i nordøstlig retning, da området staten påsto å eie, omfattet eksklusive sauebeiter. «Statens påstandslinje medfører at gårdenes behov ikke blir tilfredsstilt.» Det ble også gjort gjeldende at staten hadde akseptert at tvisteområdet var privat grunn i forbindelse med kraftutbygging og kraftledningsskjønn.

Utmarkskommisjonen ga staten medhold. Som begrunnelse ble det særlig lagt vekt på topografiske forhold. I begrunnelsen het det:

Fjellpartiet stiger bratt opp fra sjøkanten i vest og sør. Adkomsten fra gårdene til fjellet i dette området er vanskelig. Topografisk fremtrer brinken som en naturlig avgrensning sett fra sjøkanten. Området er en naturlig forlengelse av statsallmenning i øst. Fjellpartiet har vært brukt til beite for sau fra flere bruk. Beitebruken har ikke vært eksklusiv. Særlig ut fra topografi og bruk, finner Utmarkskommisjonen at fjellpartiet må tilkjennes staten (side 33).

Staten hadde også påstått å eie et fjellparti på ca. 15 km2 som lå i 1000–1100 meters høyde på halvøya mellom Mannfjorden og Inner Tysfjord, og som var omkranset av gårder i sør, vest og nord. Her fikk staten ikke medhold:

Kommisjonen ser ikke midtfjellpartiet på halvøya som en naturlig fortsettelse av det store sammenhengende fjellområdet lenger øst, men som et selvstendig midtfjellpart. Ut fra impedimentbetraktninger og topografi finner kommisjonen det naturlig at tvisteområdet tilkjennes de private (side 33–34).

Som vi ser, var betraktninger om topografi og impedimentsbetraktninger, som igjen må sies å være avledet av topografibetraktninger (se note 68 på side 673), de sentrale begrunnelsene for kommisjonens grensedragning. For øvrig må det kunne sies at begrunnelsene har et skjønnsmessig preg over seg.

Det synes ikke som Utmarkskommisjonen i særlig grad tok hensyn til den kritikken Høyesterett uttalte i Tysfjorddomen, Rt. 1996 s. 1232, om at kommisjonen hadde gått for langt i å anvende impediment­betraktninger når en stripe fjellområde drøyt 10 km langt og 2–3 km bredt, uten påvist eksklusiv bruk ble tillagt de private eiendommene. Førstvoterende, som her fikk tilslutning fra en samlet rett, uttalte at «jeg [finner] det vanskelig å slutte meg til at grensene trekkes så langt, ganske særlig når det har den følge at også det vestenforliggende området da naturlig ses som impediment» (side 1248).

Figur 2.8 Tysfjord-Nord-feltet (utsnitt)

Figur 2.8 Tysfjord-Nord-feltet (utsnitt)

Når det gjaldt området fra Gjuvet og østover, hadde staten akseptert de privates eiendomsrett til Brynvatn (Sadjemjávrre), som sammen med Kjerringvatn (Áhkásjjávrre) hadde vært gjen­stand for kraftutbygging. Når det gjaldt området omkring Kjerringvatn, hadde staten «en usikker oppfatning om sin eiendomsrett i området».

Kommisjonen synes å ha vektlagt statens usikkerhet og uttalte: «Ovennevnte medfører at området rundt Kjerringvatn av kommisjonen anses privat.»

I den videre grensedragningen var det forholdsvis stor avstand mellom partenes påstander, hvor staten i all hovedsak påsto at grensen fulgte synsranden sett fra sjøen («Topografisk fremtrer brinken som en naturlig avgrensning sett fra sjøkanten.»), mens de private gjorde sin eiendomsrett gjeldende betydelig lenger inn på fjellet. Kommisjonen valgte her med forholdsvis små justeringer å følge statens påstand.

I delfelt 2: Inner Tysfjord – Efjorden fulgte utvalget statens påstand fullt ut. Dette ble begrunnet ut fra «særlig vekt på topografi og hensiktsmessige grenser» (side 35).

Når det gjaldt bruksretter, hadde grunneierne påstått rett til jakt, fangst og fiske. Slike krav ble avvist med henvisning til Utmarkskommisjonens dom i Skjerstadfeltet fra 1990, hvor grunneierne i likhet med andre hadde lovbestemte rettigheter til fiske etter lakse- og innlandsfiskeloven og viltloven. I tillegg hadde eiere av bestemte gårder lagt ned påstand om særrett til fiske. Dette ble også avvist med henvisning til kommisjonens tidligere praksis og at «den aktuelle bruk av vannene til fiske ikke har hatt et slikt omfang, kontinuitet og intensitet at den kan begrunne noen særrett».

Dommen ble ikke påanket.

2.7 Narvikfeltet

Tvisten om Narvikfeltet kom opp etter at staten ved Landbruksdepartementet den 12. februar 2001 tok ut stevning mot grunneiere og rettighetshavere i Narvik kommune som mente seg berørt av statens grensepåstand.

2.7.1 Utmarkskommisjonens grunnlags­materiale

I likhet med Tysfjord Nord-feltet foretok førstearkivar Eilert Bjørkvik ved Statsarkivet i Trondheim arkivgranskninger for Utmarkskommisjonen og framla en utredning, datert 26. juli 2001 med tre dokumentvedlegg.

I utredningen er eiendoms- og bosetningsutviklingen omtalt. Her heter det at alle gårdene i feltet som er oppført i skattematrikkelen av 1647, var krongods. Det samme var tilfelle i Landkommisjonens jordebok av 1661. I prøvematrikkelen av 1723 omtales finneodel, men blant gårdene i feltet som nevnes, var det kun gårdene i Beisfjord som synes å komme inn under den kategorien.

2.7.2 Utmarkskommisjonens avgjørelse

Utmarkskommisjonens dom ble avsagt 11. september 2002. Innledningsvis er feltets geografiske forhold og administrativ inndeling beskrevet. Henvisning til finneodel og finnerydninger i Beisfjord i utredningen til Bjørkvik, er referert under bosetning. Det het videre at saken reiser to hovedspørsmål: «Det ene er en fullstendig grensesetting mellom statens eiendommer og de tilstøtende private eiendommene. Det er sikker tradisjon for at staten er eier av høyfjellsområdene i Narvik. Spørsmålet er rekkevidden av statens eiendomsrett i forhold til de private eiendommenes utstrekning i og mot fjellet.»

Det ble også påpekt at adkomstdokumentene for de private gårdene gir et beskjedent og utilstrekkelig grunnlag for å fastsette gårdenes utstrekning mot statens allmenning.

Før partenes anførsler er inntatt, uttalte kommisjonen:

Grensene må derfor fastsettes etter en samlet vurdering, hvor det legges vekt på foruten adkomstdokumenter også opplysninger om eiendomsoppfatninger, bruksopplysninger, rådighetsutøvelse, faktiske- og juridiske disposisjoner, samt topografiske forhold. Om dette tema vises det til Høyfjellskommisjonens kjennelse i Ullensvangforretningen av 02.06.1924 (side 8).

Det andre spørsmålet gjaldt bruksrettigheter. Det forelå enighet om at gårdene hadde beiterett på allmenningsrettslig grunnlag. Gårdeiere under gnr. 31 Romsbakbotn påsto dessuten felles bruksrett til skog på statens grunn. Dette ble avvist av staten.

Partenes påstander

Staten ved Landbruksdepartementet anførte at saken reiste kjente problemstillinger fra tidligere felt om avgrensning av gårder og rydninger utgått til privat grunn. Det ble gjort gjeldende at det i «denne forbindelse [ikke] er... stor forskjell på finnerydninger og matrikkelgårder... Utgangspunktet må være at man skal tolke en kontrakt fra 1800-tallet om hva som fulgte med i salget av en landbrukseiendom.»

Det het videre at det ikke var overdratt noen områder i fjellet til private. Skulle slik eiendomsrett anerkjennes, måtte det skje på annet grunnlag. Her nevnte staten «hevd, alders tids bruk e.l.».

Staten oppstilte deretter seks momenter for vurdering av salgenes innhold. Det var 1) adkomst­dokumentene: skyldsettingsforretninger, avstikningsforretninger, skylddelings­forretninger, kjøpekontrakter og skjøter, 2) arealbehovet på den tiden gården ble solgt, 3) den bruken som er utøvd; herunder allmenningspreget eller eksklusiv, 4) rettslige disposisjoner, deling, salg, utskiftning og grensegang, 5) rettsoppfatninger og 6) topografiske forhold.

Fra de private partene som var representert ved advokat Tor N. Rekve, ble det gjort gjeldende at adkomstdokumentene i saken ikke sto sentralt. 207 Andre dokumenter og aktiviteter var av større betydning. Det ble her vist til Ofotbanens utbygging i 1883–1903, Forsvarets engasjement i Sildvika, Vassdragskjøp og AS Taraldsviks eiendomsaktivitet i området. Det ble dessuten anført at gårdene i østfeltet (Rombaken) var finnerydninger. «I ettertid må også samiske bruks- og rettsoppfatninger komme inn i bildet, jf. Manndaldommen i Høyesterett 2001.»

Statens forvaltning av jakt og fiske ble anført som en medvirkende årsak til at grense ble satt noe tilfeldig på kartet for å vise hvor jakt og fiske kunne utøves.

Utmarkskommisjonens domsgrunner

I sine domsgrunner viste Utmarkskommisjonen innledningsvis til kommisjonens dom i sak nr. 3/1998 Hinnøya, side 11, hvor det ble uttalt at det dreide seg om gamle gårder, hvor hjem­melsdokumentene ga få holdepunkter for hvilke vidder som tilfalt brukerne ved salget: «Der­som det ikke er holdepunkt for annet, må det antas at gårdene ble solgt til brukerne med de fjellområder som på salgstiden ble regnet for å tilligge gårdene som bygselbruk.»

Det ble deretter vist til at Utmarkskommisjonen i samme dom hadde vektlagt Ullensvang­forretningen av 2. juni 1924, hvor det på side 39 var drøftet hvordan en skulle trekke grenser mellom pri­vat eiendom og allmenning der disse kun kunne fastsettes ut fra rådighetsutøvelse, natur­forhold og alminnelig oppfatning. Det het følgende:

Mellom de utvilsomme almenningsstrekninger og de utvilsomme private strekninger blir det igjen et belte av snart større og snart mindre bredde, hvor tvil om eiendomsretten gjør seg gjeldende. Her må løsningen av grensespørsmålet skje på rettslig grunnlag efter prøvelse av bevise­lighetene og uten nogen presumpsjon til nogen av sidene, som ensidig velter bevisbyrden over til den ene kant.... Det gjelder å fastslå den rette grense i fjellet for gårder med støler og beiter, hvis første optagelse ligger i en ukjent fortid. De private skal ha sitt, resten er almenning (side 24–25).

Manglende veiledning i adkomstdokumentene, innebar dermed at de retningslinjer Høyfjellskommisjonen hadde trukket opp i Ullensvangkjennelsen, og som senere var blitt fulgt opp i Utmarkskommisjonens avgjørelser, måtte vektlegges. Dette innebar at kommisjonen måtte foreta en helhetsvurdering hvor bruk, rettslige disposisjoner, oppfatninger, topografi og hensiktsmessige grenser er momenter. Noen henvisning til de tidligere vektlagte Melåhei- og Svartisheidommene ble ikke gitt.

Når det gjaldt den faktiske grensedragningen for delfelt 1, fant kommisjonen støtte i grense fastlagt i dom av Trondhjem Stiftsoverrett fra 1916, videre i en grenseoverenskomst fra 1925. En utskiftningsforretning fra 1890-tallet ble også vektlagt for å vise at fjellområdet var uinteressant for gårdene. Grenseoverenskomsten fra 1925 var inngått mellom staten og private i forbindelse med ekspropriasjonsskjønnene i 1921 i samband med Ofotbanens fjernledning. Overenskomsten ble lagt til grunn som en bindende avtale mellom de private og staten. Rett nok var ikke alle grunneierne omfattet av overenskomsten, men «det er ingen grunn til at disse teigene skulle strekke seg lenger inn i fjellet enn de øvrige teiger både øst og vest».

Når det gjaldt det videre grenseforløp vestover, omfattet det eiendommen Sildvikas utstrekning mot fjellet. Det ble her vist til dokumentasjon, bl.a. fra Finans- og Tolldepartementet, om at Sildvika hadde et meget beskjedent, om noe jordbruk på midten av 1800-tallet. Kommisjonen uttalte at:

Det var og er ingen grunn til... at eiendommen Sildvika og forsåvidt heller ikke Kuberget gnr 33, skulle strekke seg lenger inn i fjellet sør for Rombaken, enn gården Rombakbotn. Den riktige grensen, jf det overnevnte, må slik kommisjonen ser det, følge statens påstandslinje, hvor de iøynefallende fremspringene i terrenget Kvitura og Sildviktoppen danner naturlige avgrensningspunkter for gårdenes utstrekning.

Kommisjonen reiste spørsmål om rettslige disposisjoner senere på 1900-tallet endret på det bildet de gjengitte kildene dannet. Etter å ha kommet til at Forsvarets ekspropriasjon av et areal ikke kunne tillegges særlig vekt utover selve saken, samt at eldre vitner; jegere og fiskere fra Narvik, påsto at området var statsgrunn, kom kommisjonen til det samme. Også i siste del av delfelt 1 ble statens påstand tatt til følge. Kommisjonen uttalte her at den la «vesentlig vekt på gårdenes behov og bruk, samt topografiske forhold». Når det gjaldt behov for utmarksarealer, må en anta at dette var marginalt, da det knapt var drevet jordbruk på gårdene, samtidig som oppsitterne hadde hatt utkomme som fiskere. Det ble også vektlagt at Statens skoger som grunneier hadde bortfestet tre hyttetomter i det omtvistede området.

For delfelt 2 het det innledningsvis at det syntes som om statens påstandslinje i feltet var den mest naturlige. Det ble imidlertid vist til at AS Taraldsvik som privat grunneier gjorde «en klar eiendomsmarkering» i 1947 da firmaet inngikk avtale med Narvik kommune om disponering av området rundt Forsnesvatnet til kommunalt vannverk. Området lå midt i det nå omtvistede området. Både AS Taraldsvik og Narvik kommune oppfattet da området å være privat grunn. Staten var ikke aktiv som potensiell grunneier i denne perioden. Først i 1974 markerte staten sitt syn som eier gjennom skogforvalteren.

Kommisjonen la imidlertid til grunn at staten egentlig ikke hadde noen stor foranledning til å hevde sin eiendomsrett, og ble selv om dette ikke anføres av kommisjonen, ikke rammet av reglene om passivitet. Saken i 1947 var dessuten en spesiell engangsbegivenhet av privat eiendomsmarkering, «uten å representere en mer generell og allmenn utøvelse av eksklusiv eiendomsrådighet fra den private grunneiers side». Dessuten forholdt også jegere og fiskere i området, Narvik Jeger- og Fiskerforening, seg i dette området til Statens Skoger som grunneier. Grensedragningen ble også begrunnet ut fra at AS Taraldsvik som stor grunneier i noen grad hadde tatt seg til rette, samtidig som det var betimelig å reise spørsmål om firmaet hadde vært i god tro med hensyn til eiendommens utstrekning mot statsgrunn.

Når det gjaldt grensedragningen, het det avslutningsvis at området har et helt utpreget høyfjellspreg, goldfjell, som gjør at staten må gis medhold i at grensepunkter mellom de private gårdene og staten må og skal være på Fagernestoppen. «Etter dette blir kommisjonens konklusjon at grenseforløpet i feltet skal følge statens påstandslinje slik den er beskrevet i statens påstand for delfelt II.»

Figur 2.9 Narvikfeltet, delfelt 1

Figur 2.9 Narvikfeltet, delfelt 1

Når det gjaldt bruksrettigheter, ble det lagt til grunn at det forelå enighet om at de private hadde beiterett på statens grunn på allmenningsrettslig grunnlag. «For øvrig hviler det ikke bruksrettigheter på allmenningsrettslig grunnlag, hevd eller alders tids bruk.» Påstand om bruksrett til skog for eiere under gnr. 31 Rombakbotn ble avvist da dette ikke var påtegnet i adkomstdokumentene, eller det var grunnlag for at dette var ervervet gjennom hevd.

Dommen ble ikke påanket.

Figur 2.10 Narvikfeltet, delfelt 2

Figur 2.10 Narvikfeltet, delfelt 2

3 Vurdering av grunnlagsmaterialet sett i forhold til domsavsigelsene

3.1 Innledning til vurderingene

Mitt mandat har vært å se på om det kan utledes mer av grunnlagsmaterialet når det gjelder faktisk bruk og rettslige konsekvenser av dette, enn det Utmarkskommisjonen har kommet til. Videre har mandatet gått ut på å vurdere graden av samsvar eller mangel på sådant, mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelsene, og om grunnlagsmaterialet gir et dekkende bilde av bruken av de ulike områdene.

En del av disse vurderingene er gjort undervegs i gjennomgangen av hver enkelt sak. I dette kapittelet gjøres det en systematisk gjennomgang, hvor det gjennomgåtte grunnlagsmaterialet og domspremissene vurderes i forhold til mandatet. I den grad det har vært naturlig, er grunnlagsmaterialet supplert med generell teori. Dette er primært juridisk litteratur som det må kunne forutsettes at en spesialdomstol er kjent med og har brukt der det er nødvendig.

3.2 Beiarn-Skjerstadfeltene

3.2.1 Fastboende samers landrettigheter: Hva kan utledes av grunnlags­materialet?

For Beiarn-Skjerstadsakene må det generelt kunne sies at beskrevet samisk bruk i grunnlags­materialet er tillagt svært liten vekt. Nå må det tilføyes at dette selvfølgelig har mye av sin årsak i at samer og personer med samisk bakgrunn i liten grad pretenderte rettigheter slik som i Kåfjord-Manndalssaken, Tysfjordsakene og Læigassaken. Det må likevel påpekes at de saksøkte i Beiarnfeltene påsto å utlede sine rettigheter til utmarksressursene fra samisk bruk (trolig samiske forfedre) framfor statens opprinnelige rett.

De omfattende samiske besittelsene og landrettighetene som er beskrevet av Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll, bind II, og som lå til så vel reindriftssamer som bofaste samer (bufinner) i Saltenområdet, er dermed ikke tillagt vekt i nevnbar grad. Dette til tross for at kommisjonen uttrykte at «sjøsamenes bruk klarligvis ikke [må] oversees». 208

Av særlig interesse i Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller synes opplysningene om «adkomsten» eller grunnlaget for reindriftssamenes rettigheter (gjengitt foran på side 640), og opplysningen om «finneodelen» til «bue-finnene» i Salten (gjengitt foran på side 639). Det siste kan tyde på at fastboende samer satt på selveide gårder det hvilte «finne-odel» på.

I Skjerstaddommen drøftet ikke Utmarkskommisjonen samiske rettigheter utover den forholdsvise overflatiske gjennomgangen som ble gjort på side 88–89. Noen avgjørelse ble ikke fattet.

Når det gjaldt Beiarndommen, påsto de saksøkte som nevnt å ha rettigheter med bakgrunn i gammel samisk bruk. De framholdt at den gamle samiske bruken hadde omfattet langt mer enn rett til reinbeiting; samene hevdet å besitte skog, mark, vann og fjell. Samene det gjaldt, var ikke nødven­digvis reindriftssamer, men også fastboende. Det ble også påstått det uholdbare i at staten, som basis for sine påstander, har valgt en angivelig situasjon på et bestemt tidspunkt.

Går man tilbake i historien, var alt opptatt og bruksopptatt av samene. Den senere bruk av områdene må sees i lys av dette utgangspunkt, het det (side 34).

Utmarkskommisjonen fant ikke grunn til å legge noen vekt på den påståtte samiske bruken og besittelsen i sin dom. Under drøftingen av spørsmålet om fiskerett, ble all samisk bruk knyttet til tamreindrift. Det het at dette ikke kan danne grunnlag for rettserverv, da

Retten til fiske under lovlig opphold med rein i distriktet har nå lenge vært uttrykkelig hjemlet og nærmere regulert ved lov, jfr. reindriftsloven av 9. juni 1978 nr. 49 § 14, jfr. § 9 og tidligere reindriftslov av 12. mai 1933 nr. 3 § 38 (side 83–84).

Det må påpekes at det her synes som om de saksøkte og kommisjonen taler om to vidt forskjellige forhold, med to vidt forskjellige tidsperspektiver. Mens saksøkerne viser til Scnitlers eksaminasjonsprotokoller fra 1742, og den omfattende samiske besittelsen som der er dokumentert, taler kommisjonen om den lovfestingen av reindriftssamers fiskerett som kom inn i reindriftslovgivningen i 1933.

Som vi har sett, tyder grunnlagsmaterialet på at fastboende samer, såkalte «bufinner», satt på selveide gårder med «finne-odel». Den henviste kilden i grunnlagsmaterialet er dessuten en av de tydeligste indikasjonene på at finneodelen innebar at de fastboende samene som var oppsitterne på gårder med slik «odel», også var selveiere (og ikke leilendinger) etter datidens forstand. Dette har trolig også omfattet rettigheter til utmarksressursene, herunder fiske. Rettighetene kunne ha sin basis enten i allmenningsrettigheter eller rettigheter ervervet ut fra et annet grunnlag de måtte ha i en eldgammel bruk.

Betydningen av «finneodelen» og den «besittelse» samene i Salten hadde til utmarksområder på 1700-tallet, er i dag uviss. Etter mitt skjønn burde Utmarkskommisjonen ha lagt større vekt på å belyse om de fastboende samene der kunne ha vært selveiere, også når det gjaldt utmarksarealer og fiskerett, og om dette kunne ha fått betydning for gjeldende rett. Dette på grunn av den rettspretensjonen som ble gjort med bakgrunn i samisk bruk i Beiarn, på bakgrunn i det forholdsvis klare grunnlagsmaterialet, og på grunn av at kommi­sjonen hadde et selvstendig opplysningsansvar.

Om dette kan ha betydning for andre områder hvor det er dokumentert at det var «finneodel», «finnerydninger» eller «bufinner», men ikke at andre «norske» gårdbrukere var selveiere, kunne på generelt grunnlagt vært gjenstand for drøfting.

Det må også kunne sies at Utmarkskommisjonens uttalelser på side 72 i Skjerstaddommen om at det ikke var framkommet noe som ga «grunnlag for å si at Kongen i kjent tid har hatt annen rådighet over uopptatt grunn i Nordland og Troms enn i det sørlige Norge» og «at Kongen også i den nordlige del av landet ... i kraft av den generelle rettsordning som etter hvert festnet seg, er blitt eier av grunn som ikke har vært opptatt av private», ikke synes å ha dekning verken i grunnlagsmaterialet eller andre kilder. Det samme må kunne hevdes i forhold til kommisjonens uttalelse samme sted om at «Kongens rettsstilling til den uopptatte grunn var i Nord-Norge den samme som i det sørlige Norge».

Blant litterære kilder synes det å være en etablert oppfatning at riksgrensa langt ut i høymiddelalderen ble antatt å gå ved Malangen. 209 Nå er det imidlertid en allment akseptert oppfatning at kongen rådde over grunnen i 1666, og at han anså seg å kunne selge allmenningsgrunn både på dette tidspunktet og på midten av 1700-tallet, noe det er redegjort for under på side 677, 678 flg. Følgene av rådigheten i høymiddelalderen blir dermed ikke videre betydningsfull i relasjon til dagens rettssituasjon. For områdene nord for Malangen vil jeg dog ta et lite forbehold i relasjon til folkerettslige bestemmelser om urfolks selvråderett.

Rettigheter basert på samisk bruk eller på annet selvstendig grunnlag ble heller ikke vektlagt av Høyesterett i ankebehandlingen av Beiarn-Skjerstadsakene, Rt. 1991 s. 1311. Grunneierne påsto å ha rett til fiske på allmenningsrettslig eller privatrettslig grunnlag, eventuelt etter fjelloven av 6. juni 1975 § 28. Høyesterett fant ingen grunn til å drøfte noen særskilt adkomst eller rettsgrunnlag. Førstvoterende sa seg enig med Utmarkskommisjonen om «at det heller ikke i statsallmenningen foreligger egentlige subjektive rettigheter til fiske på allmenningsrettslig grunnlag. Noe privatrettslig grunnlag for fiskerett er ikke godtgjort.»

Når det gjaldt grensetvisten som fem parter under gnr 55 i Beiarn hadde påanket, hvor det ble vist til at den første rydningen under samme bruksnummer i sin tid ble tatt opp av en mann med samisk bakgrunn, fant Høyesterett dette så uvesentlig at det overhodet ikke ble nevnt i domsgrunnene, uten at dette for så vidt er bemerkelsesverdig. Staten ble gitt medhold i sin grensepåstand. Når det gjaldt det subsidiære kravet om bruksrett i det omtvistede området ut over den som de ankende partene allerede hadde på statens umatrikulerte grunn, uttalte Høyesterett at dette «kan åpenbart ikke føre frem» (side 1323).

3.2.2 Reindriftsrettighetene: Hva kan utledes av grunnlagsmaterialet?

Med hensyn til reindriftsrettighetene i Beiarn-Skjerstadsakene er det ikke naturlig å se på samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelse , da dommen ikke omfatter de reindriftsberettigedes rettigheter. Disse var heller ikke representert i sakene. At det kan utledes mer av grunnlagsmaterialet med tanke på reindriftssamenes faktiske bruk av området enn det som framkommer i dommene, blir dermed ganske åpenbart. Til en viss grad gjelder dette også rettslige konsekvenser av bruken.

I likhet med Kvænangen-Nordreisafeltet, hvor Utmarkskommisjonen avsa dom året etter, utgjør også Beiarn-Skjerstadfeltene en del av det samiske reinbeiteområdet. Av grunnlagsmaterialet framgår det at det fra gammelt av har vært drevet reindrift i distrikter som berører kommunene Beiarn, Saltdal og Skjerstad, og at det fortsatt ble drevet reindrift i de to aktuelle reinbeitedistriktene Glomen og Harodal. Per 1974 var det totale antall dyr 1610 i begge distriktene. 210

Beiarn- og Skjerstadfeltene hadde således en samisk tamreindrift på samme måte som Kvænangen-Nordreisafeltet. Som vi skal se, var spørsmålet om reindriftssamenes rettigheter i Kvænangen-Nordreisafeltet gjenstand for en omfattende behandling fra Utmarkskommisjonens side, mens reindriftssamenes rettigheter knapt er nevnt under behandlingen av Beiarn- og Skjerstadfeltene. 211

Reindriftssamenes rettigheter ble verken drøftet eller rettskraftig avgjort i Beiarn-Skjerstaddommene. I redegjørelsene for Utvalget for statseiendom het det: «I den utstrekning det dreier seg om rettigheter som byger på bestemmelsene i reindriftsloven av 12.5.1933 nr. 3, er dette heller ikke en oppgave for utvalget.» 212 Det het videre at «det heller ikke var grunn til å anta at utøvelsen av reindrift hadde noen særlig betydning for grense- og bruksrettstvistene mellom staten og de private grunneierne innen de felter utvalget har til behandling».

Selv om Utmarkskommisjonen ble betraktet som Utvalgets etterfølger, er det neppe trolig at det alene var denne oppfatningen som var årsaken til at reindriftssamenes rettigheter innen feltene ikke ble drøftet og avgjort. Den mest tungtveiende årsaken lå nok i at de reindriftsberettigede ikke meldte inn sine rettskrav for Utmarkskommisjonen. Etter utmarkskommisjonsloven § 12, første ledd, var Kommisjonen pålagt å stevne «enhver rettighetshaver med eiendoms- eller bruksrett som kan tenkes å bli berørt» etter nærmere bestemte regler, se side 627. Følgene av slik innkalling ble at enhver som var omfattet av innkallingen, ble bundet av kommisjonens avgjørelser, uavhengig av om vedkommende hadde møtt eller faktisk kjente til stevningen. 213

Vi har tidligere sett på rekkevidden av slik stevning i punkt . Utgangspunktet er at spørsmål om eiendomsrett innen de feltene kommisjonens hadde til behandling, utfyllende er rettskraftig avgjort. Men som vi også har sett, presiserte Justisdepartementet i forarbeidet til utmarkskommisjonsloven at dette kun gjaldt «de spørsmål som kommisjonen har tatt til drøftelse i sine domspremisser og som er uttrykkelig avgjort i kommisjonens domsslutning som bindende avgjort ’for alle vedkommende’». 214

Således må det kunne legges til grunn at spørsmålet om reindriftssamenes rettigheter, i alle fall hvis vi forholder oss til dem som bruksrettigheter , ikke er avgjort av Utmarkskommisjonen. Om kommisjonen i medhold av utmarkskommisjonsloven § 13 hadde et selvstendig ansvar for å belyse saken, blir dermed ikke like betydningsfullt som hvis spørsmålet hadde blitt realitetsbehandlet.

3.2.3 Hogstretten: samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelse

Foruten fiskeretten og grensetvisten som vi har sett på, var tvisten som senere ble gjenstand for anke til Høyesterett i Beiarn-Skjerstadsaken, Rt. 1991 s. 1311, spørsmålet om grunneierne hadde rett til å utnytte skogen på allmenningsrettslig eller privatrettslig grunnlag i de områdene som ved Utmarkskommisjonens dom ble tilkjent staten. Kommisjonen hadde her kommet til det samme resultat som Høyesterett kom til drøye 70 år tidligere i Veikvatnetdommen, Rt. 1918 s. 454, dvs. at hogstretten tilhørte staten.

Denne delen av avgjørelsen reiste ikke spørsmål som kan sies å ha direkte samisk interesse, utover at grunneierne eller deres forfedre kan være samer. Jeg har likevel funnet det naturlig å gå noe inn på denne her, da avgjørelsen danner basis eller «presedens» for hvordan liknende allmennrettslige forhold blir løst i saker med uttrykte samiske rettighetshavere, som Kvænangen-Nordreisasaken, Tysfjordsakene og Kåfjord-Manndalssaken.

Grunnlagsmaterialet viser at til tross for Høyesteretts domsslutning i Veikvatnetsaken, kunne det på etisk grunnlag reises spørsmål ved måten staten hadde ervervet hogstrett på. 215 Dette fordi Høyesterett, i strid med dagjeldende NL 3-12-6, hadde tilkjent staten hogstretten til en «allmenningsskog» hvor staten inntil omkring år 1900 verken hadde utvist myndighet eller eierrådighet. Bakgrunnen for tilkjennelsen var statens erverv av hogstrett i andre deler av Nordlands skoger fra midten av 1800-tallet og utover, noe som var blitt (og fortsatt blir) karakterisert som en rettsstridig bemektigelse. Dette var også lagt til grunn av så vel underinstansene som Høyesteretts mindretall i Veikvatnetdommen, som derav hadde kommet til at statens bemektigelse ikke kunne føre til erverv av rett til hogsten.

Utmarkskommisjonen gjorde etter mitt skjønn to «utradisjonelle» grep som også medførte at eventuelle etiske betenkeligheter med Veikvatndommen ikke lenger ble like påtrengende.

For det første foretok kommisjonen en omdefinering av begrepet statsallmenning . Dette ble gjort gjennom først å slå fast at allmenningsrett ikke er en «legal rett» kodifisert gjennom NL Det var dermed ikke en selvfølge at allmenningsberettigede har de rettighetene som tidligere var gitt i NL 3-12-3 og 3-12-6. I likhet med rettigheter ervervet på særskilt grunnlag, kom kommisjonen til at allmenningsrettens adkomst måtte dokumenteres ved «Bevis for [at] bruk fra gammel tid (alders tid)» hadde funnet sted. I forlengelsen av dette foreslo kommisjonen at begrepet «statsallmenning» skulle gis et nytt meningsinnhold; nemlig at det skulle omfatte all statsgrunn (side 71), samtidig som allmenningsbegrepet ikke automatisk skulle innebære at gårdene som fra gammel tid hadde utnyttet allmenningene, skulle ha lovbestemte bruksrettigheter til f. eks. beite, seter og hogst, som fastsatt i NL Dette måtte prøves i hvert enkelt tilfelle, basert på om bruken var så omfattende at det var ervervet rettigheter ut fra prinsippet om alders tids bruk. I dette lå det at allmenningsretten kunne ha varierende innhold fra sted til sted, basert på lokale tradisjoner, og videre: Dette kunne også innebære at bruksberettigede kunne tape allmenningsrett gjennom passivitet , samtidig som staten, gjennom eierrådighet (som i praksis kanskje var myndighetsutøvelse), kunne erverve rett.

I og med at Utmarkskommisjonen med basis i grunnlagsmaterialet, herunder St.meld. nr. 19 (1958), valgte å legge en annen mening i innholdet i statsallmenningsbegrepet enn det som inntil da hadde vært vanlig, og at Høyesterett senere ikke fant å endre på dette i Beiarn-Skjerstaddommen, er det naturlig å se på hvordan begrepet er blitt definert i mer generell juridisk teori. 216Falkanger skriver at det ikke har vært full enighet om begrepet, samtidig som han viser til den ofte gjengitte definisjonen hos Meinich Olsen: Norsk Almenningsrett fra 1928, side 220, hvor det heter:

Ved almenning forstaar jeg en strækning, hvor et eller flere bygdelag i kraft av loven har bruksret. 217

Man kan merke seg at Meinich Olsen definerte begrepet som en bruksrett «i kraft av loven». Han utdypet dette samme sted, samtidig som han begrunner hvorfor eiendomsforholdet ikke var medtatt i definisjonen:

det som karakteriserer almenningsbegrepet [er] ikke i første rekke ... eiendomsforholdet til almen­ningen, men bygdelagets lovbestemte bruksret. Eiendomsforholdet til almenningen skiller de forskjellige almenninger fra hverandre, mens almuens bruksret efter loven er det for alle allmenninger fælles og karakteristiske. 218

Når det gjaldt vilkåret for allmenningsrett, viste Meinich Olsen til NL 3-12-3 og 3-12-6 og uttalte at for å «faa almenningsret, kræves efter disse bestemmelser for det første, at det godtgjøres at man hører til en bygd eller grænd som almenningen tilliger av alders tid ». Meinich Olsen viste til at samme regel også var uttalt i fjeldloven (av 1920). 219 Videre at:

Når de foran citerte bestemmelser i N. L. og fjeldloven henviser til bruksforholdet «fra gamel tid», kan man paa den anden side ikke fortolke disse uttryk derhen, at hver den som paastaar bruksret i almenning maa kunne beviseliggjøre, at der fra gammel tid har været utovet almenningsbruk fra vedkomende gaard eller bruk. Almenningsrettem hviler paa lovens aldmindelige bud og kræver ikke for sin utøvelse paa same maate som en servitut eller anden bruksret nogen speciel hjemmel for at kunne gjøres gjældende. 220

Det kan også være av interesse å se på hva rettsvitere har uttrykt etter Utmarkskommisjonens dommer ble avsagt. I en betenkning fra 1998 gikk Falkanger inn på om fjelloven kan gis anvendelse i Nordland og Troms. 221 Falkanger drøftet bl.a. hvilken betydning Beiarn-Skjerstad- og Tysfjorddommene har hatt for fjellovens anvendelse i Nordland og Troms, herunder definisjonen av allmenningsbegrepet. Han uttalte bl.a.:

Utmarkskommisjonen har i sin definisjon av almenningsrett ... forlatt det tradisjonelle syn: Almenningsbetegnelsen innebærer ikke nødvendigvis at det foreligger bruksrettigheter for almenheten. Og Utmarkskommisjonen fortsetter med å si at hvorvidt det eksisterer bruksrettigheter i en almenning, vil bero på om det på vedkommende sted (i vedkommende almenning) ved alders tids bruk er ervervet noen slik rettighet.

Med bakgrunn i dette utleder Falkanger at:

Det kan derfor være ikke bare kvantitative forskjeller mellom rettighetsforhold i to almenninger (den ene gir tilstrekkelig trevirke for gårdsbehov, den annen gir bare delvis dekning ...), men også kvalitative (i den ene har man rettighet x og y, i den annen bare x). Og hva som er av spesiell betydning her: Fjelloven opererer ikke med et særlig, definert almenningsbegrep. Men forarbeidene har rimelig klare forutsetninger om at almenning og bruksrett hører sammen, hvilket – med unntak for Utmarkskommisjonen – svarer til den tradisjonelle oppfatning, representert ved Meinich Olsens definisjon.

Falkanger gikk også inn på om allmenningsstatus i Nordland og Troms kunne anses som «rettslig fastslått» gjennom nyere rettspraksis. Han viste til at en beiterett på annen manns grunn kan ha sitt grunnlag bl.a. i hevd, alders tids bruk, festnede rettsforhold eller lokal sedvane. At Utmarkskommisjonen ikke bygde på noen av disse adkomstgrunnlagene, noe man måtte ha gjort hvis det var tale om liknende beiterett på privat grunn,

kan vanskelig forstås annerledes enn at det er en rett som springer ut av et almenningsforhold, jfr. følgene uttalelse fra Kommisjonens side: «For så vidt beite angår, kan man derfor si at man har med et allmenningsområde å gjøre (Rt. 1991 s. 1311 på s. 1329).» ... Vi står efter dette tilbake med at den umatrikulerte grunn idag må oppfattes som almenninger, men almenninger av særlig karakter ved at de bruksberettigede ... ikke har ytterligere almenningsrettigheter (av betydning) ut over beiteretten.

Falkanger reiste avslutningsvis spørsmål om slik allmenning kunne falle inn under forarbeidenes «statsallmenning». Han svarte positivt på dette, noe som innebar at «de bruksberettigede skal delta i forvaltningen av ressursene på liknende måte som i landet for øvrig» og at fjelloven dermed burde gis anvendelse i Nordland og Troms.

Et viktig tilleggsmoment, uttalte Falkanger, «er at det antagelig må legges til grunn at gårdbrukerne (de opprinnelig berettigede) har tapt sin almenningsrettslige hogstrett – hvilket det i eftertid må sies skyldes uriktig opptreden fra statens side». At Falkanger tilla dette momentet rettspolitisk karakter , innebærer at det kan oppfattes dit hen at denne uriktige opptredenen burde tilsi en tilbakeføring av hogstrettighetene til de opprinnelig berettigede.

Stenseth har som vi har sett, også påpekt at Høyesterett la et annet innhold i statsallmenningsbegrepet i Nordland og Troms enn i Sør-Norge (se sitat foran på side 687). Han har også påpekt det problematiske i at Høyesteretts flertall i Rt. 1996 s. 1232 viste til allmenningsargumentasjonen i Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313 (se foran på side 646), hvor man åpenbart hadde det allmen­ningsbegrepet som var lagt til grunn for Sør-Norge i tankene, nemlig at bygda ikke hadde allmenningsrett etter Norske Lov:

dette argumentet kan ikke uten videre brukes på en antitetisk måte, i saker der dommerne inntar en markant avvikende holdning til almenningsbegrepet for så vidt gjelder rettsbeskyttelsen av bruk. En slik praksis kan lede til at avgjørelsen av grunneiendomsrettsspørsmålet også får betydning for den tradisjonelle bruksutøvelsen (side 180).

Med dette må Stenseth ha siktet til at eiendomspretendentenes allmenningsrett medførte at de ikke ble tilkjent eiendomsrett, samtidig som de ikke fikk tilkjent de allmenningsbaserte bruksrettighetene de hadde krav på etter Norske Lov og nyere lovgivning.

Stenseth påpekte også at den statsallmenningsdefinisjonen som Høyesterett hadde gjort gjeldende for Nord-Norge, kunne ha kommet de private partene i Svartskog-saken, Rt. 2001 s. 1229, til hjelp. Dette drøftes senere under behandling av Kåfjord-Manndalfeltet.

Oppfatningen til tidligere jordskifteoverdommer i Nordland jordskiftedøme, Øyvind Strand, kan også være verdt å merke seg. Strand uttalte at det var en vanlig oppfatning hos jordskiftedommere at allmenningsretten ikke var gjort gjeldende i Nord-Norge. Dette innebar at i grensetvister med staten, ble gårdene tilkjent det de naturlig utnyttet av utmark (dit buskapen kunne gå fram og tilbake på en dag), dette innbefattet også skogen opp mot skoggrensa.

Denne etablerte praksisen var også anerkjent og stadfestet av Hålogaland lagmannsrett. Domstolene var derfor inne i et leie med en etablert praksis for å fastlegge grensene mellom stat og private i fjellområdene. I de fleste av sakene vant staten ikke fram med sin påstand.

For det andre synes Utmarkskommisjonen å sette til side den oppfatningen som kom til uttrykk i det grunnlagsmaterialet det er vist til i note 8 på side 700 om at statens rett til skogen var basert på en opprinnelig rettsstridig handling. Kommisjonen var av den oppfatning at hogsten på 1700-tallet nærmest var en «allemannsrett for befolkningen i flere fogderier» og ikke en allmenningsrett knyttet til bygdelag. Det framgår videre av kommisjonens fremstilling at presset på skogen ble for stort (dommen, side 91), og at statsmyndighetene måtte gripe inn for å redde skoger som var «sterkt forhugget». Kommisjonen reiste deretter spørsmål ved om det slik forholdene i en del skogallmenninger i Nord-Norge virkelig var, kunne regnes som et lovstridig inngrep i «allmenningsbruk» å regulere hogsten, slik antatt av Taranger og før han, advokat Berg.

Et argument om at statens fordums rettsstridige handlinger kunne tilsi en endret forvaltning med større selvstyre og mulig tilbakeføring av rettigheter i dag, slik det langt på veg har utviklet seg i relasjon til statens grunnrettigheter i Finnmark, ble dermed gitt mindre vekt.

Hogstrettsspørsmålet ble påanket til Høyesterett i den senere omtalte Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311. Selv om Høyesterett kom til samme resultat som Utmarkskommisjonen, kan man merke seg at Høyesterett ikke støttet oppfatningen om at statens bemektigelse av hogstretten var legitim i sin samtid. Høyesterett var av den oppfatning at det var tvilsomt om statens inngripen for å verne skogen kunne «medføre at de nærmeste bygdelag ikke fikk den sterkere stilling som allmenningsretten gir» og videre at en nødvendig inngripen fra myndighetene «måtte ... kunne gjøres uten å krenke bygdefolks eventuelle rettigheter etter N. L. 3-12-6».

Det må dermed kunne sies at Høyesterett alene la til grunn «festnede forhold» i de over 70 årene som var gått etter Veikvatnetdommen fra 1918, som grunnlag for erverv av hogstretten, trolig da hevd eller alders tids bruk ikke ville føre fram som følge av at kravet til god tro ikke var oppfylt. «Festnede forhold» må således, i relasjon til allmen­ningsskogene i Nord­land, kunne innebære at hvis en lovstridig handling gjentas tilstrekkelig lenge, vil den bli lovlig, uavhengig av utøverens subjektive oppfatning av hva som er rett eller galt. Det må dessuten være tillatt å reise spørsmålet om «festnede forhold» på et slikt grunnlag kunne framstå som ervervsgrunnlag for andre enn staten.

Falkanger synes ikke å være av en slik oppfatning. Blant annet med henvisning til Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311, skriver han at hvorvidt «festnet bruk» og «alders tids bruk» faller sammen, først og fremst er et terminologisk spørsmål. 222 Videre med henvisning til rettspraksis skriver han: «Efter mitt syn må det her kunne sies: Dommene der ’festnet bruk’ er tillagt avgjørende (eller iallfall dominerende) vekt, gir ikke grunnlag for å anta at det dreier seg om kortere tidsrom eller mindre intensiv bruk; ei heller at god tro-kravet er annerledes enn der drøftelsen knytter seg til ’alders tids bruk’.» 223 Jamfør for øvrig Falkangers anførsel om dette sitert foran på side 613, 614.

Berg: Hevd omtaler ervervsgrunnlaget «festna rettshøve» som «ei sanksjonering av ei ordning av rettsleg karakter som feilaktig er lagt til grunn av begge partar. Dette er den karakteristiske skilnaden frå reglane om alders tids bruk.» Han skriver videre at det ikke er et vilkår at den som vinner rett, ikke kan lastes.

«På denne bakgrunn vil erverv under merkelappen ’festna rettshøve’ ofte like gjerne kunne hatt merkelappen ’klanderverdig passivitet’ eller ’ulovfesta ekstinksjon’.» 224

3.3 Kvænangen-Nordreisafeltet

3.3.1 Bruksrettigheter for gårdeierne: samsvar med mellom grunnlags­materialet og domsavsigelsen

At staten så sent som i 1866 ervervet fjellstrekningene i dette området gjennom kjøpt fra suksessoren til proprietæren, gjør at staten i større grad kom i en mer lik stilling til de private som ervervet grunn fra staten, ut fra «statens opprinnelige eiendomsrett» slik forholdene var i Beiarn-Skjerstadfeltet og Tysfjordfeltet. 225

Av grunnlagsmaterialet, særlig kongeskjøtet til Johan Hvid, kan det påpekes at det neppe var tvilsomt at det forelå allmenningsrett til skogene i Kvænangen og Nordreisa i 1761. Dermed må det kunne legges til grunn, slik kommisjonen for så vidt også gjør, at allmenningsretten, innbefattet hogstretten, på et senere tidspunkt ble ensidig avviklet fra statens side. Dette tidspunktet synes kommisjonen å mene var i 1850 (selv om det synes noe uklart), da Foreningen til Ophævelse af Leilendingsvæsenet i Skjervø ervervet Skjervøygodset, noe som innebar at allmenningsrett til hogst og beite ikke forelå da staten kjøpte allmenningene i 1866, 16 år senere. Hvordan denne avviklingen skjedde, framgår som nevnt ikke med tilstrekkelig klarhet, men trolig mente kommisjonen at dette skjedde som en bemektigelse fra nevnte forening eller fra staten, hvor de allmenningsberettigede, samer som ikke-samer, gjennom passivitet mistet sin rett. 226 Situasjonen kan således likne den Utmarkskommisjonen og Høyesterett har lagt til grunn gjelder i Beiarn-Skjerstadfeltene.

At det ikke forelå tilstrekkelige holdepunkter til å anta at skogene noen gang hadde vært gjenstand for allmenningshogst etter NL 3-12-6, kan for så vidt godt være tilfellet. Dette må likevel sies å være basert på spekulasjon om forhold som ligger så vidt lang tilbake i tiden at det er vanskelig å framskaffe presis dokumentasjon om dette. Grunnlagsmaterialet eller andre relevante rettskilder kan etter mitt skjønn ikke tas til inntekt for dette. Realiteten må kunne sies å være at Christian den femtes Norske Lov av 1687 på denne tiden regulerte deler av de forholdene kommisjonen har hatt oppe til avgjørelse. Ordlyden i skjøtet til Hvid har en klar henvisning til loven. Her het det at:

Almindingerne udi Tromsøe, med alt det som dertil hidindtil lagt haver og med rette tilligge bør, baade av Skov med videre; ... med de Vilkaar, at Almuen i følge av Loven derav fremdeles nyder det som Loven dennem derav bevilger og de bestandigen derav tilforn nødt haver. 227

Det framgår ikke hvilken lov det her siktes til, men det er ikke unaturlig å anta at det kan være Christian den femtes Norske Lov.

Hvis vi går inn på ordlyden i NL 3-12-6, som regulerte hogst i allmenning, het det:

Almindings Skov maa en hver bruge, som boer der, som den tilligger af Alders Tid saa vit, som behøvis til en hvers Brændfang, nødig Bygnings Tømmer og Gaards Brug. Hvo som fælder mere Skov ned i Alminding og brænder Braader uden Bevilling til Oprydding, som nu er sagt, søgis derfor, som den der hugger udi fremmet Skov.

Den som over to hundre år senere vil framholde at «det ikke forelå tilstrekkelige holdepunkter til å anta at skogene noen gang hadde vært gjenstand for allmenningshogst etter NL 3-12-6», må etter mitt skjønn ha bevisbyrden. Vel kan det vises til at domstolene i siste halvdel av 1800-tallet og i første halvdel av 1900-tallet til en viss utstrekning var av den oppfatning at allmenningsretten var avskaffet. Man må likevel ha i bakhodet at disse dommene ble avsagt i en periode hvor staten var svært bevisst på å hevde sin eiendomsrett, jf. «læren om statens grunn». 228 I tilknytning til denne læren kan det hevdes at den primært var rettet mot den umatrikulerte grunnen i Finnmark. Samtidig må vi være oppmerksom på at Finmarkens amt også omfattet Tromsø og Senjen fogderi i perioden 1787 til 1866.

Det blir dermed etter mitt skjønn for enkelt prejudisielt å slå fast at skogen ikke hadde vært gjenstand for allmenningshogst. At rydningsmennenes behov for trevirke «ser ut til å ha vært dekket i samsvar med N. L. 3-14-34», blir etter mitt skjønn også spekulativt. 229

I relasjon til statens erverv uttalte kommisjonen at «skogstrekningene i Reisadalen og i Kvænangen – som formentes å måtte bevares for et større distrikt – av Foreningen ble forutsatt solgt til staten i 1866 uten påhefte av hugstrettigheter – synes utvilsomt» (side 102). Som vi ser er kommisjonen sikker i sin sak, til tross for at dette ikke kan dokumenteres ut fra grunnlagsmaterialet eller andre kilder. Det eneste man etter mitt skjønn med sikkerhet kan gi kommisjonen rett i her, er følgende: «Under enhver omsten­dighet må det være helt klart at det i dag ikke eksisterer rett til hugst i statens skoger i Nord­reisa og Kvænangen med grunnlag i allmenningsrett.»

Dette kan dermed innebære at allmenningsretten til hogst og de øvrige rettighetene med unntak av beite, som gårdeierne påsto å ha, se side 657, 658, i prinsippet kan være ensidig av­viklet av staten som grunneier i perioden etter 1866, slik Taranger formodet når det gjaldt de Haalogalandske allmenninger, se note , og slik vi har sett at utviklingen har vært i Saltenområdet. En slik ensidig avvikling vil i så fall også i Kvænangen-Nordreisaområdet være retts­stridig. Den kan likevel ha fått sin legale konfirmasjon gjennom aksept og passivitet fra de allmenningsberettigede, som på denne tiden i stor grad var samer, eller gjennom festnede forhold, jf. Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311.

Når det gjaldt bruksrettigheter til beite med bufe, kan man noe overraskende merke seg at i Nordreisa-Kvænangenfeltet ble beiterett ervervet gjennom grunnlag i alders tids bruk og ikke som en allmenningsartet rett, slik tilfellet var for øvrige gårder som ble tilkjent beiterett for bufe. Den prinsipielle forskjellen synes imidlertid ikke å være særlig vektlagt av kommisjonen.

3.3.2 Noen følger av grunnlaget for dommen og den seneste rettsutviklingen

Situasjonen likner ikke bare på utviklingen i Salten. Vi står her i en situasjon ikke ulik den vi har hatt i Finnmark, hvor staten har «utøvd både myndighet og eierrådighet uten et klart skille mellom funksjonene», slik det heter i ot.prp. nr. 53 (2002–2003). Som rettslig relevant histo­risk fakta i tilknytning til situasjonen i Finnmark, er det videre lagt til grunn følgende: «Statens rolle som myndighetsutøver og eier på samme tid har vært uklar. Det har ikke vært behov for å markere tydelig og konsekvent når staten har opp­trådt som myndighetsutøver, og når den har opptrådt som grunneier ... Dermed har det vært liten foranledning til å avklare rettsforholdet mellom staten og brukerne». 230

Denne rolleblandingen har i Finnmark blitt ansett å ha medført at det har vært vanskelig for den samiske bygdebefolkningen å vite om de forholdt seg til en grunneier eller en myn­dighetsutøver når staten disponerte rettslig over naturressurser de hadde nyttet gjennom alders tid. I forhold til situasjonen i Finnmark uttrykte Justisdepartementet i proposisjonen: «Statens eierposisjon i fylket har blant annet medført at mange har oppfattet rettsstillingen slik at den bruk som har vært utøvd har vært en tålt bruk fra statens side og dermed ikke har gitt uttrykk for selvstendige rettigheter. 231 » I relasjon til dette ønsket man med bestemmelsen i Finnmarksloven § 5 klart å gi uttrykk for at en slik forståelse ikke kunne legges til grunn. 232

Man kan ikke se bort fra at befolkningen i Kvænangen og Nordreisa som følge av statens eierposisjon har kommet i en situasjon hvor så vel de som statens representanter har «oppfat­tet rettsstillingen slik at den bruk som har vært utøvd har vært en tålt bruk fra statens side og dermed ikke har gitt uttrykk for selvstendige rettigheter». Hvis så er tilfelle, bør det reises spørsmål ved om det er riktig at befolkningen i de to kommunene i Troms som ligger nærmest opp til Finnmark, som i perioder har tilhørt «Finnmark amt», og som befolkningsmessig og kulturelt ligger nært opp til fylket, blir behandlet på en vesensforskjellig måte i relasjon til be­folkningen i Finnmark.

At man kan stå igjen med en situasjon hvor staten for inntil mindre enn 140 år siden ikke eide allmenningene i Reisa og Kvænangen uten påheftede allmenningsrettigheter for lokalbe­folkningen, og at endringen i rettsforholdene ikke følger av avtaler, overdragelser eller lov­vedtak, men har sin rot i misforståelser, gjør at man kan havne i en lite verdig situasjon. At regelen gjelder til tross for at endring i rettsforhold ikke behøver å bygge på avtaler eller lov­vedtak, men «har sin rot i misforståelser ... [som] i sin tid vanskelig lot seg unnskylde» var et av argumentene Samerettsutvalgets rettsgruppe viste til som begrunnelse for at staten hadde ervervet rett til grunnen i Finnmark gjennom festnede forhold. 233

Det kan i dag knapt settes spørsmål ved om argumentet om festnede forhold er holdbart ut fra norsk intern rett, Rt. 1991 s. 1311. I en slik sammenheng kan det sies at det er samsvar mellom Utmarkskommisjonens domsavsigelse og grunnlagsmaterialet når det gjelder bruksrettigheter for den fastboende befolkningen i Kvænangen og Nordreisa på det tidspunkt dommen ble avsagt.

Når det gjelder bruksrettigheter knyttet til en befolkning som omfattes av bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169, sett i relasjon til den rettsutviklingen som har skjedd i deler av de samiske områdene (Finnmark), er det tvilsomt om slike betraktninger lenger er rettslig holdbare. Utviklingen gjennom 1990-tallet og fram til Finnmarkslovens vedtagelse den 17. juni 2005, viser at den norske stat ikke kan ha sett «misforståelser» som et særlig «legalt» grunnlag for å eie grunnen i Finnmark, noe som har endt med en overføring av grunnen der til et selvstendig rettssubjekt som styres av representanter utpekt av samefolkets og finnmarksbefolkningens folkevalgte organer. Etter at Utmarkskommisjonen hadde sluttført behandlingen av Kvænangen-Nordreisafeltet, er det kommet til uttrykk en endret rettsoppfatning både hos lovgiver, jf. vedtagelsen av Finnmarksloven, og hos domstolene, jf. Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, og Selbudommen, Rt. 2001 s. 769. Dermed må det kunne hevdes at en dom angående gårdeiernes bruksrettigheter i Kvænangen-Nordreisafeltet i dag trolig ikke hadde fått samme slutning som i 1991.

Rettferdighetsbetraktninger tilsier for øvrig at befolkningen i Kvænangen og Nordreisa, som neppe skiller seg særlig ut fra Finnmarks befolkning, burde bli erkjent de samme rettighetene til sine utmarksområder som folk i Finnmark. En slik erkjennelse kan den norske stat gi gjennom å overføre de rettighetene den vant ved Utmarkskommisjonens dom, til lokalbefolkningen gjennom stortingsvedtak eller lovgivning.

3.3.3 Reindriftsrettighetene: samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelse

Omfattende grunnlagsmateriale

Utmarkskommisjonens grunnlagsmateriale i saken var omfattende og synes langt på veg å favne over all relevant rettspraksis og alle relevante lovforarbeider. Kommisjonen gikk dessuten langt i å bruke dette materialet gjennom en grundig gjennomgang med tanke på å komme fram til hvilke rettigheter reindriftssamene har innen feltet kommisjonen hadde til behandling.

Om Utmarkskommisjonens avgjørelse er riktig, eller om reinbeitedistriktene burde ha vunnet fram med påstand om å ha rettigheter som går utover det som innholdsmessig er gitt i reindriftsloven, er ikke innenfor mitt mandat å drøfte. Derimot ligger det innen mitt mandat å se på i hvilken grad det er samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelsene; videre i hvilken grad grunnlagsmaterialet gir et dekkende bilde av bruken og den rettslige konsekvensen av denne i de ulike områdene.

Etter det jeg kan se, har Utmarkskommisjonen hatt tilgjengelig det rettskildematerialet som var relevant på det tidspunkt dommen ble avsagt. Det savnes likevel etter mitt skjønn et bedre samsvar mellom grunnlagsmaterialet og domsavsigelsen.

Kommisjonen synes i likhet med Stortingets landbrukskomité i Innst. O. nr. 98 (1976–77) å unnlate å ta stilling til om reindriften har et selvstendig rettsgrunnlag eller om rettighetene uttømmende er gitt gjennom lovgivning, og uttalte at spørsmålet ikke var «tillagt betydning for lovgivningsmyndighetens adgang til å regulere hva retten til å utøve reindrift i alle deler skal omfatte». Derimot synes kommisjonen bestemt å være av den oppfatning at reindriftsretten uttømmende er regulert gjennom lovgivningen. Om dette innebærer noe annet enn at den er uttømmende gitt kan drøftes. Språklig sett skulle sistnevnte standpunkt sikte mot selve rettens grunnlag , mens førstnevnte i større grad sikter til de rettslige rammene for å drive reindrift. Trolig taler vi likevel om nyanser som neppe har stor praktisk betydning i dag, noe Utmarkskommisjonens avgjørelse i praksis lang på veg viser. Det må være tillatt å reise spørsmål ved om kommisjonens oppfatning var treffende så vel i sin samtid som i dag.

Kommisjonen la til grunn på side 130 at de rettighetene som er opplistet i reindriftsloven, «i all hovedsak [hjemler] den bruk av land og vann som de har utøvd fra eldre tid», noe som innebærer at reindriftslovens bruksrettsbestemmelser samsvarer med de rettighetene reindriftssamene vil ha i medhold av alders tids bruk. Dette kan ha vært utgangspunktet for at kommisjonen var av den oppfatning at rettens grunnlag ikke var nødvendig å avklare.

Hvis den retten reindriftssamene er hjemlet i medhold av reindriftsloven, sammenfaller med den retten de måtte ha i medhold av alders tids bruk, kunne man formodentlig la dette spørsmålet stå åpent slik Landbrukskomitéen gjorde i Innst. O. nr. 98 (1976–77) og Utmarkskommisjonen synes å ha gjort i nærværende sak. Dagens oppfatning tilsier imidlertid at loven kun kan betraktes som en kodifisering av den retten samene hadde fra før lovgivningens tid. Spørsmålet kan sies å være av mindre praktisk betydning slik Samerettsutvalgets rettsgruppe synes å mene, 234 så lenge reindriftsretten ikke ble innskrenket. 235 Prinsipielt har det vesentlig betydning. Hvis retten er gitt i medhold av lov, kan den i teorien endres eller fjernes av lovgiver uten at det utløser ekspropriasjonsrettslig ansvar for staten. Har retten derimot et eget grunnlag, kan dette ikke skje uten ekspropriasjonserstatning eller annen kompensasjon, noe også Samerettsutvalgets rettsgruppe uttrykker samme sted. Det må i den sammenheng påpekes at også anledningen til å gjennomføre innskrenkninger mot vederlag kan være bortfalt hvis dette rokker ved samenes mulighet til å utøve sin næring eller kultur, sett i relasjon til Grunnloven § 110a og Norges folkerettslige forpliktelser overfor samene som folk.

Tidvis selektiv kildebruk

Som jeg alt har påpekt, har kommisjonen funnet å sitere de lovforarbeidene som særlig vektlegger at reindriftsretten uttømmende er fastlagt gjennom lovgivning, bl.a. Kjerschows Utkast til lov om reindriften av 1922 . Det vises til at Kjerschow unnlot å ta stilling til grunnlaget for flyttsamenes rett da dette hadde mer «teoretisk end praktisk interesse, all den stund der ikke reises krav på forholdetes ophør, og aldenstund nødvendigheten og berettigelsen av dets regulering i overensstemmelse med det hele samfunds tarv ikke bestrides», samtidig som han uttalte at det må «av loven bestemmes, hvor og hvorledes dem [flyttlappenes næringsvei] kan tillates drevet».

Peder Kjerschow, hvis tankegods første gang kom til uttrykk i Lappekommisjonens innberetning og lovforslag fra 1904, og som senere ble gjentatt i utkastet til lov om reindriften i 1922, må sies, rettslig sett, å ha vært den fremste eksponenten for den kulturhierarkiske tenkningen som fikk fotfeste også i Norge på denne tiden. 236 Dette er et rettslig tankegods og et syn på samisk kultur og reindrift som få, om noen, vil støtte i dag.

Kjerschows oppfatning kom til uttrykk i Lappekommisjonen av 1897 hvor han var medlem, som i Utkast til lov om reinbeiting fremlagt i 1904 uttalte at reindrift var en «historisk overlevering, der i ikke ringe grad virker som en hemsko på utviklingen av bedre berettigede og formålstjenligere samfundsinteresser». Grensene for reindriftens krav var dermed gitt. «Og disse grenser må efter forholdets natur være vikende » ( Utkast til lov om reinbeiting , som i året 1904 ble avgitt av den ved Stortingets beslutning av 27. juli 1897 og kongelige resolusjon av 9. september s.a. nedsatte kommisjon (Lappekommisjonen av 1897), side 195–197). Synet fikk også tilslutning i Utkast til Lov om reindriften utarbeidet av riksadvokat [Peder] Kjerschow i 1922, side 43, som sitatet er gjengitt etter.

Utmarkskommisjonen siterte videre i omfattende utstrekning fra Ot.prp. nr. 9 (1976–77), bl.a. for å vise at eldre så vel som gjeldende lovgivning bygget på «at retten til å utøve reindrift m.v. i reinbeitedistrikt er fastlagt på uttømmende måte i selve loven, slik at denne rett har det omfang og det innhold som loven til enhver tid bestemmer». Det ble videre sitert at det i denne grunnoppfatning lå «at rettens omfang og innhold kan endres ved ny lov».

Utmarkskommisjonen synes å ha vært selektiv i vektleggingen av det framlagte rettskildematerialet, blant annet ved å legge stor vekt på høyesterettsdommer som kan tas til inntekt for synet om at staten så seg berettiget til fullt ut å regulere reindriftssamens rett gjennom lov. Jeg sikter her særlig til bruken av Marsfjelldommen, Rt. 1955 s. 361 , hvor kommisjonen uttalte:

Hva retten til å utøve reindrift omfatter, har også vært oppe noen ganger for domstolene. Om dette viser Utmarkskommisjonen særlig til Høyesteretts dom i Rt. 1955 s. 361 (Marsfjell).

Dette kan igjen forklare at domsutfallet i mindre grad samsvarer med oppfatningen i nyere rettspraksis.

Kommisjonen viste til Marsfjelldommen for å synliggjøre hva Høyesterett har ment retten til å utøve reindrift omfattet. Det ble vist til at tvisten gjaldt fiskerett i et vann som var gått over fra å være privat eiendom, og at reindriftssamene hadde gjort gjeldende at lappeloven av 1883 og reindriftsloven av 1933 kun ga regulerende forskrifter, men «ikke i seg selv hjemmelen for de rettigheter som samene har». Samene fikk ikke medhold for dette. Kommisjonen siterte i den sammenheng førstvoterende i Marsfjelldommen, som uttalte:

Når man leser lappeloven av 1883 og reindriftsloven av 1933 på denne bakgrunn, forekommer det meg nokså klart at lovgivningen har ment å ville gi en uttømmende regulering av flyttsamenes rettigheter til å bruke annen manns eiendom og statens fjellstrekninger. Det er ikke utvilsomt at lovgivningen i flere henseender begrenser samenes rett i forhold til den bruk de fra gammel tid har utøvet. I dette finner vi nettopp et uttrykk for den interesseavveiing som lovgiverne mente at de måtte foreta.

Det ble videre vist til formuleringen i samme dom om at loven ikke har etablert noen fiskerett for samene på privat grunn, noe som «etter min mening [må] bety at loven for så vidt har villet gi eierne hele den rådighet som følger med eiendomsretten».

Om Utmarkskommisjonen var oppmerksom på at den rettsoppfatningen som lå til grunn for Marsfjelldommen, nærmest direkte var tilsidesatt av Brekkendommen, Rt. 1968 s. 394, går ikke fram av domspremissene. 237 Under alle omstendigheter må det betraktes som feil rettsanvendelse å vektlegge Marsfjelldommen i den grad det er gjort, noe som innebar at Utmarkskommisjonen i 1991 forholdt seg til rettspraksis som entydig var tilsidesatt allerede i 1968 . For en særdomstol hvor det forutsettes spesialkompetanse, må det kunne hevdes at en slik rettskildebruk er mer betenkelig enn om det hadde skjedd ved en alminnelig domstol.

I Utdrag til Utmarkskommisjonen, Kvænangenfeltet og Nordreisafeltet, bind I, s. 49, er Høyesteretts mest sentrale uttalelser i Brekkendommen sitert og understreket. Eksempelvis førstvoterendes uttalelse på side 401 om at:

Det er nok så at samene hvert år flyttet fra sted til sted, og at deres bruksutøvelse var skiftende, men iallfall i området øst for den senere fastsatte ’finnelinje’ synes bruksutøvelsen gjennom lang tid å ha vært stedbundet og i sin kjerne så festnet at den ikke uten videre kan sidestilles med utøvelse av en uskyldig nyttesrett eller en allemannsrett ...» På side 60 i samme utdrag er det av de reindriftsberettigedes prosessfullmektig påpekt at Brekkendommen, Rt. 1968 s. 394, viste følgende:

«Samenes reindrift er ikke alene basert på den til enhver tid gjeldende lovgivning – det foreligger selvstendig rettslig grunnlag for reindriften der den har funnet sted gjennom alders tids bruk. 238

Som kjent kom Høyesterett etter dette enstemmig til at «Samene i Riast-Hyllingen reinbeite­distrikt har under opphold med rein rett til å drive jakt, fangst og fiske til husbehov i Brekken sameie» innenfor det omtvistede området. Denne prinsipielt viktige dommen synes kommisjonen fullstendig å forbigå ; den er kun nevnt ett sted i kommisjonens avgjørelse, og da i et sitat fra Kåfjorddommen, Rt. 1979 s. 1283, uten at kommisjonen tilla det vekt.

Etter mitt skjønn må det også være av betydning at en av de sentrale tvistegjenstandene i Brekkendommen, så vel som i Marsfjelldommen, var samenes fiskerett i privateide innsjøer . Man hadde dermed også å gjøre med rettsavgjørelse som gjaldt samme type tvistegjenstand, en tvistegjenstand som samene ikke var hjemlet bruksrett til i medhold av daværende reindriftslov (av 1933), jf. § 38. 239 Således kunne Utmarkskommisjonen godt vise til at Høyesterett i Marsfjelldommen mente at «loven for så vidt har villet gi eierne hele den rådighet som følger av eiendomsretten». Å slutte av dette at et rettsgrunnlag utover loven ikke kunne gi samene særskilt fiskerett, fører derimot galt avsted. Høyesterett kom i Brekkendommen nettopp til at så var tilfelle, når den på side 404 kom til at samene i Riast/Hylling reinbeitedistrikt hadde ervervet en rett som gikk lenger enn daværende reindriftslov. 240

Etter Brekkendommen og Altevann II-dommen, Rt. 1968 s. 429, må det sies at spørsmålet om hvorvidt reindriftssamisk bruksutøvelse kunne danne grunnlag for rettserverv på selvstendig grunnlag, var avklart. I Kåfjorddommen, Rt. 1979 s. 1283, synes Høyesterett imidlertid ennå ikke helt å være ferdig med dette spørsmålet. Riktignok viste den til Brekken- og Altevann II-dommen og anførte at reindriftsrettighetene kunne ha et selvstendig grunnlag, for eksempel alders tids bruk. Samtidig uttalte Høyesterett at dette måtte være knyttet til bestemte eiendommer eller avgrensede arealer . De reindriftsberettigede i saken hadde påberopt seg «den reindrift som er utøvet innenfor reinbeiteområdet i alders tid, dvs. den tradisjonelle reindriftsrett ... som rettsgrunnlag likestilt med loven» for bl.a. å kunne sette opp gjerder for slakteplass for å dekke dagens behov. Dette sluttet ikke Høyesterett seg til. Etter denne oppfatningen kan man altså slutte at rettigheter til særskilt avgrensede områder kan være basert på erverv ved alders tids bruk, samtidig som man har den tradisjonelle reindriftsretten innen reinbeitedistriktet, som angivelig ikke har et særskilt grunnlag, men sin basis i lovgivningen.

Utmarkskommisjonen synes å gå langt i å slutte seg til den oppfatningen. Med bakgrunn i at reinbeitedistriktene i nærværende sak ikke hadde «påstått at rettigheter til avgrensede arealer eller bestemte vann er vunnet ved særskilt adkomst», synes det dermed som om kommisjonen har vært svært påholden med å vurdere om det kunne etableres et særskilt rettsgrunnlag.

Omtrent sammenfallende i tid med Utmarkskommisjonens behandling av Kvænangen-Nordreisafeltet, drøftet Samerettsutvalgets rettsgruppe , som må sies å ha bestått av noen av de mest fremtredende rettsviterne i Norge på dette tidspunktet, reindriftssamenes rettigheter, herunder Kåfjorddommen . 241 Tidvis kan det synes som om rettsgruppa sluttet seg til Høyesteretts standpunkt i denne dommen. En kan imidlertid merke seg at rettsgruppa på side 222 sp. 1 la et annet meningsinnhold i dommen enn det kommisjonen gjorde, når den uttalte:

Ved første øyekast kan det her synes som man avviser muligheten av en alminnelig reindriftsrett på et alternativt rettsgrunnlag. Som i Marsfjelldommen, tror vi imidlertid Høyesterett bare tar avstand fra deler av det som anføres. Både av det siterte og etterfølgende uttalelser synes det å fremgå at det man reagerer mot, er anførslene om at reindriftens generelle rettigheter skulle gå utover loven, med andre ord at loven ikke uttømmende regulerer rettsstillingen. Selve påstanden om at rettighetene har et annet grunnlag enn loven, kommenteres ikke.

Litt senere i dommen kommer Høyesterett med en uttalelse som tyder på at den alminnelige reindriftsretten har et slikt grunnlag.

I sin konklusjon var rettsgruppa rimelig klar på at også den «alminnelige reindriftsretten» har sitt grunnlag utenfor loven, og uttalte:

Ved reindriftslovgivningen opp igjennom tidene kan all uskreven rettsdannelse fra gammelt av, individuelle og mer generell, sies å være standardisert og gitt et likt innhold. Denne prosess, som det er blitt gitt så klart uttrykk for i forarbeidene til den gjeldende reindriftslov, har imidlertid ikke medført at rettighetenes gamle grunnlag er falt bort. Hvis det som er sagt er riktig, innebærer det at reindriftslovgivningen fra Lappekodisillen og frem til våre dager er en reguleringslovgivning, jfr. Jebens i Tfr. 1982 på side 675. Reindriftslovgivningen konstituerer ikke de sentrale reindriftsrettigheter, men regulerer dem på samme måte som andre lover regulerer andre rettigheter av opprinnelig karakter, f.eks. eiendomsretten eller allmenningsretten. 242

Kirsti Strøm Bull er kritisk til rettsgruppas fremstilling av et skille mellom en «alminnelig reindriftsrett» og en «særskilt rettsdannelse» slik det også formodentlig ble gjort av Høyesterett i Kåfjorddommen. 243 Hun påpeker at spørsmålet om skillet mellom «en alminnelig reindriftsrett og en særskilt rettsdannelse for en større eller mindre krets» ikke er særlig fruktbart, da «det sentrale spørsmål for reindriften [vil] være rettsgrunnlaget for å drive reindrift innenfor reinbeiteområdet. Skal man undersøke rettsgrunnlaget må man nettopp sette fokus på det Rettsgruppen kaller særskilt rettsdannelse.»

Overensstemmelse mellom rettsavgjørelsen og dagjeldende rett?

Som en oppsummering av det som er gjennomgått med tanke på Utmarkskommisjonens behandling av reinbeitedistriktenes krav i Kvænangen-Nordreisafeltet, må det kunne framholdes at kildematerialet er selektivt brukt, og at den rettsoppfatning Utmarkskommisjonen bar fram som grunnlag for sin avgjørelse om reinbeitedistriktenes rettigheter i Kvænangen-Nordreisafeltet, ikke var dekkende sett i relasjon til kommisjonens grunnlagsmateriale. Det må med styrke også kunne framholdes at den ikke er i overensstemmelse med gjeldende rett. Om den var det i samtiden, vil jeg også anse som tvilsomt, selv om et liknende synspunkt ble båret av Landbruksdepartementet i Ot.prp. nr. 9 (1976–77). 244 At kommisjonen la til grunn rettspraksis som langt på veg må kunne sies positivt å være satt til side, gjør at det må kunne settes spørsmålstegn ved dens rettsanvendelse i saken.

I relasjon til det som har skjedd i den etterfølgende behandlingen av reindriftssamenes rettigheter av Utmarkskommisjonen, hvor staten har inngått forlik med de fleste øvrige reindriftsberettigede, kunne det være en gest fra statens side ensidig å sette strek over avgjørelsen i Kvænangen-Nordreisasaken, slik at rettsspørsmålet var «uprøvd» og de reindriftsberettigede her sto «likt for loven» i forhold til øvrige reindriftsberettigede.

3.4 Tysfjordfeltet

I Tysfjordfeltet, i motsetning til Beiarn-Skjerstadsakene og Kvænangen-Nordreisasaken, kan det ikke sies at beskrevet samisk bruk i grunnlagsmaterialet i liten grad ble vektlagt. Dette kan selvfølgelig sies å ha sammenheng med at Tysfjordfeltet utgjorde den første saken for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms hvor det målbevisst ble prosedert på at den fastboende samiske befolkningen i området hadde rettigheter på et særskilt grunnlag. Samtidig må det også sies at Utmarkskommisjonen i større grad enn tidligere åpnet for å legge vekt på samisk bruksutnyttelse. Saken framstår som den eneste av de her gjennomgåtte kommisjonssakene hvor de private, samiskættede partene i stor grad ble tilkjent eiendomsrett til sine ressursområder.

Når dette er sagt, må det påpekes at kommisjonen var svært forsiktig med å erkjenne at samisk bruk kunne danne et selvstendig grunnlag for eiendomserverv gjennom okkupasjon, alders tids bruk eller som følge av de folkerettslige bestemmelsene Norge har sluttet seg til. Samtidig innebar kommisjonens praktiske grenseoppdragning at de samiskættede private partene langt på veg fikk medhold i sine grensepåstander og ble tilkjent eiendomsrett til sine ressursområder. Avgjørelsen ble imidlertid tilsidesatt av Høyesterett i dommen gjengitt i Rt. 1996 s. 1232.

3.4.1 Krav om avvisning

Innledningsvis vil jeg kort gjøre noen betraktninger rundt spørsmålet om avvisning, som ble reist innledningsvis under rettsforhandlingene Som vi har sett i punkt , påsto partene representert ved advokat Roald Engeness saken avvist, subsidiært stanset og atter subsidiært utsatt med begrunnelse i at det her dreide seg om et tvistefelt som i sin helhet var utnyttet av en sjøsamisk befolkning. Mer konkret ble det vist til at Samerettsutvalget var nedsatt for å utrede den samiske befolkningens rett til land, og at dette arbeidet hadde særlig betydning for sjøsamene.

Det ble også påpekt at Indre Tysfjord i denne sammenheng var et helt spesielt område idet det utelukkende var bebodd av samisk befolkning som har utnyttet sitt område i samsvar med hevdvunnen samisk skikk. Statens søksmål om eiendomsrett og bruksrett i dette området var basert på storsamfunnets tingsrettslige tradisjon. Det ble hevdet at den ikke fanger opp de særlige samiske rettstradisjonene. «Når disse ikke er skikkelig utredet, er det ventelig at kommisjonen vil treffe sin avgjørelse på et ufullstendig rettslig grunnlag sett fra samisk syns­punkt.» Det ble også anført at det ville være i strid med ILO-konvensjon nr. 169 å behandle søksmålet, som dermed måtte avvises etter utmarkskommisjonsloven § 8.

Partene framsatte her en konkret påstand om at saken ble avvist, eventuelt utsatt, inntil det «navigasjonsinstrumentet» i samerettslige landrettighetsspørsmål som Samerettsutvalgets utredning om retten til land og vann var ment å bli, forelå. Kommisjonen fant som vi har sett, ikke å kunne ta begjæringen til følge, og besluttet enstemmig å fremme saken. Dette ble begrunnet med at det pålå kommisjonen, på samme måte som de ordinære domstolene, fortløpende å behandle de saker som ble anlagt.

I hvilken grad det pålå kommisjonen å behandle anlagte saker fortløpende, kan det reises spørsmål ved. I en tvist om eiendomsrett til en del av Tromsdalstinden i Tromsø kommune, som ble stilt til forhåndspåanke av Nord-Troms jordskifterett i kjennelse 26. august 1972 (sak 8/1970), og rettidig påanket av staten, ble ankebehandlingen i Hålogaland Lagmannsrett utsatt i påvente av tilrådningen til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms. 245

Staten ved Landbruksdepartementet, som var den ankende part, og som kunne ha fordel av en utsettelse, begjærte i ankeerklæringen av 9. november 1972 behandlingen av saken utsatt. Det het at «først etter at utvalgets innstilling foreligger, vil staten ha tilstrekkelig grunnlag for å treffe endelig avgjørelse om hvilket standpunkt man skal innta i ankesaken». Fra staten var det også anført at grensespørsmålet i saken måtte sees i sammenheng med spørsmål om eiendomsretten til den øvrige del av fjellstrekningene i området. «Videre vil man måtte overveie hvilken betydning avgjørelsen vil ha for andre fjellområder i ytre Troms hvor grenseforholdene ikke er avklaret.»

Tromsø kommune, som var en av ankemotpartene, motsatte seg at behandlingen ble stilt i bero til innstillingen fra Utvalget for statseiendom forelå, idet den hevdet å måtte ha et rimelig krav på å få grensen for sin eiendom endelig fastlagt. Tromsø kommune påsto derfor jordskifterettens kjennelse stadfestet. Etter ytterligere prosesskriftutveksling gikk imidlertid Tromsø kommune ved prosesskrift av 20. februar 1973 med på utsettelse av ankebehandlingen.

I kjennelse avsagt 27. februar 1973 (ankesak 120/1972 A) kom Hålogaland lagmannsrett til at saken ble å utsette i medhold av tvml. § 96. 246 Slutningen hadde slik ordlyd: «Behandlingen av saken utsettes inntil det foreligger uttalelse om eiendomsretten til fjellområdene i Ramfjorden og østover til Ullsfjorden fra det utvalg som er nedsatt ved kgl.res. av 11/6 1971.» 247

I prosesskrift av 15. mars 1974 meddelte staten at den etter å ha gått gjennom Utvalget for statseiendoms innstilling, hadde besluttet å frafalle anken. 248 Tvist om omkostningsspørsmålet ble avgjort i kjennelse av 15. august 1974 hvor lagmannsretten kom til at Tromsø kommune hadde krav på erstatning for sine omkostninger ved ankesaken fullt ut. I begrunnelsen het det bl.a.: «Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det fra statens side er ført tilstrekkelig bevis for at det forelå fyldestgjørende grunn til å erklære anke.»

Med hensyn til avvisning, eventuelt utsettelse, av saken kan det for øvrig også vises til landbruksminister Gunnhild Øyangens svar på vegne av Statskog SF som grunneier og part i sakene for Utmarkskommisjonen, i Stortingets spørretime. Der uttalte hun at saker med konfliktpotensial i forhold til samiske interesser skulle nedprioriteres. Svaret er i sin helhet gjengitt i petit tekst på side 682. I ettertid kan det synes som om Statskog SF og Landbruksdepartementet i stor grad satte likhetstegn mellom reindriftsinteresser og samiske interesser, da det i bred utstrekning ble inngått forlik mellom staten og reindriftsberettigede om å unnta reindriftsspørsmål fra behandling for Utmarkskommisjonen.

Kommisjonen la vekt på at dette var en tvist den var gitt eksklusiv kompetanse til å behandle, og at lovgiver hadde vært oppmerksom på at kommisjonen i sitt arbeid måtte ta til behandling saker i områder hvor det fra gammelt av helt eller delvis har vært samisk bosetning. Det het at verken utmarkskommisjonsloven eller prosesslovgivningen for øvrig ga hjemmel til å avvise statens søksmål. Som vi også har sett, påpekte kommisjonen at utmarkskommisjonslovens prosessuelle regler satte de berørte private partene i en bedre rettsstilling , slik at behandlingen i større grad enn i de vanlige domstolene oppfyller kravene i ILO-konvensjon nr. 169 art. 14 nr. 3 om at det skal etableres hensiktsmessige ordninger i nasjonal rettsordning for å avgjøre rettskrav om landområder fra vedkommende folk.

Kommisjonen kom etter dette til at det ikke var rettslig grunnlag for å avvise, stanse eller utsette saken.

Om det er grunnlag for å si at grunnlagsmaterialet eller rettskildene for øvrig tilsa at kommisjonen burde avvist eller utsatt saken, vil jeg ikke ta stilling til her. Saken viser imidlertid, bl.a. i relasjon til saken om eiendomsrett til området ved Tromsdalstinden, at konklusjonen, i alle fall når det gjaldt utsettelse, ikke var så opplagt som det kommisjonen la til grunn. Vilkåret i tvml. § 96, første ledd, om at kan utsette en sak når den «finder det nødvendig», åpner for skjønn knyttet til vurderingen av «nødvendighet». 249

Tidsaspektet kunne heller ikke være et tyngende argument her, all den stund rettsforholdene til Tysfjordområdets fjellvidder lenge hadde vært uavklart, og det ikke forelå noen nært forestående begivenhet som tilsa raskt behov for rettsavklaring.

Argumentet staten nyttet i Tromsdalstidsaken om at først etter at Utvalget for statseiendoms innstilling forelå, «ville staten ha tilstrekkelig grunnlag for å treffe endelig avgjørelse om hvilket standpunkt man skal innta i ankesaken», kunne med letthet også overføres til Samerettsutvalgets innstilling. 250 Særlig sett i forhold til at det var prosedert på et særskilt retts- og ervervsgrunnlag gjennom samisk bruk og okkupasjon, som lå i Samerettsutvalgets mandat å drøfte.

At kommisjonen sikret partene en bedre rettsstilling, blir et argument som neppe kan tillegges vekt, hvis man ikke setter likhetstegn mellom rettsstilling og sikkerhet for ikke å bli påført prosessomkostninger. Her vil jeg bare kort vise til retts­middelordningen og andre sider av prosess­reglene som er gjennomgått i kapittel 1.5.5.

3.4.2 I prinsippet får staten rett, i praksis samene

Som jeg alt har påpekt, var Utmarkskommisjonen forsiktig med uttalt å erkjenne at samisk bruk kan danne et selvstendig grunnlag gjennom okkupasjon, alders tids bruk eller som følge av folkerettslige bestemmelser. Samtidig innebar kommisjonens faktiske grenseoppdragning at de samiskættede private partene langt på veg fikk medhold i sine grensepåstander og ble tilkjent eiendomsretten til sine ressursområder. Grensedragningen ble begrunnet ut fra den tradisjonelle tingsrettslige læren som var utviklet av Høyfjellskommisjonen, og som var stadfestet gjennom rettspraksis, jf. Melåheidommen, Rt. 1967 side 313, og Svartisheidommen, Rt, 1982 side 1541. Denne læren innebar at gårdenes grenser mot statsallmenning må fastsettes ut fra en vurdering om «hva som fulgte med i salget av rydningene ut fra en formodning om at det skulle omfatte all den grunn som naturlig hørte til en gårds næringsgrunnlag på den tiden salget skjedde». Tidligere og nåtidig bruk ble vurdert som et uttrykk for hva som opprinnelig var inngått i salgene.

Prinsipielt sett støttet kommisjonen dermed det synet som var fremmet av Utvalget for stats­eiendom i NOU 1980:41, som innebar at partene ikke hadde hatt en opprinnelig eiendomsrett til tvisteområdene. Dette ble bl.a. begrunnet med henvisning til Frondommen, Rt. 1963 s. 1263, som gjaldt tvist om eiendomsrett og fallrettigheter i en statsallmenning i Oppland fylke. Det het følgende:

Kommisjonen er i spørsmålet om okkupasjon av grunn i tvistefeltet enig med utvalget og kan i det alt vesentlige slutte seg til utvalgets begrunnelse.

At det ikke var spor i adkomstdokumentene av at den sjøsamiske befolkningen hadde oppfattet seg som eiere i eldre tid, ble gjort til et poeng. Til dette må det sies at å forvente slike spor i et område med en oralbasert kultur, hvor ferdigheter så vel i norsk språk som i skriftlig framstilling i stor grad var fraværende, virker nærmest illusjonistisk.

Problemene i møtet mellom en skriftbasert kultur er behandlet av flere forfattere. 251 Dette er nylig behandlet i en artikkel av Benny Solheim, hvor det vises til at en muntlig rettskultur vil benytte seg av andre medier for formidling av tradisjon og verdier. 252 Solheim viser til: «Dette er kilder man ikke har erfaring med å tolke ved rettsanvendelsen etter den tradisjonelle rettskildelæren, og som tradisjonelt ikke har blitt tillagt særlig vekt i den nordiske juridiske metode.» Han reiser i artikkelen spørsmål om man likevel kan se bort i fra slike kilder i vurderingen av rettsspørsmål der samiske interesser er involvert (side 33).

Kommisjonen modererte seg da også noe, idet den uttalte: «Man kan naturligvis i ettertid se at samene ikke hadde ressurser til å sette seg opp mot eller fremføre sine eventuelle overbevisninger i forhold til statens embets- og tjenestemenn, men dette er ikke det samme som at de samiske rydningsmenn ikke forsto at staten disponerte over allmenningen som eier av denne.» Kommisjonen må dermed ha vært av den oppfatning at det hadde utviklet seg et festnet rettsforhold med basis i statens opprinnelige eiendomsrett og salg for ca. 200 år siden og de private grunneiernes innrettning etter dette, som «i seg selv [vil] utelukke at en sjøsamisk bosetning er et slikt særlig rettsgrunnlag for privat eiendomsrett til allmenningen eller deler av denne» (side 55–56). Kommisjonens «moderasjon» gjaldt dermed ikke spørsmål ved legitimiteten i statens tilegnelse, men kun om samene i Tysfjord forsto at staten hadde tilegnet seg og disponerte over allmenningen i slik grad at det utviklet seg et festnet rettsforhold.

En annen side av dette er at de bofaste samene trolig har hatt et ønske om å få et skjøte, uavhengig av grunnlaget for dette, da det var en formell sikring av landområdene deres, og noe som innga rettsvern for deres bruk ved en norsk domstol. Slik har vi også sett det uttrykt overfor major Schnitler under hans grenseeksaminasjoner. Å få sin rett dokumentert gjennom skjøte, på liknende måte som gjennom bygsel, var en måte å tilpasse seg og sikre sin rett i det nye tekstbaserte samfunnet som utviklet seg etter at det dansknorske statsstyret utviklet seg og ble mer synlig i eneveldetiden etter 1660. 253

Kommisjonen drøftet også muligheten for at den samiske befolkningen hadde opprettholdt en overbevisning om eiendomsrett til fjellstrekningene gjennom bruksutøvelse uavhengig av kjøpene av gårdene. Men også dette ble avvist på et noe tynt grunnlag hvor det ble vist til at «gårdene hadde områder i fjellet som de har benyttet eksklusivt. En slik eksklusiv bruk må dermed knyttes til den enkelte gård [og ikke til et samisk siidafellesskap] og de rettigheter som tilligger den.» 254

Kommisjonen synes dermed ikke å ha vært i tvil om at statens opprinnelige eiendomsrett gjaldt fullt ut også i Nordland og Troms, noe som innebar at kommisjonen la bevisbyrden på de pri­vate grunneierne for å dokumentere hva som ble lagt til gårdene ved salg eller gjennom særskilt erverv senere.

Som en følge av dette må det kunne hevdes at kommisjonen satte lave krav til bevis for at salgene hadde omfattet forholdsvis store fjellområder over skoggrensen langt fra gårdenes boplasser. I denne sammenheng, altså som utfyllende dokumentasjon til salgenes omfang, er det ganske opplagt at kommisjonen åpnet for at samiske tradisjoner kunne ha betydning ved vurderingene. Dette ga den uttrykk for da det kunne «legges vekt på at disse [salgene] skjedde til en samisk befolkning som på salgstiden måtte forutsettes å opprettholde sitt tradisjonelle bruksmønster i tilknytning til gårdsdriften».

At kommisjonen ikke bare la vekt på topografiske, klimatiske og øvrige naturgitte forutsetninger for jordbruksmessig gårdsdrift, men også vektla samiske tradisjoner i relasjon til hva som hørte til gårdenes ressursområde, ble uttrykt ved at:

Det er steder i vårt land hvor samiske tradisjoner og driftsmåter har vært fremtredende og til dels enerådende, og i slike områder må det i totalvurderingen legges vekt på alle de sidene ved den stedlige driftsmåte som har relevans for rettighetsoppfatningen, herunder gårdenes utstrekning mot statsallmenning, selv om driftsmåten fraviker fra mer tilvante forhold ellers i landet (side 57).

Totalt sett kan det nok likevel hevdes at staten fikk medhold i sine prinsipielle standpunkter, samtidig som dens faktiske grensepåstander ikke ble fulgt på noe punkt der grensedragningen var omtvistet. Nettopp dette ble påpekt av regjeringsadvokaten i statens anke over Utmarkskommisjonens dom, hvor han sluttet seg til «den veiledende norm kommisjonen stiller opp». Han mente imidlertid at «kommisjonen [hadde] anvendt dette utgangspunkt på en uriktig måte og har derfor kommet til helt andre resultater enn i sine øvrige avgjørelser med hensyn på å legge områder av høyfjellet under privat eiendomsrett» (Rt. 1996 s. 1232 på s. 1235).

Ut fra hva som faktisk ble tillagt de samisk­ættede gårdeierne, må det sies at Utmarkskommisjonen i denne saken la langt større vekt på både beskrevet samisk bruk i grunnlagsmaterialet og partenes fremstillinger under rettsforhandlingene, enn det den hadde gjort tidligere. At Høyesteretts flertallsvotum, som tilsidesatte Utmarkskommisjonens flertallsbegrunnelse, uttalte at «kommisjonsflertallet ... har gitt svært knappe beskrivelser av den bruk som skal begrunne grensefastsettelsen» må etter mitt skjønn kunne sees i et slikt lys.

3.4.3 Høyesterettsdom i saken

Staten ved Landbruksdepartementet påanket Utmarkskommisjonens dom. Med knapt flertall (3 mot 2 stemmer) satte Høyesterett til side Utmarkskommisjonens dom hva gjaldt grensefastsettelse, og stadfestet i stedet grensen som Utvalget for statseiendom hadde tilrådd i 1979, som også i stor grad samsvarte med statens påstand. Dermed endte den første av Utmarkskommisjonens avgjørelser hvor grunneiere som tydelig hadde prosederte på rettserverv i medhold av et eget samisk ervervsgrunnlag, og rent faktisk var gitt medhold i dette, med omgjøring av Høyesterett. I ettertid kan dette se ut som et paradoks, sett i forhold til Høyesteretts senere Svartskog- og Selbudom, og den kritikken som er blitt reist mot Utmarkskommisjonen for i andre sammenhenger manglende vektlegging av samisk kultur og arealbruk.

At staten ikke aksepterte dommen i Utmarkskommisjonen, kom nok ikke uventet, sett i forhold til standpunktene den hadde inntatt i de øvrige utmarkskommisjonssakene, og sett i forhold til det «tapet» den ble påført i saken. Når det gjaldt Høyesteretts dom i saken, kan det kanskje hevdes at samfunns- og rettutviklingen ennå ikke var kommet dit hen at Utmarkskommisjonens dom kunne bli stående. På den annen side var det tale om en dom med minst mulig margin i de private samiske partenes disfavør, slik at vi godt også kan tale om at det var en viss grad av tilfeldighet som medførte at staten og ikke de samiskættede grunneierne vant saken.

Man kan merke seg at kommisjonen la til grunn at den gårdsreindriften som var drevet, ikke hadde noe rettslig grunnlag utover det som fulgte av reindriftsloven (side 74). Av Høyesteretts flertallsvotum, side 1251, framgår det videre at denne reindriften, selv om den var knyttet til gårdsdriften, ikke kunne danne grunnlag for eiendomserverv, slik storfebeiting eller eksklusiv sauebeiting kunne.

3.4.4 Finnerydninger

Finnerydningene gis en forholdsvis inngående beskrivelse i NOU 1980: 41. De synes imidlertid kun å ha blitt omtalt i rettshistorisk sammenheng hos så vel Utvalget for statseiendom som hos Utmarkskommisjonen, og er ikke vektlagt som en faktor som kunne ha hatt betydning for rettsforholdene i ettertiden. Indirekte kan man imidlertid kanskje si at kommisjonen berørte dette når den avviste muligheten for at den samiske befolkningen hadde opprettholdt en overbevisning om eiendomsrett til fjellstrekningene gjennom bruksutøvelse uavhengig av kjøpene av gårdene.

Med bakgrunn i den framstillingen som er gitt av finnerydningene og bufinnenes rettssituasjon i grunnlagsmaterialet NOU 1980: 41 side 9–10, vil jeg i det følgende komme med noen få betraktninger. Her framgår det: «Oppsitterne på rydningsplassene så vel før som etter matrikuleringen bare betalte sjøfinneskatt og leding, ikke landskyld (jordleie).» 255

Dette kan være en indikasjon på at oppsitterne ikke ble oppfattet som leilendinger, men som en slags selveiere. At amtmann Scheldrup ønsket å hindre at samiske rydninger ble overdratt til nordmenn gjennom forordning av 21. juli 1724, indikerer også at vi har å gjøre med et særegent rettsforhold, kanskje et eget samisk rettsgrunnlag eller en « finneodel ».

Av særlig interesse er det at det ved kongelig reskript av 27. september 1726 ble bestemt «at fin­ner og lapper ikke skulle pålegges flere skatter og avgifter enn de hadde hatt fra alders tid», og at samene ble pålagt å «føre bevis for sin eiendomsrett ved kongelige privilegier eller på annen måte». 256 At samene den gang som nå ikke kunne vise til konkrete hjemmelsdokumenter, men påberopte seg gammel skikk og bruk, noe som ikke var tilstrekkelig til at kongen endret sin oppfatning av å være eier, er for så vidt betegnende for oralbaserte kulturers problemer med å dokumentere sin rett overfor tekstbaserte kulturer. 257

3.5 Kåfjord-Manndalenfeltet

Rent faktisk, om ikke prinsipielt, må det kunne hevdes at Høyesteretts dom i Svartskog­dommen, Rt. 2001 s. 1229, innebar det samme resultatet som mindretallet i Tysfjordsaken, Rt. 1996 s. 1232, gikk inn for, nemlig at de private ble tilkjent eiendomsrett til sine ressurs­områder. I Svartskogdommen ligger det implisitt at Utmarkskommisjonen i for liten grad la vekt på bygdefolkets bruksutøvelse som grunnlag for rettserverv, samtidig som den la for stor vekt på formelle eiendomsoverdragelser gjennom adkomstdokumenter. I dette ligger det der­med også et signal om at det kan være manglende samsvar mellom grunnlagsmaterialet og utmarkskommisjonens dom.

Høyesterett gikk imidlertid ikke nærmere inn på det rettslige grunnlaget for bygdefolkets bruk, og drøfter ikke om noe samisk rettsgrunnlag, som lokal sedvane eller finnerydningsinstituttet, i så måte kan ha hatt noen rettslig betydning. Høyesterett gjør i stedet en forholdsvis tradisjonell prøving av om vilkårene for alders tids bruk er til stede (selv om noen vil hevde at prøvingskriteriene var «utradisjonelle») gjennom å vurdere bruk , tids­aspekt og erververs gode tro.

Dette kan selvfølgelig begrunnes i at ingen av partene prosederte på dette, og at det ikke var nødvendig som følge av at bruken som hadde pågått i perioden 1880–1980, var tilstrekkelig til at grunn­eierne vant eiendomsrett. Om Høyesterett under andre omstendigheter ville ha gått inn på finnerydningene, blir således stående ubesvart.

I relasjon til Kåfjord-Manndalenfeltet vil betraktninger om hvorvidt Utmarkskommisjonens dom samsvarte med kommisjonens grunnlagsmateriale, kun være av teoretisk interesse, da de relevante forholdene rettskraftig er avgjort av Høyesterett. I relasjon til de øvrige feltene Utmarkskommisjonen behandlet, hvor eiere av tilstøtende grunn eller gårder ikke vant fram med sine krav om eiendoms- eller bruksretter, må man som et utgangspunkt også formode at spørsmålet er rettskraftig avgjort av kommisjonen. Her kan det imidlertid være viktig å skille mellom grensespørsmål som er behandlet og bruksrettigheter som nødvendigvis ikke er behandlet i domsslutningen.

Et av utgangspunktene for denne utredningen er som nevnt innledningsvis, en vurdering av muligheten for at enkelte rettsspørsmål kan bringes opp på nytt. Dermed er slike betraktning­er av interesse, sett i relasjon til at lik rettshistorie og langt på veg også lik rettssituasjon og likt rettsgrunnlag har endt opp med så vidt forskjellig resultat. I en slik sammenheng synes det naturlig å se på om den bruken og det rettsvernet det er dokumentert at den sjøsamiske befolk­ningen i deler av Nord-Norge utøvde og nøt i eldre tid, burde ha fått større rettslige konsekvenser i relasjon til flere av de andre feltene Utmarkskommisjonens behandlet.

3.6 Utviklingen etter Svartskog­dommen

Høyesterett avsa Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, den 5. oktober 2001. Sammen med Selbudommen, Rt. 2001 s. 769, avsagt drøye tre måneder tidligere, signaliserte disse to dommene en endring i rettspraksis når det gjaldt samiske landrettigheter. Ut fra dette kan det være interessant å se i hvilken grad Utmarkskommisjonen i de dommene som ble avsagt etter Svartskogdommen, la vekt på de signalene som ble gitt av Høyesterett.

Jeg har foran gått gjennom to saker fra denne perioden med et samisk aspekt, hvor de private partene gjorde prinsippene om eiendomserverv fra Svartskogdommen gjeldende. I det følgende skal det nærmere vurderes hva som kan trekkes ut av disse avgjørelsene, herunder samsvaret mellom grunnlagsmaterialet og domsgrunnene.

3.6.1 Tysfjord Nord-feltet

Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, signaliserte som nevnt en dreining i rettspraksis når det gjaldt samiske landrettigheter. Foruten de prinsipielle signalene Høyesterett ga gjennom Svartskogdommen, innebar dommen at Høyesterett, om enn ikke i begrunnelse, men i faktisk resultat, i praksis kom til det samme resultatet som det Utmarkskommisjonen hadde gjort i Tysfjorddommen av 28. oktober 1993, nemlig at de samiskættede private partene ble tilkjent eiendomsrett til sine ressursområder. Dette synes imidlertid ikke å ha inspirert Utmarkskommisjonen til å forsøke å fastsette grensene ut fra de samme prinsippene i Tysfjord Nord-saken. Dette til tross for at adkomstdokumentene ga liten veiledning, slik at det var åpent for bruk av vidt skjønn når grensene skulle fastlegges.

Formodentlig motiverte Svartskogdommen de private partene til å legge vekt på de argumentene som Høyesterett avviste i anken på den tidligere Tysfjordsaken, Rt. 1996 s. 1232. Samtidig synes også den rettspraksisen som ble etablert gjennom Utmarkskommisjonens avgjørelser, å ha påvirket partene. Anførsler om eiendomserverv ut fra opprinnelig okkupasjon eller ut fra hevd eller alders tids bruk på selvstendig grunnlag, som formodentlig kunne ha vært relevant ut fra Svartskogdommen, var nå forlatt. Selv om det ble gjort gjeldende at vilkårene for erverv på grunnlag av hevd og alders tids bruk var til stede, med henvisning til Svartskogdommen, ble dette kun prosedert på som et utfyllendegrunnlag for det egentlige eiendomservervet, som hadde skjedd gjennom kjøp fra kongen eller staten. Hevd og alders tids bruk framsto dermed kun som «støttegrunnlag» der utgangsdokumentet ga manglende veiledning.

At Utmarkskommisjonen i sin dom av 25. juni 2002, knappe ni måneder etter at Svartskog­dommen ble avsagt, overhodet ikke nevner denne dommen, er under alle omstendigheter påfallende. Påtakelig må det også sies å være at kommisjonen forlot den praksisen som var etablert gjennom Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313, og Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541. I stedet forholdt den seg her og i Narvikdommen, se punkt , til praksis Ullensvangforretning av 2. juni 1924, hvor det framgikk at «løsningen av grensespørsmålet [må] skje på rettslig grunnlag efter prøvelse av beviselighetene og uten nogen presumpsjon til nogen av sidene, som ensidig velter bevisbyrden over til den ene kant».

Skillet mellom Ullensvangkjennelsen og den høyesterettspraksisen som her er nevnt, er kanskje ikke veldig stor. Et viktig skille synes likevel å være at Høyesterett ikke bare la vekt på eksklusiv bruk eller rådighetsutøvelse og topografi i relasjon til hva som fulgte med i salgene, men også gårdenes naturlige ressursbehov , jf. Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313.

Ullensvangforretningen må som utgangspunkt anses  relevant som rettskilde, ettersom det dreier seg om tilsvarende vurderingstemaer. Spørsmålet blir imidlertid hvilken vekt det kan legges på avgjørelsen. At det er en underrettsavgjørelse kan et stykke på veg kompenseres av at det kan anføres som naturlig at Utmarkskommisjonen så hen til en tidligere spesialdomstol innen samme felt. 258 Alderen taler isolert sett for å legge mindre vekt på den, særlig sett i sammenheng med at det ikke er en høyesterettsavgjørelse. At den ikke er publisert i fulltekst og i liten grad er henvist til i andre sammenhenger, trekker i samme retning 259 . Rommet for vektlegging av Ullensvangforretningen og tilsvarende avgjørelser bør som et utgangspunkt være begrenset til temaer Høyesterett ikke har uttalt seg om, eller hvor høyesterettspraksis ikke finnes. Dette er imidlertid ikke tilfelle her. At Ullensvangforretningen blir anvendt som rettskilde framfor Melåheidommen og Svartisheidommen, som er avsagt av Høyesterett over liknende problemstillinger fra et geografisk område ikke langt unna Tysfjord og Narvik, synes dermed metodisk og rettskildemessig betenkelig. Dette leder igjen til at det kan reises spørsmål ved det ovenfor nevnte normative skillet mellom Ullensvangforretningen og de to høyesterettsdommene gjengitt i hhv. Rt. 1967 s. 313 og Rt. 1982 s. 1541, som er utgangspunktet for dette valget.

Selv om Melåheidommen er gjennomgått på side 646, rekapitulerer jeg noe av dommens retts­norm. Høyesterett uttalte at resultatet måtte bygge på «en samlet vurdering av alle de relevante omstendigheter som i dette tilfelle kan komme i betraktning». Som ervervsgrunnlag ble bruk av området likestilt med andre momenter som topografiske forhold og adkomstmuligheter, og det ble uttalt at det ikke var avgjørende om det var ført absolutt bevis for regelmessig, eksklusiv bruk av området. Behovet ble derimot gjort til et viktig kriterium, særlig i relasjon til at gårdene ikke hadde allmenningsrett:

Et særskilt viktig moment ved vurderingen må etter mitt skjønn behovet være idet det her gjelder et område der bygdefolket i kraft av loven ikke hadde bruksrett (almenningsrett). Det vil under disse omstendigheter være rimelig og naturlig å anta at en romslig grensetrekning for gårdenes grenser i fjellet vil svare til hva partene mente skulle følge med i de forskjellige gårdssalg, når som her ingen grense kan utledes av hjemmelsdokumentene (side 320–321).

Utmarkskommisjonenes noe endrede anvendelse av rettspraksis og dermed rettsnorm, kan kanskje enklest forklares ut fra at den la til grunn statens endrede prosedyre hvor det ble gjort gjeldende at sider av Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313, ikke kunne gis anvendelse «idet grunneierne her har beiterett på allmenningsrettslig grunnlag i fjellområdene». Som påpekt tidligere, siktet Høyesterett i Melåheidommen fra 1967 til en mer omfattende «sørnorsk» allmenningsrett enn den allmenningsretten Høyesterett i 1991 la til grunn som gjeldende norm for Nordland og Troms gjennom Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311 260 .

Den endrede rettsanvendelsen innebar også at gårdens behov eller naturlige ressursgrunnlag på salgstidspunktet ikke skulle være et kriterium som veide tyngre for vurdering av eiendomsrett enn øvrige momenter. Det skulle ikke være «nogen presumpsjon til nogen av sidene, som ensidig velter bevisbyrden over til den ene kant». Det skulle heller ikke være presumpsjon til noen av kriteriene for eiendomserverv.

Den praksis kommisjonen tidligere hadde vektlagt, fikk således mindre betydning, mens Svartskogdommen i det hele ikke synes å ha blitt vektlagt. Det avgjørende for Utmarkskommisjonens grensefastsettelse ble dermed primært tvisteområdes topografi og til en viss grad bruken.

3.6.2 Narvikfeltet

Som vi har sett i punkt 2.7, tok Utmarkskommisjonen utgangspunkt i at det var «sikker tradisjon for at staten er eier av høyfjellsområdene i Narvik», og at spørsmålet var hvor langt «ned» mot de private eiendommene denne strakk seg.

I saken ble staten gitt fullt medhold. Selv om saken ikke på noen måte hadde i seg det samme samiske aspektet som Kåfjord-Manndalen-saken eller Tysfjordsakene, gjorde de private partene gjeldende at samiske bruks- og rettsoppfatninger var av betydning, og at Svartskogdommen var av interesse som rettskilde. Kommisjonen la, som vi har sett, ikke vekt på dette.

Ullensvangsforretningen av 2. juni 1924, og tidligere utmarkskommisjonspraksis hvor denne kjennelsen var vektlagt, ble i likhet med Tysfjord Nord-dommen trukket fram som rettskilde. Ved å plassere dette før partenes anførsler (på side 8) får avgjørelsen nærmest en form for rettskildemessig utgangspunkt. Et slikt avsnitt i en dom inntatt før partenes anførsler, må sies å være uvanlig, og det kan gi inntrykk av at kommisjonen utpensler dommens hovedspørsmål, med kildehenvisning, før partenes anførsler.

Dette kan gi et inntrykk av at anførslene ikke er tillagt tilbørlig vekt. På side 18 anfører da også de private Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, som kommisjonen ikke nevner verken før eller etter. Hvis Svartskogdommen ble betraktet som irrelevant ut fra de faktiske forhold eller andre forhold, burde dette etter mitt skjønn ha vært uttalt, framfor kun å ignorere partenes påberopelse av dommen ved ikke å drøfte den eller tillegge den noen form for vekt.

At de privates påstand ikke førte fram for delfelt 1, er kanskje ikke overraskende ut fra de adkomstdokumentene som forelå. Det kan likevel nevnes at kommisjonen ikke fant at de privates disposisjoner i Sildvika ledet til rettserverv. Dette til tross for at Forsvaret, som gjennom ekspropriasjon i 1913 var blitt grunneier, ikke motsatte seg vedkommendes bruk. Kommisjonen mente at dette måtte «sees som et enkeltstående og noe spesielt tilfelle». Det ble uttalt at «Forsvarsdepartementet bare hadde øye å få etablert forsvarsanlegget. Det var Statens Skoger som på statens vegne hadde kompetanse til å forholde seg til grensespørsmålet mot private i utmarks- og fjellområder». Det ble også påpekt at den juridiske disposisjonen i 1913 fra de privates side i forhold til Forsvarsdepartementet kaster lite lys bakover i tid, om hvilken utstrekning eiendommen var ment å ha. De privates påstand kunne dermed ikke føre fram.

Når det gjaldt delfelt 2, synes resultatet å ha vært mer åpent. I tvistefeltet hadde en privat grunneier etter avtale med Narvik kommune anlagt vannverk i 1947. Kommisjonen la til grunn som faktum at både grunneieren og Narvik kommune oppfattet området å være privat grunn. Samtidig synes kommisjonen nærmest å bære over med staten for ikke å ha grepet inn, da den «ikke var aktiv som potensiell grunneier i denne perioden». Først i 1974 markerte staten sitt syn som eier gjennom skogforvalteren. Kommisjonen la til grunn at staten, som her var representert ved Direktoratet for statens skoger gjennom skogforvalteren, «egentlig ikke hadde noen stor foranledning til å hevde sin eiendomsrett», og ble, selv om dette ikke anføres av kommisjonen, formodentlig ikke rammet av reglene om passivitet. At den private grunneieren ikke hadde ervervet eiendomsrett, ble også her begrunnet ut fra at saken i 1947 var spesiell og enkeltstående. Det het at denne saken, som saken i 1913, «synes å være en spesiell engangsbegivenhet med privat eiendomsmarkering, uten å representere en mer generell og allmenn utøvelse av eksklusiv eiendomsrådighet fra den private grunneiers side».

Det ble videre vektlagt at grunneieren var en «meget stor grunneier i Narvik den gang, [som] nok må ha tatt seg til rette i noen grad», og at det måtte, slik staten hadde hevdet, «kunne stilles et betimelig spørsmål ved [grunneierens] gode tro med hensyn til eiendommenes riktige utstrekning mot statsallmenningen».

Om grunneiers passivitet ville blitt bedømt på samme måte, kan det kanskje være betimelig å reise spørsmål om. Å legge stor vekt på jegere og fiskere i området, inklusive Narvik Jeger og Fiskerforening, som nok så seg tjent med at Statens Skoger var grunneier, for oppfatningen av hva som var statsgrunn, synes heller ikke å være helt uproblematisk.

Det kan nevnes at Borgar Høgetveit Berg viser til Utmarkskommisjonens Narviksak som eksem­pel på at rettslige disposisjoner ikke alene er tilstrekkelig for å slå fast eiendomsrett. Han viser til at Utmarkskommisjonen både i tilfellet med fors­varsanlegget og etableringen av damanlegg og pumpehus, kom til at dette var spesielle engangsbegivenheter. «Sjølv om hevd – uvisst av kva grunn – ikkje var påberopt som eige ervervsgrunnlag, og det difor berre var tale om prov for kven som var eigar ... syner dommen at rettslege disposisjonar – som kan ha synleg verknad over tid – ofte ikkje åleine er nok til å oppfylle vilkåret ’har ein ting som sin eigen’ i hevdslova § 2». 261 I en note reiser Høgetveit Berg også spørsmål om i hvilken grad Narvik kommune kunne ha ervervet bruksrett ved sin faktiske og rettslige utnytting i hevdstiden. Spørsmålet ble imidlertid ikke prøvd av Utmarkskommisjonen.

3.6.3 Samsvar mellom grunnlagsmateriale, andre kilder og domsgrunnene

I det følgende vil jeg se på samsvar mellom grunnlagsmaterialet, rettskildebruk og begrunnelse for øvrig i relasjon til domsgrunnene. Selv om det samiske aspektet åpenbart er mer fremtredende i Tysfjord Nord-saken enn i Narviksaken, har jeg ut fra kommisjonens behandling av sakene funnet å ville behandle dette samlet. At jeg tar med «andre kilder» i avsnittsoverskriften, peker i første rekke på den senere rettspraksisen, som formelt ikke var en del av grunnlagsmaterialet, men åpenbart var en del av rettskildematerialet.

Det bør kunne hevdes at Svartskogdommen nærmest ble ignorert som rettskilde i de to avgjørelsene som ble avsagt etter Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229. Betydningen av annet kilde- eller grunnlagsmateriale som peker i retning av at den fastboende samiske befolkningen kan ha hatt rettigheter på et særskilt grunnlag, slik som den klare referansen i prøvematrikkelen fra 1723 når det gjaldt «Tjeldsund fjerding» synes å vise, se side 688, ble heller ikke drøftet.

Kommisjonen synes derimot å ha festet seg ved grensedragningsprinsipper basert på helhetlig vurdering av bruk, topografi og hensiktsmessige grenser, noe som ga rom for forholdsvis bredt skjønn. Landbruksmessig utnyttelse og annen naturbasert høsting synes i noen grad å ha blitt vektlagt som tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene omfattet.

Dette gjør at sakene kan minne om grensegangssaker for jordskifterettene, imidlertid med den viktige forskjellen at utmarkskommisjons­loven ikke har noen formulert målsetting om å gjøre eiendommer eller grenser mer tjenlige 262 . Utstrakt bruk av kontraktsrettslige adkomstdokumenter peker i same retning.

Oppsitternes bruk ble dels brukt som tolkingsmoment for hva salgene fra staten opprinnelig innebar, men ikke som grunnlag for selvstendig eiendomserverv. Bruken av områdene ble i liten grad belyst selv om partene påberopte seg eiendomserverv ut fra hevd og alders tids bruk som et utfyllende grunnlag. Når slike ervervsgrunnlag påberopes, må det kunne stilles krav om at vilkårene for dette drøftes av kommisjonen, så sant pretensjonen ikke er helt urealistisk. Et av de bærende hensynene bak opprettelsen av kommisjonen var nettopp å få en domstol med særlige forutsetninger for å vurdere rettserververv gjennom slik særskilt adkomst. At det med få setninger konstateres hvilken karakter den aktuelle bruksutøvelsen har, og dermed hvilke følger dette skal ha for grensedragningen, kan virke lite tilfredsstillende for partene. Det må også vektlegges at begrunnelsen har større betydning i saker som dette, sett i forhold til de begrensede ankemulighetene.

Elisabeth Hage har påpekt betenkelighetene ved de etter hvert kortfattede dommene begrunnet i generelle vendinger.

Særlig betenkelig kan dette være ettersom det er et generelt inntrykk at statens påstandslinje følges i disse tilfellene hvor drøftelsene er lite utfyllende og mangelfulle i forhold til opplysninger. Dette kan til en viss utstrekning gi inntrykk av raske beslutninger. Mer spissformulert kan det nær sagt synes som hovedregelen er at statens påstandslinje følges, slik at eventuelle unntak fra denne regel, i form av privat eiendomsrett eller tilkjennelse av bruksrettigheter, må begrunnes nærmere. 263

3.7 Noen betraktninger omkring et særlig samisk rettsgrunnlag

3.7.1 Finneodel, finnerydninger og bufinner

Basert på det gjennomgåtte grunnlagsmaterialet framlagt for Utmarkskommisjonen, og retts- og eiendomshistorien til Troms og Nordland slik den framkommer i nyere framstillinger, vil jeg i det følgende forsøke å reise noen relevante spørsmål knyttet til betydningen av «finneodel» og «finnerydninger» og «bufinnenes» status.

Låg synes å legge stor vekt på finnerydningens betydning. Som vi har sett, var han av den oppfatning at samene hadde rett til den jorda de brukte uten å betale landskyld, bygselsavgift og skatter utlignet på jord, og at statens forsøk på å skyldsette finnerydningene i 1723 brøt med samenes gamle rettigheter, noe som var en del av årsakskomplekset som førte til at skyldsettingen ble opphevet i 1726.

Henvisningen til disse gamle samiske «rettsinstituttene» i utredningene til Låg viser at fastboende kystsamer i samtlige av de feltene vi har sett på i kapittel to, på midten av 1700-tallet sannsynligvis har hatt rettigheter på et selvstendig grunnlag som i datiden kan sammenliknes med eiendomsrett (å ikke betale landskyld, innebar at brukeren var selveier og ikke underlagt noen jordeier). Så vel i Beiarnområdet som i Kåfjorden har vi sett at Schnitler omtalte bufinner . I Beiarn het det at de var fastboende samer som «fra ældgammel Tid og u-mindelige Aarer her have siddet paa deres eegene Gaarder, hvilke gemeenlig kaldes Finne-Odel; dem de bruge og drive, som andre Norske Bønder». Selv om nevnte beskrivelse var gitt av to vitner som ble eksaminert i Salten, synes beskrivelsen også å kunne passe på «bufinnene» i Kåfjorden, se side 677. Som selveiende bønder måtte disse samene på denne tiden formodentlig ha hatt rettigheter i allmenningsskogene.

Uavhengig av formell rettsutvikling kan det ikke utelukkes at eventuelle rettigheter som lå til disse «bufinnene» som eiere eller oppsittere på gårder og rydninger, gjennom lokal retts­oppfatning kan ha blitt videreført framover i tid. Selv om finnerydningene formelt forsvant som følge av skyldsetting, ble den faktiske bruksutnyttelsen av utmarks- og allmenningsressursene som lå til disse rydningene eller gårdene, videreført i en slik grad at utøverne eller deres suksessorer på et tidspunkt kan ha kommet i god tro, samtidig som proprietæren og hans etterfølger (staten) forholdt seg passiv. Brukerne hadde dermed etter hvert ervervet et selvstendig rettsgrunnlag. I relasjon til innmarka og de matrikulerte eiendommene mistet dette etter hvert sin betydning. I forhold til rettigheter i det som tidligere var omtalt som allmen­ning, kan dette derimot fortsatt ha betydning.

Selv om utgangspunktet kan ha forsvunnet inn i fortidens glemsel, kan det tenke seg at dette har vært et grunnlag for den standhaftighet befolkningen i Kåfjord og Manndalen har vist i forhold til sine rettigheter. Utmarkskommisjonen synes langt på veg å ha vært av den oppfatning at befolkningen i Manndalen hadde ervervet rettigheter basert på et selvstendig sedvanerettslig grunnlag , når det gjaldt tradisjonelle allmenningsartede utnyttingsformer, noe som medførte at kommisjonen erkjente gårdeierne rett til beite og lokalbefolkningen generelt rett til hogst . Men i motsetning til Høyesterett ville ikke kommisjonen legge så mye i denne sedvanen at de innrømmet brukerne eiendomsrett.

Sånn sett må det kunne sies at både Utmarkskommisjonen og Høyesterett kom til at befolk­ningen i Manndalen hadde ervervet selvstendige rettigheter; hhv. bruksrett og eiendomsrett. Ingen av disse to domstolene sier imidlertid noe om grunnlaget utover de vanlige vilkårene som er nødvendige for å erverve rett gjennom alders tids bruk. En mulig tilnærming kan ha vært at dagens oppsittere kan ha utledet sin rett til bruken av utmarka fra oppsitterne av finnerydningene . At eiendomsretten til de matrikulerte eiendommene i dag har sin adkomst gjennom proprietærgodset , som leilendingene fikk kjøpe etter 1850 da «Foreningen til Ophevelse af Leilendingsvesenet i Skjervø» gikk i gang med å realisere godset gjennom å selge ut leilendingsbrukene, trenger ikke å endre på dette.

3.7.2 Spørsmål som kan reises

Grunnlagsmaterialet i de gjennomgåtte sakene tilsier at betydningen av finneodelen, bufinnenes status og allmuens bruk av allmenningene kan tenkes å ha hatt betydning for rettsoppfatningen i ettertid. Derfor burde dette etter mitt syn vært gjenstand for undersøkelser. Særlig gjelder det opplys­ningene som fremkom i Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll, bind II, om «Bufinnerne» og deres status i så vel Beiarn som Kåfjorden.

Om finnerydningene kan sees på som et utslag av rydningsinstituttet som den gang eksisterte i lovgivningen, eller som et uttrykk for at den kystsamiske befolkningen ble ansett å ha privilegier eller rettigheter på et selvstendig grunnlag, er drøftet av Lars Ivar Hansen , som langt på veg har lagt det sistnevnte til grunn. Som vi har sett kan også Låg forstås slik. Det ligger ikke innen mitt mandat å vurdere om finnerydningene og finneodelen og de privilegier disse ordningene ga kystsamene på 1700-tallet, kan peke i den retning at oppsitterne på disse rydningene i prin­sippet ikke var leilendinger, men selveiere, slik eksempelvis Hansen og Olsen gjør. 264 Spørsmålet synes imidlertid å være av interesse, og bør ikke uten videre avvises som irrelevant for gjeldende rett. Prinsipielt bør det derfor undersøkes om den kystsamiske befolkningen kan ha hatt rettigheter utover det andre rydningsmenn hadde, og i så fall om de formelt og reelt tapte sine rettigheter da finnerydningene ble matrikulert.

Av særlig betydning i denne sammenhengen vil det være å se på om oppsitterne på rydningene kun var ment å ha et tidsavgrenset fritak for å betale landskyld i en rydningsperiode, slik andre ikke-samiske rydningsmenn hadde, og slik skyldsetting fra Laksvatn i 1738 (se foran på side 681) kan tyde på. Var derimot oppfatningen at fritaket for å yte landskyld var av permanent art, kan dette tyde på at de kystsamiske privilegiene innebar at samene var en form for selveiere.

Det bør videre være av interesse å forsøke å belyse om overgangen fra å sitte på en rydning til å bli leilending på matrikulert jord i praksis var følbar for oppsitterne; slik at de burde forstå at de kom i en annen rettslig stilling. I tilknytning til dette kan det påpekes et annet forhold som kanskje ikke har vært særlig påaktet 265 . For det første : Hvis finneskatt og landskyld ble innkrevd fra samme hold, altså av proprietæren, var det mindre oppfordring for de som skulle yte disse avgiftene, til å reagere på en eventuell ny rettssituasjon hvor de angivelig ble fratatt rettigheter. For det andre: Hvis situasjonen var slik at dette reelt sett var en skattelette framfor en skjerpelse, slik vi har sett at Låg hevdet, kan dette i seg selv ha gjort at befolkningen bevisst unnlot å reagere. For det tredje : Situasjonen kan godt tenkes å ha vært at oppsitterne ønsket bygsel for å få et dokument som sikret deres bruksrett 266 . Bygselsbrev kunne trolig også være et utgangspunkt for pantsetting og lån.

Hvilke former for skatt som ble utredet, og hva dette ga uttrykk for i relasjon til landrettighetsspørsmål, kan trolig også vært gjenstand for nærmere undersøkelse. Det bør for eksempel undersøkes om innføring i matrikkelen innebar nye typer skatt som ga uttrykk for et leilendingsforhold 267 .

Videre bør det sees på den faktiske bruken av allmenningene i tidligere tider med henblikk på om oppsitterne fortsatt kunne nytte allmenningene i mer eller mindre god tro om at de var i sin fulle rett, samtidig som proprietæren ikke reagerte på dette. Om dette ikke var tilfellet i 1759 eller på et annet tidspunkt hvor rydningen ble skyldsatt, kan det tenkes at passivitet fra den «rette» rettshaver medvirket til god tro, som på sikt kunne føre til eiendoms- eller rettserverv? Eller kan det tenkes at oppsitterne ikke på noe tidspunkt hadde selvstendig eierrådighet til rydningene før matrikuleringen, men at de hadde gitte rettigheter på selvstendig grunnlag i allmenningen, og at bruken av disse allmenningsrettighetene i praksis ikke endret karakter etter matrikuleringen? At den kyst­samiske befolkningen hadde sin egen kultur og eget språk, samtidig som de ikke hadde tradisjon for statsdannelse med formell lovgivning, bygsel og leilendingssystem, må trolig også tillegges vekt, se Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229 på s. 1249 og 1252. Se også Selbusaken, Rt. 2001 s. 769 på s. 813.

I Saltenområdet har vi sett at Schnitler omtalte omfattende besittelser som lå til så vel rein­driftssamer som fastboende samer (bufinner) i 1742–1745. Bufinner med rett til egne gårder har han også beskrevet i Kåfjorden. At Schnitlers eksaminasjonsprotokoller skriver seg fra dette tidspunktet, er i relasjon til samiske besittelser en tilfeldighet. Et naturlig spørsmål i tilknytning til dette blir dermed: Hvor nært opp mot vår tid kunne man fått tilsvarende beskrivelser? Forsvant de etter grensefastsettingen i 1751, eller kunne tilsvarende forklaringer vært tatt opp på 1800-tallet? Kanskje de kunne vært tatt opp helt fram til fornorskningsprosessen satte inn med tyngde i siste halvdel av 1800-tallet 268 .

Betydningen av de privilegiene norske og dansknorske monarker skal ha gitt samene, som det er vist til i grunnlagsmaterialet, se side 664 og side 688, burde kanskje også ha vært drøftet.

Før jeg runder av dette avsnittet, vil jeg igjen minne om at de spørsmålene som er reist her, kun er spørsmål . Enhver drøfting av finneodelens rettslige betydning, i fortid så vel som i nåtid, må ta høyde for at rettigheter ervervet med grunnlag i et særlig samisk rettsinstitutt, godt kan være bortfalt269 , slik Høyesterett har fastslått at hogstretten i «allmenningsskogene» i Nordland og Troms er, jf. Rt. 1991 s. 1311. En drøfting av dette ligger imidlertid utenfor dette arbeidets mandat.

3.8 Avsluttende bemerkninger

3.8.1 Liten vekt på samisk bruk

Inntrykket etter å ha gått gjennom sakskompleksene med varierende grad av samisk innslag i kapittel 2 og 3, er at avgjørelsene preges av lov­positivitet og forsiktighet når det gjelder å utlede selvstendige rettigheter ut fra bruk og sedvanerettslige oppfatninger. Kommisjonen har dermed hatt en helning mot å vektlegge kontraktsrettslige adkomstdokumenter når gren­ser og rettigheter skulle fastsettes. Der det har vært nødvendig, har dette blitt supplert med andre tradisjonelle rettskilder som rettsavgjørelser og lovforarbeider. I de seneste avgjørelsene til kommisjonen synes foruten egen tidligere praksis og eldre underrettspraksis 270 , topografi og «hensiktsmessige grenser» å ha blitt vektlagt som begrunnelse. I den grad bruk er vektlagt er dette primært som et tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene omfattet på over­dragelsestidspunktet. Kvænangen-Nordreisafeltet er dog et unntak, hvor private parter ble tilkjent beiterett i medhold av alders tids bruk.

Generelt må det kunne sies at beskrevet samisk bruk og besittelser i grunnlags­materialet er tillagt liten vekt i domsgrunnene. Så vel dokumentert samisk historisk bruk som mulige samiske rettsprivilegier og påstått samisk bruk og rettsoppfatning, synes langt på veg å ha blitt sett bort fra som grunnlag for rettsetablering. Det kan dog tas et forbehold for den første Tysfjordsaken, hvor bruken til de samiskættede oppsitterne ble vektlagt som tolkningsmoment for å tilkjenne oppsitterne store utmarks- og fjellarealer. Totalt sett kan dette likevel skape et bilde av at samiske parter ikke fullt ut har fått ivaretatt sine interesser.

Rettspraksis og juridisk teori viser at Utmarks­kommisjonen har lagt en annen oppfatning til grunn for innholdet i allmenningsretten enn det som tidligere har vært vanlig. Foruten Beiarn-Skjestadsakene, hvor Høyesterett stadfestet denne oppfatningen, jf. Rt. 1991 s. 1311, er oppfatningen om allmenningsrettens innhold også blitt fulgt i Kvænangen-Nordreisasaken, Kåfjord-Manndal­saken, Tysfjord Nord-saken og Narviksaken, noe som kan ha medført at grunneiere og rettighetshavere ikke har fått medhold i påstand om andre all­menningsrelaterte rettigheter enn bufebeite. I den første Tysfjordsaken er allmenningsrettsspørsmålet av mindre betydning i Utmarkskommisjonens dom, da de private partene ble tilkjent eiendomsrett til en vesentlig del av ressursområdene sine. Høyesteretts dom i Tysfjordsaken, Rt. 1996 s. 1232, gjenaktualiserer imidlertid spørsmålet. I anken over Kåfjord-Manndalsaken, Rt. 2001 s. 1229, kan det sies at Høyesterett langt på veg la denne oppfatningen til side, basert på en endret vurdering av krav til bruksutøvelse og god tro for rettserverv.

I avgjørelsen av reindriftssamenes rettigheter i Kvænangen-Nordreisasaken synes grunnlagsmaterialet tidvis å være brukt selektivt, hvor kommisjonen synes å ha vektlagt kilder som også i samtiden var foreldet, som Marsfjelldommen, Rt. 1955 s. 361. Det samme må kunne sies om anvendelsen av lappekommisjonens innberetning fra 1904 og Kjerschows lovutkast fra 1922. Denne avgjørelsen synes ikke å ha vært i samsvar med den rettspraksisen Høyesterett har lagt til grunn etter 1968, jf. Brekkendommen, Rt. 1968 s. 394, og Altevann II-dommen, Rt. 1968 s. 429. At gårdsreindrift heller ikke kunne være et tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene var ment å omfatte, framgår for øvrig av så vel Utmarkskommisjonens Tysfjorddom som av Høyesteretts dom gjengitt i Rt. 1996 s. 1232.

I motsatt retning må det kunne sies at den bruken og de rettsoppfat­ningene som fra samisk hold og kanskje også mer generelt fra grunneierhold var hevdet kunne danne grunnlag for rettserverv, i dag enten kan være bortfalt, vanskelig lar seg dokumentere, eller er rettsforhold som partene kan ha svært ulike oppfatninger av.

Slik sett kan Utmarkskommisjonen ha ment at det var bedre å være på trygg grunn og forholde seg til veletablerte rettskilder, enn å legge vekt på kilder som kunne være tvilsomme eller omtvistede. Videre kan det hevdes at fastboende samer eller samiskættede personer i liten grad pretenderte sine rettigheter med bakgrunn i samisk bruksutøvelse, hvis vi ser bort fra partene i Kåfjord-Manndalsaken og Tysfjordsakene.

3.8.2 Særlig om nordnorske forhold

Som vi har sett, la Utmarkskommisjonen, bl.a. med henvisning til Magnus Robberstads arkivundersøkelser, til grunn at det ikke var fremkommet noe som kunne danne grunnlag for å si at Kongen i kjent tid har hatt annen rådighet over uopptatt grunn i Nordland og Troms enn i det sørlige Norge. Når det gjaldt rydding i uopptatt utmark, la kommisjonen til grunn at bestemmelsene om allmenninger i eldre norsk lovgivning var anvendt:

En har heller ingen holdepunkter for å anta at de øvrige bestemmelser om allmenning i Magnus Lagabøters landslov av 1274, Chr. IV’ lov av 1604 og Chr. V’ Norske Lov av 1687 – derunder N.L. 3-12-3 og 3-12-6 – ikke gjaldt for Nordland og Troms. Om de to nevnte lovsted ikke har vært uttrykkelig framme i forbindelse med spørsmålet om hogst, beite, mosetak m.v., er det i alle fall ikke grunnlag for å anta annet enn at rettigheter også i denne landsdel kunne erverves ved alders tids bruk ... også på opprinnelig statsgrunn ... (Utmarkskommisjonens Skjerstaddom, side 73.)

At senere allmenningslovgivning som lov om allmenningsskoger av 1857, skogloven av 1863, fjelloven av 1920 og den nåværende fjelloven av 6. juni 1975, ikke var anvendt i Nordland og Troms, kunne ikke i og for seg ha medført noen direkte virkning for spørsmålet om det på statens grunn i disse fylkene hviler rettigheter til hogst, beite eller annen jordbrukstilknyttet bruksrett, uttalte kommisjonen. Dette fordi slike rettigheter frem gjennom tidene var ervervet ved alders tids bruk så vel på privat eiendom som på statsgrunn. «Når rettighetene hviler på allmenning, er de også blitt kalt allmenningsrettigheter.»

Selv om det i prinsippet ikke burde ha betydning at de nevnte lovene om regulering av bruk i statsallmenning ikke er anvendt i Nordland og Troms, mente kommisjonen likevel at dette kunne ha medvirket til en særlig utvikling for denne landsdelen med en utvikling bort fra forestillingen om allmenningsbruk også på felter hvor retten til bruk ikke ved lov var regulert på en måte som avvek fra det som har vært fastsatt i våre fjellover. Eksempelvis kunne beitebruk som opprinnelig haddevært utøvet under forutsetning av allmenningsbruk, senere ha blitt oppfattet for å være utøvet med bakgrunn i forestilling om eiendomsrett til grunnen. Påvirket av dette kan videre beiterett på annen manns grunn, derunder statens, ha blitt ansett avhengig av kontraktsbestemmelse.

I Skjerstaddommen viste Utmarkskommisjonen til at normen en kan lese ut av Melåheidomen, Rt. 1967 s. 313, var at «stedfunnen bruk [må] tillegges vekt ...». Av særlig betydning er om utøvet beite har vært ansett for dels å ha foregått på statseiendom i kraft av allmenningsrett, eller om beiteområdene – i alle fall med tiden – har blitt ansett for å tilligge gårdene som eiendom (Utmarkskommisjonens Skjerstaddom, side 54). I Melåheidommen la Høyesterett til grunn at gårdeierne ikke hadde slik allmenningsrett som brukerne i Sør-Norge, noe som ledet til at bruken og gårdsbrukets behov ble ansett som et uttrykk for hva gården mente å omfatte av utmarksareal. Oppfatningen ble langt på veg stadfestet gjennom Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541.

Utmarkskommisjonen la i de fleste av sine avgjørelser det motsatte syn til grunn (at beite skjedde i kraft av allmenningsrett), noe som i praksis ledet til at de private gårdeierne ble tilkjent mindre eiendom i utmark og fjell. Samtidig var kommisjonen av den oppfatning at den spesielle utviklingen vedrørende hogst på statens grunn i Nordland, hadde bidratt til en generell utvikling i landsdelen bort fra allmenningsbruk, en oppfatning kommisjonen også la seg på i sine avgjørelser. Denne oppfatningen resulterte i at allmenningsrettighetene i Nord-Norge fikk et annet og mer begrenset innhold enn tilsvarende rettigheter i Sør-Norge. Dette ble stadfestet av Høyesterett i Rt. 1991 s. 1311.

Om nordnorske forhold for øvrig skulle tilsi at rettspraksis fra andre deler av landet bør ha mindre vekt, er ikke drøftet direkte av kommisjonen. Av det foregående (og drøftinger i nevnte dom på side 86–87) kan det imidlertid synes som om kommisjonen var av den oppfatning at så ikke var tilfellet 271 . Den senere bruken av Høyfjellskommisjonens Ullensvangforretning av 2. juni 1924 framfor høyesterettsdommer vedrørende samme forhold fra Nordland og Troms, bekrefter dette.

Selv om det ikke ble antatt at rettspraksis fra Nord-Norge var en annen enn den som gjaldt i Sør-Norge, endte Utmarkskommisjonenspraksis med at det ble dannet en forskjell i rettspraksis mellom Sør-Norge og Nord-Norge. Denne forskjellen kom særlig til uttrykk med tanke på allmenningsrettens innhold, der gårdsbrukenes beite- og trevirke­behov ikke ble dekket gjennom egen eiendomsrett. 272

3.8.3 Dømmende kommisjon, en hensiktsmessig ordning?

Lovgiver har gjennom det siste hundreåret valgt varierende rettsordninger når eiendoms- og rettsforhold i utmark og høyfjell skal avklares 273 . Betraktninger om hvilke framtidige ordninger som skal velges på dette feltet, er ikke en del av mitt mandat. Med bakgrunn i den rettspraksisen og de prosessreglene jeg har gått gjennom for å løse mitt mandat, og med bakgrunn i den erfaringsbakgrunnen jeg har fra jordskifteretten i Finnmark, har jeg likevel funnet det naturlig å frembringe noen betraktninger om dette.

Utgangspunktet for å opprette Utmarkskommisjonen var å etablere en domstol med særlige forutsetninger for å avklare eiendoms- og bruksrettsforhold i Nordland og Troms:

Det er tale om omfattende og kompliserte eiendomssaker som omfatter lang mer enn grensefastsetting. 274

Kommisjonen ble etablert etter modell av Høyfjellskommisjonen, som var opprettet i en tid med tradisjon for å nytte dømmende kommisjoner. Det kan eksempelvis vises til de tre «Finnmarkskommisjonene» og til storskiftekommisjonene. 275

I 1954 valgte lovgiver å oppheve høyfjellskommisjonsloven selv om Midt- og Nord-Norge ikke var behandlet. Fire år tidligere hadde reglene om storskifte blitt tatt ut av jordskifteloven samtidig som det ble innført en ny rettsmiddelordning hvor jordskifterettens kjennelser bl.a. skulle ankes til lagmannsretten 276 . I perioden mens Høyfjellskommisjonen var i virksomhet, hadde jordskifterettene fått betydelig utvidet kompetanse 277 .

Det ble som vi alt har sett på side 618, lagt opp til at spørsmålene skulle avgjøres av de ordinære domstolene, og fortrinnsvis da gjennom jordskifterettene 278 , noe som også skjedde. Melåheidommen, Rt. 1967 s. 313, Svartisheidommen, Rt. 1982 s. 1541, og Beiarndommen, RG 1961 (Hålogaland) side 24, er eksempler på dette.

Jeg vil ikke gå inn på om de sakene som ble behandlet med jordskifterettene som første­instans, ble håndtert på en slik måte at den kritikken som ble framsatt i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) og ledet til opprettelsen av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, var berettiget. Gjennomgangen av grunnlagsmaterialet, partenes anførsler og domsgrunnene gjør imidlertid at det kan reises spørsmål ved om forutsetningene for Utmarkskommisjonens opprettelse ble oppfylt som forventet. De prinsipielle juridiske drøftingene med en metodisk tilnærming til de ervervsgrunner partene gjorde gjeldende, synes i liten grad å ha kommet til uttrykk, kanskje med unntak av de tidligste dommene. Kommisjonen har foruten adkomst­dokumenter i stor grad nyttet egen praksis som rettkilde. De seneste dommene synes dessuten også å være begrunnet ut fra skjønnsmessige vurderinger og topografiske forhold, og der landbruksmessig utmarksutnyttelse er vektlagt, som tolkningsmoment for hva adkomstdokumentene omfattet.

Da Utmarkskommisjonen ble opprettet, var et vesentlig forhold endret i relasjon til tidspunktet for høyfjellskommisjonslovens opphevelse. Tvistemålsloven var ved to anledninger, senest i 1981, endret slik at Høyesterett hadde fått en annen rolle som rettsmiddelinstans, se side 629. Dette ble ikke problematisert i Ot.prp. nr. 59 (1984–85), selv om det åpenbart fikk betydning for ankeadgangen. At man tilsidesatte behovet for lokal kompetanse for å få et flertall av juridiske dommere i kommisjonen, ble heller ikke problematisert.

For det kommende rettsavklaringsarbeidet i Finnmark er det vedtatt å opprette en særdomstol med samme rettsmiddeladgang. Verken dette eller andre prinsipielle sider ved en slik domstol er drøftet i særlig grad i lovforarbeidet. Man kan imidlertid merke seg forslaget til Samerettsutvalget 279 . Kontrasten fra Samerettsutvalgets forslag, hvor man ville starte på et nivå hvor lokalbefolkningen ble gitt innflytelse, til Justiskomiteens Innst. O. nr. 80 (2004–2005), hvor spørsmålene skal løses av en kommisjon og en særdomstol bestående av et flertall av høyt kvalifiserte jurister, med direkteanke til Høyesterett, er stor.

Det ligger ikke i mitt mandat å anbefale noen løsning på dette spørsmålet for de samiske områdene utenfor Finnmark. Jeg vil imidlertid påpeke at så vel jordskifterettene som de alminnelige domstolene er vel kvalifiserte til å løse de spørsmålene det her er tale om. Om nødvendig kan faktisk kompetansen styrkes gjennom oppnevning av sakkyndige meddommere. Jordskifterettene har særlig kompetanse på grensegang og rettsutgreiing, hvor fagdommerne har utdanning tilpasset dette, med tingsrett, prosess, verdsetting, landbruksfag og kartografi i fagkretsen. Erfaringen tilsier dessuten at et stort antall av sakene som startes på dette nivået, forlikes med de fordelene det innebærer. Samtidig vil rettsbruk og saksebehandling kunne prøves fullt ut av lagmannsretten som ankeinstans og eventuelt av Høyesterett. Framdriften vil neppe avhenge av domstolsformen, men heller hvilke økonomiske rammebetingelser lovgiver setter.

Man kan merke seg at strukturutvalget for herreds- og byrettene uttalte at det «bør ikke opprettes særdomstoler uten at det foreligger meget tungtveiende grunner» 280 . Om slike tungtveiende grunnene er til stede, fikk ikke den grundige drøftingen spørsmålet hadde for­tjent i relasjon til kartlegging av samiske rettsforhold i Finnmark. Det bør den få i relasjon til avklaring og kartlegging av samiske rettsforhold utenfor Finnmark. Om grunnene er til stede , bør så vel en dømmende kommisjons sammensetning som rettsmiddelordningen være gjen­stand for oppmerksomhet.

3.8.4 Utmarkskommisjonen, Høyesterett og rettsutviklingen

Hvis man ser på de fire utmarkskommisjonsankesakene Høyesterett realitetsbehandlet (som tre ankesaker), hver for seg, fremstår de som begrunnet med en mer metodisk tilnærming til de rettslige problemstillingene som ble reist, enn Utmarkskommisjonens drøfting av tilsvarende problemstillinger. Når det er sagt, må det samtidig sies at Høyesterett samlet sett ikke synes å ha gitt Utmarkskommisjonen klare rettslige føringer gjennom de tre ankesakene. Selv om Høyesterett i Svartskogdommen var tydelig på at den samiske arealbruksutnyttelsen som hadde pågått i Manndalen, ga grunnlag for erverv av eiendomsrett, kan det knapt sies at Høyesterett ga kommisjonen entydige føringer hvis man holder saken opp mot Tysfjord-dommen. Om det var overraskende at Høyeste­rett satte til side Utmarks­kommisjonens dom i Tysfjordsaken, må det samme kunne sies om tilsidesettingen av Utmarkskommisjonens dom i Kåfjord-Manndalensaken.

For klarere å ivareta rettsenheten og lede rettsutviklingen på områder hvor lovgivningen ikke strekker til, slik det var forutsatt da lov av 22. mai 1981 nr. 24 om endringer i rettergangslovgivningen m.m. ble vedtatt, kunne det vært ønskelig med flere realitetsbehandlede anker. På 1990-tallet avviste Høyesteretts kjæremålsutvalg et forholdsvis stort antall anker. At det ikke foreligger ankeavgjørelser etter Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, kan man imidlertid ikke klandre Høyesteretts kjæremålsutvalg for. Hvis man ser bort fra gjenopptagelsesbegjæringen av Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232, var Utmarkskommisjonens dom i Kåfjord-Manndalen-feltet den siste i rekken av Utmarkskommisjonens dommer som det ble nyttet rettsmiddel mot 281 .

Samtidig må det kunne sies at de tre høyesterettsdommene som ble avsagt med bakgrunn i anker over Utmarkskommisjonens avgjørelser, illustrerer en rettsutvikling , hvor betydningen av samisk og kanskje også annen bruksutnyttelse tillegges økende vekt ved rettserverv. I Beiarn-Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311, ble grunneierne ikke tilkjent ordinære allmenningsrettigheter. Påstand om rettigheter grunnet i samisk bruksutnytting, ble heller ikke tatt til følge, se side 652. Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232, ble derimot avgjort med dissens hvor et knapt flertall i hovedsak fulgte statens ankepåstand, mens mindretallet gikk inn for å tilkjenne de samiskættede gårdeierne de ressursområdene de og deres forgjengere hadde nyttet. I Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, førte de samiskættede partens påstand om eiendomsrett fram, slik at så vel de allmenningsrettslige betraktningene fra Høyesteretts Beiarn-Skjerstaddom som de samerettslige betraktningene fra Høyesteretts Tysfjorddom, langt på veg må kunne sies å ha blitt satt til side.

Det som på 1990-tallet kunne betraktes som rettslig tvilsomt, har dermed gjennom Høyesteretts rettsutviklende rolle i dag langt på veg blitt til gjeldende rett. Jeg sikter da primært til Selbudommen, Rt. 2001 s. 769, og Svartskogdommen, selv om man kanskje også kunne ta med mindretallsvotumet i Tysfjorddommen. De to avgjørelsene fra 2001, som Gunnar Eriksen omtaler som et paradigmeskifte 282 , er komponenter som har bidratt til en endret oppfatning slik at det fra samisk hold, og trolig også fra annet hold, i større grad har blitt legitimt å reise spørsmål ved Utmarkskommisjonens avgjørelser. 283

Det må kunne sies at de to nevnte avgjørelsene stiller deler av tidligere og samtidig rettspraksis i et dårlig lys. Blant disse er Utmarkskommisjonens avgjørelser de yngste. Ut fra at de er avsagt i perioden tett opp til dette «paradigmeskiftet» hvor framtidsrettede dommere kanskje burde tatt innover seg de nye signalene som var kommet fra så vel Høyesterett, Samerettsutvalget, Sametinget, samt den politiske utviklingen som hadde skjedd etter Samerettsutvalgets opprettelse, blir Utmarkskommisjonens avgjørelser de mest angripelige. Bruk av rettskilder som dels var foreldet i sin samtid, samtidig som man har hatt et forholdsvis kort perspektiv bakover i tid med tanke på skillet mellom hva som har rettskildemessig verdi og hva som har rettshistorisk verdi, er med på å underbygge dette. Det samme synes mangelfull «korrigering» av fornorskningspolitikk og kulturhierarkisk tanke­gods i eldre rettskildemateriale å gjøre.

Høyesterett har med de to forannevnte dommene satt en ny standard i norsk tingsrett når det gjelder bevisvurderinger og rettsanvendelse i relasjon til samiske bruks- og eiendomsrettigheter, og har med dette også tatt avstand fra eldre kultur- og rettsoppfatning.

Det kunne reises spørsmål ved sider av både Utmarkskommisjonens legitimitet og rettsanvendelse i dens samtid, bl.a. med bakgrunn i kommisjonens opprettelse, oppnevning, rettsmiddeladgang og de innvendingene som den gang ble framsatt fra de samiske organisasjonene, og som det kan hevdes langt på veg viste seg å holde stikk. Høyesteretts omdefinering av bevisvurderingen innen sameretten de seneste årene, gjør slike spørsmål langt mer relevante i dag.

Rettsutviklingen illustrerer samtidig også at spørsmålet om hvem som skal ha rettighetene til våre fjellvidder og utmarksområder, kanskje er et spørsmål som må avgjøres ut fra andre kriterier enn de rent juridiske. Til tross for at det er brukt store ressurser på å framskaffe kildemateriale til bruk for Utmarkskommisjonen, kan det sies at det er forholdsvis liten veiledning i mye av dette materialet ut fra en tradisjonell juridisk tilnærming. Hvem som skal ha rettigheter og adgang til å nytte våre utmarksområder og fjellvidder, må sies å være av stor samfunnsmessig betydning. At så vidt upresise kriterier skal være avgjørende som vi her har sett anvendt, hvor det kan være vanskelig å forutsi domstolenes beslutninger, gjør at det kan reises spørsmål om slike samfunnspolitiske spørsmål bør løses ut fra andre tilnærmingsmåter. For i grunnen er dette politiske spørsmål om fordeling; om hvem som skal ha fortrinnsrett til ressurser og goder det i varierende grad kan sies noe konkret om hvem eier ut fra kildematerialet. Mulige interessemotsetninger kan da være flerfoldige, her nevnes bare noen: allmennheten vis-à-vis gårdeiere, lokalbefolkningen vis-à-vis tilreisende, næring vis-à-vis friluftsliv, reindrift vis-à-vis jordbruk.

Samene er i denne sammenhengen en så uensartet gruppe at de trolig vil finnes i alle disse interessegruppene. Sett i et slikt lys kan det kanskje være på sin plass også å se det positive i at Utvalget for statseiendom og Utmarkskommisjonen har vært forbeholden med å tilkjenne gårdeiere og andre eiendomsrett til landets fjellvidder. Det innebærer i alle fall at landets myndigheter har en større mulighet til fortsatt å kunne påvirke fordelingen av disse verdifulle områdene – ikke rettslig sett, men gjennom politiske prosesser lokalt og sentralt.

Kildehenvisninger

Domsregister

  • Rt. 1862 s. 654

  • Rt. 1885 s. 604

  • Rt. 1918 s. 454 Veikvatnet

  • Rt. 1929 s. 817

  • Rt. 1931 s. 57

  • Rt. 1931 s. 110

  • Rt. 1935 s. 876 Bruås

  • Rt. 1940 s. 407 Hoås

  • Rt. 1955 s. 361 Marsfjell

  • Rt. 1957 s. 1178

  • Rt. 1959 s. 1059 Beiarn

  • Rt. 1963 s. 966

  • Rt. 1963 s. 1263 Vinstra

  • Rt. 1967 s. 313 Melåhei

  • Rt. 1968 s. 394 Brekken

  • Rt. 1968 s. 429 Altevann II

  • Rt. 1971 s. 1002

  • Rt. 1975 s. 508 Setertangen

  • Rt. 1979 s. 1283 Kåfjord i Alta

  • Rt. 1982 s. 1541 Svarishei

  • Rt. 1986 s. 1122 Stormheim

  • Rt. 1991 s. 1311 Beiarn-Skjerstad

  • Rt. 1996 s. 1232 Tysfjord

  • Rt. 2001 s. 769 Selbu

  • Rt. 2001 s. 1229 Svartskog

  • Rt. 2002 s. 550 Tysfjord (gjenopptagelse)

  • RG 1961 s. 24 (Hålogaland) Beiaren

Litteratur og offentlige dokumenter

  • Austenå, Torgeir og Øvstedal, Sverre: Jordskifteloven med kommentarer . 3. utg. Oslo, 2000

  • Bang, Hans Peder (red.): Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–1995 Bind I, Statskog SF, Namsos 1995.

  • Bang, Hans Peder (red.): Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–1995 Bind II, Statskog SF, Namsos 1995.

  • Bang, Hans Peder (red.): Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1995–2000 Bind III, Statskog SF, Namsos 2001.

  • Berg, Borgar Høgetveit: Hevd.Lov om hevd 9. desember 196 nr. 1 med kommentarar , Oslo, 2005

  • Bjerkli, Bjørn og Thuen Trond: Om bruken av Svartskogen i Manndalen . Rapport utarbeidet for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Stensilserie A nr. 91 (bind 1 og 2 – vedlegg). Institutt for sosialantropologi, Universitet i Tromsø, 1998

  • Bjerkli, Bjørn: Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Troms. Upubl.

  • Bleikvassli, Siw (red.): Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–1995 Bind IV , Statskog SF, Namsos 2005.

  • Brækhus, Sjur og Hærem, Axel: Norsk Tingsrett . Oslo, 1964

  • Bjørklund, Ivar: Fjordfolket i Kvænangen : fra samisk samfunn til norsk utkant 1550–1980 . Tromsø, 1985

  • Bjørkvik, Eilert: Tysfjord Nord . Utredning 22.06.2000 (I). Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms

  • Bjørkvik, Eilert: Tysfjord Nord . Utredning 22.06.2000, vedlegg (II–IV). Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. 3 bind, 265 vedlegg, 1147 sider

  • Eckhoff, Torstein: Rettskildelære . 5. utg. Jan E. Helgesen. Universitetsforlaget, Oslo, 2001

  • Eriksen, Gunnar: Tilvenningen til samisk kultur og rettstenkning i norsk høyesterettspraksis. I: Kart og Plan 2002 (62): 230–247

  • Eriksen, Gunnar: Samiske sedvaner og bruk av naturresursene før og etter Selbu- og Svartskogdommene fra 2001. I: Kritisk juss 2004 (30) : 289–304

  • Falkanger, Thor: Fast eiendoms rettsforhold . 3. utg. Oslo, 2005

  • Falkanger Thor: Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms . Betenkning på oppdrag fra Norges Bondelag. Datert 26. mai 1998

  • Falkanger Thor: Tingsrett . 5. utg. Oslo, 2000

  • Gausland, G.: Utskiftingsloven av 1882 . Kommentarer. Oslo, 1947

  • Hage, Kristin E.: Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker. En redegjø­relse for Utmarkskommisjonen og dens praksis . Masteroppgave ved det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, 2005 (http://wo.uio.no/as/WebObjects/theses.woa/wa/these?WORKID=26283 [besøkt 20. desember 2005])

  • Hansen, Lars Ivar: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet: «finnejorder» i Sør-Troms. Oslo–Tromsø, 1986

  • Hansen, Lars Ivar og Olsen, Bjørnar: Samenes historie fram til 1750 . Oslo, 2004

  • Hauglid, Anders Ole: Balsfjorden og Malangens historie . Storsteinnes, 1981

  • Hauglid, Anders Ole og Minde, Henry: Sesongboplass – finnerydning – gård. Samisk bosetningshistorie i Heimen – Lokalhistorisk Tidsskrift, 1980

  • Helland, Amund: Norges land og folk: topografisk-statistisk beskrevet. Topografisk-statistisk beskrivelse over Kristiania. 1885. (1908)

  • Holmsen, Andreas: Overgangen til selveie i Norge. I: Gard, bygd, rike . Oslo, 1966

  • Hov, Jo: Rettergang I. Sivil- og straffeprosess. Oslo, 1999

  • Innstilling fra Reindriftslovkomitéen: Komiteen oppnevnt ved kongelig resolusjon av 29. april 1960. Innstilling avgitt 23. november 1966

  • Innst. O. nr. 9 (1954): Innstilling fra justiskomiteen om lov om opphevelse av lov av 8. august 1908 om ordning av retsforholdene vedkommende statens høifjeldsgrund m.v.

  • Innst. O. nr. 64 (1984–85): Innstilling fra justiskomiteen om lov om utmarkskommisjonen for Nordland og Troms

  • Innst. O. nr. 80 (2004–2005): Innstilling fra justiskomiteen om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven)

  • Lassen, Edvard: Utdrag av Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser 1909–1944. I: Juridiske småskrifter. Utgitt av Tidsskrift for rettsvitenskap. Bind 5. Oslo, 1946

  • Lassen, Edvard: Utdrag av Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser 1945–1953. I: Juridiske småskrifter. Utgitt av Tidsskrift for rettsvitenskap. Bind 6. Oslo, 1954

  • Låg, Torbjørn: Kvænangsfeltet, Utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Avgitt 23. juni 1987

  • Låg, Torbjørn: Beiarnfeltet. Rydningsplasser i Beiardalen, Utredning for Utmarks­kommisjonen for Nordland og Troms. Datert 23. november 1987

  • Låg, Torbjørn: Skjærstadfeltet, tilleggsutredning for Utmarks­kommisjonen for Nordland og Troms.Om utvisning og salg av tømmer på rot og om utøvelse av havning og slått. Datert 5. august 1988

  • Låg, Torbjørn: Nordreisafeltet, Utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Avgitt 9. februar 1988

  • Låg, Torbjørn: Kvænangsfeltet, Tilleggsutredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Avgitt 1. desember 1988

  • Låg, Torbjørn: Kåfjord/Manndalenfeltet, Utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Avgitt 23. juli 1993

  • Låg, Torbjørn: Kåfjord/Manndalenfeltet, Utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms. Bilag, bind 1–3 (bilag 1–460)

  • Meinich Olsen, K.: Norsk almenningsret . Oslo, 1928

  • Nielsen, Alf Ragnar (red.): Lødingen, Tjeldsund og Tysfjords historie 1700–1870. Fra vidstrakt prestegjeld til storkommune. Lødingen kommune, 1994

  • NOU 1974: 8: Tromsdalstindområdene

  • NOU 1975: 17: Fagervolltraktene

  • NOU 1976: 50: Revisjon av jordskifteloven

  • NOU 1977: 16: Stormheimfeltet

  • NOU 1977: 29: Mofjellet og Svartisfjellet

  • NOU 1980: 41: Tysfjordfeltet

  • NOU 1980: 40: Saltdalfeltene (Saltdal-nordøst og Saltdal-sørvest)

  • NOU 1981: 20: Tjeldsundfeltet

  • NOU 1984: 18: Om samenes rettsstilling

  • NOU 1993: 34: Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark

  • NOU 1999: 22: Domstolene i første instans

  • NOU 2002: 9: Jordskifterettenes stilling og funksjoner

  • Ot.prp. nr. 32 (1908): Angaaende utferdigelse av en lov om ordning av retsforholdene vedkommende statens høifjeldsgrund m.v.

  • Ot.prp. nr. 31 (1950): Om lov om jordskifte o.a.

  • Ot.prp. nr. 1 (1954): Lov om opphevelse av lov av 8. august 1908 om ordning av retsforholdene vedkommende statens høifjeldsgrund m.v.

  • Ot. prp. nr 3 (1962-63): Om lov om lakse- og innlandsfiske

  • Ot.prp. nr. 9 (1976-77): Om lov om reindrift

  • Ot.prp. nr. 56 (1978-79): Om lov om jordskifte o.a.

  • Ot.prp. nr. 41 (1980-81): Om lov om endringer i rettergangslovgivningen m.m.

  • Ot.prp. nr. 59 (1984–85): Om lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms

  • Ot.prp. nr. 47 (1985-86): Om lov om endringer i rettergangslovgivningen.

  • Ot.prp. nr. 27 (1993-94): Om lov om endringer i lov 7 juni 1985 nr. 51 om Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms m.fl.

  • Ot.prp. nr. 28 (1994-95): Om endring i reindriftsloven, jordskifteloven og viltloven

  • Ot.prp. nr. 53 (2002–2003): Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og natur­ressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven)

  • Qvigstad, J. og Wiklund, K. B.: Dokument angaaende flyttlapparna m.m./ (Renbeteskommis­sionen af 1907) . Saml. av K. B. Wiklund og J. Qvigstad. Kristiania, 1909. 2 bind

  • Ravna,Øyvind: Jordutvisning og jordordning i Finnmark i et historisk perspektiv. I: Kart og Plan 2 1999 (59): 132–145

  • Ravna, Øyvind: En sammenlikning av prosessforutsetninger i sivilprosessen og i jord­skifteprosessen. I: Kart og plan 1 2004 (64): 20–34

  • Ravna, Øyvind: Forslaget til ’Finnmarkslov’ og bygdefolks rettigheter. I: Kritisk juss 2004 (30): 35–57

  • Ravna, Øyvind: Retten til jorden i Finnmark, samenes rettigheter og forslaget til Finnmarkslov. I: Kritisk juss 2005 (31): 200–211

  • Ravna, Øyvind: Avgjørelsesformene i jordskifteprosessen – med vekt på lovrevisjo­nen av 1998 og noen utilsiktede virkninger. I: Kart og Plan nr. 2 2005 (65): 87–97

  • Ravna, Øyvind og Magne Reiten: Grensegang og rettsavklaring i utmark og høyfjell i Øyvind Ravna (red.) Areal og eiendomsrett , Oslo 2007 s. 483–510 .

  • Robberstad, Magnus: Om allmenning og høgfjell i Nordland og Troms . 14. august 1969. Inntatt som vedlegg til Innstilling om Lov om utnyttelse av rettig­heter og herligheter i statsalmenningene (fjelloven). Avgitt desember 1969. S. 86–119

  • Ræstad, Arnold: Lappeskatten og lappenes rettigheter i Norge før 1751. I: Festskrift til rektor J. Qvigstad . Tromsø Museums skrifter II. Oslo, 1928. S. 226–242

  • Schiefloe, Asm.: Kritiske bemerkninger til norsk almenningsrett. Trondheim, 1952

  • Schnitler, Peter: Grenseeksaminasjonsprotokoller 1742–1745. Bind II. Ved J. Qvigstad og K. B. Wiklund. Oslo, 1929

  • Skoghøy, Jens Edvin A.: Tvistemål . 2. utg. Oslo, 2001

  • Skogvang, Susann Funderud: Samerett: om samenes rett til en fortid, nåtid og framtid. Oslo, 2002

  • Solheim, Benny: Lost in translation. I: Retfærd 2006 (29): 32–46

  • Statsarkivet i Trondheim: Jordskifterettsbok for Gauldal domssokn nr. 53. (1963–1974)

  • Stenseth, Geir: Almenningens janusansikt. En sammenliknende rettslig analyse av almennings- og sameieforhold i norsk utmark. Oslo, 2005

  • St.meld. nr. 19 (1958) Ålmenningsspørsmål i Trøndelag

  • St. meld. nr. 41(1996–97) Om norsk samepolitikk

  • Strøm Bull, Kirsti: Studier i reindriftsrett , Oslo 1997

  • Taranger, Absalon: Fremstiling af de Haalogalandske almenningers retslige stilling . Bodø 1892. Reprodusert ved Landbruksdepartementets opplysningstjeneste. 1960

  • Tønnesen, Sverre: Retten til jorden i Finnmark . Bergen, 1972

  • Utdrag for Høyesterett i sivil ankesak nr. 58/1967 (Brekkendommen, Rt. 1968 s. 394). Prosesskrift til Frostating lagmannsrett av 27. oktober 1966

  • Utkast til lov om reinbeiting av 1904. Indstilling fra den ved Storthingets Beslutning af 27de Juli 1897 og kongelig Resolution af 9de September s. Å. nedsatte Kommission, der har havt at tage under Overveielse, hvilke Lovregler m.v. vedkommende Lappevæsenet der blive at istandbringe, efterat Lov om Lapperne i de forenede Kongeriger Norge og Sverige af 22de Juni 1883 er traadt ud af Kraft (Lappekommisjonen av 1897), avgitt 1904.

  • Utkast til Lov om reindriften 1922 . Utarbeidet av riksadvokat P. Kjerschow

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–2004. Bind I – IV Hans P. Bang og Siv Bleikvassli (red.).

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Beiarnfeltene . Utredning av avdelingsarkivar Låg. Riksarkivet. Bind 1–3 (dokument 1–561)

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Beiarnfeltene . Bilag til utredning 21.07.1988 fra Riksarkivet. Bind 1 og 2

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Juridisk utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Skjerstadfeltet

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Tilleggsutdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Sak 1 og 2 for 1987 Beiarn Øst og Beiarn Vest

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvæn-angen­feltet og Nordreisafeltet. Bind I: Rettsdokumenter m. vedlegg. 169 s.

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvænangen­feltet og Nordreisafeltet. Bind II: Utredning 24.7.1984 av Hans Prestbakmo. 167 s.

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvænangen­feltet og Nordreisafeltet. Bind III (A–C): Lovtekster og lovforarbeid. 603 s.

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvænangen­feltet og Nordreisafeltet. Bind IV: Juridisk litteratur. 238 s.

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvænangen­feltet og Nordreisafeltet. Bind V: Rettspraksis. 129 s.

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Nordreisa­feltet. Bilag til utredning fra Riksarkivet. Bind I–III

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms . Kvænangen­feltet. Bilag til tilleggsutredning av 01.12.88

  • Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms: Kvænangs- og Nordreisafeltene . Bilag til utredning om bergverksvirk­somhett. Bind I og II

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Skjerstadfeltet, redegjørelse fra utvalgets sekretær (Johan Fr. Remmen og Ola Brekken). Utkast. 29. juni 1976

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Beiarn-feltene, redegjørelse fra utvalgets sekretær (Ola Brekken). Utkast 30. juli 1976

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Utdrag for Skjerstadfeltet. Del I: Opplysninger om grenser for de private eiendommer. Bind 1–3

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Utdrag for Skjerstadfeltet. Del II: Opplysninger om statsgrunn m.v. Ett bind

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Tysfjord-Hamarøyfeltet . Utdrag I–III. Udatert. 323 s.

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Tysfjordfeltet . Utredning nr. 5. Udatert. 144 s.

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Tysfjord-Hamaørøyfeltet . Tilleggsutdrag I (120 s.) og II (67 s.). Udatert

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Tysfjord-Hamaørøyfeltet . (Sammendrag). Utkast nov. 1977. 93 s.

  • Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Tysfjordfeltet . Bruksopplysninger m.v. Udatert

  • Vorren, Ørnulv og Kalstad, Johan A.: Bosetning og ressursutnyttelse i Hellemo-området . Redegjørelse for Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms. Tromsø 9. mars 1977

Muntlige kilder

Advokat Johan Fr. Remmen, formann i Utmarkskommisjonen, soren­skriver Knut Sandvik, Siw Bleikvasslimo og Odd Vestgård hos Statskog SF og advokat dr. juris Geir Stenseth har gjennom telefonsamtaler og e-post bidratt til opplys­ninger som har hatt betydning i arbeidet. Det er imidlertid bare Johan Fr. Remmens og Geir Stenseths bidrag det er referert direkte til i teksten. Undervegs i arbeidet har jeg også hatt telefonisk kontakt med Jon Gauslaa i Jus­tisdepartementet / Samerettsutvalgets sekretariat, medlem av Utmarkskommisjonen Hans Prestbakmo, Dagfinn Reiersen ved Statskog SF i Troms og Kyrre Rystad, tidligere utreder for Utmarkskommisjonen. Gunnar Eriksen ved Det juridiske fakultet og Bjørn Bjerkli ved Insti­tutt for sosialantropologi, Universitet i Tromsø, har begge lest gjen­nom deler av manuskriptet og kommet med nyttige råd og innspill. Det samme har Bernhard Vigen i det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets sekretariat.

Fotnoter

1.

Samerettsutvalget ble gjenoppnevnt ved kgl.res. av 1. juni 2001 nr. 19 og hadde sitt første møte 23. august 2001. I resolusjonen tilrådde justisstatsråden bl.a.: «Samerettsutvalget har nå fullført størstedelen av sitt mandat. Det gjenstår imidlertid å vurdere bruk og forvaltning av grunn og naturgoder i samiske bruksområder utenfor Finnmark fylke, og jeg vil tilrå at utvalget gjenoppnevnes for å fullføre sitt mandat.»

2.

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ble opprettet ved lov av 7. juni 1985 nr. 51. Den er nærmere omtalt i pkt. 1.4.

3.

Mandatet er gitt i e-post fra Samerettsutvalgets sekretariat v/ Jon Gauslaa, videresendt 14. juli 2005 fra Terje Lilleeng ved Senter for samiske studier.

4.

I møte med prosjektkoordinator Bjørn Bjerkli 9. september 2005 ble en nærmere bestemt gruppe saker definert.

5.

Falkanger: Tingsrett, 5. utg. (2000), s. 108.

6.

I nærværende utredning er Utmarkskommisjonens behandling av allmenningsretten i Beiarn-Skjerstadsakene gjennomgått i pkt. 2.1.2 og Høyesteretts dom i ankebehandlingen i pkt. 2.1.3.

7.

På s. 110 påpekes det med henvisning til dommen at det ikke kan stilles noe ubetinget krav om granskning av hjemmelsdokumenter for å være i god tro, på s. 115 er dommen vist til som eksempel på hevd av eiendomsrett, på s. 119 som eksempel på at Høyesterett i dag har godtatt alders tids bruk som ervervsgrunnlag (og ikke bare som bevis for bruk), og på s. 121 som eksempel på at samtlige pretendenter ikke må være i god tro ved erverv ved alders tids bruk.

8.

Dette kan ha metodisk interesse. De enkelte sakene bør etter mitt syn likevel vurderes konkret.

9.

Se DUO Digitale utgivelser ved UiO , http://wo.uio.no/as/WebObjects/theses.woa/wa/these?WORKID=26283 (besøkt 20. desember 2005).

10.

Til orientering (forf. anm.) har jordskifteloven § 88 femte ledd følgende bestemmelse om fastlegging av uhensiktsmessige grenser: «Ulagelege grenser prøver retten å få regulert ved minnelig makeskifte. Kjem ein ikkje fram til semje, kan jordskifteretten regulere grensene på den måten han meiner er mest tenleg for dei eigedomane det gjeld. Dersom det ikkje er landbrukseigedom på nokon av sidene, kan jordskifteretten berre regulere ulagelege grenser etter krav frå ein part.»

11.

Lov av 23. februar 1996 nr. 8 om endring av reindriftsloven, jordskifteloven og viltloven.

12.

Lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven) 17. juni 2005.

13.

Samerettsutvalget, internt notat, punkt 3.1 (sekretariatets utheving).

14.

Skoghøy: Tvistemål , 2. utg. (2001) s. 775, hvor formell rettskraft er knyttet til at en dom ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler, jf. tvml. § 161. Materiell rettskraft knyttes til konsekvensene eller betydningen av den formelt rettskraftige dommen for senere saker .

15.

Jf. tvml. kapittel 27 (§§ 405–415). Se også Skoghøy: Tvistemål , 2. utg. (2001) s. 957 flg.

16.

Innst. O. nr. 64 (1984–85) s. 4 sp. 1.

17.

St.meld 41(1996–97) om norsk samepolitikk, pkt. 17.1.1.

18.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 4–5.

19.

Læren om statens høyfjell ble utviklet på 1800-tallet og gikk i korthet ut på at høyfjell som ikke eies av private, uten videre var statseiendom, men som sådan ikke allmenning (Utmarkskommisjonens dom for Kvænangen-Nordreisa, s. 61).

20.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5 sp. 1. I Innst. O. nr. 64 (1984–85), s. 3 sp. 2, gjentok Stortingets justiskomité med samme begrunnelse at det var et klart behov for en utmarkskommisjon med dømmende myndighet for Nordland og Troms fylker. Det het også at «[d]et synes klart at de ordinære domstolene og jordskifterettene ikke har kapasitet til å håndtere disse omfattende og meget kompliserte spørsmålene på en tilfredsstillende måte.»

21.

Høyfjellskommisjonen ble oppnevnt ved kgl. res. av 9. oktober 1908 med hjemmel i lov om ordning av retsforholdene vedkommende statens høifjeldsgrund m. v. av 8. august 1908 nr. 6.

22.

Høyfjellskommisjonen ble oppløst ved kgl. res. av 18. desember 1953. Høyfjellskommisjonsloven ble opphevet ved lov 9. april 1954 nr. 1.

23.

Brev fra Landbruksdepartementet av 16. juni 1952 som Justisdepartementet la til grunn for å oppheve lov av 8. august 1908 nr. 6. I Justisdepartementets forslag til opphevelseslov § 2 het det at «Grensegangssaker vil høre under jordskiftedomstolene..., mens saker av den art som er nevnt i høyfjellslovens § 2 b vil høre under herreds- eller byretten» (ot.prp. nr. 1 [1954] s. 2 sp. 2). Justiskomiteen var av samme oppfatning, men mente at dette ikke var nødvendig å innta i loven. Komiteen synes derimot å ha vært bekymret for jordskifterettenes arbeidsbyrde: «Jordskifterettene ligger tilbake med Jordskiftene. Det er betenkelig om arbeidsbyrden økes ved at de også får de grensegangssaker som hittil har hørt under Høyfjellskomisjonen.» Komiteen var imidlertid informert av Justis- departementet om at det ikke ble særlig mange saker av denne arten, og lot derfor spørsmålet ligge, Innst. O. nr. 9 (1954) s. 3 sp. 1.

24.

I 1934 ble grensegang tillagt utskiftningsrettene som egen sakstype. Dommen er regnet som den prinsipielle bekreftelsen på at jordskifteretten hadde analog kompetanse til de alminnelige domstolene i grensetvister.

25.

Flertallet besto av lagdommer Tank og domsmennene. Lagmann Walen og sorenskriver Underthun utgjorde mindretallet. Dommens innhold er gjennomgått i pkt. 2.1.2. Saken ble nek­tet fremmet for Høyesterett.

26.

NOU 1974: 8 s. 6–7.

27.

Brev av 26. september 1969 fra Justisdepartementet til Landbruksdepartementet, gjengitt i Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 5.

28.

Departementet siktet her til det første Trøndelagsutvalget: Utvalget for almenningsspørsmål i Trøndelag, oppnevnt av Landbruksdepartementet 7. oktober 1955, se St.meld. nr. 19 (1958) og St.meld. nr. 48 (1965–66) om utvalgets innstillinger. Et nytt rådgivende utvalg for Trøndelag ble oppnevnt ved kgl.res. 7. april 1967, se utvalgets innstillinger m.v. i St.meld. nr. 42 (1973–74).

29.

1) Tromsdalstindområdene, avgitt 18. desember 1973, NOU 1974: 8, 2) Fagervolltraktene, avgitt 8. februar 1975, NOU 1975: 17, 3) Stormheimfeltet, avgitt 13. august 1976, NOU 1977: 16, 4) Mofjellet og Svartisfjellet, avgitt 15. mars 1977, NOU 1977: 29, 5) Tysfjordfeltet, avgitt 24. oktober 1979, NOU 1980: 41, 6) Saltdalfeltene, (Saltdal-nordøst og Saltdal-sørvest), avgitt 24. okt. 1979, NOU 1980: 40, 7) Tjeldsundfeltet, avgitt 22. mai 1980, NOU 1981: 20. Etter 1980 avga utvalget ingen innstillinger, selv om det ikke ble formelt oppløst før Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms ble opprettet i 1985.

30.

Gjengitt fra Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 8 sp. 2.

31.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 7 sp. 1.

32.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 11–12.

33.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), hhv. s. 8–9 og 12. I ettertid, særlig sett i forhold til de dommene det ble vist til i proposisjonen, må det være lov å reise spørsmål ved om Justisdepartementet og Landbruksdepartementet tegnet et for dystert bilde av den rettsavklaringen som hadde skjedd gjennom jordskifterettene og ankeinstansene.

34.

Utvalget for statseiendom for Nordland og Troms ble opphevet ved «Forskrift om ikrafttredelse av lov 7. juni 1985 nr 51 om utmarkskommisjon for Nordland og Troms. Delegering av myndighet» fastsatt ved kgl. res. av 17. januar 1996. Forskriften er gjengitt i note 49.

35.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 14 sp. 2.

36.

Gjengitt etter Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 14 og 15.

37.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 15 sp. 1. Se det gjenoppnevnte Samerettsutvalgets bemerkning om at dette i ettertid «synes noe optimistisk» i siste setning i punkt 1.4.5.

38.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 15 sp. 2.

39.

Det må påpekes at kostnader til prosessfullmektiger ikke hadde vært dekket for sakene som gikk for Høyfjellskommisjonen, se ot.prp. nr. 32 (1908) s. 8 sp. 2, hvor det het: «Utgifter til juridisk bistand maa dog utredes av vedkommende part.»

40.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 19 sp. 2. Det er tankevekkende at det ble dratt parallell til prosessreglene for ekspropriasjonsskjønn, framfor prosessreglene som ble nyttet ved tvist om grenser i fasteiendom.

41.

Forslaget ble vedtatt og inntatt i utmarkskommisjonsloven § 18, første ledd, hvor det heter: «Utgifter i forbindelse med kommisjonens virksomhet utredes av Statskasen.» I de følgende fire leddene gis det en nærmere presisering av hva dette innebærer.

42.

Se gjennomgangen i punkt 1.3.2 foran, særlig i punktets siste sitat, i relasjon til problemstillinger og rettskraftvirkninger.

43.

Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 3.

44.

Ot.prp. nr. 27 (1993–94) s. 12 sp. 2. Dette er så vidt påfallende at det kan tyde på at Sametingsrådets vedtak ikke var innkommet til Justisdepartementet.

45.

Gjengitt etter Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 15 sp. 1 og 2.

46.

Samerettsutvalget, internt notat, note 8 til pkt. 14.10.2.

47.

I utmarkskommisjonsloven § 2 heter det: «Bestemmelsene i lov av 13. august 1915 nr. 5 om domstolene og lov av 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten for tvistemål gjelder så langt de passer og annet ikke er bestemt i loven her.»

48.

Sammenlikn jskl. § 14, første ledd.

49.

Med hjemmel i lovens §§ 3 og 14 fremmet Justisdepartementet kgl.res. av 17. januar 1986 om «Forskrift om ikrafttredelse av lov 7. juni 1985 nr 51 om utmarkskommisjon for Nordland og Troms. Delegering av myndighet.» Forskriften hadde følgende ordlyd: «Kongens myndighet etter loven § 3 til å oppnevne kommisjonsmedlemmer delegeres til Justisdepartementet. Når antallet faste varamedlemmer ikke er tilstrekkelig, kan Justisdepartementet tilkalle settedommere for den enkelte sak eller for et avgrenset tidsrom. Kongens myndighet etter loven § 14 til å gi nærmere regler om kommisjonen delegeres til Justisdepartementet.

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms oppnevnt ved kgl.res. 11 juni 1971 oppløses.»

50.

Sak nr. 3 og 4/1994, Nord-Rana Allmenning, ble reist ved stevning fra grunneiere repr. ved adv. Ola Brekken.

51.

NOU 1999: 22 punkt 5.1.3. Se s.630, 631 hvor forslaget er grundigere gjennomgått.

52.

Ot.prp. nr. 47 (1985–86) s. 96. Jf. Lov nr. 48/1996.

53.

Austenå og Øvstedal: Jordskifteloven , 3. utg. (2000) s. 74. Se også NOU 1976: 50 s. 64 og Ot.prp. nr. 56 (1978–79) s. 58 og 78.

54.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 22 sp. 1.

55.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 22 sp. 1.

56.

Se Ot.prp. nr. 47 (1985–86) s. 96.

57.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 22 sp. 2. Jf. høyfjellskommisjonsloven § 1 første ledd: «Til ordning af retsforhol­dene mellem staten og andre vedkommende høifjelds- og almenningsgrund kan kongen nedsætte en kommission bestaaende af fem medlemmer, hvoraf to, deriblandt formanden, skal være i besiddelse af de for dommere fore­skrevne egenskaber. Af de øvrige medlemmer bør de to saavidt muligt have kjendskab til høifjeldsforhold. Kommissionens femte medlem kan beskikkes særskilt for hvert enkelt nærmere bestemt distrikt, inden hvilket kommissionens virksomhed falder, og bør være en med forholdene i dette distrikt kjendt person.»

58.

Ved alminnelig sivilprosess, herunder også jordskifteprosess, oppnevnes lekdommere for fire år, jf. domstolloven § 64 og jskl. § 8. Videre vil en lekdommer som er oppnevnt for fire år, bare delta i et mindretall av domstolens saker i denne perioden.

59.

Med unntak av sammensetning av tingrettene, gjelder dette også antall lekdommere.

60.

Sak Tysfjordfeltet (2/1992, dom avsagt 28. oktober 1993). Høyfjellskommisjonen hadde for øvrig langt flere dissenser, se Lassen: Utdrag av Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser (1946 og 1954) , sammendragene.

61.

Skoghøy: Tvistemål , 2. utg. (2001) s. 215–216. Jf. utmarkskommisjonsloven § 15.

62.

Det kan her vises til jskl. § 3a: «Jordskifte kan ikkje fremmast: a) dersom kostnadene og ulempene blir større enn nytten for kvar einskild eigedom.»; § 16, første setning: «Jordskifteretten skal klarleggje grensene for skiftefeltet.»; § 19, annet ledd: «Det som går i byte skal alltid verdsettast.»; § 20: «Når alt førebuande arbeid er gjort, skal jordskifteretten lage utkast til skifteplan som skal leggjast fram til drøfting med partane i rettsmøte. §17a andre ledd tredje til sjette punktum gjeld tilsvarande. Det skal gjerast greie for det rettslege grunnlaget, faktiske omstende og andre tilhøve som har hatt mest å seie for skifteplan, skjønn og takstar.»; og § 20a: «Jord­skifteretten skal samrå seg med offentlege styresmakter dersom skifteplanen har verknad for tilhøve som ligg under slike organ. Det same gjeld når tilhøve som krev vedtak av offentlege styresmakter, har verknad for skifte­planen.»

63.

NOU 2002:9 s. 59

64.

Jordskifteoverdommer Magne Reiten, Frostating og Hålogaland jordskifteoverrett, e-post, 1. februar 2006.

65.

Ved lov om endringar i lov av 21. desember 1979 nr. 77 om jordskifte o.a. og endringar i einskilde andre lovar av 18. desember 1998 nr. 84 (i kraft fra 1. januar 1999) ble jordskifteloven endret slik at det ikke lenger er anledning til å utvide saker etter jordskifteloven §§ 88 og 88 a uten at dette er krevd av en part.

66.

Hov: Rettergang I. Sivil- og straffeprosess (1999) s. 22–24.

67.

Dette må etter mitt skjønn gjelde selv der partene ikke har prosedert på slik rett som følge av eksempelvis manglende kunnskap, da det er kommisjonens ansvar i siste instans å belyse saken. I hvilken grad dette gir anledning til å sette til side fristene for gjenopptagelse i sivile saker, jf. tvml. § 408, eller på annen måte reiser spørsmål ved rettskraften i Utmarkskommisjonens avgjørelser, er utenfor mitt mandat.

68.

Avgjørelsen er omtalt av Austenå og Øvstedal: Jordskifteloven , 3. utg. (2000) s. 117.

69.

Opprinnelig viste utmarkskommisjonsloven § 12 til lov av 9. juli 1851 om Forkyndelsesmaaden af Indkaldelser og Stevninger i visse Sager andgaande Almindinger § 1. Gjennom lov nr. 61/1992 (i kraft 1. januar 1993) er reglene modernisert og tilpasset gjeldende prosesslovgivning etter reglene gitt i bygdeallmenningsloven §§ 1-7 og 1-8, men svarer innholdsmessig stort sett til loven av 1851. Det kan imidlertid sies at bestemmelsene fra 1851 synes mer presise, hvor det bl.a. settes utykkelig krav om innrykk i lokale aviser, og med andre frister enn de alminnelige.

70.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 27.

71.

Lov av 9. juli 1851 om Forkyndelsesmaaden af Indkaldelser og Stevninger i visse Sager andgaande Almindinger.

72.

Etter utskiftningsloven av 1882 § 65, første ledd, skulle anke som ikke angikk «det skjønnsmessige ved utskiftningen» ankes til herredesretten.

73.

I jordskifteprosessen er det for øvrig også et tosporet ankesystem, som har sin bakgrunn i våre eldste regler om skjønn og deling av jordeiendommer, Austenå og Øvstedal: Jordskifteloven , 3. utg. (2000), s. 256. Nevnte verk tar for øvrig for seg de enkelte bestemmelsene som regulerer jordskifteprosessen. Det kan også henvises til to bidrag fra undertegnede: «En sammenlikning av prosessforutsetninger i sivilprosessen og i jordskifteprosessen» i Kart og Plan 1 2004 (64) s. 20–34 og «Avgjørelsesformene i jordskifteprosessen – med vekt på lovrevisjonen av 1998 og noen utilsiktede virkninger» i Kart og Plan nr. 2 2005 (65), s. 87–97.

74.

Lov om mekling og rettergang i sivile tvister av 17. juni 2005 nr. 90 (tvisteloven) som ennå ikke er trådt i kraft, er det i § 29-13, annet ledd bestemt at «anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram». Det blir dermed innført en terskel utover verdigrensen, også for ankebehandling ved lagmannsrettene.

75.

Tvistemålsloven § 373, tredje ledd har følgende ordlyd: «Kjæremålsutvalget kan nekte å fremme anken helt eller for en del, når det enstemmig

1. finner det klart, at anken ikke vil føre frem,

2. eller finner at anken ikke vil kunne gis medhold uten at Høyesterett fraviker den påankede avgjørelse i et punkt hvor det antas å ha vært av vesentlig betydning, at retten har hatt høve til umiddelbart å høre forklaringer av parter eller vitner eller til å foreta en granskning, som ikke kan foretas av Høyesterett,

3. eller finner, at den ankende part ikke har sannsynliggjort, at det er uten hans skyld at nye påberopte beviser som under punkt 2 nevnt ikke har vært ført umiddelbart for den rett som har dømt i saken,

4. eller finner at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold gir grunn til at anken blir prøvd av Høyesterett.

Kjæremålsutvalget bestemmer hvorvidt uttalelse bør innhentes fra den ankende part før det treffes avgjørelse etter tredje ledd.

Dersom avgjørelsen i annen ankesak for Høyesterett kan ha betydning for henvisningsspørsmålet, kan Høyesteretts kjæremålsutvalg enstemmig beslutte at behandlingen av en ankesak skal stanses i inntil seks måneder. Dersom det foreligger særlige grunner, kan tiden forlenges. Før det treffes beslutning om stans eller forlengelse av slik stansing, skal partene gis anledning til å uttale seg.»

Av de 10 ankene er tre avvist etter nr. 1, én etter nr. 1 og 2, én etter nr. 2, tre etter nr. 2 og 4 og to etter nr. 4.

76.

Tvistemålsloven § 412, første ledd, annet punktum har følgende ordlyd: «Finder retten det aapenbart, at den grund, som angives, er ulovhjemlet, eller at de omstændigheter eller bevis, som påberopes, er utilstrækkelige, forkaster den begjæringen.»

77.

Se også Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, bind IV, innledningsvis.

78.

Hage: Utmarkskommisjonen , s. 33.

79.

Tvml. § 373, første ledd nr. 4 ble innført ved lov av 26. februar 1960 nr. 1. Bestemmelsen hadde følgende ordlyd:

«Anken kan avgjøres uten ankeforhandling (...) eller finner i særlige tilfelle, at hverken avgjørelsens betydning for partene eller utenfor den foreliggende sak eller andre grunner gjør det rimelig at anken blir prøvet av Høyesterett.»

80.

Ot.prp. nr. 41 (1980–81) s. 4–6.

81.

Ot.prp. nr. 41 (1980–81) s. 7 sp. 2.

82.

I lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) av 17. juni 2006 nr. 90 (ennå ikke i kraft) heter det i § 30-40, første ledd: «Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett.»

83.

NOU 1999: 22, punkt 5.1.3

84.

Låg: Beiarnfeltet. Rydningsplasser i Beiardalen og Låg: Skjærstadfeltet, tilleggsutredning. Om utvisning og salg av tømmer på rot og om utøvelse av havning og slått.

85.

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Beiarn-feltene, redegjørelse fra utvalgets sekretær (76 s.), utkast 30. juli 1976.

86.

Johan Fr. Remmen , pers. med., 9. desember 2005. Remmen var på dette tidspunktet en av utvalgets sekretærer.

87.

Låg: Beiarnfeltet, Rydningsplasser i Beiardalen , s. 33.

88.

Bufinner er uthevet av undertegnede. Det vises her til Qvigstad og Wiklund: Dokumenter angaanende flyttlapperne m.m . I s. 447, det kan også vises til det som er sitert fra Schnitler, bind II (se s. 639, 640). Schnitler bruker betegnelsen «Bue-Finner», «Boe-Finner» og «Busidendes Fienner». «Bufinner» er en mer «modernisert» betegnelse, som bl.a. ble nyttet av Utvalget for Statseiendom i Nordland og Troms i Beiarnfeltet og Skjerstadfeltet , redegjørelse fra utvalgets sekretær.

89.

Ekstraktutskrift av justisprotokoll nr. 7 (1745–1750) for Salten sorenskriveri er vedlagt utdraget for Skjerstadfeltet, del II, s. 308–310. Av justisprotokollen framgår det også at til behandling forelå hva navngitt «bue-Findlapperne» med bakgrunn i «deres havende Rødninger [kunne] formaae at yde til hans kongel: Mayts som til Skatt eller Leeding». Det framgår også at flere var så forarmede at de ikke var i stand til å betale skatt.

90.

Med henvisning til Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Utdrag for Skjerstadfeltet , s. 300. Jf. MajorPeter Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll Schnitler bind II, s. 107 flg.

91.

Trolig omhandler dette primært områder lenger øst, men det burde likevel etter mitt skjønn dokumenteres at denne beskrivelsen er gjennomgått, hvor datidens samiske navnebetegnelser plasseres på dagens kart, før man kan avvise Schnitlers protokoll som en kilde til opplysning om reindriftssamenes bruk av fjellområdene i Skjerstad.

92.

I Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232, uttalte flertallsvotumet med henvisning til NOU 1980: 41 s. 46 at reinbeiting i reinbeitedistrikter kan «foregå i samsvar med gammel tradisjon og med lovgivning, og beiteretten har omfattet så vel statsområde som privat område. Reinbeiting antas derfor ikke å innebære uttrykk for privat eierrådighet over grunnen» (s. 1251).

93.

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms, Beiarn-feltene, redegjørelse fra utvalgets sekretær .

94.

Det er her henvist til utdraget s. 669 (som jeg ikke har hatt mulighet til å kontrollere, da jeg ikke har utdraget).

95.

Det er her vist til utdraget side 456.

96.

Utvalget for Statseiendom i Nordland og Troms: Utdrag for Skjerstadfeltet, Del I: Opplysninger om grenser for de private eiendommer, til sammen tre bind og Del II: Opplysninger om statsgrunn m.v., ett bind . Til sammen utgjorde bindene 496 paginerte sider.

97.

Utdrag av Major Peter Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll bind II, 1743 Saltdal, gjengitt på side 300 flg. i Utdrag for Skjerstadfeltet, del II: Bruksopplysninger, opplysninger om statsgrunn m.v., bind 1 s. 298–407. Sidereferanse i kilden er 107–108, 115–119 og 135.

98.

Med ett unntak har jeg ikke funnet at det er vist til denne delen av utdraget i de to forannevnte redegjørelsene. Unntaket er en henvisning på s. 53 i redegjørelsen for Skjerstadfeltet, hvor det som foran nevnt er påstått at Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll ikke gir opplysninger av særlig interesse om reindriftssamenes bruk av fjellområdene i Skjerstad, se s. 636. Som også nevnt må denne delen av protokollen etter mitt skjønn undersøkes nærmere før man eventuelt kan stå inne for en slik fremstilling.

99.

Vitnene var Jacob Rasmussen Ørnæs fra Leerfiorden og Chrisopher Olsen Hellan (Schnitler II, s. 137).

100.

Det kan nevnes at «Bøyde-lappene« i Saltdalen» forklarte (s. 135) at «Bøyde-Lappene» i « næste Skierstad-Sogn» i Bodø prestegjeld hadde bedre vilkår da de «sidde nær Saltenfiord, beleilig til at fiske; Nogle deraf have og røddet sig Jorder ved Bør-Vatten , og i Hongdalen , som løbe i Elv-Fiorden ad Saltens Fiord, og der baade slaae Græs og saar Korn.» De samme vitnene fortalte også at «Bøyde-Lappene» i Bodø Hovedsogn «entremeleres med Bønderne, og bruge baade Gaarder, og Fiskeri i Havet, ligesom andre Bønder; Endeel af dem bliver og gift med Bønder-Folk; Hvilket andenstedz her i Sønden for ei brugeligt er.»

101.

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, sak nr. 3/1987, Skjerstadfeltet, dom avsagt 26. april 1990, s. 87.

102.

Dette støttes imidlertid ikke av redegjørelsen til Remmen og Brekken, jf. sitatene på s.636. Johan Fr. Remmen, pers. med. 9. desember 2005, ga uttrykk for at reindriftsspørsmålet ikke ble tillagt særlig betydning for spørsmålet om grenser mellom staten og private eller spørsmålet om bruksrett på statsgrunn. En oppfatning av at reindriftdrettighetene var regulert i loven, kan ha vært medvirkende.

Hvis vi går fram i tid til Utmarkskommisjonens premisser i Skjerstaddommen, synes samisk bruk primært å være drøftet som bevis for hva som kunne være privat eller statlig grunn. Det synes å ha ligget til grunn en oppfatning om at sjøsamene på 1700-tallet ikke kunne nytte andres private grunn. Deres bruk kunne dermed si noe om hva som i dag måtte oppfattes som statsgrunn. Det het her at siden reindriftssamene derimot hadde «rett til å utøve bruk også på privat eiendom, går en ikke i denne sammenheng (…) inn på reindriften» (s. 89).

103.

Beiarn-sakene ble også påanket, men ble nektet fremmet av Høyesterett, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser (av) 23. juni 1992 (HR-1992-00346k) og 30. september 1992 (HR-1992-00530k).

104.

Slik også Stenseth: Almenningens janusansikt (2005) s. 207.

105.

Det ble her vist til Heibergdommen, Rt. 1931 s. 110, som referanse for at allmenningsretten er en legal rett. Se også mandatet til Utvalget for Statseiendom i Nordland og Troms, punkt b, gjengitt foran på s.619, 620. St. meld nr. 19 (1958) er referanse for det motsatte syn (som kommisjonen synes å legge til grunn).

106.

Schiefloe: Kritiske bemerkninger til norsk almenningsret t (1952). Slik også Stenseth: Almenningens janusansikt (2005), s. 178, hvor han synes å være kritisk til Skjerstaddommen, Rt. 1991 s. 1311.

107.

Robberstad: Om allmenning og høgfjell i Nordland og Troms, 14. august 1969, inntatt som vedlegg til Innstilling om Lov om utnyttelse av rettigheter og herligheter i statsalmenningene (fjelloven), avgitt desember 1969, s. 86–119.

108.

Samtidig ble det uttalt at spørsmålet om områdene var statsallmenning eller ikke var «uten betydning for rettsstillingen med hensyn til jakt, fangst og fiske på statens opprinnelige grunn i Nordland og Troms» når det gjaldt dagens situasjon. Dette var alene lovbestemte rettigheter for personer bosatt i Norge (s. 84).

109.

Samtidig påpekes at reindriftssamene hadde rett til å utøve bruk også på privatgrunn (noe sjøsamene formodes ikke å ha hatt). Kommisjonen gikk derfor i denne sammenheng ikke nærmere inn på reindriften (s. 89).

110.

Utvalget for statseiendom i Nordland og Troms: Skjerstadfeltet, redegjørelse fra utvalgets sekretær for Skjerstad og Beiarn-feltene er gjennomgått foran på s. 634-637.

111.

De private partene representert ved adv. Erik Bryns påstand framgår ikke av rettsboka (det er vist til bilag til prosesskrift av 29. juli 1988). Det har dermed ikke vært mulig for meg å sette opp noe grenespåstandskart.

112.

Major Peter Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll referer her til avhør av «Bøide-fin Mogens Andersen» som i snart 20 år hadde oppholdt seg permanet i «Beiernes bøid i bøndenes du-Marck paa dend Nordre Siide af Beier-fiord botten hvor han... holder Kiør, Giedder og Sauer, og har nogle Faae Reen, som hand om Høsten sænder over til Sverrig, der føedes om Viinteren». Avhøret synes ikke å dokumentere rett eller rettsoppfatning i like stor grad som de refererte avhørene fra Schnitler vi allerede har gått gjennom på s. 637, 638 flg. Lappetingsprotokollen for Salten fogderi 1744 er ikke gjennomgått..

113.

I fjelloven § 28, annet ledds tredje punktum heter det: «Dei gardar og bygdelag som har drive fiske med fastståande reiskap frå gamal tid, skal ha førerett til slikt fiske framom andre.»

114.

Slik i Kåfjord-Manndalen-saken, se s. 682.

115.

I høymiddelalderen ble Malangen regnet som Norges nordlige grense se note 2 side 698.

116.

Kvænangsfeltet, utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, Nordreisafeltet, utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, og Kvænangsfeltet, tilleggsutredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms.

117.

Vedlegget har ikke vært tilgjengelig for kontroll.

118.

Låg: Kvænangsfeltet , s. 3. Slik også Hansen: Samiske rettigheter til jorden (1986), se omtale på s. 679 flg., Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen , se omtale på s. 677 flg. og Hansen og Olsen: Samenes historie (2004).

119.

Eiendomshistorien og kong Fredrik den 3s salg til Joachim Irgens er omtalt på s. 678 flg.

120.

Låg: Kvænangsfeltet , s. 3

121.

Rett nok må det kunne hevdes at dette «kun» var en form for «tålt bruk».

122.

Forbeholdet er referert på s. 658, 660.

123.

Låg: Kvænangsfeltet, Tilleggsutredning s. 6.

124.

Låg: Kvænangsfeltet, Tilleggsutredning s. 11.

125.

Låg: Nordreisafeltet , s. 6.

126.

Låg: Nordreisafeltet , s. 35. Formodentlig må retten her ha siktet til overdragelsen fra kongen til Hvid i 1761.

127.

NL 3-14-34 er gjengitt i note 22, side 704.

128.

Låg: Kvænangsfeltet, tilleggsutredning , s. 15. Høyesterettsdommen er i sin helhet gjengitt i vedlegg 7 NOU 1984: 18 s. 654–657 (avskrift av Skriftlig Voterings­protokol, Høyesteretts arkiv, jf. Rt. 1862 s. 654).

129.

I § 4 i «felleslappeloven» av 1883 ble det bestemt at reindriftssamene måtte betale for friskt løvtrevirke til eget bruk. Bemektigelse av løvtrevirke i større mengde enn til eget bruk, eller annet trevirke, ble straffet med bøter «saafremt ikke Forseelsen efter den almindelige Lovgivning medfører større ansvar».

130.

Utdrag til utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, Kvænangenfeltet og Nordreisafeltet, bind I: Rettsdokumenter med vedlegg og bind III (A–C): Lovtekster og lovforarbeid.

131.

Reinbeitedistrikt nr. 34 Aborassa ønsket å sette fram påstand om eiendomsrett over sine beiteområder (skriv av 2. juni 1988). Per Faye-Lund gjorde distriktet oppmerksom på at han ikke ville føre sak med en slik påstand, og oppfordret distriktet til å finne en annen advokat hvis de ville holde fast ved krav om eiendomsrett (Utdrag, bind I, s. 86–89).

132.

Se s. 643, 644.

133.

Utmarkskommisjonens dom i sak 6 og 7/1987 (Nordreisa og Kvænangen), s. 22–23.

134.

Utdrag til Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, Kvænangenfeltet og Nordreisafeltet, bind I: Rettsdokumenter med vedlegg og bind III (A–C): Lovtekster og lovforarbeid.

135.

Lov av 2. juni 1883 angaande Lapperne i de forende Kongeriger Norge og Sverige.

136.

Dommen s. 115, sitert Utkast til lov om reinbeiting av 1904, s. 195 flg.

137.

Innstilling fra Reindriftslovkomitéen.

138.

HR-1992-00346k (ubegrunnet).

139.

Også Beiarn-Skjerstadfeltet har vært gjenstand for utredning fra Utvalget for Statseiendom for Nordland og Troms. Men i motsetning til sistnevnte, hvor utredningen var blitt stoppet, var utredningen av Tysfjordfeltet gjennomført som NOU 1980: 41.

140.

Henvisninger (sidetall) i det følgende refererer seg til NOU 1980: 41. Utredning Tysfjord-Hamarøyfeltet, utkast av november 1977, utarbeidet av utvalgets sekretær, påtegnet «Sammendrag med penn» (93 s.), er et utkast til samme innstilling, som også omfattet eiendommer i Hamarøy kommune.

141.

NOU 1980: 41 s. 7 sp. 1. Utredningens omfang og mitt mandat gjør at jeg i liten grad har funnet å ettergå hvordan Utvalget for statseiendom har nyttet disse kildene.

142.

Utvalgets mandat er gjengitt på s. 619.

143.

NOU 1980: 41 s. 9 sp. 1 med henvisning til «Relation af 15de April 1744 om Field-Lappernes Tilstand paa de Norske Fielde» i Qvigstad og Wiklund: Dokumenter angaaende flytlapperne I s. 447. Dette fremgår også av Schnitler, bind II s. 183. Her er det vist til pag. 167 (som igjen viser til pag. 166) hvor det heter: «Et Slags Finner sidde her i Gieldet i Hammerøe-Sogn ved Gaarder, entremelerede imellem andre Bønder-Gaarder; De Folk kalder man Bue- eller Boe-Finner, og Gaardene Finne-Odel; Disse nære sig paa samme Maade, som de andre Norske Bønder.»

144.

NOU 1980: 41 s. 9 sp. 2 henvisning til Qvigstad og Wiklund: Dokumenter angaaende flytlapperne II s. 277 og s. 284.

145.

Det ble her henvist til Tank: Betenkning av 24. april 1929 om Bekkenesholmen i Tysfjord. At det ikke ble betalt landskyld, er en indikasjon på at oppsitterne ikke var leilendinger, noe jeg kommer tilbake til under drøftingen i punktet om Tysfjordfeltet.

146.

Schnitler, bind II, s. 182.

147.

NOU 1980: 41 s. 58. Tysfjordsaken bar preg av en rekke forslag til grensedragninger hvor den først foreslåtte grensen fra Utvalget for statseiendom, i all hovedsak skulle vise seg å bli den endelige grensen, til tross for at Utmarkskommisjonens flertall gikk inn for en annen grense. Jeg har derfor funnet det naturlig å gjengi grensebeskrivelsen i sin helhet. Høydereferanse i hakeparetes referer seg til M771/N50 kartserien til Statens kartverk, som også er nyttet i Høyesteretts dom. Likeledes er navn i hakeparentes skrevet etter ny samisk rettskrivning, også nyttet i Høyesteretts dom. Grensen er avlagt på figur 2.6, s. 675.

148.

Vi skal senere se at det ikke alltid har vært argumentert slik. Se kjennelse avsagt av Hålogaland lagmannsrett 27. februar 1973, ankesak 120/1972 A (Nord-Troms jordskifteretts arkiv), drøftet i punkt 3.4.1 Krav om avvisning.

149.

Det ble vist til at partene representert ved advokat Egeness i prosesskrift 11. juni 1993 meldte behov for under­søkelser i marken om eldre bruk av tvisteområdet. Dette ble avvist gjennom uttalelsen om «at det hverken for utvalget [for statseiendom] eller under saksforberedelsen for kommisjonen er bestridt at tvisteområ­det i generasjoner har vært benyttet av den samiske befolkning,... ytterligere påvisning av rester etter reingjer­der og eventuelle spor etter villreinjakt i eldre tid [vil] ikke kunne bidra ytterligere til opplysning av saken» (s. 11).

150.

Det ble også vist til at fjelloven § 2 ikke gjaldt bortfall av allmenningsrett, men nye bruksmåter i konkurranse med eldre.

151.

Vinstradommen (også kalt Frondommen) gjaldt tvist om eiendomsrett til en statsallmenning, herunder hvem som hadde fallrettighetene ved vassdragsutbygging. I 1955 bortleide staten ved Direktoratet for statens skoger fallrettighetene i elvene Vinstra, Hinøgla og Hølsa i den delen av elvene som ligger innen Fron statsalmenning for 80 år og en årlig leie på kr 60.000 til Opplandskraft. Kraftlaget fikk bl.a. rett til å tørrlegge elvene og ta nødvendig grunn til veg, grustak, byggetomter m.v. Allmenningsstyret og fjellstyret mente at staten var uberettiget til dette, da statens eiendoms­rett til almenningen var av begrenset og særlig art og ikke omfattet råderett over fallrettighetene i elvene. De på­sto derfor leiekontrakten kjent uberettiget og påsto seg på de bruksberettigedes vegne tilkjent det nevnte vederlag. Et­ter en gjennomgang av rettsutviklingen i det forrige århundre og statens eierforhold i statsallmenninger ble staten frifunnet. Leiekontrakten var heller ikke i strid med § 38 i lov av 20. august 1821 om benefisert gods. Den skade som var påført de enkelte bruksberettigede, var fastsatt ved særskilt skjønn i ekspropriasjonssak.

152.

Prejudikatet for den såkalte «impedimentbetraktningen» er Setertangendommen, Rt. 1975 s. 508. Ved vurderingen av hvilken virkning impedimentbetraktningen har for utstrekningen av erverv gjennom hevd, ble det lagt vekt på geografiske og topografiske betraktninger og bruken. Høyesterett uttalte enstemmig at impedimentbetraktningen innebar «at impedimentet hevdes samtidig og sammen med en annen eiendom, og slik at det er bruken av denne annen eiendom som er hevdsgrunnlaget. Dette innebærer at det ikke blir spørsmål om tilstedeværelsen av de vanlige hevdsvilkår for impedimentet isolert sett. Høyfjellskommisjonen sier da også i sin kjennelse [av 5. august 1940] at de områder som her er ansett som impediment, ikke er opplyst å ha vært gjenstand for noen rådighet som er egnet til å endre deres karakter av allmenning om en var nødt til å betrakte dem som selvstendige eiendommer. Impedimentet kommer som tillegg til det hevdede område - som en naturlig avgrensning av dettes fysiske utstrekning» (s. 513).

Se for øvrig også betraktninger om dette i Trondenes jordskifteretts kjennelse fra 1956 på s. 646.

153.

NOU 1980: 41 s. 46 gjengitt etter Rt. 1996 s. 1232 på s. 1251.

154.

Låg: Kåfjorden/Manndalenfeltet, utredning for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms

155.

Låg: Kåfjorden/Manndalenfeltet, s. 7.

156.

Bjørklund: Fjordfolket i Kvænangen, s. 36 flg. Med henvisning til svenske kilder ble det vist til at finnerydningene var gruppert i byer, noe Bjørklund tok som et tegn på at den sjøsamiske bosettingen var organisert i siida’er.

157.

Låg: Kåfjorden/Manndalenfeltet, s. 7–8. Det kan her synes som om Låg mente at finnerydningen ble oppsitterens, og ikke proprietærens, eiendom etter skyldsettingen. Lågs omtale av rydningene andre steder i utredningen, viser at det neppe har vært hans mening.

158.

Låg viser til bilag (vedl.) s. 8 i Låg: Kåfjord/Manndalenfeltet, bilag, bind 1. Originalkilden som bilaget er kopier fra, er Schnitler: Grenseeksaminasjonsprotokoller, bind II, s. 339.

159.

Låg: Kåfjord/Manndalenfeltet, bilag, bind 1 (vedl. s. 12–13), jf. Schnitler: Grenseeksaminasjonsprotokoller bind II, s. 424–425.

160.

Låg: Kåfjorden/Manndalenfeltet, s. 8.

161.

Låg: Kåfjorden/Manndalenfeltet, s. 25.

162.

Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen.

163.

Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen , s. 73. Dette synes Høyesterett å ha vektlagt, jf. Rt. 2001 s. 1229 sitert lenger bak på s. 686.

164.

Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen, s. 16.

165.

Bjerkli og Thuen: Om bruken av Svartskogen, s. 139.

166.

Enkelte allmenninger ble solgt til de allmenningsberettigede bøndene, og ble da til bygdeallmenninger. Andre ble solgt til folk utenfor bygdene, og ble da til privatallmenninger. De allmenningene som ikke ble solgt, ble kalt statsallmenninger. Privatallmenningene ble senere skiftet mellom eierne og de bruksberettigede, og eksisterer ikke lenger (Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett , s. 359).

167.

Etter skjøte fra kong Fredrik den 3. til Joachim Irgens, gjengitt etter Taranger: Fremstillingen af de Haalogalandske almenningers rettslige stilling , bilag 1. Det finnes for øvrig bred dokumentasjon på at samene har vært gjenstand for beskatning helt tilbake til middelalderen. Dette er blant annet grundig gjennomgått av Ræstad i Lappeskatten og lappenes rettigheter i Norge før 1751 . Ifølge Ræstad er de eldste bevarte regnskapene som gir opplysning om den såkalte lappeskatten, fra 1566–1647.

168.

Ræstad: Lappeskatten , s. 227. Dette er også omtalt av Hansen og Olsen: Samenes historie , s. 308–310, som skriver at madame Sverdrup, som satt som forpakter av en mindre del av Helgelandsgodset som var blitt pantsatt av Irgens’ enke, «tiltok seg rett til å bygsle fjellbeitene til samene... med grunnlag i det opprinnelige konge­skjøtet til Irgens fra 1666». Denne bygselavgiften var uttrykkelig knyttet til nomadens bruk av de aktuelle fjell­områdene.

169.

NOU 1974: 8, s. 8.

170.

Hansen og Olsen: Samenes historie , s. 309.

171.

Brækhus og Hærem: Norsk Tingsrett , s. 359 som blant annet viser til Gulatingsloven art. 145.

172.

Hauglid: Balsfjorden og Malangens historie, s. 140.

173.

Hauglid: Balsfjorden og Malangens historie.

174.

NOU 1977: 16, s. 22 sp. 1 At skjøtet ble utstedt 25. mai 1761, har medført at overdragelsen til Hvid som oftest er beskrevet å ha skjedd to år etter at kammerkollegiet vedtok at gjenværende finnerydninger skulle skyldsettes som leilendingsbruk, 31. mars 1759, mens realiteten var at kjøpet skjedde med knapt en måneds mellomrom.

175.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet.

176.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 128, med henvisning til Holmsen: «Overgangen til selveie i Norge» i Gard, bygd, rike, Oslo 1966, særlig s. 222–225.

177.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 13. Tradisjonen førte bl.a. til at kong Christian IV engasjerte seg og fikk satt i gang undersøkelser, tilsynelatende uten noe resultat. I samband med matrikulerings­arbeidet på 1720-tallet fortelles det imidlertid at Christian IV selv skal ha tilstått kystsamene de privilegier «at Rydde sig Jorder I Fiorder udj Kongens alminding... », og at samene og deres barn siden har «tilholdt sig» disse plassene «som sit Odel». Dette gjaldt kystsamene i Ofoten. Foran har vi sett at Bjerkli-Thuen knytter dette til kong Håkon den 5. på 1300-tallet , s. 677, uten at noen kilde for dette er oppgitt.

178.

Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark, s. 9. Se for øvrig note 2, s. 698.

179.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 132, påpeker at det kan være greit å skille mellom «finneodel» og «finnejorder & dets rydning» og viser i den forbindelse til Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark, s. 125, som gjennom henvisning til sjøsamenes forklaring til Schnitler anfører at «Malangen [er] det siste sted hvor man hører tale om finneodelen».

180.

Av interesse er at Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 134, viser til at amtmann Scheldrup i en påtegning på dokumentet vedrørende selve skyldsettingen anmerker at «mand har maatt sette Finnernis Forige Friheder til Side... » Da det også kunne herske tvil om de skyldsatte brukene skulle tilligge kongen eller proprietæren, overlot amtmannen avgjørelsen til sentralmyndighetene, og innstilte på at det ikke skal kreves inn landskyld for Kammerkollegiet har behandlet saken. Hansen angir geografisk beliggenhet for de 43 finnerydningene som ble skyldsatt i 1723, på s. 33. Av disse er åtte beliggende i Kåfjord.

181.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 134, med henvisning til Fogtman: Kongelige Rescripter...

182.

Hauglid og Minde: Sesongboplass – finnerydning – gård. Samisk bosetningshistorie... , s. 496.

183.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 135. Han påpeker likevel at dersom en imidlertid betrakter begge reskriptene, og legger hele ordlyden til grunn, framholder Hansen: «kan det være grunn til å anta at sentralmyndighetene har vært vel så influert av den utenrikspolitiske konteksten, og har sett situasjonen med uklarhet omkring samenes rettigheter som en anledning til å fremstille seg som «forsvarer» av samenes «friheter».»

184.

Eiendomshistorien og kong Fredrik den 3s salg til Joachim Irgens er omtalt på s. 118 flg.

185.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s. 24, jf. Hauglid og Minde: Sesongboplass, s. 498.

186.

Bjerkli: Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Troms.

187.

Bjerkli: Samisk befolkning, s. 41.

188.

Hansen og Olsen: Samenes historie, s. 303.

189.

Sitert etter NOU 1977: 16, s. 24 sp. 2.

190.

Bjerkli: Samisk befolkning, s. 41, er inneforstått med at dette også er en henvisning til Christan Vs Norske Lov av 1687, men reiser spørsmål ved om «lovoppfattelsen i 1761 i større grad baserte seg på forestillinger av sedvanerett enn vurderinger av lovens bokstav slik rettsoppfatningen utvikles senere».

191.

Bjerkli: Samisk befolkning, s. 42.

192.

Reinbitedistrikt 36 Cohkolat ja Biertavárri og reinbeitedistrikt 37 Skárfvággi under Vest-Finnmark Reinbeiteområde.

193.

Forliket ble framsatt i felles prosesskrift av 17/24. april 1998 fra adv. Fougner (Reinbeitedistriktene) og adv. Magli (staten), UNT, Kåfjord/Manndalenfeltet s. 3. Det er gjengitt samme sted. Det er av kommisjonen bemerket at reinbeitedistrikt 24, Helligskogen i Troms reinbeiteområde, ikke har meldt seg som part.

194.

Spørsmålet ble stilt av representanten Mimmi Bæivi (A) og tatt opp av representanten Gunnar Breimo (A), se http://www.stortinget.no/spti/1993/dw-o1993111703-004.html (sist besøkt 18.11.05).

195.

Samerettsutvalget, intern notat punkt 3.1.26

196.

Utmarkskommisjonens dom i sak 2/1998 (Kåfjord-Manndalenfeltet), s. 6–7. Her må det påpekes at selv om dette nok ikke er tilsiktet, vil en påpekning av at finnerydningene hadde en besetning som andre gårder langs kysten på denne tiden, samtidig som de var fritatt for skatt, være en påpekning av at samene nøt et privilegium. Motsatt hadde det vært hvis gårdene var under rydding og oppdyrking, og av denne grunn ikke ble beskattet. Med besetning menes det her dyretall.

197.

For øvrig har verken staten ved Landbruksdepartementet eller grunneierne ved advokat Ola Brekken vektlagt finnerydningene i sine prosedyrer. Staten nevner i det hele ikke finnerydningene. Når det gjelder den historiske framstillingen, går staten for Kåfjorddalens del tilbake til de eldste skyldsetning av «rydningsplasser» i 1780. For Manndalens del går en ikke lenger tilbake enn til 1879 da «den nedre del av allmenningen [ble] delt mellom matrikkelgårdene i Manndalen». Som kjent la staten ned påstand om følgende: «På statens grunn... Manndalen hviler det ikke bruksrettigheter på grunnlag av allmenningsrett, hevd eller alders tids bruk.» Grunneierne ved advokat Ola Brekken påpekte det samiske aspektet med henvisning til ILO konvensjon 169. Men heller ikke de fant å påpeke at det kunne ligge noe særlig rettsgrunnlag i «finnerydningene».

198.

Jeg har tidligere drøftet denne dommen og noen konsekvenser av den i Kritisk juss 2002 (29) s. 75–90 og Kritisk juss 2004 (30) s. 35–57.

199.

Stenseth: Almenningens janusansikt.

200.

Stenseth: Almenningens janusansikt, s. 183.

201.

Etter 5. oktober 2001 avsa Utmarkskommisjonen dom i Tysfjord Nord (sak 1/2000, dom avsagt 25. juni 2002), Narvik (sak 1/2001, dom avsagt 11. september 2002), Efjord (sak 2/2001, dom avsagt 5. april 2002), Skjomen (sak 3/2001, dom avsagt 16. september 2003), Vassbrunafeltet og Tamokdalen (sak 1 og 2/2002, dom avsagt 16. september 2003), Grytåfeltet (sak 4/2002, dom avsagt 9. desember 2003) og Storvatnet i Steigen og Sørfold Nord (sak 3/2002, dom avsagt 1. april 2004), Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms 1985–2004, bind IV. Ingen av disse dommene ble påanket.

202.

Gjengitt etter Bjørkvik: Tysfjorden Nord, Utredning, s. 6. Opprinnelig i Schnitler bind II s. 183. Henvisningen til pag. 167 er gjengitt i note 59 s. 664.

203.

Gjengitt etter Bjørkvik: Tysfjord Nord, Utredning , s. 79, men henvisning til vedlegg s. 8 til utredningen, som er en avskrift fol 213b–214a.

204.

For begge monarkene refererer årstallene seg til regjeringsperioden. Christian den 4. førte 1611–1613 Kalmarkrigen mot Sverige. Som kjent var et av stridens kjernepunkter herredømme over Finmarken, som i denne tiden også omfattet store deler av de sjøsamiske bosetningene i Troms, og adgangen til havet i det som i dag er Nordland-Troms. Med «I æld gamle Tiid Troesckap» som ledet til privilegier, kan det godt være siktet til den kystsamiske befolkningens støtte til den dansknorske kongen under Kalmarkrigen.

205.

Nielsen: Fra vidstrakt prestegjeld til storkommune , s. 1014–1019 og 1055–1067.

206.

Gjengitt etter Bjørkvik: Tysfjord Nord, Utredning , s. 94.

207.

I samtlige av de øvrige utmarkskommisjonssakene som er gjennomgått, var majoriteten av de private partene representert ved advokat Erik Bryn eller advokat Ola Brekken.

208.

Utmarkskommisjonen viser til Schnitlers «grenseeksaminasjoner» i Skjerstaddommen, s. 88, og deler av denne er framlagt som grunnlagsmaterialet gjennom Utvalget for Statseiendom for Nordland og Troms: Utdrag for Skjerstadfeltet, del II. Imidlertid er ikke alt som etter mitt syn er av interesse i Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoller, kopiert i utdraget Schnitlers grenseeksaminasjonsprotokoll som ikke er inntatt i utdraget. Jeg tar meg den frihet å referere til deler av grenseeksaminasjonsprotokollene og ikke bare det som er opptrykt i Utdraget.

209.

I middelalderen ble Norges riksgrense oppfattet å gå ved Malangen, jf. Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark , s. 9. I note 2 til s. 9 (på s. 317) vises det til Magnus Lagabøtes testemente fra 1277, hvor det framkom at Finnmark ikke var norsk i forsvarsmessig henseende. Tønnesen skrev videre at i ettertalen til sagaen etter Håkon Håkonson , som døde i 1264, berømmes kongen for å ha kristnet Malangen. Nordenfor var vel da landet ikke norsk heller i geistlig henseende. Disse to eksemplene skulle gjøre det trolig at den egentlige riksgrensen gikk ved Malangen (eller i hvert fall i Nord-Troms). Slik også Johnsen, Oscar A.: Nord-Norges politiske historie , Oslo 1943, s. 4, hvor det er vist til Rymbegla, hvor det het: «Pá er fjördur er Malangur heitir, han skilir Finnmörk vid bumenn». Tønnesen viser for øvrig til Håvard Dahl Bratrein: «Befolkningsforhold og kirkebygning nord for Malangen i eldre middelalder» i Håløygminne XIII 1970 s. 33 flg.

210.

Skriv fra Lappefogden i Nordland til Utvalget for Statseiendom for Nordland og Troms, datert 6. november 1975 (Utvalget for Statseiendom i Nordland og Troms: Skjerstadfeltet, redegjørelse , s. 54a og 55, Beiarnfeltene, redegjørelse, s. 64, med henvisning til Utdraget s. 491).

211.

I Utmarkskommisjonens Skjerstaddom, s. 89, het det: «Da reindrift[s]samene har rett til å utøve bruk også på privat eiendom, går en ikke i den sammenheng det her gjelder nærmere inn på reindriften.»

212.

Utvalget for Statseiendom i Nordland og Troms: Skjerstadfeltet, redegjørelse , s. 64, Beiarnfeltene, redegjørelse , s. 74.

213.

En naturlig følge av at de reindriftsberettigede ikke var part i saken, er at de ikke meldte sitt krav ved stevning, noe som skjedde i Kvænangen-Nordreisasaken. Dette bekreftes langt på veg av telefonsamtale med adv. Johan Fr. Remmen 9. desember 2005, som også antok at det at staten som part ikke var mer opptatt av å få reindriftsrettsspørsmålet avklart, kunne ha kommet av at staten mente at det ikke var av betydning for spørsmålet om rettigheter mellom staten og private. Han sa videre at statens oppfatning kan ha vært at reindriftsrettsforholdet fullt ut var regulert i loven, slik det ble prosedert i Kvænangensaken. Remmen var utreder for Utvalget for statseiendom og prosessfullmektig for staten i saken i Beiarn-Skjerstadsakene.

214.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85), s. 27 sp. 1.

215.

Særlig Veikvatnetdommen, Rt. 1918 s. 454 og Taranger: Fremstiling af de Haalogalandske almenningers retslige stilling.

216.

Selv om dette ikke er oppkopiert blant de mange bilagene/utdragene for Utmarkskommisjonen, er dette etter min mening så vidt generell litteratur at det bør sees på. Det kan innvendes at noe av dette er trykt etter at kommisjonen avsa sine avgjørelser. Litteraturen er imidlertid i stor grad basert på eldre praksis, lovgivning og teori, som Meinich Olsen: Almenningsret, som må betraktes som et standardverk innen allmenningsrett.

217.

Falkanger: Tingsrett, 5. utg., Oslo 2000, s. 437.

218.

Meinich Olsen : Norsk almenningsret , Oslo 1928 s. 220.

219.

I dag finnes samme bestemmelse i fjelloven av 6. juni 1975 § 2, første ledd.

220.

Meinich Olsen: Norsk almenningsret , Oslo 1928, s. 137 (min utheving).

221.

Falkanger: Fjellovens anvendelse i Nordland og Troms , betenkning på oppdrag fra Norges Bondelag, datert 26. mai 1998.

222.

Falkanger: Fast eiendoms rettsforhold (2005) s. 122.

223.

Falkanger: Tingsrett , s. 320.

224.

Høgetveit Berg: Hevd , s. 74.

225.

Egentlig gods solgt av kongen til Joachim Irgens i 1666, som kom tilbake på statens hender allerede i 1682.

226.

Kommisjonen synes her å legge til grunn en argumentasjon lik Taranger: Fremstiling af de Haalogalandske almenningers retslige stilling, hvor han mente at det var «begått en urett mot bygdefolket ved at staten har tilegnet seg de fleste almenningene i Nordland, men at det etter omkring 100 år ikke er noe å gjøre med dette» (gjengitt fra Rt. 1991 s. 1311 på s. 1320).

227.

Kongeskjøtet til Johan Hvid er en del av grunnlagsmaterialet, se Låg: Kvænangsfeltet, tilleggsutredning , s. 5–6 (kopi av skjøtet er lagt frem som vedlegg 17 til Låg: Kvænangsfeltet ), se også NOU 1977: 16 s. 24. N. L. 3-12-6 er i sin helhet gjengitt på s. 643, 644.

228.

«Læren om statens grunn» var dominerende gjennom store deler av 1900-tallet, og ble første gang utfordret akademisk av Tønnesen: Retten til jorden i Finnmark . Jeg har tidligere behandlet dette i «Jordutvisning og jordordning i Finnmark i et historisk perspektiv», i Kart og Plan 1999 (59) s. 132– 45 og «Retten til jorden i Finnmark, samenes rettigheter og forslaget til Finnmarkslov» i Kritisk juss 2005 (31) s. 200–211.

229.

NL 3-14-34 har følgende ordlyd: «Skov maa Lejlændingen nyde til fornøden Brændeved, Bygnings Tømmer og Gaards Brug, og derforuden saa meget Tømmer, eller Trælast, som hans halve Landskyld beløber, [hvilket Jorddrotten er nærmest til at kiøbe frem for en anden, om hand det begærer for det, som anden vil give i Billighed]. Hugger Lejlændingen mere, da have det i Minde og Samtykke, [eller og give derfor Landnam til Jorddrotten, og forbryde til hannem hvis hugget er]. Giør han de saa groft, at Dommeren og uvillige Lavrettismænd kunde kiende, at Gaarden deraf merkelig svækkis, da miste hand derfor sin Gard.»

230.

Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), s. 7–8 og s. 13 sp 2.

231.

Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), s. 106 sp. 2.

232.

Lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) av 17. juni 2005 nr. 85.

233.

NOU 1993: 34 s. 263 sp. 1.

234.

NOU 1993: 34 s. 217 sp. 2.

235.

Jeg sikter da til innskrenkning i rettens innhold, for eksempel reindriftssamers adgang til å fiske på grunn som ikke lenger tilhører staten. Arealinngrep som følge av utbygginger og lignende, vil under alle omstendigheter utløse erstatning etter Grunnloven § 105 hvis dette medfører økonomisk tap over en gitt tålegrense.

236.

I 1859 publiserte Charles R. Darwin (1809–1882) avhandlingen On the origin of Species by Means of Natural Selection (norsk oversettelse: Artenes opprinnelse). Raseteoretikere og filosofer med Herbert Spencer i fremste rekke, koblet Darwins biologiske utviklingsteori med datidens liberalistiske ånd og økonomiske teorier, og fikk dermed et «vitenskaplig» fundament for den kulturhierarkiske tenkningen, i ettertid omtalt som sosialdarwinisme . Den ga et «legalt» grunnlag for å rangere folkegrupper etter «kulturnivå» og «utviklingsstadium».

237.

I ankeerklæringen til samene i Riast-Hyllingen reinbeitedistrikt på Frostating lagmannsretts dom i Brekken-saken, framgår det at den ble framsatt «på prinsipielt grunnlag [rettet seg] mot hele den oppfatning av samenes rettslige situasjon, som hos Lagmannsretten i nærværende sak – og forut i Marsfjell-saken - er rubrisert som en ’uskadelig nyttesrett’ som samene til enhver tid har vært tillatt å utøve. Denne bruksutøvelse kan, iflg. Lagmannsretten,’.... ikke ved hevd eller alders bruk skapte et særskilt rettsgrunnlag som senere lovgivning ikke fritt kan regulere’ (L.m.r. domsutskrift s. 21, ned).» (Prosesskrift til Frostating lagmannsrett av 27. oktober 1966. Gjengitt fra Utdrag for Høyesterett i sivil ankesak nr. 58/1967, s. 93, Brekkendommen, Rt. 1968 s. 394. Dokumentet var ikke framlagt for kommisjonen.)

238.

Det kan nevnes at Faye-Lund også viser til avgjørelsene i Rt. 1931 s. 57 og Rt. 1979 s. 1283, som etter mitt skjønn ikke er like relevante som rettskilder her.

239.

Bestemmelsen er videreført i reinl. § 14, noe som innebærer at reindriftssamenes fiske utenfor statsallmenning og annen statsgrunn må ha særskilt hjemmel.

240.

Fra Brekken-saken foreligger det også andre eksempler på at samene ble hevdet å ha særrettigheter. Da saken lå til behandling for Gauldal og Strinda jordskifterett, som var sakens førsteinstans, uttalte lappefogd Galåsen under sin forklaring at samene etter reindriftsloven § 39 var pliktig til å betale for den skade som reinbeitingen forårsaker. Men han gjorde unntak for området som var behandlet i utskiftningen fra 1883, og sa seg enig med reinbeitedistriktets representant i at samene ikke var erstatningspliktige for skade innenfor det feltet som var behandlet i utskiftningen av 1883. Han sa videre at så vidt han viste så er det bare i Brekken sameie at samene har særrettigheter innen Sør-Trøndelag distrikt (SAT: Jordskifterettsbok for Gauldal domssokn nr. 53 (1963–1974), fol 282). Tvisten omfattet ikke dette spørsmålet. Det ble derfor ikke tatt stilling til det verken av underinstansene eller Høyesterett.

241.

Samerettsutvalgets rettsgruppe ble oppnevnt av Justisdepartementet 10. mai 1985 og hadde opprinnelig følgende medlemmer: 1. Professor Carsten Smith, Oslo (formann), professor Torgeir Austenå, Ås, professor Thor Falkanger, Oslo, høyesterettsadvokat Otto Jebens, Trondheim, professor Mons Sandnes Nygard, Bergen og professor Gudmund Sandvik, Oslo. Carsten Smith fratrådte 1. november 1985. Lagdommer Sverre Dragsten, Trondheim, overtok da som formann. Han ble i 1987 avløst som formann av sorenskriver Tor Falch, Levanger. Ekspedisjonssjef Stein Owe ble oppnevnt som medlem 5. desember 1989. Mons Sandnes Nygård avgikk ved døden 26. mars 1991 uten at det ble oppnevnt noe nytt medlem i hans sted. Rettsgruppa avga sammen med forvaltningsgruppa utredningen NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark til Justis- og politidepartementet i desember 1993 som grunnlagsmateriale for Samerettsutvalget.

242.

NOU 1993: 34 s. 224 sp. 1

243.

Strøm Bull: Studier i reindriftsrett , s. 45–46, med henvisning til NOU 1993: 34 s. 217.

244.

Det kan her vises til at Landbruksdepartementet i ot.prp. nr. 28 (1994–95) Om endring i reindriftsloven, jordskifte­loven og viltloven, s. 28, uttalte: «Departementet finner det unødvendig å presisere i lovs form at reindriften har sitt eget rettsgrunnlag, uavhengig av loven. Dette er et forhold som i stor utstrekning er fastslått i rettspraksis. Rettighetenes grunnlag er også eldre enn loven. Det er dermed ikke reindriftsloven som konstituerer reindriftsretten. Reindriftsloven gir imidlertid en nærmere definisjon av innholdet i disse rettighetene, samt en regulering og styring av utøvelsen.»

245.

Saken er referert i NOU 1974: 8 s. 6–7. Utskrift av rettsbok finnes i Nord-Troms jordskifteretts arkiv.

246.

Tvml. § 96 har følgende ordlyd:

Retten kan ved kjendelse utsætte behandlingen av en sak, naar det særlig er bestemt ved lov, og ellers naar retten finder det nødvendig. At parterne er enige om utsættelse, er ikke avgjørende.

Utsættelse efter begjæring av en part maa ikke besluttes, uten at der saavidt mulig er git den anden part adgang til at uttale sig. Mot negtelse av at utsætte kan kjæremaal ikke anvendes.

Utsættelse bør saavidt mulig gives paa bestemt tid.

247.

Hålogaland Lagmannsrett, ankesak 120/1972 A. Kopi av kjennelse av 27. februar 1973 finnes i Nord-Troms jordskifteretts arkiv.

248.

Utvalgets flertall (Erling Haugen, Sverre Dragsten, Lars Foshaug og Ivar Refset) fant grunnlag for å tilrå: «Staten bør ikke gjøre krav på å være eier av fast eiendom i Tromsdalstindområdet.» I begrunnelsen het det avslutningsvis: «Uansett det syn en måtte ha på retten til fjellpartiene i dag, bør de derfor overlates til de tilgrensende private områder som impedimenter» (NOU 1974: 8 s. 17 sp. 2). Mindretallet (Carl August Fleischer) konkluderte med «at de forhold som er anført, ikke gir dekning for påstanden om at det her foreligger fakta som i henhold til gjeldende rettsregler har ført til erverv av eiendomsrett for hele det aktuelle området etter 1666 og 1761».

249.

Praksis er ikke omfattende på dette området. Nylig har nødvendigheten av utsettelse vært vurdert av Høyesteretts kjæremålsutvalg i en helt annen sammenheng, se Rt. 2005 s. 1598.

250.

Hålogaland Lagmannsrett, kjennelse av 15. august 1974 (ankesak 120/1972 A) s. 1. Kopi av kjennelsen finnes i Nord-Troms jordskifteretts arkiv.

251.

Se Skogvang: Samerett: om samenes rett til en fortid, nåtid og framtid (2002) og Eriksen: «Tilvenningen til samisk kultur og rettstenkning i norsk høyesterettspraksis», Kart og Plan, 2002.

252.

Solheim: «Lost in translation», Retfærd , 2006.

253.

Perioden 1660–1814 er historisk omtalt som eneveldetiden. Det har sin bakgrunn i at kong Frederik den 3. i 1660 ble hyllet som arvekonge og overlatt makt til å gi de dansknorske rikene en ny forfatning. Den danske adels maktstilling ble dermed brutt, samtidig som grunnlaget ble lagt for den eneveldige kongemakten med sterkt embetsmannsstyre. Lokalforvaltningen ble under eneveldet i høyere grad enn tidligere avhengig av kongemakten. Lensherrene, som hadde vært lokale maktfaktorer, ble nå avløst av amtmenn, kongens lønnede embetsmenn. Skattene ble oppkrevd av fogdene, som betalte inn direkte til rentekammeret i København. Hovedprinsippet var at all makt, politisk, militær og økonomisk, skulle samles hos den eneveldige kongen i København.

254.

Hvordan man her kan skille mellom gårdene eller oppsitternes mer eller mindre eksklusive bruk, og en mer allmenningsartet samisk bruk ut fra det kildemateriellet som forelå, er vanskelig å få tak i; særlig siden kommisjonen heller ikke legger vekt på å begrunne dette.

255.

Det ble her henvist til Tank: Betenkning av 24. april 1929 om Bekkenesholmen i Tysfjord.

256.

NOU 1980: 41 s. 9 sp. 2. Se for øvrig det refererte fra prøvematrikkelen fra 1723 på s. 668..

257.

Slik Solheim: «Lost in translation», Retfærd , 2006.

258.

Eckhoff og Helgesen: Rettskildelære (2001) s. 171. Jf. også Stenseth: Almenningens janusansikt , s. 135.

259.

Ibid. s. 156. Del av avgjørelsen er trykt i Lassen: Utdrag av Høyfjellskommisjonens dommer og kjennelser 1945-1953 (1954) s. 22–24. Henvisning finnes i Hålogaland lagmannsretts dom som ledet til Melåhei-dommen , (Rt. 1967 s. 313 på s. 330–331), hvor flertallet la til grunn «det syn som er kommet til uttrykk i Høyfjellskommisjonens kjennelse av 2. juni 1924, Ullensvangforretningen av 1ste felt, at grensene følger fjellkammen og ikke fjellfoten». For øvrig er kjennelsen kun henvist til ut fra den faktiske betydningen den hadde for grensedragning i det aktuelle området.

260.

Slik også Stenseth: Almenningens janusansikt, s. 180.

261.

Høgetveit Berg: Hevd, s. 165.

262.

I jskl. § 1, første setning, heter det: «Eigedomar som det er vanskeleg å nytte ut på tenleg måte etter tid og tilhøve, kan leggjast under jordskifte etter denne loven.» Jskl. § 88, femte ledd har følgende ordlyd:

«Ulaglege grenser prøver retten å få regulert ved minneleg makeskifte. Kjem ein ikkje fram til semje, kan jordskifteretten regulere grensene på den måten han meiner er mest tenleg for dei eigedomane det gjeld. Dersom det ikkje er landbrukseigedom på nokon av sidene, kan jordskifteretten berre regulere ulaglege grenser etter krav frå ein part.»

263.

Hage: Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms fylker, s. 47.

264.

Hansen: Samiske rettigheter til jord på 1600-tallet, s 670, se også Hansen og Olsen: Samenes historie , s. 299 hvor det bl.a. heter «med det avgiftsfritaket som lå i ’finneodelen’, kom faktisk disse samiske brukerne ut på linje med det en ellers ville ha kalt ’bygselrådige selveiere på eiendommer som det heftet odel på’.»

Innen rammen av denne utredningens mandat, vil jeg ikke gå videre inn på dette.

265.

Se dog Bjerkli: Samisk befolkning, bruk av naturen og rettighetsforhold i Nord-Troms.

266.

Se eksempelvis ønsket som ble uttrykt under Schnitlers grenseeksaminasjon, gjengitt foran på s. 640, 641.

267.

Det finnes bred dokumentasjon på at samene har vært gjenstand for beskatning helt tilbake til middelalderen, se Ræstad: Lappeskatten og lappenes rettigheter i Norge før 1751 . Former for skatt som ble innkrevd, er omtalt i petitvsnitt på s. 118.

268.

Som vi har sett, var den eldste rydningen under nåværende gnr 55 i Øvre Tollådalen i Beiarn i 1864 tatt opp «av en mann med samisk bakgrunn». Vi har også sett at samen Siur Andersen Tolaadal var beskrevet med omfattende besittelser av Schnitler i 1742 (Schnitler bind II, s. 57, foran sitert på s. 637).

269.

Bortfall av allmenningsrett synes ikke å være drøftet i særlig grad. Generelt må det sies at som hovedregel vil landbrukseiendommer innen allmenningskretsen ha allmenningsrett, og den vil bare falle bort dersom eiendommen ikke lenger driver landbruk, samtidig som den kan gjenoppstå ved reetablert landbruksdrift. Ifølge Geir Stenseth (pers. med. 16. mars 2006) er grunnen til at det er blitt slik, at allmenningsretten har mer karakter av en lov­bestemt rettighet enn av en rent privatrettslig opparbeidet rettighet, og dette er befestet i den gjeldende allmenningslovgivningen. I mer spesielle tilfelle kan det riktignok tenkes at allmenningsrett kan falle bort ved passivitet eller frihevd, men det vil helst være der vedkommende område er solgt til privatmann, og derfor ikke fremstår utad som almenning.

270.

Høyfjellskommisjonens Ullensvangkjennelse av 2. juni 1924 er som vi har sett, viet plass som en prinsipielt viktig rettskilde. Andre underrettsavgjørelser er også nyttet, men da kun for den faktiske grensedragningen.

271.

I en kjennelse fra 1963 som ledet til Melåheidommen (gjengitt i Rt. 1967 s. 313 på s. 322 – 329), la jordskifteretten la til grunn følgende: «Det kan ikke antas at det særskilt for Nord-Norge skulle være dannet presumsjon for annen rettspraksis enn det som gjelder sørpå.» Høyesterett uttalte seg ikke om hvorvidt rettspraksis var relevant, men la til grunn at tradisjonell allmenningsrett ikke eksisterte i Melåhei.

272.

Stenseth: Almenningens janusansikt , (2005) s. 180.

273.

Nærmere om dette i Ravna og Reiten: Grensegang og rettsavklaring i utmark og høyfjell (2007).

274.

Ot.prp. nr. 59 (1984–85) s. 12 sp. 1.

275.

Det ble nedsatt tre dømmende kommisjoner i Finnmark i perioden 1870–1899 i medhold av lov om ordning av jordforholdene i Finmarkens amt av 24. april 1869. Jeg har omtalt disse i Kart og Plan 2 1999, s. 132 flg. Utskiftningsloven av 1882 kapittel 17 hadde regler for storskiftekommisjoner . Slike kunne opprettes der «fellesskap har betydelig omfang, eller rettsforholdene innen samme er særdeles innviklet», og skulle ledes av en jurist. Sakskostnadene ble dekt av det offentlige, og Høyesterett var ankeinstans.

276.

I Ot.prp. nr. 31 (1950) s. 2 sp. 2 ble det foreslått å ta reglene om storskifte ut av jordskifteloven da dette ikke var «turvande»: «Jordskiftesaka vert ikkje betre utførd, men berre meir oppstykka og kostnadene større, om ein skal bruke storskifte istadenfor vanleg jordskifte.»

277.

Ved lov av 22. juni 1934 fikk jordskifterettene hjemmel til å holde grensegang som egen sak vedtatt. I 1917 ble utskiftningsrettene også gitt anledning til «summarisk innkalling» hvis «fellesskapet var stort eller innviklet», jf. utskiftningsloven (av 1882) § 16, tredje ledd (Gausland, utskiftningsloven av 1882, s. 113).

278.

Se Ot.prp. nr. 1 (1954) s. 2 sp. 2 og Innst. O. nr. 9 (1954) s. 3 sp. 1.

279.

I NOU 1997: 4 s. 247 ble det foreslått å opprette en nemnd for hver kommune til å fastslå bygdebruksområdene. «Her vil man ha tilstrekkelig lokalinnsikt til å foreta velbegrunnede avgrensninger, samtidig som kryssende lokale interesser kan gis innflytelse på avgrensningen.» Utvalget foreslo jordskifterettene som overprøvingsorgan. Dette ut fra at «Jordskifterettene har lang erfaring med konkrete grensefastsettelser og peker seg derfor ut som naturlig overprøvingsorgan. Videre synes grensegangssak iht. jordskifteloven ...§ 88 og § 89 å være den mest nærliggende ’prosessform’ når det gjelder avgrensningsspørsmålet.» Det het at jordskiftretten ville være «egnet til å vurdere de fremsatte krav ut fra den bruk bygdefolk og andre har gjort av et område i tidligere tider og i dag». Det ble derfor foreslått som et alternativ at sakene kunne bringes direkte inn for jordskifterettene. Det ble samtidig foreslått at staten dekket prosessomkostningene.

280.

NOU 1999: 22 kapittel 3.5. Som vi har sett på s. 630, foreslo utvalget å legge ned Utmarkskommisjonen. Utvalget påpekte særlig det betenkelige ved slike kommisjoner i saker hvor staten er part, hvor «behovet for uavhengige domstoler seg i særlig grad gjeldende. Etter Strukturutvalgets oppfatning bør det kreves særlig sterke grunner for å ta slike saker ut av de alminnelige domstoler». Utvalget var også kritisk til kommisjonens rettsmiddelordning. Det må også nevnes at utvalget i punkt. 5.1.2 foreslo å gjøre om jordskifterettene til et forvaltningsorgan med begrenset tvisteløsningsmyndighet.

281.

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, bind IV.

282.

Eriksen: «Samiske sedvaner og bruk av naturresursene før og etter Selbu- og Svartskogdommene fra 2001». Han påpeker også at Høyesterett i Selbudommen slo fast et svært viktig prinsipp (som strengt tatt burde være en selvfølge): «at innholdet av reglene om alders tids bruk må tilpasses samisk kultur, tenkemåte, og de særlige forhold innen reindriften». Han påpeker videre at et fremtredende trekk ved dommen var «nettopp at bevisvurderingene som tidligere hadde gått i samisk disfavør, nå er snudd til å gå i deres favør». Her må det legges til at de endrede bevisvurderingsreglene i reindriftsloven § 2 også var av betydning.

283.

Det kan vises til begjæringen om gjenopptagelse av Tysfjorddommen, Rt. 1996 s. 1232. Selv om begjæringen av 22. oktober 2001 ikke direkte var grunnet i Svartskogdommen, Rt. 2001 s. 1229, som var avsagt drøye 14 dager tidligere, var Svartskogdommen trolig en viktig medvirkende årsak til at begjæringen, som ble avvist av Høyesterett, se Rt. 2002 s. 550, ble framsatt. At andre forhold også kan har medvirket til det samme, slik som Norges ratifisering av ILO-konvensjon nr. 169 og de endrede bevisbyrdereglene i reindriftsloven, må også antas.

Til dokumentets forside