Prop. 8 LS (2019–2020)

Endringer i markedsføringsloven mv. (gjennomføring av forordning (EU) 2017/2394 om forbrukervernsamarbeid) og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 172/2019 av 14. juni 2019 om innlemmelse i EØS-avtalen av forordning (EU) 2017/2394

Til innholdsfortegnelse

13 Fjerne digitalt nettinnhold

13.1 Gjeldende forordning

Gjeldende forordning regulerer ikke håndhevingsorganenes myndighet til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold på nettsider, apper eller andre nettbaserte grensesnitt ved brudd på forbrukervernreglene.

13.2 Ny forordning

Håndhevingsorganenes myndighet til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold på nettbaserte grensesnitt fremgår av artikkel 9 nr. 4 bokstav g. Myndigheten skal omfatte å:

  • fjerne innhold på eller begrense tilgangen til et nettbasert grensesnitt, eller kreve at forbrukerne skal se en tydelig advarsel når de får tilgang til et nettbasert grensesnitt (romertall i),

  • pålegge en vertstjenesteleverandør å fjerne, deaktivere eller begrense tilgangen til et nettbasert grensesnitt (romertall ii), eller

  • pålegge domeneregistre eller domeneforhandlere (registrarer) å slette et fullt kvalifisert domenenavn og å tillate at det berørte håndhevingsorganet registrerer det, dersom det er hensiktsmessig (romertall iii).

Med «nettbasert grensesnitt» menes enhver programvare, herunder et nettsted, en del av et nettsted eller et program, som drives av eller på vegne av en næringsdrivende, og som gir forbrukere tilgang til den næringsdrivendes varer eller tjenester, jf. artikkel 3 nr. 15.

To vilkår må være oppfylt før myndigheten benyttes: Det må ikke være andre effektive midler tilgjengelig for å stanse overtredelsen, og myndigheten må brukes for å unngå risikoen for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, jf. artikkel 9 nr. 4 bokstav g.

Det fremgår av forordningens fortalepunkt 14 at overtredelser bør kunne stanses raskt og effektivt. Dette er særlig viktig overfor næringsdrivende som skjuler sin identitet eller flytter til utlandet for å unngå håndheving. Tiltakene bør ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å stanse overtredelsen.

Undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten som følger av ny forordning artikkel 9, skal etter artikkel 10 nr. 1 utøves enten:

  • direkte av et håndhevingsorgan i henhold til egen myndighet, jf. bokstav a,

  • med bistand fra andre håndhevingsorganer eller andre offentlig myndigheter dersom det er hensiktsmessig, jf. bokstav b,

  • gjennom oppdrag til utpekte organer dersom det er relevant, jf. bokstav c, eller

  • ved å henvise saken til en domstol som har kompetanse til å treffe den nødvendige avgjørelsen, eventuelt også ved overprøving, dersom begjæringen om å treffe nødvendig avgjørelse ikke tas til følge, jf. bokstav d.

Dette fremgår også av fortalepunkt 20.

Artikkel 10 nr. 2 oppstiller generelle vilkår for bruk av undersøkelses- og håndhevingsmyndighet etter ny forordning. Ifølge bestemmelsen skal gjennomføringen og utøvelsen av myndighet stå i forhold til og være i samsvar med EU-retten og nasjonal rett, herunder med gjeldende prosessuelle garantier og med grunnleggende rettigheter. Undersøkelses- og håndhevingstiltak som vedtas ved anvendelse av forordningen, skal stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen av EU-rett som beskytter forbrukernes interesser.

13.3 Overordnet om myndigheten

For at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g skal kunne benyttes, oppstilles strenge vilkår i forordningen: myndigheten må kun brukes for å unngå risikoen for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, og det må ikke være andre effektive midler tilgjengelig for å stanse overtredelsen. At ingen andre effektive midler skal være tilgjengelige betyr, etter Barne- og familiedepartementets vurdering, at andre midler enten ikke har fungert i den konkrete saken, eller at håndhevingsorganet anser at disse ikke vil føre frem til ønsket resultat.

Dersom håndhevingsorganene avdekker at en overtredelse som er omfattet av forordningen finner sted, vil den nærliggende fremgangsmåten for å stanse overtredelsen være å kontakte overtrederen som står bak det ulovlige innholdet, med krav om at overtredelsen skal opphøre.

Dersom den næringsdrivende som overtrer regelverket ikke innretter seg etter kravet, kan overtrederen ilegges både endelig og midlertidig forbudsvedtak, se punkt 9.2 og 12.2. Håndhevingsorganene kan også ilegge sanksjoner, det vil si både administrative reaksjoner (eller andre forvaltningstiltak), administrative sanksjoner og straff, se punkt 14.2. Etter departementets vurdering vil disse håndhevingstiltakene i de aller fleste tilfeller stanse overtredelsen. Retter overtrederen seg etter pålegg fra håndhevingsorganene og fjerner det lovstridige innholdet, vil det ikke lenger foreligge en overtredelse av forbrukervernreglene, og følgelig vil det ikke være behov for å bruke myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold.

Etter departementets vurdering skal myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kun anvendes som en subsidiær løsning dersom ingen andre effektive midler er tilgjengelige for å kunne stanse overtredelsen. Etter departementets vurdering kan det derfor være aktuelt å bruke myndigheten ved to ulike situasjoner. For det første der overtrederen nekter å samarbeide med håndhevingsorganene. Dette gjelder for eksempel der vedtak og sanksjoner ikke fører til at overtredelsen stanses. Forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, ii og iii krever i slike situasjoner at det kan rettes pålegg mot tredjeparter som for eksempel vertstjenesteleverandører, internettilbydere og registerenheter for toppdomener. Dette skyldes at tiltak mot overtrederen selv ikke vil kunne resultere i at overtredelsen stanses. At tredjeparter kan pålegges å fjerne digitalt nettinnhold skiller myndigheten fra de øvrige håndhevingsmyndighetene etter forordningen som retter seg mot den som har overtrådt regelverket. I motsetning til de øvrige håndhevingsmyndighetene etter forordningen er altså tredjeparter pliktsubjekt etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g.

For det andre kan det være aktuelt å bruke myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold der overtrederen ikke er kjent for håndhevingsorganene. Departementet antar at dette vil være tilfellet i de fleste sakene hvor det kan være aktuelt å benytte myndigheten. Det kan være vanskelig, særlig ved overtredelser på internett, å identifisere hvem som står bak den aktuelle overtredelsen og å komme i kontakt med overtrederen. Dette gjelder særlig når overtrederen driver virksomheten fra utlandet. Når overtrederen er ukjent vil håndhevingsorganenes vedtak og sanksjoner ikke være effektive for å stanse overtredelsen. I slike situasjoner kan det være avgjørende for håndhevingsorganene at tredjeparter, som er den tekniske formidleren av det lovstridige innholdet, kan pålegges en handleplikt for å stanse overtredelsen. Tredjepartene er enkle å identifisere, og har faktisk mulighet til å fjerne innhold eller vanskeliggjøre tilgangen til innholdet. Tredjepartene er dermed et naturlig subjekt for en slik handleplikt. For handleplikten og dens forhold til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven, se punkt 13.5. De aktuelle påleggene til tredjepartene er omtalt i punkt 13.4.

Departementet vil i det følgende gjennomgå og drøfte ulike problemstillinger knyttet til myndigheten til å fjerne digitalt nettinnhold. Der annet ikke er presisert, vil Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag til løsninger gjelde for alle håndhevingsorganene og rettsaktene som omfattes av CPC-forordningen.

13.4 Ulike tekniske tiltak og pliktsubjekter

13.4.1 Innledning

Myndigheten i forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g omhandler ulike tekniske tiltak for å fjerne, vanskeliggjøre eller begrense tilgangen til innhold på internett. Med «innhold på internett» menes alt brukerne ser og har tilgang til på internett. Bestemmelsen er teknologinøytral og omfatter alle nettbaserte grensesnitt. Det vil si nettsider, apper på mobil og nettbrett og eventuelle andre nettoppkoblede dataprogrammer som er tilgjengelige for forbrukerne.

Innhold gjøres tilgjengelig for brukere på internett ved at en innholdsleverandør laster det opp på en server som er tilkoblet internettet. En innholdsleverandør kan bruke sin egen infrastruktur for å gjøre innholdet tilgjengelig, eller benytte seg av en vertstjenesteleverandør som tilbyr lagring og publisering av innholdet på sine servere. Vertstjenesteleverandøren kan også tilby andre tjenester, for eksempel drift og vedlikehold av nettsiden. En vertstjenesteleverandør er med andre ord vertskap for innhold og for nettsidetjenester.

Når en bruker besøker en nettside sendes innholdet på nettsiden fra serveren som innholdet ligger lagret på, til brukeren via internett. Nettilknytningen tilbys av en internettilbyder. Internettilbyderen har ikke oversikt over det konkrete innholdet som sendes over nettet, og skal kun sørge for at informasjonen sendes og mottas av rett bruker.

For å få tilgang til innholdet må brukerens maskin ha adressen til serveren innholdet ligger lagret på. Alle datamaskiner som er koblet til internett har en IP-adresse som består av en lang tallrekke. Man kan bruke denne tallrekken for å koble seg direkte på en maskin, men for at brukerne av internett skal slippe å huske tallrekken, brukes domenenavnsystemet (DNS) til å knytte unike domenenavn – som for eksempel regjeringen.no – til IP-adresser. Det siste leddet i domenenavnet – «etternavnet» – er toppdomenet som domenenavnet er registrert under. Det finnes to ulike typer toppdomener: landkodetoppdomener (som .no eller .se) og generiske toppdomener (som .com eller .org). En registerenhet for toppdomener driver et register over hvem som har registrert de ulike domenenavnene. Et eksempel på en slik registerenhet er UNINETT Norid AS (Norid) som driver det norske toppdomenet .no. Dette betyr at alle domenenavn under .no er registrert hos Norid.

Et domenenavn oppstår i det en organisasjon eller privatperson tegner et abonnement på domenet. Det er domeneabonnenten som er ansvarlig for hva abonnementet brukes til. Registrering av et domenenavn gir kun en bruksrett, ikke en eiendomsrett. Bruksretten opprettholdes så lenge abonnementet løper.1 Domeneforhandlere (registrarer) er virksomheter som har inngått en avtale med en registerenhet for toppdomener om å bistå domeneabonnenten med å søke om domenenavn, og administrere abonnementet på abonnentens vegne, for eksempel ved å fornye, overføre eller avslutte det.2

Enkelte aktører kan ha flere roller samtidig. For eksempel er Telenor en internettilbyder, en vertstjenesteleverandør og en domeneforhandler.

De ulike tekniske tiltakene i forordningen må gjennomføres av de ulike aktørene på internett. Til en viss grad fastsetter forordningen hvem som skal gjennomføre tiltakene, med noen unntak. Departementet vil i denne delen gjennomgå de ulike tekniske tiltakene og gi eksempler på hva som omfattes av myndigheten til å fjerne digitalt nettinnhold, samt hvilke aktører som kan gjennomføre de ulike tiltakene. Dette er ikke ment som en uttømmende gjennomgang. Etter departementets vurdering vil det være et stort spenn av aktører som kan pålegges å fjerne digitalt nettinnhold etter forordningen. Et pålegg vil derfor kunne ha ulik betydning for aktørene, og aktørene kan derfor forventes å involvere seg i sakene i ulik grad.

Tiltakene i forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, ii og iii er alternative, jf. formuleringen «eller». Dette kan tilsi at det vil være tilstrekkelig for å oppfylle forordningens krav at ett av de tekniske tiltakene kan benyttes til å stanse overtredelser. I en svensk rapport om endringer i svensk rett i forbindelse med den nye CPC-forordningen (SOU 2019:12) tolkes forordningen slik, og det foreslås derfor kun at det kan settes inn en advarsel på en nettside som inneholder lovstridig innhold. Etter departementets vurdering vil det imidlertid kunne variere i hver enkelt sak hvilket teknisk tiltak som vil være effektivt for å stanse en overtredelse. Etter departementets vurdering bør derfor ikke gjennomføringen i norsk rett begrenses til ett teknisk tiltak. Departementet tolker forordningen slik at gjennomføringen av håndhevingsmyndigheten i norsk rett skal gi håndhevingsorganene myndighet til å benytte alle tiltakene, men at det i hver sak konkret må vurderes hvilke(t) tiltak som skal benyttes. Hensynet til å effektivt kunne stanse overtredelser, som forordningen setter et særlig fokus på, jf. fortalepunkt 14, taler for en slik løsning. Departementet presiserer at det minst inngripende tiltaket som anses effektivt for å stanse overtredelsen skal benyttes. Det vil si at det først må vurderes om det konkrete lovstridige innholdet kan fjernes eller om det kan settes inn en advarsel til forbrukerne, se nærmere omtale i punkt 13.7.

Av artikkel 10 nr. 2 første punktum følger det at gjennomføringen og anvendelsen av forordningen må være i samsvar med EU-retten og nasjonal rett, herunder gjeldende prosessuelle garantier. En avgjørelse om å fjerne eller hindre tilgang til digitalt nettinnhold må dessuten være forholdsmessig i det konkrete tilfellet, jf. bestemmelsens annet punktum. Regler som innebærer at enkeltbrukeres internettilgang stenges, er derfor hverken aktuelt eller omfattet av forordningen. Kravene i artikkel 10 nr. 2 omtales nærmere i punkt 13.7.

13.4.2 Artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i

Håndhevingsorganene skal ha myndighet til å pålegge tredjeparter å fjerne innhold på eller begrense tilgangen til, et nettbasert grensesnitt, eller kreve at forbrukerne skal se en tydelig advarsel når de får tilgang til et nettbasert grensesnitt, jf. artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i. Med «nettbasert grensesnitt» menes programvare som drives av eller på vegne av en næringsdrivende, og som gir forbrukere tilgang til den næringsdrivendes varer eller tjenester, jf. artikkel 3 nr. 15. Programvare omfatter for eksempel et nettsted, en del av et nettsted eller et program.

Fjerne innhold

Myndigheten til å «fjerne innhold» innebærer at man sletter det konkrete innholdet som er lovstridig, for eksempel en annonse på et nettsted. Dette vil være det mest effektive tiltaket for å stanse et lovbrudd på internett, og vil være betydelig mindre inngripende enn å fjerne veiene inn til innholdet, fordi det kun rammer det lovstridige innholdet.

Alle som har et nettbasert grensesnitt kan tenkes å bli pålagt å fjerne lovstridig innhold på grensesnittet. I utgangspunktet vil den som er ansvarlig for nettstedet også være den som enklest kan slette innhold uten skadevirkninger for lovlig innhold.

Dersom innholdet er på en nettside som eies og drives av en tredjepart, det vil si en annen næringsdrivende enn overtrederen, vil tredjeparten kunne få et pålegg om å slette innholdet. Dersom en blogg eller en nettavis som vg.no, for eksempel inneholder ulike annonser der den ene er lovstridig, kan det være nærliggende at et pålegg om å fjerne innholdet rettes til den som eier og driver bloggen eller nettavisen, dersom den som har utarbeidet annonsen er ukjent eller nekter å samarbeide. Om forholdet til medvirkningsansvaret i markedsføringsloven vises det til punkt 13.6. Å rette pålegg om å fjerne innhold til en tredjepart som eier og driver en nettside kompliseres imidlertid av at en rekke annonser på nettsider leveres av annonsebørser.3 Ved bruk av annonsebørser vil ikke eieren av nettstedet nødvendigvis ha kontroll over hvilke annonser som vises på nettstedet til enhver tid.

Etter departementets vurdering vil en vertstjenesteleverandør også kunne pålegges å fjerne lovstridig innhold etter denne bestemmelsen. Dette skyldes at vertstjenesteleverandøren har tilgang til det lovstridige innholdet ettersom vedkommende er eier av serverne som innholdet ligger lagret på. Å pålegge vertstjenesteleverandøren å fjerne hele nettsiden midlertidig eller permanent, det vil si ikke bare det lovstridige innholdet, er omfattet av artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall ii, se omtale i punkt 13.4.3.

Begrense tilgangen

Å «begrense tilgangen» til et nettsted innebærer at man vanskeliggjør eller umuliggjør brukernes tilgang til det aktuelle nettstedet. Det er ulike måter dette kan gjøres på rent teknisk, og dette ble drøftet av Kulturdepartementet i Prop. 65 L (2012–2013) om endringer i åndsverksloven (tiltak mot krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett) punkt 4.2. Uansett hvilken type nettsted det er snakk om, kan man fjerne/stenge (ta ned) nettstedet, eller blokkere tilgangen. Å ta ned nettstedet innebærer at nettstedet fjernes fra internett. Blokkering brukes om forskjellige tekniske tiltak som har som formål å hindre tilgangen til et nettsted, uten at det fysisk fjernes fra nett. Felles for de fleste blokkeringsmetoder er at de har svakheter ved at de sjelden er fullstendig effektive eller treffsikre. Omgåelse vil alltid være mulig, uansett hvilken teknologi som benyttes for blokkeringen. Det er også et problem at blokkeringen kan hindre tilgangen til materiale som ikke er ment å blokkeres. Dersom maskinen som blokkeres (målvert) også gir tilgang til lovlig materiale, vil også dette lovlige materialet blokkeres. Til tross for svakhetene kan blokkering av tilgang til nettsteder med lovstridig innhold ha en effekt ved at den umiddelbare tilgangen blir hindret. Blokkering kan således være et virkemiddel for å redusere den lovstridige trafikken.

I Norge kan innhold kun blokkeres på tilbydernivå ved at blokkering skjer lokalt hos den enkelte internettilbyder, for eksempel Telenor. Nasjonal blokkering er ikke teknisk mulig. Blokkering på tilbydernivå kan gjøres på ulike måter: i) DNS-blokkering/-manipulering ii) IP-blokkering, iii) innholdsblokkering og iv) andre typer blokkeringer.

DNS-blokkering innebærer at en internettilbyder fjerner koblingen mellom ett bestemt domenenavn og en IP-adresse. IP-adressen består som nevnt av en lang tallrekke og er lite brukervennlig. Internettadresser blir derfor gjerne angitt ved bruk av domenenavn. Når en bruker angir en URL (Uniform Resource Locator) som inneholder et domenenavn i sin nettleser, for eksempel https://www.regjeringen.no/, gjøres det automatisk et oppslag i domenenavnsystemet (DNS), vanligvis mot tjenesten til brukerens internettilbyder. Domenenavnet blir da oversatt til IP-adressen som nettsiden befinner seg på. Ved DNS-blokkering vil ikke internettilbyderens tjeneste returnere korrekt IP-adresse, men i stedet angi at det ikke finnes noen IP-adresse eller svare med en IP-adresse som for eksempel peker på en advarselside. Tilbyderens brukere vil måtte gjøre konfigurasjonsendring i eget oppsett for å omgå en slik blokkering. Dette er den enkleste og minst ressurskrevende formen for teknisk blokkering hvis man ønsker å vanskeliggjøre tilgangen til bestemte nettsider på internett. For nærmere omtale av DNS-blokkering vises det til Prop. 65 L (2012–2013) punkt 4.2. Lovbestemmelsene som ble foreslått i Prop. 65 L (2012–2013) er videreført i ny åndsverklov, jf. Prop. 104 L (2016–2017) punkt 8.4.

Ved IP-blokkering blokkeres tilgangen til et nettsted ved blokkering av nettstedets IP-adresse. På denne måten hindres all kommunikasjon mellom nettlesere og den bestemte IP-adressen, det vil si at IP-adressen ikke lenger er tilgjengelig.

Alle nettsteder har en IP-adresse, men store internettilbydere kan være vert for flere tusen nettsteder som alle deler samme IP-adresse. IP-blokkering vil da blokkere tilgangen til samtlige nettsteder. IP-blokkering vil derfor i større grad kunne ramme materiale som ikke er ment å omfattes, enn DNS-blokkering. For nærmere omtale av IP-blokkering vises det til Prop. 65 L (2012–2013) punkt 4.2.

Innholdsblokkering innebærer at man blokkerer for kommunikasjon med et nærmere angitt innhold. Innholdsblokkering er en kostbar blokkeringsmåte sammenlignet med DNS- og IP-blokkering. Det er også usikkert om i hvilken grad man teknisk klarer å skille mellom lovlig og lovstridig innhold ved bruk av denne blokkeringsmåten. For nærmere omtale av innholdsblokkering vises det til Prop. 65 L (2012–2013) punkt 4.2.

Forordningen angir at håndhevingsorganene skal kunne «begrense tilgangen» til et nettbasert grensesnitt. Etter departementets vurdering er DNS-blokkering, IP-blokkering og innholdsblokkering ulike måter å «begrense tilgangen» til et nettsted på. Hvilken type blokkering som eventuelt skal anvendes for å begrense tilgangen i en enkelt sak, må vurderes konkret. I denne vurderingen vil de ulike måtene å begrense tilgangen på måtte veies opp mot hverandre, blant annet sett hen til treffsikkerhet, utilsiktede virkninger og kostnader. Dette samsvarer med Kulturdepartementets vurderinger i Prop. 65 L (2012–2013) punkt 4.7.3.

Forordningen gjelder nettbaserte grensesnitt generelt. I tillegg til nettsider omfatter dette også annen programvare som viser innhold som deles over nettet, inkludert applikasjoner på mobil og nettbrett. En app er ikke bygd opp på samme måte som en nettside, og det vil derfor ikke være de samme aktørene som kan fjerne innhold og begrense tilgangen til appen.

Selv om appene også benytter seg av DNS-kobling, vil koblingen i større grad enn på en nettside ligge skjult i appen. Det vil derfor være vanskelig for internettilbyderne å blokkere tilgangen til en applikasjon.

Det er flere distribusjonsplattformer for apper, blant annet Google Play, App store, Microsoft store og BlackBerry World. Disse tilbyr nettbutikker med et stort antall applikasjoner til nedlastning for forbrukerne. Disse aktørene kan begrense distribusjonen av en app som bryter forbrukervernreglene. Dette vil vanskeliggjøre forbrukernes tilgang til det lovstridige innholdet.

Sette inn advarsel

Som et alternativ til å slette innhold eller begrense tilgangen til et nettbasert grensesnitt, skal håndhevingsorganene kunne kreve at forbrukerne ser en «tydelig advarsel». Forbrukeren skal kunne se advarselen når vedkommende går inn på nettstedet, og vil dermed bli gjort oppmerksom på at nettsiden inneholder lovstridig innhold. Eieren av nettsiden vil enklest kunne sette inn en slik advarsel, på samme måte som eieren av nettsiden er nærmest å bli pålagt å fjerne innhold på nettsiden.

Dersom eieren av nettsiden er ukjent eller nekter å rette seg etter et pålegg, vil det være mest effektivt å pålegge en vertstjenesteleverandør å sette inn en advarsel til forbrukerne. En vertstjenesteleverandør tilbyr som nevnt lagringsplass, det vil si at innholdet og nettsiden ligger på deres servere.

Et siste alternativ er å benytte myndigheten gitt i artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall iii til å pålegge den relevante registerenheten for toppdomenet (for .no vil dette være Norid) å overføre domeneabonnementet til håndhevingsorganet. Håndhevingsorganet får da samme råderett over domenet som en vanlig abonnent, og kan selv sette opp en advarsel til forbrukerne om at grensesnittet inneholder materiale i strid med forbrukervernregelverket. Å overføre abonnementet til håndhevingsorganene er imidlertid et mye mer inngripende tiltak enn å henvende seg til vertstjenesteleverandøren fordi omregistreringen vil ramme alt innholdet knyttet til dette domenet, det vil si hele nettsiden, epostkontoer og eventuelle underdomener. Dersom vertstjenesteleverandøren plasserer en advarsel på nettsiden, vil innholdet fremdeles bestå, samtidig som forbrukerne advares mot innholdet.

13.4.3 Artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall ii

Håndhevingsorganene skal ha myndighet til å pålegge en vertstjenesteleverandør å fjerne, deaktivere eller begrense tilgangen til et nettbasert grensesnitt, jf. romertall ii. Med vertstjenesteleverandør menes, som nevnt i punkt 13.4.1, en som tilbyr lagring av innhold på sine servere.

En vertstjenesteleverandør kan fjerne innhold på en nettside som den er vertstjeneste for. Vertstjenesteleverandøren kan også fjerne nettsiden helt, ettersom nettsiden er lagret på vedkommendes servere. En vertstjenesteleverandør kan imidlertid ikke fjerne eller begrense tilgangen til nettsiden gjennom DNS-blokkering, IP-blokkering eller innholdsblokkering, slik internettilbyderne kan gjøre etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, se punkt 13.4.2. Det er internettilbyderne som tilbyr internett til brukerne, og som dermed kan blokkere transporten av informasjon over internett. Etter departementets vurdering må derfor det «å pålegge en vertstjenesteleverandør å fjerne, deaktivere eller begrense tilgangen» til et nettsted forstås som å fjerne nettsiden midlertidig eller permanent fra internett.

13.4.4 Artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall iii

Håndhevingsorganene skal ha myndighet til å pålegge domeneregistre eller domeneforhandlere (registrarer) å slette et fullt kvalifisert domenenavn, dersom det er hensiktsmessig, jf. romertall iii. Departementet legger til grunn at med «domeneregistre» menes «registerenhet for toppdomener», og dette begrepet benyttes i det følgende. Etter romertall iii skal håndhevingsorganene også ha myndighet til å pålegge registerenhet for toppdomener eller domeneforhandlere å overføre domeneabonnementet til det berørte håndhevingsorganet.

Registerenheten for et toppdomene har mulighet til å slette et domeneabonnement. Det innebærer at domenenavnet fjernes fra domenenavnsystemet, og man får ikke lenger IP-adressen til tjenesten ved et oppslag. I stedet får brukeren en feilmelding om at domenet ikke finnes. Sletting vil ramme alle tjenestene under domenet og alle underdomenene som er tilknyttet dette, men fjerner imidlertid ikke innholdet. Tjenesten eksisterer fremdeles, men den vil være vesentlig mindre tilgjengelig, fordi de fleste nettbrukere ikke kjenner IP-adressen og dermed ikke kan komme frem til innholdet. Dersom andre domenenavn (for eksempel under .com) peker til samme innhold, vil disse fremdeles virke, fordi selve innholdet ikke er fjernet. Sletting av et domeneabonnement hindrer heller ikke den næringsdrivende i å registrere domenet på nytt.

Registerenheten for toppdomenet kan også overføre domeneabonnementet til andre, herunder til håndhevingsorganene. Dette vil innebære at håndhevingsorganet får den fulle råderett over abonnementet, og dermed kan fjerne innhold, sette inn en advarsel til forbrukerne etc., se punkt 13.4.2.

Registerenheten for det norske toppdomenet, Norid, krever at det fremlegges en skriftlig beslutning fra retten, eller at det foreligger klar hjemmel i lov, for at de skal slette eller overføre abonnement mot abonnentens vilje, se punkt 12 i regelverket for .no som er fastsatt av Norid i samsvar med forskrift av 1. august 2003 nr. 990 om domenenavn under norske landkodetoppdomener. Sistnevnte forskrift har sitt hjemmelsgrunnlag i ekomloven.

Domeneforhandlerne (registrarer) er et bindeledd mellom registerenheten for toppdomener og abonnenten. For domenenavn under .no, der registerenheten (Norid) befinner seg i Norge, vil det være mest hensiktsmessig å rette pålegget mot denne, i stedet for mot domeneforhandlerne. Når registerenheten er internasjonal, som for eksempel for toppdomenene .com eller .org, vil det imidlertid kunne være praktisk å rette et pålegg om å slette domenet til en eventuell norsk domeneforhandler, siden det ikke finnes en annen norsk aktør å henvende seg til.

13.5 Nærmere om tredjepartenes handleplikt og forholdet til ehandelsloven

Som gjennomgangen i punkt 13.4 viser, finnes det ulike tekniske tiltak for å fjerne digitalt nettinnhold som må gjennomføres av de ulike aktørene på internett. Å pålegge aktørene, det vil si tredjeparter, en plikt til å fjerne digitalt nettinnhold reiser spørsmål om forholdet til direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel. Direktiv 2000/31/EF om elektronisk handel skal sikre fri bevegelse av informasjonssamfunnstjenester mellom medlemsstatene. Direktivet er gjennomført i norsk rett i ehandelsloven.

Ehandelsloven §§ 16 til 18 fastsetter ansvarsfrihetsregler som omfatter tjenesteytere som overfører eller gir tilgang til informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett eller lagrer annen persons informasjon. Med «tjenesteytere» menes en fysisk eller juridisk person som tilbyr informasjonssamfunnstjenester, jf. ehandelsloven § 3 bokstav a. En «informasjonssamfunnstjeneste» er enhver tjeneste som vanligvis ytes mot vederlag, og som formidles elektronisk, over avstand og etter individuell anmodning fra en tjenestemottaker, samt enhver tjeneste som består i å gi tilgang til, eller overføre informasjon over, et elektronisk kommunikasjonsnett, eller i å være nettverk for data som leveres av tjenestemottakeren, jf. ehandelsloven § 1 annet ledd bokstav a og b. Det vil si at både vertstjenesteleverandører og internettilbydere i utgangspunktet er ansett som «tjenesteytere» og dermed omfattet av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven. Registerenheter for toppdomener faller i utgangspunktet utenfor ehandelslovens ansvarsfrihetsregler. Det samme gjelder domeneforhandlere, med mindre de også tilbyr annen virksomhet som kan medføre lagring eller overføring av informasjon og den konkrete tjenesten vurderes som en informasjonssamfunnstjeneste etter ehandelsloven § 1 annet ledd.

Ansvarsfrihetsreglene innebærer at tjenesteytere på nærmere vilkår er skjermet fra å bli gjort straffe- eller erstatningsrettslig ansvarlig for sin befatning med lovstridig informasjon, for eksempel innhold i strid med forbrukervernreglene. Det er hovedsakelig i medvirkningssituasjoner ansvarsfrihetsreglene begrenser ansvaret som kan ilegges. Eksempelvis gjelder dette for medvirkningsansvaret etter markedsføringsloven § 39, se punkt 13.6. Ansvarsfrihetsreglene er blant annet begrunnet i hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Det er ikke ønskelig at mellomleddene selv skal foreta vurderingene av om innhold er lovlig eller ikke. Mellomleddene har ikke nødvendigvis kompetanse til å foreta slike rettslige vurderinger, og de har sjelden noen selvstendig interesse i å forsvare innholdet som formidles.

Etter ehandelsloven § 20 er ikke ansvarsfrihetsreglene i §§ 16 til 18 til hinder for at en domstol eller forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn ehandelsloven kan gi pålegg overfor en tjenesteyter. Slike pålegg kan ha form av en beslutning fra en domstol eller forvaltningsmyndighet med krav om at overtredelsen opphører eller forhindres, blant annet ved fjerning av den lovstridige informasjonen eller ved at tilgangen til den hindres. Ansvarsfrihetsreglene er heller ikke til hinder for at myndighetene fastlegger prosedyrer for å fjerne eller hindre tilgang til informasjon, jf. Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) punkt 11.1. Adgangen til midlertidig forføyning påvirkes ikke av reglene i ehandelsloven, jf. samme punkt.

Den nye CPC-forordningen regulerer ikke eksplisitt forholdet til ehandelsdirektivet. Ehandelsdirektivet nevnes kun i forordningens fortale i forbindelse med næringsdrivendes opplysningsplikt (fortalepunkt 9). Etter departementets vurdering vil myndigheten til å fjerne digitalt nettinnhold ikke gripe inn i ansvarsfriheten som ehandelsdirektivet fastsetter. Tjenesteytere, som internettilbydere, vil fremdeles ikke være ansvarlig for innholdet som formidles. En eventuell handleplikt pålagt i en individuell avgjørelse, vil bare innebære en plikt til å gjennomføre visse tekniske tiltak som kan bidra til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til innholdet. Det er et pålegg som rettes til tredjeparten alene fordi denne tilbyr en tjeneste som overtrederen av forbrukervernreglene benytter. Det vil si at tjenesteyterne fremdeles ikke har en plikt til å overvåke innholdet som sendes over deres nett eller som er lagret på deres servere for å avdekke overtredelser. Handleplikten vil inntre når det med hjemmel i lov rettes et pålegg mot dem om for eksempel å hindre tilgangen til det lovstridige innholdet. Dette er i tråd med ehandelsloven § 20. Hvem av håndhevingsorganene eller domstolene som skal kunne pålegge tredjepartene en handleplikt, vurderes i punkt 13.9. Handleplikten vil gjelde uavhengig av om tjenesteytere har utvist subjektiv skyld eller på en annen måte har opptrådt klanderverdig.

Handleplikten vil gå ut på at tredjepartene må fjerne innhold, innta en tydelig advarsel, begrense, fjerne eller deaktivere tilgangen til innhold, eller å slette eller omregistrere domenenavn, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g. For en nærmere omtale av de ulike tekniske tiltakene og hvilke tredjeparter som kan gjennomføre tiltakene, vises det til punkt 13.4. Formålet med handleplikten vil være å stanse overtredelser som ikke effektivt kan stanses eller forbys ved bruk av andre midler.

13.6 Forholdet til medvirkningsansvaret i markedsføringsloven

Markedsføringsloven, som Forbrukertilsynet håndhever, har en særlig bestemmelse om medvirkningsansvar i § 39 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan vedtak om påbud, forbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr også rettes mot «medvirkere».

Medvirkningsansvaret omfatter både personer og virksomheter. I forarbeidene oppgis reklamebyråer som eksempel på virksomheter som faller inn under medvirkningsbestemmelsen. Reklamebyråene har et selvstendig sivilrettslig ansvar for etterlevelse av loven, og medvirkning fra disse kan dermed rammes, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994–95) punkt 2.4.2 og 3.2.1. Det kan altså nedlegges forbudsvedtak rettet direkte mot for eksempel reklamebyrå som utarbeider markedsføring i strid med loven.

Forbrukertilsynet har i enkelte saker vist til medvirkningshjemmelen for å stanse lovstridig praksis på internett, noe Forbrukertilsynet også nevner i sin høringsuttalelse til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet. I sin saksbehandling har Forbrukertilsynet blant annet vist til medvirkningsansvaret til aviser og redaktører, og bedt disse om å ikke trykke bestemte annonser. Et eksempel på dette er annonser for spåkonetjenester som grenser til svindel. Forbrukertilsynet viser også til at europeiske forbrukermyndigheter har blitt enige med Facebook, Google og Twitter om en såkalt «notice and takedown»-prosedyre, hvor de sosiale mediene har forpliktet seg til å fjerne ulovlige annonser når de blir gjort oppmerksomme på det fra tilsynsmyndighetene. Etter departementets vurdering vil en lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold ikke berøre medvirkningsansvaret etter gjeldende rett.

Etter departementets vurdering vil tredjeparter som kan pålegges å fjerne digitalt nettinnhold, jf. artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, ii og iii, i visse tilfeller også kunne omfattes av medvirkningsansvaret i markedsføringsloven. Dette gjelder for eksempel dersom en nettavis eller en blogger publiserer lovstridig markedsføring på vegne av en overtreder. Med tredjeparter menes enhver annen næringsdrivende enn overtrederen, som eier eller driver en nettside eller annet nettbasert grensesnitt. Om ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven som begrenser medvirkningsansvaret etter markedsføringsloven, se punkt 13.5. Om medvirkningsansvaret kan anvendes overfor tredjeparten må vurderes konkret. Etter departementets vurdering vil medvirkningsansvaret ikke utelukke at tredjeparten kan pålegges å fjerne digitalt nettinnhold etter forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g.

Et spørsmål er om pliktsubjektene i artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, ii og iii kan pålegges å fjerne innhold, blokkere tilgangen eller slette domenenavn mv. på nettbaserte grensesnitt som eies og drives av en medvirker til overtredelsen. Et eksempel er om en internettilbyder kan pålegges å blokkere en nettavis eller en blogg som trykker en lovstridig markedsføringskampanje utformet av overtrederen. Etter departementets vurdering vil et slikt pålegg først kunne være forholdsmessig etter at andre håndhevingstiltak er forsøkt uten resultat både mot overtrederen direkte og mot medvirkeren, enten ved forbudsvedtak og tvangsmulkt med hjemmel i medvirkningsansvaret, eller ved et pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i. For en nærmere omtale av kravet til forholdsmessighet vises det til punkt 13.7.

13.7 Vilkår for bruk av myndigheten

13.7.1 Innledning

Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g, skal bare anvendes dersom «ingen andre effektive midler er tilgjengelige for å stanse eller forby overtredelsen» som omfattes av forordningen, og «for å unngå risikoen for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser». Med «skade på forbrukernes kollektive interesser» menes faktisk eller potensiell skade på interessene til en rekke forbrukere, jf. artikkel 3 nr. 14.

Av artikkel 10 nr. 2 første punktum følger det at gjennomføringen og anvendelsen av forordningen må være i samsvar med EU-retten og nasjonal rett, herunder gjeldende prosessuelle garantier og grunnleggende rettigheter. Myndigheten skal også stå i forhold til arten av og den samlede faktiske eller potensielle skaden som følger av overtredelsen av EU-rett som beskytter forbrukernes interesser, jf. bestemmelsens annet punktum.

Av fortalepunkt 52 fremgår det at forordningen blant annet må tolkes i samsvar med prinsippene om ytringsfrihet, medienes frihet og mediemangfold. Om forholdet til ytringsfriheten vises det til punkt 13.8. Ved bruk av myndigheten bør interessene som beskyttes av grunnleggende rettigheter balanseres mot hverandre, for eksempel et høyt nivå av forbrukervern, friheten til å drive næringsvirksomhet og informasjons- og ytringsfriheten.

13.7.2 Forslag i høringsnotatene og høringsinstansenes syn

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet la i høringsnotatet til grunn at forordningens vilkår om at ingen andre effektive midler er tilgjengelig og at det foreligger risiko for alvorlig skade må være oppfylt for at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal kunne benyttes. Departementet la derfor til grunn at terskelen for å benytte myndigheten er høy. Hvis vilkårene er oppfylt, måtte det, etter departementets vurdering, i tillegg foretas en helhetlig vurdering av om myndigheten skal benyttes i det konkrete tilfellet. I denne vurderingen måtte det, etter departementets vurdering, legges vekt på hensynet til informasjons- og ytringsfriheten, og om inngrepet er forholdsmessig.

Uninett Norid AS (Norid) støtter departementets vurderinger i høringsnotatet om at grundige vurderinger av forholdsmessighet er svært viktig før eventuelle tiltak settes inn. Myndighetstiltak som kun rammer det lovstridige innholdet bør, ifølge Norid, forsøkes før man vurderer tiltak for å gjøre innholdet vanskeligere tilgjengelig.

I forbindelse med myndighetens vilkår «risiko for alvorlig skade», uttaler Jussbuss at bestemmelsen må anvendes slik at brudd på markedsføringsregler om kreditt i de aller fleste tilfeller innebærer en risiko for alvorlig skade på forbrukernes interesser. Det vises da særlig til det alvorlige skadepotensialet det innebærer for forbrukere å påta seg låneforpliktelser de burde avstå fra.

I Legemiddelverket sitt høringsnotat om endringer i legemiddellovgivningen ble det foreslått at vilkåret om at det må foreligge risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser på legemiddelfeltet bør erstattes med vilkår om at det må foreligge en «betydelig helserisiko». Forslaget ble begrunnet med at det er beskyttelse av folkehelsen som er Legemiddelverkets formål ved tilsyn med reklame for legemidler, og at det derfor er risikoen overtredelsen medfører på folkehelsen som vil ha betydning for om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kan benyttes.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om Legemiddelverkets forslag i høringsnotatet.

I Kulturdepartementets høringsnotat om endringer i kringkastingsloven ble det lagt til grunn at en vertstjenestetilbyder som hovedregel kun kan pålegges å fjerne den lovstridige reklamen eller sponsoridentifikasjonen. Dersom tilgangen til annet lovlig redaksjonelt innhold, eller hele tjenesten som sådan blokkeres, ville tiltaket, etter departementets oppfatning, normalt være uproporsjonalt og dermed i strid med informasjons- og ytringsfriheten i Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 samt EØS-avtalen artikkel 31 og 36 om etableringsrett og fri bevegelighet av tjenester. Dette ble begrunnet med at Medietilsynet håndhever bestemmelser for reklame, sponsing og produktplassering, som gjerne er plassert sammen med annet lovlig audiovisuelt innhold, slik som i filmer, serier og andre bildeprogrammer. Kulturdepartementet la til grunn at hvorvidt myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt innhold skal brukes, må bero på en bred interesseavveining hvor forholdsmessigheten av tiltaket vil stå sentralt.

Kabel Norge og Medietilsynet støtter Kulturdepartementets vurderinger i høringsnotatet. Kabel Norge mener imidlertid at vurderingstemaet er for snevert angitt i lovforslaget, blant annet ved at det ikke klart fremgår at også forholdsmessigheten for de private aktørene som skal gjennomføre tiltakene må vurderes. Ifølge Medietilsynet kan avveiningen av de ulike hensynene være svært krevende, og fordrer inngående kompetanse om hvilke konsekvenser de ulike tekniske tiltakene medfører for aktørene. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) viser til at tiltak for å vanskeliggjøre tilgang til digitalt innhold på nett vil være mindre effektive, fordi innholdet fortsatt er tilgjengelig på nett. I tillegg kommer risikoen for at tiltaket rammer lovlige tjenester og aktører. Nkom støtter derfor departementet i at grundige vurderinger av forholdsmessighet er svært viktig før prosedyrer for teknisk blokkering igangsettes. Kabel Norge mener det må være en forutsetning for å anvende myndigheten at det finnes et konkret tiltak som på en tilstrekkelig målrettet måte adresserer det lovstridige innholdet, og ikke hindrer tilgang til annet lovlig innhold.

I høringsnotatet om forslag til endringer i lotteriloven foretok Kulturdepartementet i stor grad de samme vurderingene som det daværende Barne- og likestillingsdepartementet. Kulturdepartementet la i tillegg til grunn at dersom tilgangen til annet lovlig innhold blokkeres i forbindelse med et pålegg om fjerning av digitalt innhold om pyramidespill, vil tiltaket normalt ikke være forholdsmessig og dermed i strid med informasjons- og ytringsfriheten i Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 samt EØS-avtalen artikkel 31 og 36.

Kun Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) har uttalt seg om vilkårene for bruk av myndigheten på lotterifeltet. Nkoms høringsuttalelse tilsvarer uttalelsene som er gjengitt overfor i forbindelse med Kulturdepartementets høringsnotat om forslag til endringer i kringkastingsloven.

I Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om forslag til endringer i alkoholloven og tobakksskadeloven, ble det lagt til grunn at fjerning av digitalt nettinnhold i form av alkohol- og tobakksreklame bare kan benyttes når pålegg om retting og tvangsmulkt er forsøkt. Når de vedtatte reglene om overtredelsesgebyr er trådt i kraft vil dette også falle inn under kategorien «andre effektive midler» som må være utprøvd. Helse- og omsorgsdepartementet presiserte at hensynet til folkehelse, risiko knyttet til enkeltindividers helse, ytringsfriheten, krenkelsens alvorlighet og omfang, hensynet til andre legitime tredjepartsinteresser – for eksempel lovlig redaksjonelt innhold som vil kunne gå tapt – samt muligheten for alternative og mindre inngripende sanksjoner, vil inngå i den helhetlige vurderingen av om myndigheten skal benyttes på alkohol- og tobakksområdet.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om Helse- og omsorgsdepartementets vurderinger i høringsnotatet.

13.7.3 Departementets vurdering

Forordningen oppstiller flere vilkår som må være oppfylt for at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal kunne benyttes. For det første skal ingen andre effektive midler være tilgjengelig. For det andre må det foreligge en risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser. Disse vilkårene følger av artikkel 9 nr. 4 bokstav g. For det tredje må tiltaket være i tråd med EU-retten og nasjonal rett, og være forholdsmessig. Dette følger av artikkel 10 nr. 2. Departementet vil i det følgende drøfte hva som ligger i disse vilkårene.

Vilkåret «ingen andre effektive midler er tilgjengelige»

Vilkåret «ingen andre effektive midler er tilgjengelige» i forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g forutsetter at andre mindre inngripende tiltak ikke anses, eller ikke har vist seg, å være effektive for å stanse overtredelsen. Det vil si at myndigheten bare kan benyttes dersom overtredelsen ikke kan stanses på vanlig måte, det vil si gjennom dialog med den næringsdrivende som bryter forbrukervernreglene, og eventuelt forbudsvedtak, tvangsmulkt og/eller overtredelsesgebyr dersom dialog ikke fører frem. Håndhevingsorganene må derfor, som utgangspunkt, ha prøvd å stanse overtredelsen ved bruk av andre midler. Dersom den næringsdrivende er ukjent vil myndigheten, etter departementets vurdering, kunne benyttes selv om andre tiltak ikke er forsøkt, så lenge det er åpenbart at bruk av andre midler ikke vil kunne stanse overtredelsen.

Vilkåret «risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser»

Overtredelsen må medføre risiko for «alvorlig skade» på forbrukernes kollektive interesser. Ordlyden tilsier en høy terskel for bruk. Etter departementets vurdering må det foreligge et hasteelement som gjør det nødvendig å pålegge tredjepartene en handleplikt for å avverge risikoen for alvorlig skade. Dersom myndigheten ikke benyttes vil overtredelsen kunne resultere i store konsekvenser for forbrukerne som kollektiv.

Som nevnt vil håndhevingsorganene i de fleste tilfeller ha effektive virkemidler for å stanse overtredelsen direkte overfor den næringsdrivende som overtrer regelverket. I tillegg vil det, etter departementets vurdering, være en høy terskel for at brudd på de materielle bestemmelsene kan ansees å medføre «alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser». Departementet legger derfor til grunn at hjemmelen bare vil kunne benyttes i helt særskilte saker.

Når det gjelder Jussbuss sin høringsuttalelse om at brudd på reglene for kredittmarkedsføring alltid vil medføre en «risiko for alvorlig skade», understreker departementet at dette må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Ifølge Legemiddelverket bør vilkåret om at det må foreligge risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser på legemiddelområdet erstattes med et vilkår om at det må foreligge «betydelig helserisiko». Legemiddelverkets fortolkning er at «akutt fare for liv og helse» og «betydelig helserisiko» er omfattet av vilkåret «alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser» og i tråd med CPC-forordningen. Helse- og omsorgsdepartementet slutter seg til Legemiddelverkets vurderinger.

EU-retten og forholdsmessighetsprinsippet

Artikkel 10 nr. 2 oppstiller generelle vilkår for bruk av undersøkelses- og håndhevingsmyndighet etter ny forordning. Utøvelse av myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold må for det første være i samsvar med EU-retten. Tiltakene i forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g vil utgjøre en restriksjon på EØS-avtalens regler om etableringsrett og fri bevegelighet av tjenester, jf. EØS-avtalen artikkel 31 og 36. For å være lovlig må restriktive tiltak som staten treffer for å etablere et ønsket beskyttelsesnivå for det første være begrunnet i allmenne hensyn, og for det andre oppfylle kravene til proporsjonalitet som er nedfelt i EFTA-domstolens og EU-domstolens rettspraksis. Etter departementets vurdering må det derfor i den konkrete saken vurderes hvorvidt tiltak etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g er egnet til å nå det eller de mål som forfølges, og tiltaket må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målene. At en avgjørelse om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal være forholdsmessig i det konkrete tilfellet følger også av forordningen artikkel 10 nr. 2.

Begrensning av tilgang til innhold på internett vil kunne være inngripende for både den næringsdrivende som overtrer regelverket som får innholdet sitt fjernet, og for tredjeparten som pålegges en handleplikt. Forholdsmessighetsprinsippet, som kan utledes fra forordningen artikkel 10 nr. 2, krever at det skal tas hensyn til mulighetene for alternative og mindre inngripende tiltak. Det vil si at det minst inngripende tiltaket for å stanse overtredelsen som utgangspunkt skal velges. Departementet er enig med Norid i at tiltak som kun rammer det lovstridige innholdet bør vurderes før man vurderer tiltak for å gjøre innholdet vanskeligere tilgjengelig, da sistnevnte i større grad vil kunne ramme også lovlig materiale. Det vil si at det bør vurderes om overtredelsen effektivt kan stanses ved å pålegge tredjeparter å sette inn en advarsel eller fjerne innhold, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i, før tredjeparter pålegges å blokkere nettsider, fjerne nettsider og slette domenenavn. For de ulike tekniske tiltakene, se punkt 13.4. Dersom tilgangen til lovlig innhold blokkeres i forbindelse med et pålegg om fjerning av digitalt innhold, skal det, etter departementets vurdering, lite til før tiltaket må anses uforholdsmessig og dermed i strid med informasjons- og ytringsfriheten i Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 samt EØS-avtalen artikkel 31 og 36. Forholdsmessigheten må likevel vurderes konkret i hver enkelt sak.

Etter departementets vurdering må det foretas en bred interesseavveining av om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal benyttes. Her vil forholdsmessigheten stå sentralt. Det må være forholdsmessighet mellom mål og virkemiddel i hvert enkelt tilfelle. Her vil blant annet hensynet til forbrukerbeskyttelse, informasjons- og ytringsfriheten, overtredelsens alvorlighet og omfang og tredjepartsinteresser kunne vektlegges, samt om bruk av myndigheten vil medføre utilsiktede konsekvenser for andre. I tillegg vil særlige hensyn som gjør seg gjeldende på hvert enkelt fagområde, for eksempel hensynet til folkehelse og risiko knyttet til enkeltindividers helse, kunne vektlegges.

13.8 Forholdet til ytringsfriheten

13.8.1 Innledning

Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold har en side til informasjons- og ytringsfriheten. Enhver har rett til informasjons- og ytringsfrihet, jf. Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Retten omfatter blant annet frihet til å gi uttrykk for meninger og til å motta og meddele opplysninger og idéer. Ved å begrense eller stenge internettbrukeres tilgang til nettsteder, begrenses også informasjons- og ytringsfriheten. Det må derfor vurderes om en slik begrensning lar seg forsvare.

Etter Grunnloven § 100 annet ledd må inngrepet vurderes opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, og være forankret i lov. Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særlig sterkt vern av politiske ytringer, som er i kjernen av ytringsfriheten. Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter at forhåndssensur som hovedregel er forbudt.

Etter EMK artikkel 10 nr. 2 kan staten begrense ytringsfriheten dersom det gjøres for å oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn.

13.8.2 Forslag i høringsnotatene

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet anførte i høringsnotatet at det er en høy terskel for bruk av myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Den næringsdrivende må ha brutt en materiell lovbestemmelse, det må foreligge risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, og ikke være andre effektive midler tilgjengelig for å stanse overtredelsen. Departementet foreslo i høringsnotatet at det i tillegg tas inn en presisering i lov om at bruk av myndigheten skal være forholdsmessig med hensyn til informasjons- og ytringsfriheten. Ifølge departementet ville denne løsningen både være i tråd med vernet av ytringsfriheten i Grunnloven og EMK, og i samsvar med ny forordning. I Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementets høringsnotater om endringer i henholdsvis alkohol- og tobakkslovgivningen, kringkastingsloven og lotteriloven ble det vist til Barne- og likestillingsdepartementets vurderinger.

Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementet presiserte i tillegg at kommersielle ytringer befinner seg utenfor ytringsfrihetens kjerneområde, og at begrensninger dermed lettere kan forsvares.

I Legemiddelverkets høringsnotat om gjennomføring av CPC-forordningen på legemiddelfeltet understreket Legemiddelverket at reglene om reklame for legemidler av hensyn til folkehelsen er spesielt utformet, og at ytringsfriheten er innskrenket sammenlignet med øvrig markedsføringslovgivning. Legemiddelverket la derfor til grunn at medisinskfaglige vurderinger ville være av avgjørende betydning i interesseavveiningen mellom hensynet til ytringsfrihet og forbrukerrettigheter på området for legemiddelreklame. Legemiddelverket foreslo derfor en annen lovteknisk løsning der det heller stilles et krav om at det foreligger en «betydelig helserisiko», i stedet for «risiko for alvorlig skade på forbrukerens kollektive interesser». I tillegg foreslo Legemiddelverket at man for legemiddelfeltet ikke tar inn en presisering i lovteksten om at myndigheten skal være forholdsmessig med hensyn til ytringsfriheten. Etter Legemiddelverkets vurdering måtte det, i vurderingen av om det foreligger en «betydelig helserisiko», legges vekt på forholdet til informasjons- og ytringsfriheten.

13.8.3 Høringsinstansenes syn

Telenor nevner i sin høringsuttalelse til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold reiser prinsipielle problemstillinger i forhold til informasjons- og ytringsfriheten. Ifølge Kripos har ytringsfriheten et sterkt vern, men det er samtidig klart at det også er en rekke hensyn som gjør at enkelte inngrep er nødvendig og i tråd med både Grunnloven og menneskerettighetene. Politidirektoratet støtter Kripos sitt innspill. Forbrukertilsynet kan imidlertid ikke se at det er nødvendig å ta inn en presisering om forholdet til informasjons- og ytringsfriheten i lovforslaget. Forbrukertilsynet påpeker at kommersielle ytringer har et svakere vern enn andre typer ytringer, og at man ved å ta inn en slik presisering i loven, tar inn et tilleggskriterium som ikke fremgår av forordningen. Dersom den næringsdrivendes praksis er i strid med forbrukervernreglene, og det foreligger risiko for alvorlig skade på forbrukernes interesser, er det vanskelig å se at ytringsfriheten må tillegges vekt i vurderingen av om innholdet skal fjernes.

Medietilsynet og Kabel Norge støtter Kulturdepartementets vurderinger i høringsnotatet om endringer i kringkastingsloven. Medietilsynet viser til at det at kommersielle ytringer har et svakere vern kan gjøre det enklere å utøve myndigheten innenfor rammen av ytringsfriheten. Ifølge Medietilsynet er det imidlertid svært problematisk dersom inngrepet også innebærer at ikke-kommersielle ytringer blir rammet.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om Legemiddelverkets, Helse- og omsorgsdepartementets og Kulturdepartementets forslag i høringsnotatene om endringer i henholdsvis legemiddelloven, alkohol- og tobakkslovgivningen og lotteriloven.

13.8.4 Departementets vurdering

Det fremgår av forordningen artikkel 10 nr. 2 at både gjennomføringen og utøvelsen av håndhevingsmyndigheten etter forordningen må være i samsvar med grunnleggende rettigheter. I forordningens fortalepunkt 52 presiseres det at forordningen må tolkes og anvendes i samsvar med blant annet grunnleggende prinsipper om ytringsfrihet, pressefrihet og mediemangfold. Gjennomføringen av håndhevingsmyndigheten i artikkel 9 nr. 4 bokstav g i norsk rett, det vil si lovbestemmelsen som gir hjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold, må derfor være i samsvar med informasjons- og ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Grunnloven § 100

Grunnloven § 100 første ledd bestemmer at «Ytringsfrihet bør finne sted». Dette er en prinsippbestemmelse som dekker samtlige aspekter av ytringsfriheten, blant annet den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten. Den klassiske ytringsfriheten innebærer en rett til å fremsette ytringer og dekker ethvert innhold, uavhengig av form og medium ytringen fremsettes i. Informasjonsfriheten innebærer en rett til uhindret å kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder. Ytringsfriheten beskytter både brukere av internett, de konkrete nettsidene og de ulike aktørene på internett.

Ytringsfriheten står sterkt, men er ikke absolutt. Etter Grunnloven § 100 annet ledd må alle begrensninger i ytringsfriheten la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse, og være forankret i lov. Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særlig sterkt vern av politiske ytringer, som er i kjernen av ytringsfriheten. Etter Grunnloven § 100 tredje ledd må begrensninger av «frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand» være klart definert og forankret i særlig tungtveiende hensyn som også må la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser. Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter et forbud mot forhåndssensur.

Etter åndsverkloven av 2018 § 88 kan domstolen pålegge en internettilbyder å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart gjør inngrep i opphavsretten eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Bestemmelsen viderefører åndsverkloven av 1961 § 56c. Ifølge forarbeidene til tidligere åndsverklov (Prop. 65 L (2012–2013) kapittel 8 merknader til § 56c), skal bestemmelsen brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene av opphavsrettskrenkelser på internett. Åndsverkloven § 88 legger opp til at det må foretas en interesseavveining i det konkrete tilfellet hvor blant annet informasjons- og ytringsfriheten er et relevant moment. Dette sikrer at ytringsfriheten ivaretas i den enkelte sak.

Et inngrep i ytringsfriheten må la seg forsvare både etter Grunnloven § 100 annet og tredje ledd, og heller ikke anses som forhåndssensur etter § 100 fjerde ledd. Første spørsmål er om en lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold på nettbaserte grensesnitt er forenelig med ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse, jf. Grunnloven § 100 annet ledd. Det vil her være nødvendig å vurdere hvordan og i hvilken utstrekning en begrensning i ytringsfriheten konkret vil påvirke de prosessene som ytringsfriheten skal verne om, jf. NOU 1999: 27 side 242 til 243 og Rt. 2007 s. 404 («Brennpunkt»). I tillegg skal det foretas en konkret avveining mellom inngrepets formål og ytringsfriheten.

Det er forutsatt av Stortinget at kommersielle ytringer normalt vil ha en liten påvirkning på prosessene som ytringsfriheten skal verne, og derfor har et svakere vern. Det vises til St.meld. nr. 26 (2003–2004) om endring av Grunnloven § 100 punkt 2.1.2, der følgende uttales:

«Kommersielle ytringer vil i utgangspunktet befinne seg utenfor ytringsfrihetens kjerneområde. Institusjonelle og reguleringsmessige inngrep fra myndighetene kan derfor lettere forsvares overfor denne typen ytringer. I visse tilfeller vil det dessuten være nødvendig at det offentlige regulerer slike ytringer, for eksempel for å motvirke eventuelle skadevirkninger. Den eksisterende lovgivning inneholder forbud mot kommersiell reklame for tobakk og alkohol og mot kjønnsdiskriminerende reklame. Dette har ikke vært ansett for å komme i strid med Grunnloven.»

Disse uttalelsene støttes av Stortingets flertall ved behandling av stortingsmeldingen, jf. Innst. S nr. 270 (2003–2004) punkt 4.8.1.

Forordningen forutsetter at andre mindre inngripende tiltak har vært forsøkt eller vurdert, men ikke anses effektive for å stanse overtredelsen. Videre må den næringsdrivende ha brutt en materiell lovbestemmelse. Overtredelsen må dessuten medføre risiko for «alvorlig skade» på forbrukernes kollektive interesser. På legemiddelfeltet foreslås det et krav om «betydelig helserisiko». Vilkårene foreslås uttrykkelig fastsatt i lov. Dette tilsier en høy terskel for bruk, se nærmere punkt 13.7.

Hvis forordningens vilkår er oppfylt, må det, etter departementets vurdering, i tillegg foretas en helhetlig vurdering av om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal benyttes i det konkrete tilfellet. Se også omtale i punkt 13.7 vedrørende dette. For at myndigheten skal kunne benyttes må inngrepet være forholdsmessig. I denne forholdsmessighetsvurderingen må hensynet til informasjons- og ytringsfriheten vektlegges, og veies opp mot forbrukernes behov for beskyttelse. En slik helhetsvurdering vil samsvare med løsningen som er valgt i åndsverkloven. Etter departementets vurdering er det viktig å synliggjøre i lovteksten at forholdet til ytringsfriheten skal vurderes i alle saker. Det foreslås derfor at dette lovfestes med virkning for alle rettsområdene som omfattes av forordningen. Hensynet til å verne forbrukerne vil kunne komme i direkte konflikt med hensynet til ytringsfriheten, for eksempel der det å stenge en nettside ikke bare vil ramme det lovstridige kommersielle innholdet, men også politiske og kunstneriske ytringer. I slike tilfeller vil vurderingen av forholdet til ytringsfriheten være særlig viktig.

En lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold som oppstiller en høy terskel for bruk, og som angir at det må foretas en helhetlig vurdering av om myndigheten skal benyttes i det konkrete tilfellet, vil, etter departementets vurdering, i liten grad påvirke sannhetssøken, demokratiet og individets frie meningsdannelse. Lovhjemmelen vil derfor være i tråd med Grunnloven § 100 annet ledd.

Etter Grunnloven § 100 tredje ledd kan det kun settes «klart definerte grenser» for frimodige ytringer dersom tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse. Det innebærer som hovedregel et krav om at begrensninger i ytringsfriheten må være fastsatt i lov, og at loven er klar og presis. En lovhjemmel som pålegger tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold i strid med forbrukervernreglene der ingen andre effektive midler er tilgjengelige, og hvor det er risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, oppfyller, etter departementets vurdering, dette kravet. Etter departementets vurdering vil en lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold i liten grad ramme «frimodige» ytringer. I den utstrekning et nettbasert grensesnitt også inneholder frimodige ytringer, vil det konkret måtte vurderes om pålegget lar seg forsvare etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Dette sikrer, etter departementets vurdering, at pålegg ikke fattes i strid med Grunnloven § 100 tredje ledd.

Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter at forhåndssensur som hovedregel er forbudt. Med forhåndssensur menes at ytringene underlegges forhåndskontroll før de offentliggjøres. Et pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold vil være basert på at grensesnittet inneholder materiale i strid med forbrukervernreglene som medfører risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser. Grunnlaget for pålegget vil være at det lovstridige materialet allerede er publisert på et nettsted, og at det ikke finnes andre effektive midler for å stanse overtredelsen. Pålegget vil ikke innebære forhåndskontroll av innhold. Derfor vil en lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold, etter departementets vurdering, ikke være i strid med forbudet mot forhåndssensur, jf. Grunnloven § 100 fjerde ledd.

EMK artikkel 10

Etter EMK artikkel 10 nr. 2 kan staten begrense ytringsfriheten dersom det gjøres for å oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Hensynene som kan begrunne inngrep er knyttet til «den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»

I nødvendighetskriteriet ligger at inngrepet i ytringsfriheten må svare til et tvingende samfunnsmessig behov, og det må stå i forhold til det målet man søker å oppnå veid opp mot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten. Det må dessuten kunne gis en relevant og tilstrekkelig begrunnelse for inngrepet. Staten er her gitt en viss skjønnsmargin avhengig av hvilken type ytringer det er snakk om.

I St.meld. nr. 26 (2003–2004) om endring av Grunnloven § 100 punkt 4.8.3 om internasjonale forpliktelser viser Ytringsfrihetskommisjonen til EMDs praksis og sier:

«Begrensninger i kommersielle ytringer anses ikke for å være så tungtveiende inngrep i ytringsfriheten som begrensninger i ytringer om spørsmål av allmenn interesse. Nasjonale myndigheter har på dette området en vid skjønnsmargin til å avgjøre om inngrep i ytringsfriheten er nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD har krevd at inngrep må være nødvendig ‹on reasonable grounds›.»

Ytringsfrihetskommisjonen fremholdt under ovennevnte punkt 4.8.3 at:

«Reklame for skadelige eller ulovlige produkter har svakt vern. Det har vært antatt at totalforbud mot reklame for alkohol og tobakk vil være forenlig med EMK og SP. Dagens norske lovgivning om kommersiell reklame har ikke vært antatt å skape problemer i forhold til våre internasjonale forpliktelser knyttet til ytringsfriheten.»

Etter EMK artikkel 10 har altså kommersielle ytringer et lavere beskyttelsesnivå enn politiske ytringer, og statenes skjønnsmargin er dermed videre. Dette samsvarer med det som er lagt til grunn for Grunnloven § 100. Departementet viser til vurderingene som er gjort for Grunnloven § 100 ovenfor, som vil gjelde tilsvarende for EMK artikkel 10. Departementet mener på bakgrunn av ovennevnte at en lovhjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold er forenelig med Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

13.9 Hvem som skal gis myndigheten

13.9.1 Innledning

Håndhevingsorganene kan i dag pålegge den næringsdrivende som overtrer regelverket å stanse en overtredelse, for eksempel ved påbuds- eller forbudsvedtak, eller ved krav om retting, se punkt 12.3 flg. Den næringsdrivende må da selv gjennomføre nødvendige tiltak for å stanse sin lovstridige praksis – for eksempel ved å fjerne innhold fra et nettsted eller endre det lovstridige innholdet.

I dag har håndhevingsorganene imidlertid ikke myndighet til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold for brudd på forbrukervernreglene. Det vises til punkt 13.4 for en nærmere omtale av hvilke tredjeparter forordningen angir at skal kunne pålegges å fjerne digitalt nettinnhold. Markedsføringsloven, som Forbrukertilsynet håndhever, har imidlertid en særlig bestemmelse om medvirkningsansvar i § 39 annet ledd som i visse tilfeller også vil omfatte tredjeparter, se nærmere omtale i punkt 13.6.

Forordningen overlater til de enkelte medlemsstatene selv å avgjøre om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal utøves av de nasjonale håndhevingsorganene direkte eller om saken skal henvises til et annet organ, som for eksempel domstolene, jf. artikkel 10 nr. 1.

13.9.2 Forslag i høringsnotatene

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet foreslo i høringsnotatet at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold i utgangspunktet skal legges til domstolene. Dette fordi myndigheten vil kunne være svært inngripende overfor den næringsdrivende som får det digitale innholdet sitt fjernet eller nettsiden stengt. Det er derfor viktig å sørge for at sentrale rettssikkerhetsgarantier blir ivaretatt. Hensynet til rettssikkerhet tilsa, etter departementets vurdering, at domstolene vil være best egnet til å avgjøre slike saker. Å legge myndigheten til håndhevingsorganene selv ville sannsynligvis sikre en mer effektiv behandling av sakene, men også domstolene ville, etter departementets vurdering, kunne ivareta hensynet til effektivitet. Domstolsbehandling ble derfor foreslått i sakene på Forbrukertilsynets, Luftfartstilsynets, Sjøfartsdirektoratets, Statens jernbanetilsyns og Statens vegvesens område. I Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om endringene i alkohol- og tobakkslovgivingen ble samme løsningen foreslått for Helsedirektoratet, med samme begrunnelse. Kulturdepartementet foreslo i høringsnotatene om endringene i kringkastingsloven og lotteriloven samme løsning for henholdsvis Medietilsynet og Lotteritilsynet.

I det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat åpnet likevel departementet for at avveiningen mellom effektivitet og rettssikkerhet kan være ulik på de forskjellige rettsområdene som håndhevingsorganene arbeider på, og at det derfor må foretas en konkret vurdering for hvert enkelt håndhevingsorgan. I høringsnotatet om endringene i legemiddellovgivningen ble det foreslått at Legemiddelverket selv skal inneha denne myndigheten. Dette ble begrunnet i det særlige behovet for å raskt slå ned på lovstridig markedsføring av legemidler.

Når det gjelder forbrukervernregelverket som Forbrukertilsynet fører tilsyn med, ble det i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat, stilt spørsmål ved om Markedsrådet, som ordinært klageorgan, burde gis myndigheten som første instans, i stedet for Forbrukertilsynet og domstolene.

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet presiserte i høringsnotatet at det uansett må være en forutsetning at organ som gis en så inngripende myndighet må ha kunnskaper, ressurser og organisering som gjør at myndigheten kan utøves på forsvarlig grunnlag.

13.9.3 Høringsinstansenes syn

13.9.3.1 Det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring

Høringsinstansene er delt i synet på om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal legges til domstolene eller forvaltningen. Kripos, Markedsrådet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Politidirektoratet, Statens vegvesen, Telenor og Uninett Norid AS (Norid) støtter departementets forslag om at domstolene skal ha myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne innhold på nett. Domstoladministrasjonen, Forbrukertilsynet,Justis- og beredskapsdepartementet og Regjeringsadvokaten er imot departementets forslag og mener at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold bør legges til håndhevingsorganene selv, med adgang til etterfølgende domstolsprøving.

Ifølge Domstoladministrasjonen, Justis- og beredskapsdepartementet og Regjeringsadvokaten vil en slik ordning ivareta den tradisjonelle arbeidsfordelingen mellom forvaltningen og domstolene i norsk rett. Domstoladministrasjonen uttaler:

«Prinsipielt vil vi dessuten understreke at norsk rettstradisjon i hovedsak har bygget på at forvaltningsoppgaver skal være forbeholdt kommunale og/eller statlige forvaltningsorganer. Domstolenes oppgave har, som en nøytral og upartisk instans, vært av kontrollerende art.»

Domstoladministrasjonen mener at domstolene må opprettholde sin posisjon som kontrollerende organ. Ifølge Domstoladministrasjonen innebærer departementets forslag i realiteten at domstolene blir en del av forvaltningen. Justis- og beredskapsdepartementet støtter uttalelsene fra Domstoladministrasjonen. En beslutning om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt innhold og stenge eller begrense tilgangen til nettbaserte grensesnitt er, ifølge Justis- og beredskapsdepartementet, en forvaltningsmessig avgjørelse som bør tas nettopp av forvaltningen.

Nasjonal kommunikasjonsmyndighet viser til at pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold kan være svært inngripende og at det derfor er viktig at domstolene er involvert i prosessen for å ivareta rettssikkerheten og forholdet til ytringsfriheten. Tilsvarende argumenter gjøres også gjeldende av Norid, Kripos, Markedsrådet og Telenor som fremhever at sakene reiser til dels vanskelige og prinsipielle spørsmål.

Justis- og beredskapsdepartementet kan imidlertid ikke se at de hensyn og argumenter som departementet trekker frem i høringsnotatet som grunnlag for at myndigheten bør legges til domstolene, er tilstrekkelig tungtveiende. Sett i lys av de hjemler forvaltningen har til å gripe inn overfor private på en rekke områder, er det, etter Justis- og beredskapsdepartementets syn, ikke treffende å betegne tiltaket som «svært inngripende».

Markedsrådet støtter departementets vurdering rundt den interesseavveiningen som må gjøres mellom hensynet til ytringsfrihet/rettssikkerhet på den ene siden og forbrukerrettigheter på den annen. Ifølge Markedsrådet er det naturlig å se hen til hvordan lignende situasjoner er regulert på andre forvaltningsområder, deriblant konkurranseloven § 25 om bevissikring og åndsverkloven § 82 om hindring av inngrep og andre overtredelser. Også Telenor viser til åndsverkloven, hvor adgangen til å treffe kjennelse om blokkering av nettsteder på grunn av brudd på opphavsretten er lagt til domstolene. Ifølge Telenor er det ikke et særlig behov for å velge en annen regulering innenfor forbrukerområdet enn det er lagt opp til i åndsverkloven. Forbrukertilsynet nevner at Oslo tingrett, gjennom bestemmelsene i åndsverkloven, er i ferd med å opparbeide seg særlig kompetanse i saker om stenging av tilgang til innhold på nett, og at dette kan tilsi at man benytter det samme systemet som i åndsverkloven til å fjerne digitalt nettinnhold i strid med forbrukervernreglene.

Regjeringsadvokaten og Forbrukertilsynet mener at hensynet til rettssikkerhet og forsvarlig behandling av saken vil ivaretas dersom myndigheten legges til forvaltningen. Forbrukertilsynet viser til at det ved flere anledninger har bedt tredjeparter om å fjerne lovstridig annonsering eller annet innhold i strid med forbrukervernreglene med hjemmel i medvirkningsansvaret i markedsføringsloven. Ifølge Regjeringsadvokaten vil behandlingen av saken i forvaltningen skje i lys av de rettssikkerhetsgarantiene som gjelder ved forvaltningens behandling av saker, herunder muligheten for veiledning, innsyn og kontradiksjon. Regjeringsadvokaten fremhever også at etterfølgende domstolsbehandling vil gi gode muligheter til effektiv kontroll av vedtaket.

Statens vegvesen mener på den andre siden at hensynet til rettssikkerheten tilsier at domstolene er rette instans for behandling av disse sakene. Statens vegvesen understreker at de i dag verken har myndighet, kunnskaper, ressurser eller en organisering som tilsier at myndigheten kan utøves av vegvesenet selv.

Domstoladministrasjonen og Regjeringsadvokaten trekker frem at domstolene ikke har de samme forutsetningene som forvaltningen til å utrede saker. Regjeringsadvokaten nevner erfaringen og kompetansen forvaltningen opparbeider seg gjennom arbeid på saksfeltet som argument for at myndigheten legges til håndhevingsorganene selv. Domstolene er ikke spesialisert, og sitter derfor ikke på det samme erfaringsgrunnlaget som forvaltningen, ifølge Regjeringsadvokaten. Regjeringsadvokaten mener forvaltningen ofte vil ha bedre forutsetninger enn domstolene til å sørge for at saken er godt utredet når vedtaket treffes. Forvaltningen har også mulighet til å se forskjellige saker i sammenheng, slik at likebehandling sikres. Domstoladministrasjonen påpeker at det bør være en selvfølge at håndhevingsorganene har tilgang til nødvendig faglig ekspertise på sine saksområder. Justis- og beredskapsdepartementet og Domstoladministrasjonen mener domstolene ikke innehar denne faglige kompetansen, og er heller ikke ment å skulle ha denne type faglig ekspertise. Det vil være både nødvendig og lettere for håndhevingsorganene å bygge opp den kompetansen som kreves for å behandle denne type saker, ifølge Justis- og beredskapsdepartementet.

Ifølge Regjeringsadvokaten og Forbrukertilsynet vil også hensynet til effektivitet ivaretas ved at myndigheten legges til håndhevingsorganene selv. På den andre siden viser Markedsrådet til at en domstolsbehandling ikke nødvendigvis vil føre til nevneverdig forsinkelse av håndhevingsprosessen, ettersom domstolene i hastesaker kan behandle begjæringer om midlertidige forføyninger.

Markedsrådet er ikke avvisende til å ha myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold som første instans, og ikke kun som klageorgan for Forbrukertilsynets eventuelle vedtak. Markedsrådet ser imidlertid noen utfordringer med en slik løsning, blant annet knyttet til domstolsprøving av markedsrådsvedtakene. Markedsrådet nevner blant annet spørsmålet om utsatt iverksettelse skal innvilges mens saken verserer for domstolene:

«Utsatt iverksettelse i påvente av en overprøvelse i tingretten vil kunne føre til at det tar uforholdsmessig lang tid fra Forbrukertilsynet oppdager et behov for stenging av en nettside, til en endelig avgjørelse om dette foreligger. En annen utfordring er at Markedsrådet som klageinstans vil kunne få til behandling saker hvor rådet tidligere har måttet treffe midlertidige vedtak om f.eks. nedstenging av nettsider, noe som vil kunne være uheldig. Domstolene vil nok også være mindre sårbare hvis det oppstår behov for midlertidige avgjørelser i ferier […] hvor det vil være utfordrende å samle Markedsrådets medlemmer på kort varsel.»

Forbrukertilsynet nevner også vanskelighetene med å samle Markedsrådet på kort varsel. Ifølge tilsynet taler dette for at klager på pålegg fra Forbrukertilsynet om å fjerne digitalt nettinnhold går direkte til domstolene, med Oslo tingrett som tvungent verneting, dersom myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legges til Forbrukertilsynet i første instans.

Jussbuss, Justis- og beredskapsdepartementet og Kripos påpeker at for å kunne utøve denne myndigheten på en god måte er det helt avgjørende at organet som skal ivareta forbrukerinteressene har tilstrekkelige ressurser, og at det forvaltningsorganet som skal ha myndighet til å initiere eller beslutte slike inngripende tiltak, må kunne sikre kvaliteten i sitt arbeid. Dette bør gjøres ved at de har tilstrekkelig kompetanse og ressurser, samt en egnet organisering.

Kripos mener det er uheldig dersom det blir innført ulike løsninger ved implementeringen av en og samme forordning.

13.9.3.2 Helse- og omsorgsdepartementets høring

I Helse- og omsorgsdepartementets høring om endringene i alkohol- og tobakkslovgivningen har Actis – Rusfeltets samarbeidsorgan (Actis), Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Helsedirektoratet, Justis- og beredskapsdepartementet, Oslo tingrett og Uninett Norid AS (Norid) uttalt seg om hvem som bør gis myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold.

Actis og Norid støtter departementets forslag om at domstolene skal ha myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Helsedirektoratet og Justis- og beredskapsdepartementet er imot departementets forslag og mener at myndigheten bør legges til Helsedirektoratet. Også Oslo tingrett er noe skeptisk til at myndigheten til pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold foreslås lagt til domstolene.

Helsedirektoratet viser til Justis- og beredskapsdepartementets uttalelser i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring. Domstoladministrasjonen og Justis- og beredskapsdepartementet gir i stor grad uttrykk for samme syn som i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring.

Oslo tingrett viser til at domstolene har lang erfaring med interesseavveiningene som myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legger opp til. Rettssikkerhetsspørsmålene som myndigheten reiser taler også for at dette er en domstolsoppgave. Oslo tingrett viser imidlertid til at domstolenes uavhengighet og nøytrale rolle kan tilsi at det bør være forvaltningen som behandler disse sakene i første instans. Oslo tingrett viser både til at domstolene tradisjonelt har en kontrollerende rolle vis-à-vis forvaltningen, og at domstolene heller ikke har den erfaringen og fagkunnskapen som skal til i disse sakene.

Dommerforeningen viser til at de ved tidligere lovarbeider har manet til varsomhet med å legge typisk forvaltningsrettslige oppgaver til domstolene. Dommerforeningen viser til sine tidligere uttalelser knyttet til disse lovarbeidene:

«Forslaget […] rokker ved den tradisjonelle rollefordelingen mellom forvaltningen og domstolene. Normalt tilsier kompetanse- og tillitshensynet at førstehåndsvedtak treffes av et spesialisert forvaltningsorgan med avgrenset saksansvar, spesialisttilgang og saksbehandlingsrutiner tilpasset sakstypen. Tendensen på øvrige forvaltningsområder har de siste 20 årene vært å rendyrke domstolene som dømmende organer, som kan overprøve de spesialiserte forvaltningsorganenes vedtak, blant annet på grunnlag av allmenngyldige rettssikkerhetsprinsipper som forsvarlig saksutredning, kontradiksjon og en allmenn juridisk metode.»

Domstoladministrasjonen støtter Dommerforeningens høringsuttalelse.

Dommerforeningen kan ikke se at høringsnotatet gir en overbevisende begrunnelse for hvorfor kompetansen må legges til domstolene. Verken det at tiltakene er inngripende overfor den som rammes, eller at det må foretas en avveining av kryssende hensyn, er særegent ved tiltak etter forordningen/lovutkastet.

Ifølge Actis er det grunn til å skille mellom advarsler om brudd på lovgivningen på den ene siden, og fjerning av innhold og stenging av nettsider på den andre siden, ettersom det er mindre inngripende å sette inn advarsler. Actis mener man derfor bør vurdere om slike advarsler kan vedtas av Helsedirektoratet.

Dommerforeningen understreker at bestemmelsen i åndsverkloven som er underlagt domstolsbehandling i dag, gjelder situasjoner der en privat rettighetshaver ønsker tiltak for å forhindre krenkelser av (immaterielle) privatrettslige rettigheter. Situasjonen minner således mer om den type tvister domstolene er vant til å håndtere enn sakene som CPC-forordningen omfatter. Den kompetansen CPC-forordningen legger opp til har mer til felles med inngrepsvedtak som det er helt vanlig at forvaltningen ilegger som ledd i forvaltningsorganets tilsynsoppgaver. Dommerforeningen nevner også at løsningen i åndsverkloven ble valgt under tvil, og at det ble varslet at man ville følge med på utviklingen.

Domstoladministrasjonen presiserer at domstolene ikke kan stå for saksbehandlingen som må gjennomføres for å fremskaffe et faktisk avgjørelsesgrunnlag. Domstolene verken besitter eller er etablert for å inneha den typen kompetanse, ifølge Domstoladministrasjonen.

Domstoladministrasjonen stiller også spørsmål ved om en domstolsbehandling er egnet til å oppnå formålet med bruken av myndigheten, nemlig at overtredelser i det digitale miljøet skal kunne stanses raskt og effektivt.

Dommerforeningen viser til domstolenes ressurssituasjon og saksbehandlingstid. Dommerforeningen er generelt bekymret for at hver gang ett enkelt rettsområde diskuteres, glemmes det at domstolene også behandler andre viktige saker. Nye oppgaver vil føre til at andre oppgaver må nedprioriteres. Domstoladministrasjonen og Justis- og beredskapsdepartementet mener de økonomiske kostnadene ved å legge myndigheten til domstolene ikke er tilstrekkelig synliggjort, verken kostnadene for domstolene, håndhevingsorganet som part eller de ulike næringsdrivende som parter. Justis- og beredskapsdepartementet viser til at domstolene bør kompenseres for merutgiftene dersom myndigheten legges til domstolene. Kostnadene vil avhenge av hvordan domstolsprosessen legges opp, i følge Justis- og beredskapsdepartementet.

13.9.3.3 Kulturdepartementets høring

Høring om forslag til endringer i kringkastingsloven

Kabel Norge støtter Kulturdepartementets forslag om å legge myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold til domstolene. Kabel Norge viser til at slike saker berører viktige prinsipper om ytrings- og pressefriheten, og kan også være av inngripende karakter overfor de private parter som pålegges å gjennomføre slike tiltak. Ifølge Kabel Norge vil en domstolsbehandling bidra til økt rettssikkerhet.

Medietilsynet mener gode grunner taler for at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legges til Medietilsynet, som er fagorgan og som har spisskompetansen på kringkastingsfeltet. Medietilsynet viser til at Medietilsynets utøvelse av offentlig myndighet ivaretar forvaltningsrettslige prinsipper og rettssikkerhetsgarantier, blant annet partenes rett til kontradiksjon og klageadgang. Etter Medietilsynets vurdering vil næringsdrivendes rettssikkerhet derfor bli tilstrekkelig ivaretatt dersom myndigheten legges til Medietilsynet.

Nasjonalkommunikasjonsmyndighet (Nkom), viser til at myndigheten kan være svært inngripende. Etter Nkoms oppfatning er det derfor viktig at myndigheten legges til domstolene.

Høring om forslag til endringer i lotteriloven

Domstolsadministrasjonen, Justis- og beredskapsdepartementet, Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom), Oslo byfogdembete og Uninett Norid AS (Norid) har uttalt seg om departementets forslag i høringsnotatet om forslag til endringer i lotteriloven. Nkom og Norid støtter departementets forslag og viser i stor grad til de samme argumentene som i de øvrige høringene. Domstolsadministrasjonen, Justis- og beredskapsdepartementet og Oslo byfogdembete mener myndigheten bør legges til håndhevingsorganene. Domstolsadministrasjonen og Justis- og beredskapsdepartementet viser i det vesentlige til de samme argumentene som er gjort gjeldende i øvrige høringer, det vil si at domstolenes hovedoppgave er å løse rettslige tvister og prøve forvaltningsvedtak.

Oslo byfogdembete er enig i at domstolenes hovedoppgave er å løse rettslige tvister, herunder å kontrollere at forvaltningen holder seg innenfor de rammer lovgivningen setter, og at norsk rettstradisjon i hovedsak bygger på at forvaltningsoppgaver skal være forbeholdt kommunale og/eller statlige forvaltningsorganer. Oslo byfogdembete viser særlig til Domstolsadministrasjonen og Justis- og beredskapsdepartementets høringsuttalelser til det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring, se punkt 13.9.3.1. Oslo byfogdembete er enig i at det både vil være nødvendig og lettere for håndhevingsorganene å bygge opp kompetansen som kreves for å behandle denne type saker. En forutsetning for at domstolene skal ha mulighet til å bygge opp kompetanse på dette området, er, ifølge Oslo byfogdembete, at sakstilfanget blir så vidt stort at domstolen får erfaring fra saksfeltet. Sett i lys av at det er lagt til grunn at saker av denne typen bare sporadisk vil komme opp for retten, mener byfogdembetet at det vil bli krevende å opparbeide kompetanse på feltet.

Forslaget om at domstolene skal kunne beslutte at digitalt innhold fjernes etter begjæring fra et håndhevingsorgan vil, ifølge Oslo byfogdembete, være noe nytt i norsk rett. Dette tilsier at spørsmålet må utredes grundig.

13.9.3.4 Legemiddelverkets høring

I Legemiddelverkets høring hadde ingen høringsinstanser merknader til forslaget om å gi Legemiddelverket myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold.

13.9.4 Departementets vurdering

13.9.4.1 Generelt

Høringsrunden har avdekket at høringsinstansene er delt i synet på om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal legges til domstolene eller håndhevingsorganene selv. Departementet vil presisere at dersom myndigheten legges til domstolene, skal domstolene ta stilling til saken på bakgrunn av det domstolene får presentert fra forvaltningen, tredjeparten og eventuelt den næringsdrivende selv. Det er håndhevingsorganet som må foreta de nødvendige undersøkelser og vurderinger forut for en begjæring til domstolene.

Forordningen stiller strenge krav for når myndigheten kan benyttes. Det må ikke være andre effektive midler tilgjengelig for å stanse overtredelsen, og det må være risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, se omtale i punkt 13.7. Dette innebærer at det vil være aktuelt å bruke denne myndigheten i et begrenset antall tilfeller og kun ved alvorlige lovbrudd.

Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold på nettbaserte grensesnitt reiser vanskelige og til dels prinsipielle spørsmål der hensynet til den næringsdrivendes rettssikkerhet, effektivitetshensyn og forholdet til ytringsfriheten må vurderes. Å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kan være inngripende, både overfor den næringsdrivende som får det digitale innholdet sitt fjernet eller nettsiden stengt, og for tredjepartene som pålegges en handleplikt. Særlig gjelder dette dersom også lovlig materiale rammes. Det er derfor viktig at sentrale rettssikkerhetsgarantier ivaretas, både ved utformingen av regelverket og ved den konkrete bruken av myndigheten. Med rettssikkerhet menes beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra det offentlige, muligheten til å kunne forutberegne sin rettsstilling og muligheten til å kunne forsvare sine rettslige interesser.

Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold omfatter blant annet pålegg om stenging og blokkering av nettsider, sletting av domenenavn og innsetting av advarsel på en nettside, se punkt 13.4 om de ulike alternativene i forordningen. Det varierer hvor inngripende de ulike tiltakene er. Å pålegge en tredjepart å fjerne lovstridig innhold vil i utgangspunktet være en mild form for inngripen. Dette skyldes at man kun fjerner det lovstridige innholdet. Et annet tiltak som vil kunne være lite inngripende er å pålegge tredjeparter å sette inn en advarsel til forbrukerne på en nettside. Å gi pålegg om å slette et domenenavn vil på den annen side være et eksempel på et mer inngripende tiltak. Dette skyldes at sletting av domenenavn rammer alt innholdet som er knyttet til dette domenenavnet. Til et domenenavn kan det blant annet være knyttet flere titalls underdomener. Dermed risikerer man også å ramme lovlig innhold på en nettside. Uavhengig av om myndigheten legges til domstolene eller håndhevingsorganene vil det minst inngripende tiltaket først måtte vurderes.

Departementet er enig med Forbrukertilsynet, Justis- og beredskapsdepartementet og Regjeringsadvokaten i at rettssikkerheten kan ivaretas selv om myndigheten legges til forvaltningen. Håndhevingsorganene vil være bundet til forvaltningsrettslige grunnprinsipper og rettssikkerhetsgarantier, som kontradiksjon, veiledning og innsyn, jf. forvaltningsloven kapittel III og IV. En adgang til etterfølgende domstolsbehandling gir dessuten gode muligheter for effektiv kontroll av vedtaket.

På den andre siden kan en beslutning om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold for å stanse en overtredelse potensielt kunne ramme lovlig materiale. I slike tilfeller vil beslutningen også kunne medføre utilsiktede konsekvenser for andre næringsdrivende enn overtrederen, for eksempel dersom det besluttes å slette et domenenavn. Etter departementets vurdering tilsier dette at myndigheten bør legges til domstolene. Et krav om at saken må fremmes av forvaltningen og behandles i domstolene vil sikre at det gjøres grundige vurderinger i to instanser.

Etter forordningens fortalepunkt 14 bør overtredelsene kunne stanses raskt og effektivt. Dette er viktig for å unngå risikoen for alvorlig skade på den kollektive forbrukerinteressen, og for å minimere de negative konsekvensene for den enkelte forbruker som berøres av overtredelsen.

Etter departementets vurdering taler hensynet til effektivitet isolert sett i favør av å legge myndigheten til forvaltningen. Å fatte et forvaltningsvedtak vil ta vesentlig kortere tid enn en endelig behandling i domstolene. Etter norsk rett kan imidlertid domstolene i hastesaker, og etter begjæring, beslutte en midlertidig forføyning. En midlertidig forføyning er en midlertidig rettsavgjørelse som gjelder i påvente av en alminnelig behandling i domstolene. Den midlertidige rettsavgjørelsen kan for eksempel gå ut på at det lovstridige innholdet fjernes fra internett inntil endelig avgjørelse foreligger. Midlertidig forføyning er et supplement til ordinær domstolsbehandling i saker hvor tidsmomentet er av avgjørende betydning for å sikre saksøkers hovedkrav. Etter departementets vurdering vil domstolenes myndighet til å fatte midlertidig forføyning oppfylle forordningens krav om effektivitet, slik dette kommer til uttrykk blant annet i forordningens fortalepunkt 14.

Etter departementets vurdering er en hjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold forenlig med informasjons- og ytringsfriheten, jf. Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, se punkt 13.8. Hensynet til informasjons- og ytringsfriheten må i tillegg vurderes konkret i hver enkelt sak. Ytringsfriheten er en sentral og grunnleggende rettighet i et demokratisk samfunn, noe flere høringsinstanser viser til. Selv om ytringsfriheten står sterkt, er den imidlertid ikke absolutt. Det er også viktig å ta i betraktning at kommersielle ytringer har et svakere vern enn for eksempel politiske ytringer. Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold for å beskytte forbrukernes kollektive interesser vil i utgangspunktet ikke ramme politiske ytringer. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor en nettside inneholder både kommersielle og politiske ytringer. I slike tilfeller vil stenging av nettsiden være særlig problematisk. At det i visse tilfeller må foretas vanskelige vurderinger av grensene ved ytringsfriheten tilsier, etter departementets vurdering, at myndigheten bør legges til domstolene.

Det er trukket fram av enkelte høringsinstanser at man allerede har et fungerende og etablert system i åndsverksloven for å fjerne digitalt innhold. I åndsverkloven § 88 er myndigheten til å pålegge en internettilbyder å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til et nettsted på grunn av brudd på opphavsretten lagt til domstolene, nærmere bestemt Oslo tingrett. Departementet konstaterer at det er enkelte forskjeller mellom det å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter CPC-forordningen og åndsverksloven. En avgjørelse etter åndsverkloven gjelder en tvist mellom to private parter. Etter CPC-forordningen vil den ene parten være et håndhevingsorgan som nøytralt skal håndheve et regelverk. Løsningen i åndsverkloven viser imidlertid at saker om å fjerne digitalt nettinnhold er egnet for behandling i domstolene. Å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold reiser tekniske problemstillinger, og krever også en vurdering av grunnleggende hensyn som informasjons- og ytringsfriheten m.m.

Dommerforeningen, Domstoladministrasjonen, Justis- og beredskapsdepartementet, Regjeringsadvokaten og enkelte andre høringsinstanser har trukket frem at man ved å legge forvaltningsoppgaver til domstolene fraviker den tradisjonelle ansvarsfordelingen mellom forvaltningen og domstolene. Etter departementets vurdering kan dette ikke tillegges avgjørende vekt i vurderingen. Det sentrale er å sikre en forsvarlig behandling av vanskelige og prinsipielle problemstillinger om å fjerne innhold på nett, og etter departementets vurdering vil dette best ivaretas ved at domstolene gis myndigheten ettersom dette vil sikre en grundig behandling av sakene i to instanser.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatene om at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legges til domstolene. Se punkt 13.10 for omtale av domstolsprosessen som foreslås.

13.9.4.2 Særlig om overtredelser på Legemiddelverkets tilsynsområde

Mangelfull overholdelse av regelverket for legemiddelreklame kan medføre feil bruk av legemidler med potensielt store helsemessige og samfunnsøkonomiske konsekvenser. I likhet med forslaget i høringsnotatet til Legemiddelverket, ser Helse- og omsorgsdepartementet at stenging av nettbaserte grensesnitt i legemiddelloven vil kunne være en formålstjenlig reaksjon i de tilfeller hvor ingen annen håndhevingsmyndighet fungerer, og når det foreligger betydelig helserisiko knyttet til den lovstridige virksomheten.

Legemiddelverket har tidligere vurdert at formuleringen «alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser» på legemiddelområdet må forstås som «betydelig helserisiko», se punkt 13.7. Per i dag vil en hjemmel til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold komme til anvendelse i svært få tilfeller.

Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold er en inngripende reaksjon. Departementets vurdering er at det er Legemiddelverket som håndhevingsmyndighet som bør ha denne myndigheten på feltet for legemiddelreklame, ikke domstolene. Legemiddelverket har som fagmyndighet kompetansen til å vurdere hvilken helserisiko en lovstridig reklame kan utgjøre. I en interesseavveining mellom hensynet til ytringsfrihet og forbrukerrettigheter på området for legemiddelreklame, så vil medisinskfaglige vurderinger være av avgjørende betydning. Dette er vurderinger som Legemiddelverket er nærmest til å foreta. Legemiddelreklame er særskilt og strengere regulert enn andre produkter der markedsføringsloven kommer til anvendelse. Reguleringen er en gjennomføring av legemiddeldirektivet (EU-direktiv 2001/83/EF) artiklene 86 til 100. Det er for eksempel ikke tillatt å komme med påstander som ikke er i samsvar med preparatomtalen til legemiddelet. Videre er det regulert hvilke opplysninger som alltid skal oppgis i en reklame. Til forskjell fra annen markedsføring, fører myndighetene kontroll med legemiddelreklame, blant annet ved at all reklame for legemidler skal gjøres tilgjengelig for Legemiddelverket før bruk av reklamen. Dette gjøres ved at legemiddelfirmaer pålegges å legge all reklame inn i Legemiddelindustriforeningens arkiv som Legemiddelverket har tilgang til. Hensynet bak denne særskilte reguleringen er hensynet til folkehelsen. Dette er et hensyn som medfører at ytringsfriheten gjennom lov er begrenset på området for legemiddelreklame, se også punkt 13.8.

I saker der for eksempel lovstridig reklame utgjør akutt fare for liv og helse, er tidsaspektet vesentlig for håndhevingen. Ved at myndigheten legges til Legemiddelverket vil det kunne reageres umiddelbart når Legemiddelverket etter en faglig vurdering konkluderer med at det foreligger «betydelig helserisiko». Dermed vil overtredelser kunne stanses raskere enn ved en løsning med for eksempel midlertidig forføyning i domstolene.

I dag fatter Legemiddelverket vedtak med hjemmel i tilsynsbestemmelsene i legemiddellovgivningen om legemiddelreklame. Saksbehandlingen følger reglene i forvaltningsloven. Det er Helse- og omsorgsdepartementet som er overordnet organ og klageinstans for Legemiddelverkets vedtak. Siden andre og mindre inngripende tiltak skal være vurdert og anvendt før tredjeparter kan pålegges å fjerne digitalt innhold på nettbaserte grensesnitt, forutsetter Helse- og omsorgsdepartementet at de saker som vil være aktuelle for en slik reaksjon har vært saksbehandlet i forkant. Legemiddelverket har rutiner for saksbehandling som sikrer at rettssikkerheten til den som eventuelt berøres av vedtak om å fjerne digitalt nettinnhold ivaretas. Departementet presiserer at overtrederen og tredjepartene også har en adgang til å prøve forvaltningsvedtaket for domstolen etter tvistelovens alminnelige regler. Dette gir gode muligheter for effektiv kontroll av vedtaket, og vil være en ytterligere mekanisme for å ivareta rettssikkerheten til den som påklager vedtaket.

I samsvar med vurderingen i høringsnotatet foreslår Helse- og omsorgsdepartementet at myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legges til Legemiddelverket som er tilsynsorgan for legemiddelreklame. Tilfeller hvor det kan være aktuelt å benytte myndigheten vil for eksempel kunne være nettsider som reklamerer for legemidler som ikke er i tråd med reklameregelverket, og hvor aktører ikke har intensjon om å operere innenfor regelverket, og bevisst spekulerer i omgåelse av regelverket for inntjeningsformål.

Helse- og omsorgsdepartementets forslag til utforming av lovbestemmelse kan oppsummeres slik:

  • Legemiddelverket innehar myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Det vil si at Legemiddelverket treffer vedtak om at tredjeparter skal fjerne digitalt nettinnhold uten at domstolene involveres.

  • Vilkåret om at det må foreligge risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser erstattes med et vilkår om at det må foreligge «betydelig helserisiko». Legemiddelverkets fortolkning er at «akutt fare for liv og helse» og «betydelig helserisiko» er omfattet av vilkåret «alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser» og i tråd med CPC-forordningen.

  • Det foreslås en bestemmelse om midlertidige vedtak om å fjerne digitalt nettinnhold som kan benyttes hvis det foreligger betydelig helserisiko. Dette er, etter departementets vurdering, i samsvar med CPC-forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav a, jf. bokstav g.

Forslaget er i det vesentlige i tråd med Legemiddelverkets forslag i høringsnotatet, med den endring at det tas inn et ledd der det blant annet går fram at det i vurderingen av om myndigheten skal benyttes skal legges vekt på informasjons- og ytringsfriheten.

Se forslag til legemiddelloven § 21 a.

13.10 Domstolsprosessen

13.10.1 Innledning

Ettersom myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold legges til domstolene (med unntak av sakene på Legemiddelverkets område) er det særlig behov for å klarlegge nærmere hvordan sakene skal behandles i domstolene. Regjeringsadvokaten nevner i sin høringsuttalelse behovet for å avklare behandlingsform, om sakene skal undergis muntlig og/eller skriftlig behandling, hvordan partene skal være representert under behandlingen av saken for retten, og hvordan rettens avgjørelser skal kunne overprøves gjennom anke. I dette punktet vil Barne- og familiedepartementet behandle disse spørsmålene samt øvrige spørsmål knyttet til domstolsprosessen. Domstolsprosessen vil gjelde for alle håndhevingsorganene, med unntak av Legemiddelverket, jf. punkt 13.9.4.2.

Det kan kun reises sak for domstolene om rettskrav, jf. tvisteloven § 1-3 første ledd. Det er også et grunnvilkår for midlertidig forføyning at det foreligger et krav, jf. tvisteloven § 34-1 og § 34-2. Det vil si at det er et prosessuelt grunnvilkår for å fremme en sak for domstolene etter tvisteloven at tvisten kan løses ut fra rettslige regler. Som redegjort for i punkt 13.5 har tredjepartene ikke et selvstendig ansvar for det lovstridige innholdet. Etter departementets vurdering foreligger det derfor ikke et rettskrav mot tredjepartene som gir grunnlag for å pålegge tredjepartene å gjennomføre tekniske tiltak etter tvistelovens alminnelige regler. Det er derfor behov for en særskilt regulering som fastsetter at domstolene kan pålegge tredjepartene å gjennomføre tekniske tiltak. En slik handleplikt krever hjemmel i lov og pålegges tredjepartene kun som følge av at de tilbyr en tjeneste som overtrederen av forbrukervernreglene benytter. Ved en slik regulering kan tvistelovens alminnelige regler gis anvendelse.

Som gjennomgangen i punkt 13.4 viser, vil det være et stort spenn av aktører som kan pålegges å fjerne digitalt nettinnhold etter forordningen. Et pålegg vil derfor kunne ha ulik betydning for aktørene. Etter departementets vurdering vil for eksempel en internettilbyder kunne ha liten interesse i utfallet av saken. Annerledes kan det stille seg for en eier av et nettbasert grensesnitt dersom vedkommende tar betalt for å annonsere på vegne av overtrederen. Etter departementets vurdering må det derfor tas høyde for at tredjepartene i ulik grad vil involvere seg i domstolsprosessen.

13.10.2 Begjæringen

13.10.2.1 Forslag i høringsnotatene

Som følge av forslaget om at myndigheten legges til domstolene, foreslo det daværende Barne- og likestillingsdepartementet i høringsnotatet at håndhevingsorganene gis myndighet til å begjære domstolene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Departementet nevnte som alternativ at Forbrukertilsynet gis myndighet til å begjære saker for domstolene, også på vegne av de øvrige håndhevingsorganene som omfattes av forordningen. Dersom myndigheten til å begjære saker for domstolene skal samles hos én myndighet, var det, etter departementets vurdering i høringsnotatet, naturlig at myndigheten legges til Forbrukertilsynet. Forbrukertilsynet fører tilsyn med størsteparten av regelverket som ny forordning omfatter, og ble også foreslått som sentralt kontaktorgan etter forordningen.

I Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen drøftet Helse- og omsorgsdepartementet hvem som bør begjære sakene for domstolene i sammenheng med hvem som bør gis partsevne. Helse- og omsorgsdepartementet skisserte to alternative løsninger. At Helse- og omsorgsdepartementet beslutter å bringe saken inn for retten, eller at Helsedirektoratet gis myndighet til å gjøre dette. Det ble bedt om høringsinstansenes syn.

I høringsnotatene om endringer i kringkastingsloven og lotteriloven foreslo Kulturdepartementet at henholdsvis Medietilsynet og Lotteritilsynet gis adgang til å begjære domstolene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Forslaget ble sett i sammenheng med spørsmålet om partsevne, og det ble bedt om høringsinstansenes syn.

13.10.2.2 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring, mener det kan være naturlig å samle myndigheten til å begjære sakene for domstolene hos ett håndhevingsorgan. Siden Forbrukertilsynet fører tilsyn med størsteparten av regelverket som ny forordning omfatter kan det, ifølge Kripos, være naturlig å gi Forbrukertilsynet myndighet til å begjære alle saker for domstolene, også på vegne av de øvrige håndhevingsorganene. Statens vegvesen støtter også denne løsningen.

Oslo tingrett påpeker i sin høringsuttalelse til Helse- og omsorgsdepartementet at begjæringene som sendes inn til domstolene bør være så konkrete som mulig. Dette skyldes at det fordrer helt andre typer vurderinger og en helt annen type fagkunnskap å ta stilling til hvordan et tiltak konkret skal gjennomføres, enn det som er nødvendig når retten kun skal ta stilling til om en konkret begjæring bør tas til følge.

13.10.2.3 Departementets vurdering

Hvem som skal begjære sakene for domstolene

En fordel med å samle myndigheten til å begjære sakene for domstolen hos ett håndhevingsorgan er, etter departementets vurdering, at håndhevingsorganet får opparbeidet seg tilstrekkelig kompetanse i vurderingene som må gjøres i forkant av begjæringen. På den andre siden har myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold en høy terskel for bruk, hvilket tilsier at det ikke vil være mange saker som begjæres for domstolene i året. Få saker gjør det vanskelig å bygge opp kompetansen hos ett håndhevingsorgan.

Etter departementets vurdering besitter hvert håndhevingsorgan den nødvendige fagkompetansen som trengs på sine fagområder for å vurdere om vilkårene for å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold er oppfylt i den enkelte sak. Departementet viser i denne sammenheng til at alle håndhevingsorganene uansett må undersøke saken for å vurdere om det foreligger et materielt lovbrudd og om det foreligger risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser for å kunne fremsette en begjæring for domstolene. Det må også vurderes om det finnes andre effektive midler tilgjengelig for å stanse overtredelsen, jf. forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g. Dette er vurderinger som de respektive håndhevingsorganer er nærmest til å foreta på sine områder.

At ett håndhevingsorgan begjærer alle sakene for domstolene, også på vegne av de øvrige håndhevingsorganene, vil, etter departementets vurdering, utgjøre et forsinkende mellomledd, tatt i betraktning at hvert enkelt håndhevingsorgan uansett må undersøke saken. Dette vil være uheldig sett hen til at saker om fjerning av digitalt nettinnhold vil være hastesaker, jf. forordningens krav i artikkel 9 nr. 4 bokstav g om at det må foreligge risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser. Etter departementets vurdering vil det derfor ikke være hensiktsmessig å samle myndigheten til å begjære sakene for domstolene hos ett håndhevingsorgan.

Departementet foreslår at håndhevingsorganene fremmer sakene på sine respektive områder for domstolene. Departementet bemerker i denne sammenheng at Regjeringsadvokaten vil kunne bistå håndhevingsorganene i forbindelse med begjæringen til domstolene, dersom dette vurderes som ønskelig i den konkrete saken.

En begjæring om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kan kun fremsettes av håndhevingsorganene. Det vil si at begjæringen ikke kan fremsettes av for eksempel forbrukerorganisasjoner eller bransjeorganisasjoner.

Begjæringens form og innhold

Håndhevingsorganenes saksbehandling forut for en begjæring til domstolene må gi domstolene et tilstrekkelig solid grunnlag for å treffe en avgjørelse om å fjerne digitalt nettinnhold. Departementet er enig med Oslo tingrett i at begjæringen som sendes inn til domstolene skal være så konkret som mulig. Begjæringen må redegjøre for faktum, angi hvem som er parter i saken, redegjøre for hvorfor håndhevingsorganene anser vilkårene for å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold som oppfylt og hvilket teknisk tiltak som anføres brukt for å stanse overtredelsen, samt begrunnelsen for dette. Etter departementets vurdering må begjæringen derfor fremsettes skriftlig for domstolen. Tilsvarende er lagt til grunn for begjæringen fra rettighetshaver etter åndsverkloven § 89. Det gjøres derfor et unntak fra tvisteloven § 32-5 første ledd, som åpner for at begjæring om midlertidig sikring kan fremsettes muntlig.

Håndhevingsorganenes avgjørelse om å fremme en begjæring for domstolene kan ikke anses som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om enkeltvedtak vil derfor ikke komme til anvendelse.

13.10.3 Partsevne og prosessfullmektig

13.10.3.1 Forslag i høringsnotatene

I høringsnotatet til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet ble spørsmålet om partsevne ikke drøftet generelt. Under omtalen av de konkrete endringene for Forbrukertilsynet ble det foreslått at Forbrukertilsynet får selvstendig partsevne. En alternativ løsning som ble skissert er at staten ved det daværende Barne- og likestillingsdepartementet er part i sakene. Ved en slik løsning la departementet til grunn at Regjeringsadvokaten vil kunne være prosessfullmektig.

I Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen ble det foreslått at staten ved Helse- og omsorgsdepartementet er part i saken for domstolene. Alternativt nevnte Helse- og omsorgsdepartementet at Helsedirektoratet gis selvstendig partsevne.

Dersom staten ved Helse- og omsorgsdepartementet er part i saken for domstolen, foreslo departementet at Regjeringsadvokaten er statens prosessfullmektig. Dette er i tråd med hovedregelen om at regjeringsadvokaten prosederer saker på vegne av staten. En alternativ løsning som ble nevnt er at Helsedirektoratet som håndhevingsmyndighet gis myndighet til å være departementets prosessfullmektig.

I Kulturdepartementets høringsnotat om endringer i kringkastingsloven og lotteriloven ble det foreslått at henholdsvis Medietilsynet og Lotteritilsynet gis partsevne i sakene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Kulturdepartementet viste til behovet for å ivareta Medietilsynets særskilte uavhengighet på kringkastingsfeltet, jf. kringkastingsloven § 2-15, hvor det blant annet slås fast at departementet ikke kan instruere Medietilsynet i enkeltsaker, eller omgjøre tilsynets vedtak i andre saker enn nevnt i kringkastingsloven § 2-14 fjerde ledd. Hensynet til at saker om overtredelser skal stanses raskt og effektivt, tilsa også en slik løsning for Lotteritilsynet. Departementet ba imidlertid om høringsinstansenes syn på spørsmålet. Et alternativ som ble skissert var å følge det ordinære systemet om at staten ved Kulturdepartementet har partsevne og at Regjeringsadvokaten fører sakene.

13.10.3.2 Høringsinstansenes syn

Oslo tingrett, som uttaler seg om høringsforslaget til Helse- og omsorgsdepartementet, mener det er naturlig at det er staten ved Helse- og omsorgsdepartementet som følger opp saker om fjerning av digitalt nettinnhold i form av lovstridig alkohol- og tobakksreklame. Oslo tingrett viser også til at Regjeringsadvokaten normalt følger opp saker for Helse- og omsorgsdepartementet. Dette er, ifølge Oslo tingrett, i tråd med den alminnelige ordningen, og Regjeringsadvokaten har også bred erfaring med behandling av så vel EU/EØS-spørsmål som grunnlovsspørsmål.

Actis mener på den andre siden at det er naturlig at Helsedirektoratet, i egenskap av håndhevingsorgan, er part i saker om å fjerne lovstridig digitalt nettinnhold.

I Kulturdepartementets høring om endringer i kringkastingsloven har Medietilsynet og Kabel Norge uttalt seg om hvem som skal gis partsevne. Medietilsynet og Kabel Norge er enig i at Medietilsynets uavhengighet tilsier at det bør være tilsynet, og ikke departementet, som skal ha partsevne i sakene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Medietilsynet fremhever at det som fagorgan besitter en særskilt fagkompetanse på feltet. Ifølge Medietilsynet bør det ha anledning til å benytte Regjeringsadvokaten som prosessfullmektig i slike saker.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om hvem som bør gis partsevne i høringen til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet. Det samme gjelder Kulturdepartementets høring om forslag til endringer i lotteriloven.

13.10.3.3 Departementets vurdering

Partsevne

Som nevnt ovenfor i punkt 13.10.2.3 skal håndhevingsorganene begjære sakene for retten på sine respektive områder. For å kunne fremme en begjæring til domstolene må håndhevingsorganene som utgangspunkt, enten ha partsevne eller søksmålsadgang, jf. tvisteloven § 2-1 og § 1-4. Begrepet partsevne sikter til om håndhevingsorganet kan være part i en prosess som saksøker eller saksøkt. Offentlige forvaltningsorganer mv. som har søksmålsadgang etter tvisteloven § 1-4, vil imidlertid kunne reise søksmål for retten, selv om de mangler partsevne, jf. tvisteloven § 2-1.

Håndhevingsorganene som er omfattet av forordningen, har hverken selvstendig partsevne eller søksmålsadgang etter norsk rett. Det følger imidlertid av tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav b at stat, kommuner, fylkeskommuner og samkommuner har partsevne. Dette innebærer at søksmål om håndhevingsorganenes avgjørelser i dag rettes mot staten som saksøkt.

Det er staten ved det berørte fagdepartementet som skal angis som saksøkt, jf. tvisteloven § 2-5 første ledd, jf. domstolloven § 191. Etter tvisteloven § 2-5 annet ledd kan departementet imidlertid delegere adgangen til å opptre på vegne av staten, for eksempel til det aktuelle forvaltningsorganet. Alternativt kan statens partsstilling legges direkte til håndhevingsorganene ved lov. Eksempler på dette finnes i skatteforvaltningsloven, NAV-loven og utlendingsloven.

Det er lang tradisjon for at søksmål mot staten reises mot staten ved vedkommende departement. Etter departementets vurdering vil det være naturlig å videreføre denne praksisen også når det gjelder saker om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold som bryter med forbrukervernreglene. Etter departementets syn bør det imidlertid synliggjøres i loven at håndhevingsorganene er innehaver av den prosessuelle handleevnen på vegne av staten. Det presiseres at delegasjon av statens partsstilling til håndhevingsorganene ikke skal oppfattes som en adgang til å gripe inn i den særlige uavhengigheten som gjelder for enkelte håndhevingsorganer.

Departementet foreslår på bakgrunn av dette at ved begjæring og domstolsbehandling av myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold skal statens partsstilling utøves av de respektive håndhevingsorganene. Det foreslås at dette kommer til uttrykk i loven ved at det lovfestes at håndhevingsorganene begjærer sakene for domstolen. Denne løsningen foreslås for alle håndhevingsorganene.

Prosessfullmektig

Det neste spørsmålet som departementet vurderer er hvem som skal opptre som prosessfullmektig under domstolsbehandlingen.

Etter tvisteloven § 3-1 kan en part la seg representere av en prosessfullmektig. Når staten er saksøkt eller saksøker er det normalt Regjeringsadvokaten som fører sakene for domstolene, jf. instruks fastsatt ved kongelig resolusjon 9. mai 1962. Saker om inngrep i den digitale sfæren kan derfor enten følge lovens vanlige system som er at Regjeringsadvokaten opptrer som prosessfullmektig, eller håndhevingsorganene kan være statens prosessfullmektig. Sistnevnte forutsetter at håndhevingsorganene har den kompetansen og ressurser som trengs for å kunne opptre i en rettssak.

Etter departementets vurdering har Regjeringsadvokaten god erfaring med å håndtere rettssaker på vegne av det offentlige. Regjeringsadvokaten har også i større grad enn håndhevingsorganene erfaring med å prosedere saker som reiser EU/EØS-spørsmål og som berører forholdet til informasjons- og ytringsfriheten. Dette kan tilsi at Regjeringsadvokaten bør opptre som prosessfullmektig også i disse sakene. Saker om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold er for mange av håndhevingsorganene ukjent materie som ikke er i kjerneområdet av håndhevingsorganenes portefølje. Dette kan tilsi en uforholdsmessig bruk av ressurser dersom håndhevingsorganene skal opptre som prosessfullmektig i sakene.

Departementet er imidlertid av den oppfatning at hvem som skal opptre som statens prosessfullmektig, må vurderes konkret i hver enkelt sak. Det kan tenkes saker hvor håndhevingsorganene er godt egnet til å opptre som prosessfullmektig. Et eksempel kan være en sak om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold på Forbrukertilsynets område. Departementet understreker at dersom håndhevingsorganet opptrer som prosessfullmektig, vil Regjeringsadvokaten kunne bistå organet med veiledning i prosessen. Dette er i tråd med nevnte instruks til Regjeringsadvokaten, og behøver ikke lovfestes særskilt.

13.10.4 Behandlingsmåte – midlertidig forføyning

13.10.4.1 Forslag i høringsnotatene

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementet foreslo i høringsnotatene at midlertidige vedtak om å fjerne digitalt nettinnhold må fattes av domstolene, slik det også ble foreslått for endelige vedtak om å fjerne digitalt nettinnhold. Etter departementenes vurdering vil det at domstolene tar stilling til alle saker om å fjerne digitalt innhold på nett, både endelige avgjørelser og midlertidige avgjørelser, være en helhetlig og god løsning.

Når det gjelder den nærmere behandlingsmåten for endelige avgjørelser om å fjerne digitalt nettinnhold, ble dette ikke særskilt kommentert i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat. Departementet la til grunn at den nærmere domstolsprosessen ville vurderes nærmere etter høringen. Departementet viste for øvrig til at reglene for midlertidig forføyning vil oppfylle forordningens krav om at overtredelser bør kunne stanses raskt og effektivt.

I Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen ble det med utgangspunkt i forordningens krav om at overtredelser skal kunne stanses raskt og effektivt drøftet hvilken behandlingsmåte som bør velges i sakene om å fjerne digitalt nettinnhold. Departementet pekte på reglene for midlertidig forføyning. Departementet nevnte også at det kunne vurderes å fravike tvistelovens utgangspunkt om muntlige forhandlinger, og heller gi domstolen mulighet til å bestemme om saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig eller muntlig behandling, slik løsningen er i åndsverkloven § 90. Departementet ba om høringsinstansenes syn på hvilken modell som er best egnet til å ivareta rettssikkerhetshensyn og krav til effektivitet.

Den nærmere behandlingsmåten for avgjørelser om å fjerne digitalt nettinnhold ble ikke kommentert særskilt i Kulturdepartementets høringsnotater om endringer i kringkastingsloven og lotteriloven.

13.10.4.2 Høringsinstansenes syn

Oslo tingrett har uttalt seg om valg av modell for domstolsbehandling i Helse- og omsorgsdepartementets høring. Systemet med midlertidig forføyning ivaretar, etter Oslo tingretts syn, behovet for raske og effektive avgjørelser, som også kan tas uten forutgående muntlige forhandlinger hvis vilkårene for det er oppfylt. I tillegg ivaretas hensynet til en grundigere behandling når det er behov for det, ved at det kan begjæres muntlig forhandling hvis det er besluttet midlertidig avgjørelse uten forutgående muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 34-3 fjerde ledd. Saken kan også bli overprøvd i sin helhet senere gjennom søksmål for samme instans; en ankerunde er følgelig ikke påkrevd.

Midlertidig forføyning fremstår, ifølge Oslo tingrett, som en mer fleksibel og tilpasningsdyktig løsning enn bruk av modellen i åndsverkloven § 90, alt etter hva den enkelte sak fordrer. Det vises særlig til at åndsverkloven § 90 ikke åpner opp for at en og samme instans i realiteten kan vurdere en sak i flere omganger (før og etter muntlig forhandling). Bestemmelsen er heller ikke mye brukt i praksis, i motsetning til midlertidige forføyninger som domstolene har bred erfaring med. Samlet sett er det Oslo tingretts syn at ordningen med midlertidig forføyning best ivaretar hensynene til både effektivitet og rettssikkerhet.

I Kulturdepartementets høringer om endringer i kringkastingsloven og lotteriloven har Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom) uttalt seg om forslaget om at retten skal kunne gi pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold med midlertidig virkning. Nkom mener det bør være en høy terskel for når pålegg med midlertidig virkning kan treffes, og at vilkårene for at retten skal kunne fatte midlertidig pålegg bør fremgå klart av lovteksten.

13.10.4.3 Departementets vurdering

Generelt

Forordningen gir føringer om at overtredelser bør kunne stanses raskt og effektivt, jf. blant annet fortalepunkt 14. Domstolene kan etter tvistelovens alminnelige bestemmelser i hastesaker, og etter begjæring, beslutte en midlertidig forføyning. En midlertidig forføyning er en midlertidig rettsavgjørelse i påvente av ordinære rettsforhandlinger. Når det foreligger en midlertidig forføyning kan saken henvises til alminnelig behandling i domstolen. Den midlertidige forføyningen vil da enten opprettholdes i en rettslig kjennelse eller forføyningen oppheves. Midlertidig forføyning er ikke ment å være et alternativ til ordinær domstolsbehandling, men et supplement for saker hvor tidsmomentet er av helt avgjørende betydning.

For å kunne pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold må det foreligge en «risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser» og ikke være «andre effektive midler tilgjengelig» for å stanse eller forby overtredelsen, jf. artikkel 9 nr. 4 bokstav g, se punkt 13.7. Etter departementets vurdering tilsier vilkårene at sakene som begjæres for domstolene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold vil være hastesaker.

Tvisteloven regulerer adgangen til å begjære midlertidig forføyning for domstolene, se tvisteloven kapittel 32 og 34. Det vil si at tvisteloven allerede har regler for å håndtere hastesaker på en trygg og forsvarlig måte. Oslo tingrett viser også til disse reglene i sin høringsuttalelse, og at reglene best vil ivareta hensynene til både effektivitet og rettssikkerhet. Departementet er enig med Oslo tingrett i at det er en fordel å bygge på ordningen med midlertidig forføyning, ettersom domstolene har bred erfaring med denne. Etter departementets vurdering tilsier dette at reglene om midlertidig forføyning gis anvendelse på saker om å fjerne digitalt nettinnhold etter CPC-forordningen. Det foreslås derfor at de alminnelige reglene for midlertidig sikring og midlertidig forføyning i tvisteloven skal gis anvendelse så langt de passer. Det vil si at hvert håndhevingsorgan, dersom de mener det foreligger risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser og det ikke foreligger andre effektive midler for å stanse eller forby overtredelsen, kan begjære en midlertidig forføyning om å fjerne digitalt nettinnhold for domstolene, som behandles etter prosessen for midlertidig forføyning fastsatt i tvisteloven.

Nærmere om grunnvilkårene for midlertidig forføyning

Den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, kan begjære midlertidig forføyning etter reglene i tvisteloven kapittel 34 dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 32-1 tredje ledd. Det offentlige kan bruke disse reglene for å stanse en lovstridig virksomhetsutøvelse. Grunnvilkårene for midlertidig forføyning er at det foreligger et krav, en sikringsgrunn og at forføyningen er forholdsmessig.

For håndhevingsorganene vil kravet som begjæres sikret være den næringsdrivendes plikt til å opptre i tråd med forbrukervernreglene. Begjæringen vil gå ut på at det skal iverksettes tiltak for å sikre at disse reglene ikke overtres. Det kan for eksempel gjelde nedleggelse av forbud mot visse handlemåter som utgjør brudd på regelverket. Slike tiltak er noe annet enn selve kravet som skal sikres. Dette vil være i samsvar med systemet i tvisteloven § 34-1 første ledd, herunder vilkåret om at en forføyning som besluttes i medhold av sikringsgrunnen i tvisteloven § 34-1 bokstav a ikke kan innebære en foregrepet fullbyrdelse av kravet, jf. ankeutvalgets kjennelse i Rt. 2009 s. 154 med videre henvisninger. Etter departementets vurdering vil tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b kunne tjene som sikringsgrunn.

Det er som hovedregel et vilkår at kravet det begjæres forføyning for, blir sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. Dessuten må det sannsynliggjøres at det er nødvendig med midlertidig forføyning («sikringsgrunn»), jf. samme sted. Dersom det er «fare ved opphold», kan midlertidig forføyning besluttes selv om kravet ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd.

Vilkårene for å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g er at det foreligger en risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser og at det ikke finnes andre effektive midler tilgjengelig for å stanse eller forby overtredelsen. Etter departementets vurdering vil det foreligge sikringsgrunn både etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a (alternativet «gjennomføringen av kravet») og bokstav b (alternativet «for å avverge vesentlig skade eller ulempe») når vilkårene for pålegg etter forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g er oppfylt.

Etter forordningen artikkel 10 nr. 2 annet punktum er det krav om at utøvelsen av håndhevingsmyndighet etter artikkel 9 skal være forholdsmessig. Et krav om forholdsmessighet finnes også i tvistelovens regler om midlertidig forføyning. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Videre er det opp til rettens skjønn om det skal besluttes midlertidig forføyning, jf. ordet «kan» i § 34-1, og hva den skal gå ut på, jf. § 34-3 annet ledd annet punktum. For omtale av hva avgjørelsen om midlertidig forføyning kan gå ut på, se punkt 13.10.7.

Etter departementets vurdering tilsier ovennevnte at reglene for midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 32 og 34 vil være anvendelige dersom vilkårene i forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g er oppfylt.

Særlig om midlertidige pålegg til tredjeparter om å fjerne digitalt nettinnhold

Forordningen angir at håndhevingsorganene skal kunne treffe midlertidige tiltak om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Dette følger av artikkel 9 nr. 4 bokstav a, jf. bokstav g, og er uttrykkelig nevnt i fortalepunkt 14. For å fatte et midlertidig vedtak er det et vilkår at det foreligger en «risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser», se artikkel 9 nr. 4 bokstav a, og nærmere omtale i punkt 9.2.2. Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g har som nevnt over et likelydende vilkår, samt et krav om at ingen andre effektive midler er tilgjengelig for å stanse overtredelsen. Etter departementets vurdering vil systemet for midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 32 og 34 også oppfylle forordningens krav om midlertidige pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold. Departementet viser blant annet til adgangen i tvisteloven § 34-2 annet ledd til å beslutte midlertidig forføyning uten at kravet er sannsynliggjort dersom det foreligger «fare ved opphold», hvilket vil kunne benyttes i saker med et særlig hasteelement.

13.10.5 Partene – næringsdrivende

13.10.5.1 Forslag i høringsnotatene

Myndigheten til å fjerne digitalt nettinnhold retter seg etter forordningen mot tredjeparter, for eksempel vertstjenesteleverandører, internettilbydere og registerenheter for toppdomener. Det vil si at en sak for en domstol om å fjerne digitalt nettinnhold som utgangspunkt vil innebære at det oppstår en sak mellom håndhevingsorganet som saksøker og tredjeparten som saksøkt. Etter det daværende Barne- og likestillingsdepartementets vurdering i høringsnotatet burde også den næringsdrivende som har overtrådt regelverket, være representert under domstolsbehandlingen og gis mulighet til å uttale seg. Dette medfører behov for særskilt regulering. Departementet understreket imidlertid at overtrederen i slike saker ikke alltid vil være kjent for håndhevingsorganene, og at det derfor ikke kunne oppstilles et absolutt vilkår om at næringsdrivende skal være representert.

Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementet vurderte ikke dette spørsmålet særskilt i sine høringsnotater, men understreket generelt at høringsnotatene måtte sees i sammenheng med det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat.

13.10.5.2 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om det daværende Barne- og likestillingsdepartementets forslag i høringsnotatet.

Domeneshop AS (Domeneshop) understreker i høringsuttalelsen sin til Helse- og omsorgsdepartementet at det er viktig at registranten, det vil si eieren av domenenavnet, er saksmotpart i en domstolsprosess for at rettssikkerheten skal være reell. Det er elementært i en rettsstat at den som er skadelidende skal ha mulighet til selv å forsvare sine rettigheter og argumentere for sin egen sak i domstolen. Ifølge Domeneshop bør domeneregistraren, registerenheten eller Nasjonal kommunikasjonsmyndighet ikke være saksmotpart i domstolen da disse ikke har samme interesser i å forsvare seg som eieren av domenenavnet.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om temaet i Kulturdepartementets høring om endringer i kringkastingsloven. Oslo byfogdembete uttaler i høringen om endringer i lotteriloven at forslaget om at domstolen skal kunne pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold reiser flere kompliserte spørsmål, også av prosessuell karakter, for eksempel knyttet til hvem som skal være part i slike saker, tilfeller der den næringsdrivende er ukjent mv.

13.10.5.3 Departementets vurdering

Som redegjort for i punkt 13.10.4, foreslår departementet at reglene for midlertidig forføyning i tvisteloven kapittel 32 og 34 gis anvendelse i saker om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. En avgjørelse fra retten om midlertidig forføyning vil rette seg mot den næringsdrivende som har overtrådt forbrukervernreglene, og samtidig gi tredjepartene en handleplikt til å gjennomføre tekniske tiltak. Domstolens avgjørelse om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold vil kunne få store konsekvenser for virksomheten til den næringsdrivende som har overtrådt forbrukervernreglene. Departementet foreslår derfor at det lovfestes at den næringsdrivende som har overtrådt forbrukervernreglene skal angis som part i begjæringen, og gis stilling som saksøkt. Departementet antar at det samme vil følge av tvistelovens alminnelige system, men foreslår av klarhetshensyn at det lovfestes. Den næringsdrivende vil som part, ha krav på å bli varslet om begjæringen, gis anledning til å uttale seg og på den måten kunne ivareta sine interesser i saken. Dette omfatter for eksempel registranten, det vil si eieren av det aktuelle domenenavnet, der begjæringen går ut på å slette eller overdra domenenavn.

Den næringsdrivende som har overtrådt forbrukervernreglene, vil ikke alltid være kjent for håndhevingsorganene. Departementet presiserer derfor at det ikke kan oppstilles et absolutt vilkår om at næringsdrivende skal varsles og involveres i behandlingen. Dersom overtrederen er ukjent eller har ukjent adresse, kan domstolene treffe avgjørelse uten at overtrederen har hatt anledning til å uttale seg, se punkt 13.10.6. Det vises til at et oppslag i WHOIS-databaser er tilstrekkelig for å kunne fastslå om innehaver av et nettsted er ukjent eller har ukjent adresse ved domstolsbehandling etter åndsverkloven. Departementet legger til grunn at dette også vil gjelde ved saker etter CPC-forordningen.

Tredjeparten som ved den midlertidige forføyningen gis en handleplikt til å gjennomføre nærmere spesifiserte tekniske tiltak, vil ofte ha liten egeninteresse i å forsvare innholdet på en nettside, men dette vil kunne variere i hver enkelt sak. Etter departementets vurdering må tredjeparten uansett angis som part i begjæringen, og gis stilling som saksøkt. Departementet foreslår at dette lovfestes. Selv om tredjeparten ikke har noe med overtredelsen å gjøre så er det tredjeparten som vil få en handleplikt ved et eventuelt pålegg fra domstolene. Ved at tredjeparten angis som part, vil vedkommende som hovedregel kalles inn til muntlige forhandlinger og dermed gis anledning til å uttale seg i saken, se punkt 13.10.6. Dette vil ivareta tredjepartens rett på kontradiksjon. Departementet understreker at det vil være opp til tredjeparten selv om vedkommende vil engasjere seg i saken eller forholde seg passiv.

Der en begjæring omhandler samtlige tredjeparter i en viss kategori, for eksempel alle norske internettilbydere, må samtlige navngis i begjæringen. Departementet antar at internettilbyderne i så fall kan la seg representere av samme prosessfullmektig.

Departementet understreker at forslaget ikke innebærer at tredjeparten blir ansvarlig for det lovstridige innholdet som formidles. Det understrekes også at det å få et pålegg om å gjennomføre tekniske tiltak rettet mot seg ikke innebærer kritikk eller bebreidelse av noe slag – det er et pålegg som kun rettes mot tredjeparten fordi denne tilbyr en tjeneste som overtrederen av forbrukervernreglene benytter. Se punkt 13.5 for en nærmere omtale av tredjepartenes handleplikt.

13.10.6 Rettens forhandlinger

Retten treffer avgjørelse om midlertidig sikring ved kjennelse etter at partene har vært innkalt til muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 32-7 første ledd første punktum. Midlertidig sikring omfatter blant annet midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 32-1 første ledd. Avgjørelse om midlertidig sikring kan treffes uten innkalling til muntlig forhandling ved «fare ved opphold», jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. Tvisteloven § 32-2 annet punktum bestemmer at partene så vidt mulig skal gis adgang til å uttale seg før retten avsier en kjennelse. Det er ingen alminnelig adgang til skriftlig behandling av begjæringer om midlertidig sikring. Det innebærer at der avgjørelse treffes etter tvisteloven § 32-7 annet ledd, vil ikke saksøkte bli gitt anledning til å uttale seg før kjennelse avsies.

Som nevnt i punkt 13.3, vil saker om å fjerne digitalt nettinnhold oftest kunne være aktuelt der overtrederen ikke er kjent for håndhevingsorganene. Etter departementets vurdering bør det derfor ikke være et krav til innkalling til muntlig forhandling av den som har overtrådt regelverket, dersom denne er ukjent eller har ukjent adresse. Tilsvarende løsning er lagt til grunn i tvisteloven § 34-7 som fastsetter særregler for midlertidig forføyning til sikring av immaterialrettigheter. Departementet viser til at overtrederen senere vil kunne begjære etterfølgende muntlig forhandling etter tvisteloven § 32-8. Der overtrederen er kjent og har kjent adresse vil kravet i tvisteloven 32-7 første ledd første punktum om innkalling til muntlig forhandling gjelde.

Etter tvisteloven § 32-9 kan saksøkeren eller saksøkte for tingretten, på nærmere vilkår, trekke inn hovedkravet til pådømmelse i sak om midlertidig sikring. Ved at tredjepartene gis stilling som saksøkt, jf. punkt 13.10.5.3, gis tredjeparten i utgangspunktet partsrettigheter etter tvisteloven kapittel 32 og 34. Det vil si at tredjeparten uten nærmere regulering vil kunne trekke inn hovedkravet til pådømmelse i en sak om midlertidig sikring. Etter departementets vurdering vil en tredjepart ikke nødvendigvis være part i et søksmål om hovedkravet. Dette tilsier at tredjeparten bør være avskåret fra å trekke inn hovedkravet til pådømmelse i en sak om midlertidig sikring. En slik adgang bør begrenses til håndhevingsorganene og overtrederen av forbrukervernreglene. Departementet foreslår derfor at det gjøres et unntak fra tvisteloven § 32-9 for tredjepartene.

13.10.7 Rettens avgjørelse og hva avgjørelsen kan gå ut på

13.10.7.1 Forslag i høringsnotatene og høringsinstansenes syn

Åndsverkloven § 91 fastsetter at rettens avgjørelse av om tjenesteyter skal pålegges å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til et nettsted som krenker opphavsrettigheter, skal treffes ved kjennelse. I høringsnotatet skisserte det daværende Barne- og likestillingsdepartementet at en løsning kan være å innta en tilsvarende bestemmelse i markedsføringsloven. Den alternative løsningen er å følge hovedregelen i tvisteloven om at domstolenes realitetsavgjørelse treffes ved dom. Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementet viste i sine høringsnotater til Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat, og la til grunn at det velges samme løsning for alle rettsområdene.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om dette spørsmålet. Uninett Norid AS (Norid) og Kabel Norge uttaler imidlertid at rettens avgjørelse i så stor grad som mulig bør spesifisere hvilke tekniske tiltak som ønskes iverksatt i det konkrete tilfellet. Ifølge Kabel Norge bør dette også fremgå av loven. Når det gjelder gjennomføringen av rettens avgjørelse anfører Oslo byfogdembete at forslaget i Kulturdepartementets høring om endringer i lotteriloven synes å bygge på at midlertidige forføyninger på dette område skal gjennomføres på en annen måte enn det som følger av tvisteloven § 34-4 første ledd. Dette vil i så fall representere noe nytt for domstolene.

13.10.7.2 Departementets vurdering

De tre hovedtypene av rettslige avgjørelser er dommer, kjennelser og beslutninger, jf. tvisteloven § 19-1. De viktigste forskjellene mellom dem gjelder kravene til begrunnelse og adgangen til overprøving, jf. forarbeidene til tvisteloven (Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 23.2.1). Domstolenes realitetsavgjørelser vil som hovedregel treffes ved dom, jf. tvisteloven § 19-1 nr. 1 bokstav a. I enkelte tilfeller i særlovgivningen avgjøres realiteten likevel ved kjennelse. Hovedregelen er at prosessuelle avgjørelser, det vil si avgjørelser knyttet til saksbehandlingen, treffes i form av kjennelse eller beslutning.

Etter departementets vurdering bør pålegg til tredjeparter om å gjennomføre tekniske tiltak for å fjerne digitalt nettinnhold fastsettes i en avgjørelse om midlertidig forføyning, se punkt 13.10.4. Den midlertidige forføyningen fastsettes etter tvistelovens regler. Den retter seg mot den som har overtrådt forbrukervernregelverket, og gir samtidig tredjepartene en handleplikt til å gjennomføre tekniske tiltak. En avgjørelse om midlertidig forføyning vil etter tvistelovens alminnelige regler være en kjennelse, jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav e, jf. tvisteloven § 32-7 første ledd første punktum.

En avgjørelse om midlertidig forføyning kan gå ut på at saksøkte skal «unnlate, foreta eller tåle en handling», jf. tvisteloven § 34-3 første ledd første punktum. Beslutter retten midlertidig forføyning, skal den fastsette de forholdsregler som den finner påkrevet, jf. § 34-3 annet ledd annet punktum. Retten kan videre gi bestemmelser om når forføyningen skal tre i kraft og hvor lenge den skal vare, jf. tvisteloven § 34-3 annet ledd fjerde punktum.

Kabel Norge og Norid har i sine høringsuttalelser påpekt at rettens avgjørelse må spesifisere hvilket teknisk tiltak som tredjepartene skal gjennomføre. Departementet er enig i dette. Tvisteloven § 34-3 annet ledd vil, etter departementets vurdering, sikre at retten i kjennelsen angir hvilke tiltak en tredjepart skal iverksette for å etterkomme pålegget, innen hvilken frist tiltakene skal være iverksatt og varigheten.

Etter tvisteloven § 34-3 tredje ledd første punktum kan retten i avgjørelsen om midlertidig forføyning eller senere, sette en frist for saksøkeren for å reise søksmål om kravet. Etter departementets vurdering vil håndhevingsorganene ha liten interesse i å ta ut søksmål om avgjørelse av hovedkravet dersom det foreligger en midlertidig forføyning. Dette skyldes at tredjepartene vil måtte gjennomføre tekniske tiltak som følge av den midlertidige forføyningen, slik at risikoen for skade på forbrukernes kollektive interesser vil kunne avverges. Etter departementets vurdering vil det derfor være lite praktisk at domstolene fastsetter en søksmålsfrist i disse sakene.

Etter tvisteloven § 34-4 første ledd første punktum gjennomføres en midlertidig forføyning etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 II til VI. Pålegg til tredjeparter om å gjennomføre tekniske tiltak for å fjerne digitalt nettinnhold vil innebære en handleplikt for tredjeparten. For nærmere omtale av tredjepartens handleplikt, se punkt 13.5. Slike pålegg gjennomføres etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 V. Det aktuelle er at det knyttes løpende mulkt til oppfyllelse av pålegget, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 første ledd.

Gjennomføringen av en midlertidig forføyning må begjæres av saksøkeren, jf. tvisteloven § 34-4 første ledd annet punktum. Begjæringen fremsettes for retten, jf. tredje punktum. Gjennomføringen av en besluttet midlertidig forføyning er altså ingen automatisk følge av at det fattes en midlertidig forføyning. Etter tvisteloven § 32-5 kan en slik begjæring fremsettes allerede i begjæringen om midlertidig forføyning.

13.10.8 Hvilke spørsmål domstolene skal behandle

13.10.8.1 Forslag i høringsnotatene

Det daværende Barne- og likestillingsdepartementet foreslo i høringsnotatet at en begjæring fra håndhevingsorganene til domstolene medfører at domstolene må vurdere om i) overtredelsen medfører en risiko for alvorlig skade på den kollektive forbrukerinteressen, ii) ingen andre effektive midler er tilgjengelig, og iii) et slikt inngrep er forholdsmessig ut fra hensynet til ytringsfriheten.

I Kulturdepartementets høringsnotat om endringene i kringkastingsloven og lotteriloven, og Helse- og omsorgsdepartementets høringsnotat om endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen, ble det vist til det daværende Barne- og likestillingsdepartementets vurderinger. Kulturdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet viste for øvrig til EØS-avtalen artikkel 31 og 36 om etableringsrett og fri bevegelighet av tjenester, og at retten i hver sak derfor må vurdere hvorvidt håndhevingstiltak etter artikkel 9 nr. 4 bokstav g er egnet til å nå det eller de mål som forfølges, og at tiltaket ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå målene.

13.10.8.2 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om det daværende Barne- og likestillingsdepartementets forslag. Kabel Norge støtter Kulturdepartementets forslag til endringer i kringkastingsloven. Slik Kabel Norge ser det, må domstolene vurdere om de tiltakene som er aktuelle, rent faktisk er egnet til å nå det eller de konkrete mål som forfølges, og at pålegget ikke innebærer et uforholdsmessig inngrep overfor den/de aktører som skal gjennomføre tiltaket. Kabel Norge påpeker at en del tenkelige tekniske tiltak vil kunne være svært ressurs- og kostnadskrevende for den eller de aktører som skal gjennomføre tiltaket.

13.10.8.3 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det avgjørende at domstolene tar stilling til om vilkårene som forordningen oppstiller for å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold er oppfylt. Departementet viser til omtalen av vilkårene for å bruke myndigheten i punkt 13.7, det vil si vilkåret om at ingen andre effektive midler er tilgjengelig, det foreligger risiko for alvorlig skade på forbrukernes kollektive interesser, samt forholdsmessighetsvurderingen som må foretas, herunder vurderingen knyttet til EØS-avtalen artikkel 31 og 36. Dette er vilkår som håndhevingsorganene også må vurdere i forkant av begjæringen. Håndhevingsorganene må i begjæringen redegjøre grundig for hvorfor de mener vilkårene for å benytte myndigheten er oppfylt. Domstolene er ikke bundet av håndhevingsorganenes vurderinger.

Forordningen artikkel 9 nr. 4 bokstav g romertall i til iii oppstiller ulike typer tiltak som kan iverksettes for å stanse overtredelser av forbrukervernreglene i den digitale sfæren. Om innholdet i de ulike romertallene vises det til punkt 13.4. Begjæringen må angi hvilket teknisk tiltak som domstolene skal vurdere, og hvem et eventuelt pålegg skal rettes mot. Det må være opp til domstolene å vurdere hvordan tiltakene konkret skal gjennomføres, for eksempel hvilken type blokkering som skal benyttes for å begrense tilgangen til et nettbasert grensesnitt hvis innhold bryter med forbrukervernreglene.

13.10.9 Etterfølgende muntlige forhandlinger og anke

Har retten besluttet midlertidig sikring uten muntlig forhandling, kan partene og enhver annen som rammes, kreve etterfølgende muntlig forhandling om sikringen, jf. tvisteloven § 32-8 første ledd første punktum. Etter tvisteloven § 32-8 første ledd siste punktum fremgår det at den som har anledning til å kreve etterfølgende muntlige forhandlinger, ikke kan påanke tingrettens avgjørelse. Med tingrettens avgjørelse menes i denne sammenhengen den første avgjørelsen om midlertidig forføyning truffet helt eller delvis uten kontradiksjon. I stedet kan det altså kreves ny behandling for samme rett i form av etterfølgende muntlige forhandlinger. De(n) som kan kreve slike forhandlinger vil først kunne påanke tingrettens avgjørelse etter at de etterfølgende muntlige forhandlingene er avgjort. Muligheten til å kreve etterfølgende muntlige forhandlinger er ikke tidsbegrenset.

Som nevnt i punkt 13.10.5 foreslår departementet at tredjepartene som skal gjennomføre tekniske tiltak som følge av pålegget, gjøres til parter i saken om midlertidig forføyning. Tredjepartene skal som utgangspunkt innkalles til muntlige forhandlinger før retten beslutter en midlertidig forføyning. Det medfører at tredjepartene kan påanke avgjørelsen om midlertidig forføyning for å oppnå en endring i sin favør, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 29-8. Samtidig er overtrederen også part. Der saken ble avgjort uten at overtrederen ble innkalt til muntlig forhandling, vil denne kunne kreve etterfølgende muntlige forhandlinger på et tidspunkt der saken allerede er påanket av en annen part (tredjeparten). For å unngå parallelle løp, bør forholdet mellom begjæring om etterfølgende muntlige forhandlinger og anke reguleres særskilt. Departementet foreslår at forhandlingene i slike tilfeller bør gjenopptas for domstolen som fattet den midlertidige forføyningen. Ankesaken bør stanses dersom den ikke er avgjort. Avgjørelser i saken og ankesaken bør falle bort dersom domstolen treffer ny realitetsavgjørelse etter etterfølgende muntlige forhandlinger. Ankesaken skal imidlertid fortsette dersom det likevel ikke blir noe av de etterfølgende muntlige forhandlingene, for eksempel på grunn av feil med begjæringen.

13.10.10 Bortfall av midlertidig forføyning

Etter tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav c faller en midlertidig forføyning bort uten opphevelse når «kravet er avgjort ved rettskraftig​ dom». Etter denne bestemmelsen er forføyningen bortfalt og uten virkning fra det tidspunkt rettskraftig dom foreligger. Det gjelder enten avgjørelsen er i saksøkers eller saksøktes favør. Begrunnelsen er at når endelig dom foreligger, vil det ikke lenger være behov for den regulering som en midlertidig forføyning innebærer, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990–91) punkt 15 side 297. Saksøker kan da begjære dommen fullbyrdet etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-12.

En rettskraftig dom som avgjør hovedkravet i saken, vil rette seg mot overtrederen av forbrukervernreglene. Den rettskraftige dommen vil ikke forplikte tredjeparten, og dermed vil dommen ikke kunne begjæres tvangsfullbyrdet overfor tredjeparten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-7. Tvangsfullbyrdelsesloven fastsetter heller ikke særlige regler om tvangsfullbyrdelse av pålegg til tredjepart om å fjerne digitalt nettinnhold. Den midlertidige forføyningen bør, etter departementets vurdering, dermed ikke falle bort hvis håndhevingsorganet har fått medhold i dommen. Som tidligere nevnt vil den midlertidige forføyningen pålegge tredjeparten en handleplikt til å gjennomføre tekniske tiltak.

Den midlertidige forføyningen bør falle bort der den næringsdrivende har fått fullt medhold. Har den næringsdrivende fått delvis medhold, kan det variere hvilken betydning det bør få for den midlertidige forføyningen. Håndhevingsorganet bør i slike tilfeller vurdere om dommen gir grunnlag for å gi avkall på sin rett etter forføyningen etter tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav e. Etter departementets vurdering kan den næringsdrivende i slike tilfeller eventuelt begjære forføyningen opphevet eller innskrenket etter tvisteloven § 34-5.

13.10.11 Verneting

13.10.11.1 Forslag i høringsnotatene og høringsinstansenes syn

I høringsnotatet foreslo det daværende Barne- og likestillingsdepartementet at de alminnelige vernetingsreglene skulle gjelde. Departementet skisserte som alternativ at for eksempel Oslo tingrett blir tvunget verneting. En slik løsning ville, ifølge departementet, kunne skape en ensartet praksis og bygge opp kompetansen på området hos én domstol. I høringsnotatene om endringer i alkohol- og tobakkslovgivningen og endringer i kringkastingsloven viste henholdsvis Helse- og omsorgsdepartementet og Kulturdepartementet til høringsnotatet til det daværende Barne- og likestillingsdepartementet, og la til grunn at det velges samme løsning for alle rettsområdene som omfattes av forordningen. I Kulturdepartementets høringsnotat om endringer i lotteriloven ble Oslo byfogdembete foreslått som tvungent verneting.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om valget mellom alminnelig og tvungent verneting i det daværende Barne- og likestillingsdepartementets høring. Kabel Norge uttaler i Kulturdepartementets høring om endringer i kringkastingsloven at de alminnelige vernetingsreglene bør gjelde. Oslo tingrett gir i sin høringsuttalelse til Helse- og omsorgsdepartementet uttrykk for at de er positive til å være tvungent verneting i sakene dersom det velges en domstolsbehandling.

13.10.11.2 Departementets vurdering

Valget mellom tvungent eller alminnelig verneting

Etter tvisteloven § 32-4 første ledd første punktum skal en begjæring om midlertidig forføyning settes fram for tingretten i den krets der saksøkte har alminnelig verneting. Virksomheter har alminnelig verneting der virksomhetens hovedkontor ifølge registreringen i Foretaksregisteret ligger, jf. tvisteloven § 4-4. Oslo byfogdembete behandler saker etter tvisteloven sjuende del om midlertidig sikring i Oslo fylke, jf. forskrift om domssogns- og lagdømmeinndeling § 20 første ledd bokstav g. Saker etter markedsføringsloven er ikke opplistet i forskriften § 20 første ledd, og behandles dermed som hovedregel av Oslo tingrett, jf. forskriften § 20 siste ledd.

En fordel med tvungent verneting er at den aktuelle domstolen raskere vil opparbeide seg teknisk kompetanse, hvilket er nødvendig for behandlingen av denne typen saker. På den andre siden er det en høy terskel for bruk av myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold, hvilket tilsier at det ikke vil være mange saker som domstolene må behandle i året. Få saker gjør det vanskelig å bygge opp den tekniske kompetansen hos én domstol. Det er derfor tvilsomt om tvungent verneting vil gi de ønskede fordelene som for eksempel kompetansebygging. Dette kan tilsi at man heller bør anvende tvistelovens alminnelige regler for verneting.

Saker om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold vil kreve en avveining av grunnleggende rettigheter, som retten til ytringsfrihet, og forbrukervernet. Etter departementets vurdering er det sentralt at denne avveiningen ikke utvikler seg forskjellig. Et annet moment er at en begjæring om å fjerne digitalt nettinnhold kan angi en rekke tredjeparter som parter, for eksempel samtlige internettilbydere i Norge ved spørsmål om blokkering av en nettside. I slike saker kan reglene om alminnelig verneting angi flere ulike domstoler som mulig sted for behandling av saken. Etter departementets vurdering vil hensynet til forutberegnelighet i slike saker tilsi at det velges et tvungent verneting.

Som skissert i høringsnotatene er et alternativ at Oslo tingrett angis som tvunget verneting i sakene. Oslo tingrett har i sin høringsuttalelse til Helse- og omsorgsdepartementet stilt seg positiv til dette. Oslo tingrett er tvungent verneting ved begjæringer etter reglene i åndsverksloven kapittel 6 del II, jf. åndsverkloven § 89. Dette tilsier at Oslo tingrett både har erfaring med og kompetansen som trengs til å vurdere de ulike tekniske tiltakene og foreta avveiningen av grunnleggende rettigheter.

Som beskrevet ovenfor i punkt 13.10.4 skal reglene for midlertidig forføyning imidlertid anvendes i sakene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Det er Oslo byfogdembete som behandler saker om midlertidig forføyning i Oslo fylke, jf. forskrift om domssogns- og lagdømmeinndeling § 20 første ledd bokstav g. Oslo byfogdembete er organisert på en måte som gjør det godt egnet til å behandle saker om midlertidig forføyning på kort tid, og domstolen er også godt kjent med en slik domstolsprosess. Etter departementets vurdering taler hensynet til effektivitet derfor for at midlertidige forføyninger om å fjerne digitalt nettinnhold behandles i Oslo byfogdembete som tvungent verneting.

Departementet foreslår at Oslo byfogdembete blir tvungent verneting for behandlingen av midlertidig forføyninger om å fjerne digitalt nettinnhold.

Parallelt med en avgjørelse om midlertidig forføyning vil det kunne tas ut søksmål om avgjørelse av hovedkravet som den midlertidige forføyningen skal sikre. Departementet antar at saker om å fjerne digitalt nettinnhold i de fleste tilfeller vil avgjøres ved en midlertidig forføyning, uten en særskilt behandling av et hovedkrav i etterkant. Dette skyldes partskonstellasjonen i sakene. Tredjepartene som gis en handleplikt som følge av den midlertidige forføyningen, vil i mange tilfeller ha liten interesse i saken, samtidig som det antas at selve overtrederen i de fleste tilfellene vil være ukjent. Dersom det likevel tas ut søksmål for å få avgjort hovedkravet antar departementet at de alminnelige vernetingsreglene i tvisteloven § 4-4 bør gjelde.

Forholdet til enkelte bestemmelser i tvisteloven

Enkelte bestemmelser i tvisteloven åpner opp for eller fastsetter felles behandling av sikringssaken og hovedkravet. Det følger av tvisteloven § 32-4 tredje ledd at der søksmål om det kravet som det begjæres midlertidig sikring for, er reist for en annen domstol enn forliksrådet, skal begjæringen om midlertidig sikring settes fram for denne domstolen. Hensynet bak regelen er at den domstolen som behandler hovedkravet ofte lettere og raskere kan treffe avgjørelse i saken om midlertidig forføyning.

Som redegjort for i punkt 13.10.4 skal reglene for midlertidig forføyning anvendes dersom håndhevingsorganene begjærer domstolen om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Etter departementets vurdering vil det derfor ikke oppstå en slik situasjon som tvisteloven § 32-4 tredje ledd tar sikte på å regulere, nemlig at det først tas ut søksmål om hovedkravet før det begjæres midlertidig sikring for samme krav. Etter departementets vurdering vil tvisteloven § 32-4 tredje ledd i praksis ikke komme til anvendelse i sakene.

Dersom det, før et krav om midlertidig sikring er avgjort, reises sak om hovedkravet ved en annen domstol, beholder den første domstolen sin kompetanse i sikringssaken, jf. domstolloven § 34. Sakene kan på nærmere vilkår samles gjennom overføring etter domstolloven § 38. I bestemte tilfeller åpner tvisteloven for at domstolen som behandler sikringssaken kan trekke hovedkravet til pådømmelse. Etter tvisteloven § 32-9 kan saksøkeren eller saksøkte for tingretten på nærmere vilkår trekke inn hovedkravet til pådømmelse i sak om midlertidig sikring, se punkt 13.10.6. Bestemmelsen fungerer som en vernetingsregel. Domstolen som behandler sikringssaken får både stedlig og saklig kompetanse til å pådømme hovedkravet.

Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig at Oslo byfogdembete kan trekke inn hovedkravet etter reglene i tvisteloven § 32-9, såfremt saksøker eller saksøkte begjærer dette og vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Etter departementets vurdering er det ingen grunn til å gjøre unntak fra tvisteloven § 32-9 i saker om midlertidig forføyning om fjerning av digitalt nettinnhold. Dersom samtidig pådømmelse av hovedkravet er begjært, vil Oslo byfogdembete kunne avgjøre både den midlertidige forføyningen og hovedkravet.

En begjæring om å trekke inn hovedkravet til pådømmelse avgjøres ved beslutning, jf. tvisteloven § 32-9 annet ledd. Dersom hovedkravet ikke kommer til pådømmelse etter beslutning om omgjøring etter § 32-9 annet ledd, eller fordi det nektes pådømt etter tredje ledd, kan den som begjærte pådømmelse, kreve det behandlet i egen sak, jf. § 32-9 fjerde ledd første punktum. I utgangspunktet innebærer det at saken skal fortsette i egen sak for samme domstol. Dersom særskilt søksmål om hovedkravet ville hørt under en annen domstol, kan retten bestemme at hovedkravet skal behandles ved denne domstolen, jf. § 32-9 fjerde ledd annet punktum. Denne bestemmelsen hjemler for eksempel at en sak kan bli overført fra Oslo byfogdembete til Oslo tingrett. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å gjøre unntak fra disse reglene.

13.10.12 Sakskostnader mv.

Tvisteloven kapittel 20 inneholder regler om sakskostnader. Utgangspunktet i tvisteloven § 20-2 er at en part som har vunnet saken, kan kreve sine sakskostnader erstattet av motparten.

Etter departementets vurdering bør reglene i tvisteloven kapittel 20 gjelde fullt ut for den parten som har overtrådt forbrukervernreglene dersom denne parten er kjent for håndhevingsorganene. Som nevnt i punkt 13.3 skal myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kun anvendes som en subsidiær løsning dersom ingen andre effektive midler er tilgjengelige for å kunne stanse overtredelsen. Det forutsettes dermed at andre midler som forbudsvedtak og sanksjoner, er forsøkt benyttet mot overtredere som er kjent for håndhevingsorganene. Etter departementets vurdering vil det ikke være urimelig om overtrederen må erstatte motpartens sakskostnader dersom overtrederen har nektet å innrette seg etter håndhevingsorganenes forvaltningsvedtak, slik at håndhevingsorganene ser seg nødt til å begjære domstolen om å pålegge tredjeparter å fjerne lovstridig digitalt nettinnhold. Som redegjort for i punkt 13.3, vil imidlertid bruk av denne myndigheten oftest kunne være aktuell i situasjoner der overtrederen ikke er kjent for håndhevingsorganene. I disse sakene vil sakskostnadene måtte dekkes av staten.

Etter departementets vurdering bør tvisteloven kapittel 20 også gjelde fullt ut for håndhevingsorganene. Det er håndhevingsorganene som begjærer saken for domstolen. Dersom domstolen ikke finner grunnlag for å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold, må håndhevingsorganene som utgangspunkt bære risikoen for dette, og dermed dekke motpartens sakskostnader.

Tredjepartenes tilknytning til sakene kan ofte være relativt perifer, og det vil ikke være rimelig om tredjeparten alltid må erstatte motpartens sakskostnader når domstolen kommer til at pålegg skal gis. Tredjepartene kan bare pålegges en handleplikt etter domstolsbehandling. Sakene bør derfor kunne avvikles uten at tredjeparten risikerer å måtte erstatte motpartens sakskostnader. Etter departementets vurdering er det ikke urimelig at tredjeparten må dekke egne kostnader i forbindelse med domstolsbehandlingen. Tredjepartens kostnader vil avhenge av hvor mye tredjeparten velger å engasjere seg i saken. Departementet antar at en tredjepart som forholder seg passiv, ikke vil pådra seg uforholdsmessig store kostnader. Andres sakskostnader bør tredjeparten i utgangspunktet ikke kunne pålegges å erstatte. Annerledes stiller det seg om tredjeparten ikke bare engasjerer seg i saken, men i tillegg gjør det i en utstrekning som innebærer bruk av rettsmidler. Etter departementets syn vil det ikke være rimelig om en tredjepart som anker en avgjørelse, ikke kan pålegges å erstatte motpartens kostnader dersom tredjeparten taper ankesaken. Departementet viser til at tilsvarende løsning er valgt i åndsverkloven § 96.

Etter departementets vurdering bør tvisteloven § 20-4 bokstav c også gjelde ved behandling i første instans. Bestemmelsen gir adgang til å pålegge en part erstatningsansvar uavhengig av sakens utfall, for tap voldt motparten som følge av forsømmelser. Bokstav c er bare ansvarsgrunnlag for merkostnadene som skyldes forsømmelsen. Tapet må derfor stå i årsakssammenheng med denne.

Departementet foreslår at tredjepartene bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse av eventuelle pålegg. Kostnadene til tredjepartene knyttet til fjerning av digitalt nettinnhold vil, etter departementets syn, bære preg av å være driftsomkostninger. Departementet antar derfor at kostnadene som oppstår i den enkelte sak ved et eventuelt pålegg om fjerning eller blokkering, vil være relativt moderate.

Som det også fremgår ovenfor i punkt 13.3, skal myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold kun utøves som siste utvei, det vil si i et svært begrenset antall saker. Det er derfor ikke grunn til å tro at saksomfanget vil bli særlig stort. Også på denne bakgrunn antar departementet at kostnadene heller ikke totalt sett vil belaste tredjepartene uforholdsmessig.

13.11 Lovtekniske løsninger

Det foreslås at den nærmere domstolsprosessen reguleres i markedsføringsloven. Etter departementets vurdering er dette en hensiktsmessig løsning ettersom det er markedsføringsloven som inkorporerer forordningen som helhet i norsk rett. Myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold antas som nevnt å bli lite brukt, men det kan tenkes tilfeller, hovedsakelig på Forbrukertilsynets tilsynsområde. Det er markedsføringsloven som fastsetter Forbrukertilsynets undersøkelses- og håndhevingsmyndighet, og etter departementets vurdering bør markedsføringsloven derfor også gi bestemmelser om myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold og den nærmere domstolsprosessen. Begrepsbruken i lovforslaget er justert etter høringen på bakgrunn av høringsinnspill fra Domeneshop AS, Helsedirektoratet, Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet og Uninett Norid AS. Se forslag til markedsføringsloven §§ 43 a til 43 c.

Det er håndhevingsorganene som fremmer sakene på sine respektive områder for domstolene, se punkt 13.10.2. Det foreslås derfor fastsatt i markedsføringsloven § 43 at retten etter begjæring fra Forbrukertilsynet kan gi pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold for å stanse overtredelser av bestemmelser som Forbrukertilsynet fører tilsyn med.

I tobakksskadeloven § 36 d og alkoholloven § 9-4 tredje ledd foreslås det fastsatt at retten kan gi pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold etter begjæring fra Helsedirektoratet. Bestemmelsene er foreslått utformet likelydende som tilsvarende bestemmelse i markedsføringsloven. Det foreslås at domstolsprosessen i markedsføringsloven gis tilsvarende anvendelse gjennom en henvisning.

For Legemiddelverket foreslås myndigheten til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold gjennomført i legemiddelloven. Det foreslås som nevnt i punkt 13.9.4.2, at Legemiddelverket selv gis myndigheten. Se forslag til legemiddelloven § 21 a.

Det foreslås en bestemmelse i lotteriloven om at Lotteritilsynet kan begjære domstolene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Bestemmelsen foreslås utformet likelydende som den tilsvarende bestemmelsen i markedsføringsloven, med en henvisning til den nærmere domstolsprosessen som foreslås regulert i markedsføringsloven. Se forslag til lotteriloven § 16 c.

Det foreslås at det fastsettes i luftfartsloven at retten kan gi pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold etter begjæring fra Luftfartstilsynet. Det forslås at domstolsprosessen i markedsføringsloven gis tilsvarende anvendelse. Se forslag til luftfartsloven § 10-42 annet ledd bokstav f.

I kringkastingsloven foreslås det at Medietilsynet gis adgang til å begjære domstolene om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Forslag til ny bestemmelse tilsvarer den foreslåtte § 43 i markedsføringsloven. Det foreslås at den nærmere domstolsprosessen i markedsføringsloven gis tilsvarende anvendelse. Det foreslås at håndhevingsmyndigheten etter bestemmelsen kun kan benyttes i grenseoverskridende saker, som det er krav om for at forordningens regler skal komme til anvendelse. Det vil si at Medietilsynet kun kan begjære domstolsbehandling for overtredelser av bestemmelser som tilsynet fører tilsyn med etter markedsføringsloven § 47. Se forslag til kringkastingsloven § 2-12 tredje ledd.

Det foreslås at det tas inn en bestemmelse i sjøloven som gir retten myndighet til å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold etter reglene i markedsføringsloven 43, etter begjæring fra Sjøfartsdirektoratet. Se forslag til sjøloven § 418 d første ledd annet punktum.

Det foreslås at det i jernbaneloven inntas en bestemmelse som fastsetter at Statens jernbanetilsyn kan begjære retten om å pålegge tredjeparter å fjerne digitalt nettinnhold. Den nærmere domstolsprosessen i markedsføringsloven foreslås gitt tilsvarende anvendelse. Se forslag til jernbaneloven § 11 c bokstav e.

Det foreslås at det i yrkestransportloven inntas en bestemmelse som fastsetter at retten, etter begjæring fra Statens vegvesen, kan gi pålegg om å fjerne digitalt nettinnhold. Den nærmere domstolsprosessen i markedsføringsloven foreslås gitt tilsvarende anvendelse. Se forslag til yrkestransportloven § 32 a sjette ledd tredje punktum.

Fotnoter

1.

HR-2009-01692-U

2.

Norid- domenekonflikter i rettssystemet tilgjengelig her: https://www.norid.no/no/domenekonflikter/rettslig-behandling/veileder/

3.

En annonsebørs er en markedsplass hvor annonseselger kan tilby sine annonsevisninger for salg via et annonsenettverk

Til dokumentets forside