3 Forholdet til EØS-avtalen - EF- og EFTA-domstolens praksis

3.1 Innledning - forholdet til EØS-avtalen

I løpet av de siste tolv årene har EF-domstolen behandlet en rekke saker om pasientmobilitet. EF-domstolen har slått fast at EF-traktatens prinsipp om fri bevegelighet for tjenester gjelder for helsetjenester, og at dette prinsippet også gir pasienter rettigheter som tjenestemottakere. Avgjørelsene innebærer at pasienter på visse vilkår har rett til dekning fra hjemlandet av utgifter til behandling i andre EØS-land. Grunnlaget er reglene om fri bevegelighet av tjenester som er nedfelt i EF-traktaten artikkel 49 og 50 (tidligere artikkel 59 og 60). 1 Det samme følger av de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen artikkel 36 og 37, noe EFTA-domstolen også la til grunn i sin rådgivende uttalelse i Rindal og Slinning fra desember 2008. 2

EF-traktaten og EØS-avtalen begrenser i utgangspunktet ikke medlemslandenes kompetanse til å organisere sine helsevesen og utforme lovgivning knyttet til dette. Medlemslandene kan selv bestemme hvem som skal motta helsetjenester, hvilke ytelser som skal gis og på hvilke vilkår de skal ytes. Denne kompetansen må imidlertid utøves i overensstemmelse med EF-traktatens/EØS-avtalens regler. Dette innebærer blant annet at det i norsk rett ikke må etableres eller opprettholdes restriksjoner i tjenestefriheten uten at restriksjonen er nødvendig for å nå lovlige helserelaterte hensyn. 3

De aktuelle avgjørelsene fra EF-domstolen er avsagt etter inngåelsen av EØS-avtalen. Avgjørelsene er således ikke direkte bindende for Norge i medhold av EØS-avtalen artikkel 6, som lyder:

«Ved gjennomføringen og anvendelsen av bestemmelsene i denne avtale, og med forbehold for den fremtidige utvikling av rettspraksis, skal bestemmelsene, så langt de i sitt materielle innhold er identiske med de tilsvarende regler i Traktaten om opprettelse av Det europeiske økonomiske fellesskap og Traktaten om opprettelse av Det europeiske kull- og stålfellesskap og med rettsakter som er vedtatt i henhold til de to traktatene, fortolkes i samsvar med de relevante rettsavgjørelser som De europeiske fellesskaps domstol har truffet før undertegningen av denne avtale.»

EFTA-domstolen la i Rindal og Slinning, til grunn EF-domstolens praksis i tolkningen av EØS-avtalen artikkel 36 og 37 med hensyn til helsetjenester. Dette er i samsvar med det departementet la til grunn i høringsbrevet. Også nyere praksis fra EF-domstolen legges normalt til grunn i Norge. Det sentrale homogenitetsprinsippet tilsier at EØS-avtalens bestemmelser skal ha samme innhold som de parallelle bestemmelsene i EF-traktaten. Det er vanskelig å se særskilte grunner som skulle tilsi noe annet for de spørsmål som her vurderes.

EFTA Surveillance Authority (ESA) har under henvisning til EF-domstolens avgjørelser tatt opp med Helse- og omsorgsdepartementet at Norge ikke har noen ordning for å refundere utgifter pasienter har hatt til (planlagt) ikke-sykehusbehandling i andre EØS-land.

Departementet vurderer det dit hen at Norge er forpliktet etter EØS-retten til å etablere et slikt system. Saken har vært forelagt EØS-rettslig utvalg. Dette er et spesialutvalg med et horisontalt ansvar, som drøfter EØS-rettslige problemstillinger. Utenriksdepartementet, Finansdepartementet, Justisdepartementet og Regjeringsadvokaten er faste medlemmer av utvalget, og i tillegg møter det fagansvarlige departementet og eventuelt andre berørte departementer. Utvalget konkluderte med at

«[...] etter utvalgets oppfatning innebærer EØS-avtalen artikkel 36 en plikt til å refundere utgifter pasienter har hatt til ikke-sykehusbehandling i andre EØS-land, gitt de forutsetninger som ligger til grunn i EF-domstolens praksis, samtidig som det er opp til medlemsstatenes skjønn å utforme en refusjonsordning konkret».

ESA sendte 16. april 2008 åpningsbrev («Letter of formal notice») til Norge i anledning i saken.

I de følgende punkter redegjøres nærmere for hva som følger av prinsippet om fri bevegelighet for tjenester i denne sammenheng sett i lys av EF- og EFTA-domstolens avgjørelser.

Rådsforordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet (heretter kalt trygdeforordning nr. 1408/71) skal bidra til å gjennomføre prinsippet om fri bevegelighet for personer nedfelt i EF-traktaten artikkel 39 og 42 (tidligere artikkel 48 og 51), og tilsvarende i EØS-avtalen artikkel 28 og 29. Forordningen har enkelte bestemmelser om helsehjelp. EF-domstolen har klargjort at pasienters rett til helsehjelp i andre EØS-land på hjemlandets bekostning ikke er uttømmende regulert i forordningen, men at slik rett også kan følge av reglene om fri bevegelighet for tjenester. 4 Se nærmere om trygdeforordning nr. 1408/71 i punkt 5.2.2 nedenfor.

3.2 Forbudet mot restriksjoner i den frie bevegelighet for tjenester

Når EØS-landene utformer sine helsevesen, må de som nevnt i punkt 3.1 ovenfor, holde seg innenfor de grenser EØS-avtalen setter. Når det gjelder fri bevegelighet for tjenester vil dette si at reglene må utformes slik at de ikke kommer i strid med i EØS-avtalen artikkel 36, som tilsvarer EF-traktaten artikkel 49.

Artikkel 36 nr. 1 lyder:

«Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.»

Utgangspunktet er altså at enhver «restriksjon» i tjenestefriheten er forbudt. Restriksjoner er likevel lovlige dersom de er egnet og nødvendig for å nå lovlige hensyn, jf. punkt 3.3 nedenfor.

For helsetjenester har EF- og EFTA-domstolen presisert at det vil utgjøre en restriksjon dersom den aktuelle nasjonale regel gjør det vanskeligere å yte tjenester mellom medlemslandene enn å yte tjenester internt i et land. 5Dette må innebære at det ikke utgjør en restriksjon når muligheten for å få tjenester dekket av norske myndigheter er den samme enten tjenestene mottas i Norge eller i et annet EØS-land. Dersom vilkårene for å få dekket helsetjenester i andre land derimot er mindre gunstige enn om helsetjenestene var ytt i Norge, vil det foreligge en restriksjon i den frie bevegelighet for tjenester. Det vil være en restriksjon både overfor tjenesteyterne og deres pasienter siden det vil kunne avholde pasienter fra å benytte helsetjenester i andre land. Hvis utgifter til helsetjenester ville blitt dekket om helsehjelpen var gitt i Norge, vil det altså være en restriksjon i den frie bevegelighet for tjenester dersom utgifter til tilsvarende helsehjelp i andre EØS-land ikke dekkes. 6

Det vil utgjøre en restriksjon i tjenestefriheten når det er vanskeligere å få dekket utgiftene ved en behandling i hjemlandet 7 enn i andre EØS-land, både når forskjellen består i krav til bestemte prosedyrer for behandling i andre land, og når forskjellen gjelder de nærmere vilkårene for å få utgiftsdekning.

Når det gjelder de prosedyremessige kravene, har EF-domstolen blant annet kommet til at det å kreve forhåndsgodkjenning før pasienter får dekket utgifter til helsehjelp i et annet EØS-land, vil kunne holde pasienter fra å søke helsehjelp i andre EØS-land. Et slikt krav vil dermed være en restriksjon i den frie bevegelighet for tjenester. 8 Med krav om forhåndsgodkjenning menes i denne sammenheng at pasienten ikke får dekket utgiftene til behandling i andre EØS-land uten å ha fått samtykke fra myndighetene i hjemlandet til at utgiftene skal dekkes, før behandlingen igangsettes. Det siktes til en prosedyre som spesielt gjelder for dekning av utgifter ved behandling i andre land, og som altså ikke gjelder ved tilsvarende behandling i hjemlandet. Ofte vil de nærmere vilkårene for samtykke til utgiftsdekning i et slikt forhåndsgodkjenningssystem også være mer restriktive enn for dekning av tilsvarende behandling i hjemlandet.

Restriksjoner kan imidlertid som nevnt være lovlige dersom de er nødvendige for å ivareta nærmere bestemte hensyn, se punkt 3.3 nedenfor.

3.3 Restriksjoner i den frie bevegelighet for tjenester kan rettferdiggjøres

Det er ikke slik at alle restriksjoner i den frie bevegelighet av tjenester er forbudt. På nærmere vilkår vil restriksjoner kunne være forenlig med EØS-retten. Disse vilkårene følger dels direkte av EØS-avtalen, dels av EF-domstolens og EFTA-domstolens praksis. Det fremgår av EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 33, at restriksjoner i den frie bevegelighet av tjenester kan begrunnes i hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen. Videre følger det av rettspraksis at restriksjoner kan rettferdiggjøres ut fra alle tvingende allmenne hensyn. 9

En restriksjon i den frie bevegelighet for tjenester kan altså rettferdiggjøres og dermed være tillatt dersom den forfølger et tvingende allment hensyn. Det er en forutsetning at restriksjonen er egnet til å sikre det aktuelle hensynet og at den ikke er mer tyngende enn nødvendig (proporsjonalitetsprinsippet). Dette innebærer at restriksjonen bare er lovlig dersom det ikke finnes mindre inngripende tiltak som kan ivareta det aktuelle hensynet like effektivt. I tillegg vil restriksjoner som skal beskytte andre hensyn enn hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen, aldri være lovlige dersom de direkte forskjellsbehandler på grunnlag av nasjonalitet.

Når EF-domstolen har vurdert spørsmål om å rettferdiggjøre begrensninger i dekningen av kostnader til helsehjelp i andre medlemsland, har den skilt mellom sykehusbehandling og ikke-sykehusbehandling. For sykehusbehandling er det fast rettspraksis at en rekke restriksjoner kan rettferdiggjøres, blant annet systemer for forhåndsgodkjenning som bare gjelder ved behandling i andre land, 10og vilkår om at nasjonal behandling må benyttes dersom den kan ytes innen en medisinsk forsvarlig frist. 11 EF- og EFTA-domstolen har lagt stor vekt på at sykehustjenester krever planlegging i en slik grad at restriksjoner kan aksepteres. Planlegging er nødvendig for å sikre et tilstrekkelig stort, vedvarende og balansert tilbud av sykehustjenester av god kvalitet til hele befolkningen, for å sikre at knappe helseressurser benyttes til det beste for befolkningen, og for å sikre kontroll med kostnadene.

Også ved ikke-sykehusbehandling kan restriksjoner rettferdiggjøres, men det har vist seg i praksis å være langt vanskeligere å få slike restriksjoner akseptert av EF-domstolen. Den har blant annet slått ned på krav om forhåndsgodkjenning før kostnader til ikke-sykehusbehandling i utlandet dekkes. 12 Se også punkt 3.4 nedenfor.

Den refusjonsordningen som foreslås i proposisjonen her, skal gjelde utgifter til ikke-sykehusbehandling mottatt i andre EØS-land. Skillet mellom sykehusbehandling og ikke-sykehusbehandling er omtalt i punkt 7.3.2 nedenfor.

3.4 Forpliktelse til å etablere et system for å refundere utgifter til ikke-sykehusbehandling

Som nevnt i punkt 3.3 ovenfor vurderte EF-domstolen i Müller-Fauré om man kunne rettferdiggjøre den restriksjonen det er å kreve at pasienten må ha fått innvilget en søknad om forhåndsgodkjenning før utgiftene til helsehjelp i et annet medlemsland blir dekket. Etter å ha konkludert med at en slik restriksjon kan rettferdiggjøres for sykehustjenester, uttaler EF-domstolen:

«Derimod er traktatens artikel 59 og 60 til hinder for samme lovgivning, hvorefter godtgørelse af udgifter til behandling i en anden medlemsstat, som ikke er en hospitalsydelse, og som ydes af en person eller en institution, hvormed den sygekasse, som den forsikrede er tilsluttet, ikke har indgået nogen overenskomst, er betinget af, at der indhentes en forhåndstilladelse fra den vedkommende sygekasse» 13.

Etter domstolens syn er det altså ikke mulig å rettferdiggjøre at det kreves forhåndsgodkjenning for at pasienten skal få dekket kostnader som vedkommende har hatt til ikke-sykehusbehandling i et annet medlemsland.

Det nederlandske systemet som var til vurdering i Müller-Fauré, var innrettet slik at pasientene ikke hadde krav på å få refundert utgifter de selv hadde hatt ved å skaffe seg helsetjenester. Pasientene hadde krav på helsetjenestene som sådanne fra tjenesteytere som var utpekt til å levere tjenester til pasientene.

Dersom det å kreve forhåndsgodkjenning før kostnadene til ikke-sykehusbehandling dekkes, er en restriksjon som ikke kan rettferdiggjøres, vil det heller ikke være mulig å rettferdiggjøre at man ikke i det hele tatt dekker utgifter til ikke-sykehusbehandling i et annet EØS-land. Det vil si at stater som ikke har, eller bare delvis har, systemer for å utbetale refusjoner til pasienter som har mottatt ikke-sykehusbehandling i andre EØS-land, vil måtte innføre slike systemer. Norge og enkelte andre stater ga uttrykk for at en slik plikt vil være for inngripende i medlemslandenes kompetanse til selv å organisere sine helsevesen. Det ble argumentert med at nederlandske myndigheter ville bli

«[...] tvunget til i ordningen for adgangen til sundhedsydelser at indføre godtgørelsesmekanismer, såfremt de forsikrede i stedet for at få gratis behandlinger inden for statens territorium skulle afholde de nødvendige beløb til betaling af de ydelser, som de havde modtaget, indtil der efter en vis tid kunne opnås en godtgørelse. Medlemsstaterne ville som følge heraf være tvunget til at give afkald på principperne og økonomien i deres sygesikringsordning.» 14

Dette resonnementet ble avvist av EF-domstolen. Den fremhevet:

«For det første forpligter gennemførelsen af de grundlæggende friheder, der er garanteret ved traktaten, uundgåeligt medlemsstaterne til at foretage visse tilpasninger af deres nationale sociale sikringsordninger, uden at der derved gøres indgreb i deres enekompetence på dette område. Det er herved tilstrækkeligt at henvise til de tilpasninger af deres sociale sikringslovgivning, som de har måttet foretage for at gennemføre forordning nr. 1408/71 15, [...]» 16

Domstolen påpekte videre at medlemslandene allerede har påtatt seg en slik forpliktelse ved at

«[...] de medlemsstater, der har indført en ordning med naturalydelser og endog en national sundhedstjeneste, allerede i forbindelse med selve anvendelsen af forordning nr. 1408/71, [er] forpligtet til at fastsætte mekanismer til efterfølgende godtgørelse af udgifter til behandlinger ydet i en anden medlemsstat end den kompetente medlemsstat.» 17

Konsekvensen av domstolens konklusjon i Müller-Fauré er altså at også medlemsland med et system som yter helsetjenester (naturalytelser), og ikke først og fremst baserer seg på å yte pasientene refusjoner (kontantytelser), har plikt til innføre systemer for å utbetale refusjoner til pasienter som har mottatt ikke-sykehusbehandling i andre EØS-land.

Pasienter har bare krav på dekning av utgifter til helsehjelp de har mottatt i andre EØS-land innen de rammer som gjelder for dekning av utgifter til helsehjelp (naturalytelser eller kontantytelser, jf. ovenfor) i hjemlandet. 18 De vilkårene som må være oppfylt for å få dekket utgifter til helsehjelp i hjemlandet, må i utgangspunktet også være oppfylt for at pasienten EØS-rettslig sett skal ha krav på å få dekket utgifter til helsehjelp i andre EØS-land. 19 Videre har ikke pasienten i medhold av EØS-avtalen krav på å få dekket mer enn han ville fått dekket om helsehjelpen var mottatt i hjemlandet. Endelig vil pasienten aldri ha krav på å få dekket mer enn den faktiske utgiften pasienten har hatt til helsehjelp. 20

3.5 Europakommisjonens arbeid med regulering av pasientrettigheter ved grensekryssende helsetjenester

Da Europakommisjonen fremla forslag til direktiv om tjenester i det indre marked (tjenestedirektivet) inneholdt utkastet en bestemmelse om pasientmobilitet (artikkel 23 - godtgjøring av utgifter til helsehjelp). Bestemmelsen skulle i hovedsak være en kodifisering av EF-domstolens praksis på området. Som følge av Europaparlamentets behandling av utkastet til tjenestedirektiv, ble bestemmelsen om pasientmobilitet strøket samtidig som helsetjenester ble unntatt fra direktivets virkeområde. Disse endringene ble opprettholdt i Rådets behandling av saken. Helsetjenester omfattes derfor ikke av det endelige tjenestedirektivet som ble vedtatt 12. desember 2006 (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF om tjenester i det indre marked). Det ble fra Europaparlamentet og Rådet uttrykt ønske om et separat arbeid vedrørende pasientmobilitet og helsetjenester.

Kommisjonen lanserte 26. september 2006 en offentlig høring med tittelen «Consultation regarding Community action on health services» med frist 31. januar 2007. Kommisjonen uttalte at ett av formålene med det videre arbeid er å skape klarhet og forutberegnelighet med hensyn til hvilke rettigheter pasienter har på helsefeltet som følge av EF-traktatens regler om fri bevegelighet for tjenester og EF-domstolens praksis på området. Kommisjonens høringsdokument favnet bredt idet det omfattet alle former for grensekryssende helsetjenester, og tok opp både rettslig regulering og andre samarbeidsformer.

Kommisjonen fremla 2. juli 2008 forslag til direktiv om pasientrettigheter ved grensekryssende helsetjenester. 21

Kommisjonen uttaler at målet med direktivforslaget er å etablere et generelt rammeverk som sikrer fri bevegelse av helsetjenester og beskytter helsen til EUs innbyggere. Det skal skape tilstrekkelig klarhet om retten til refusjon av utgifter til helsetjenester mottatt i et annet EU/EØS-land og sikre at helsetjenester leveres sikkert og effektivt og er av høy kvalitet. Medlemslandenes rett til selv å organisere og yte helsetjenester skal imidlertid fortsatt fullt ut respekteres.

Regler om refusjon av utgifter til helsehjelp i andre land er et sentralt punkt i direktivforslaget. Dette rører likevel ikke ved medlemslandenes rett til selv å fastsette hvilke helsetjenester de ønsker å tilby innbyggerne på det offentliges bekostning, og refusjon ved behandling i utlandet kan begrenses til det beløp tilsvarende helsehjelp ville belastet det offentlige med i hjemlandet. I utgangspunktet omfatter direktivforslaget pasienters rett til å få refusjon for alle typer helsehjelp som ville blitt dekket (helt eller delvis) om helsehjelpen var blitt mottatt i hjemlandet. Men direktivforslaget skiller mellom ikke-sykehusbehandling og sykehusbehandling. Refusjon for ikke-sykehusbehandling skal pasienten ha krav på uten forhåndsgodkjenning. Når det gjelder sykehusbehandling kan landene på visse vilkår kreve forhåndsgodkjenning som vilkår for refusjon av utgifter til behandling i andre land. Sykehusbehandling er i Kommisjonens forslag definert som behandling som krever minst en overnatting og annen behandling som er inntatt på en liste over behandling som krever høyspesialisert og kostnadsintensiv medisinsk infrastruktur eller utstyr eller som innebærer en særlig risiko for pasienten eller befolkningen. Pasienten må selv legge ut det behandlingen koster, for siden å få refusjon fra hjemlandet dersom vilkårene for refusjon er oppfylt.

Direktivforslaget inneholder også bestemmelser om ansvarsområder for landenes myndigheter, blant annet i tilknytning til kvalitet på helsetjenester, personvern, klageordninger og mulighet for erstatning. Forslaget har videre bestemmelser om informasjon og bistand til pasienter, også gjennom nasjonale kontaktpunkter. Dessuten foreslås regler om samarbeid mellom landene, blant annet med hensyn til godkjenning av resepter og referansesentre for sjeldne sykdommer.

Direktivforslaget er til behandling i Rådet og Europaparlamentet etter medbestemmelsesprosedyren. Plenumsbehandling i Europaparlamentet (første lesning) fant sted 23. april 2009.

Departementet legger foreløpig til grunn at direktivforslaget er EØS-relevant. I tråd med vanlig praksis vil spørsmålet om EØS-relevans bli vurdert etter at direktivforslaget er sluttbehandlet i EU. Om forholdet mellom direktivforslaget og denne proposisjonen vises til punkt 6 nedenfor.