9 Gjennomføring av anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del I

9.1 Innledning

I det nye forskriften har den nasjonale terskelverdien blitt hevet fra 500.000 kroner til 1,3 millioner kroner. Dette vil forenkle anskaffelsesprosessen og gjennomføringen av en rekke anskaffelser. Mange anskaffelser som etter tidligere regelverk skulle kunngjøres og gjennomføres i henhold til bestemmelsene i forskriften del II, vil nå kunne gjennomføres uten å følge detaljerte prosedyreregler.

Departementet understreker at oppdragsgiveren kan velge å lyse ut en konkurranse i Doffin etter forskriften del I ved en frivillig kunngjøring. En slik kunngjøring kan være nyttig dersom oppdragsgiveren ikke kjenner det aktuelle markedet eller ønsker å nå ut til et større marked. Oppdragsgiveren kan også velge å publisere en frivillig intensjonskunngjøring. Det gir de som mener at oppdragsgiveren ikke har hjemmel til å inngå kontrakt etter del I en mulighet til å gripe inn i prosessen. Oppdragsgiveren kan også publisere en frivillig kunngjøring av kontraktsinngåelsen for å skape åpenhet om anskaffelsen.

Tabellen nedenfor viser hvilke kunngjøringer (form) oppdragsgiveren kan benytte ved kunngjøring etter forskriften del I.

9.2 Hvilke regler gjelder ved del I-anskaffelser

For anskaffelser under nasjonal terskelverdi i forskriften gjelder bare formålsparagrafen og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven og forskriften del I.166 Loven og forskriften del I inneholder ingen prosedyreregler og oppdragsgiveren gis et stort handlingsrom til å organisere konkurransen på den måten han selv mener er hensiktsmessig.

For å overholde de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 må oppdragsgiveren ha et bevisst forhold til hva prinsippene innebærer og foreta sine valg sett hen til disse. Selv om prinsippene ikke oppstiller spesifikke krav til hvordan en anskaffelse skal gjennomføres, så setter de viktige føringer på hva oppdragsgiveren må passe på og hvordan han kan opptre. Veiledning til de grunnleggende prinsippene finnes i kapittel 7.

9.3 De grunnleggende prinsippenes betydning ved gjennomføringen av del I-anskaffelser

9.3.1 Forholdsmessighetsprinsippet

Forholdsmessighetsprinsippet har særlig betydning ved:

• Alle fasene i anskaffelsen, da det påvirker betydningen av de andre prinsippene

Forholdsmessighetsprinsippet, som også omtales som proporsjonalitetsprinsippet, er særlig viktig ved gjennomføringen av del I-anskaffelser. En av de viktigste årsakene til at den nasjonale terskelverdien er hevet i den nye anskaffelsesforskriften er at kostnadene ved gjennomføring av anskaffelser etter forskriften del II i gjeldende regelverk ikke har stått i forhold til verdien av anskaffelsene og derfor ikke fremmet effektiv ressursbruk. Tanken er å legge til rette for at oppdragsgiveren skal kunne gjennomføre anskaffelsen i tråd med anskaffelseslovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Oppdragsgiveren skal ikke legge ned mer arbeid i anskaffelsen enn det anskaffelsens art, omfang, kompleksitet og verdi tilsier.   

At oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet, er også essensen i forholdsmessighetsprinsippet. Prinsippet får således betydning for gjennomslagskraften til de andre grunnleggende prinsippene om etterprøvbarhet, likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse. Det vil si at oppdragsgiveren må se hen til forholdsmessighetsprinsippet ved alle sine valg og vurderinger for hvordan han vil gjennomføre en anskaffelse etter forskriften del I. Prinsippet vil dermed inngå som en del av vurderingstemaet for oppdragsgiveren i alle ledd av anskaffelsesprosessen, i avgrensningen av ytelsen, spesifiseringen av hva det skal konkurreres om, i fastsettelsen av frister, i forbindelse med en eventuell vurdering om hvor mange leverandører som bør kontaktes, ved vurderingen av den enkelte leverandørs egnethet osv.

9.3.2 Prinsippet om konkurranse

Prinsippet om konkurranse har særlig betydning ved:

• Innhenting av tilbud/utlysning av konkurransen

Oppdragsgiveren skal sørge for at det er konkurranse om kontrakten. Kravet innebærer at oppdragsgiver må gjøre anskaffelsen kjent for et rimelig antall leverandører. Formålet er å oppnå best mulig pris og kvalitet i det relevante markedet.167

Oppdragsgiveren kan skape konkurranse om kontrakten ved å henvende seg direkte til flere leverandører eller ved å kunngjøre konkurransen. Dersom oppdragsgiveren velger å lyse ut konkurransen kan dette gjøres gjennom en forenklet frivillig kunngjøring i Doffin. Ved en frivillig kunngjøring kan oppdragsgiveren nå ut til et større marked. En slik kunngjøring kan derfor være formålstjenlig, selv om det ikke er plikt til dette ved del I-anskaffelser. Etter formålet om effektiv ressursbruk og forholdsmessighetsprinsippet bør oppdragsgiveren særlig vurdere å anvende en frivillig kunngjøring i de anskaffelser som ligger nær terskelverdien på 1,3 millioner.

Oppdragsgiveren kan også skape konkurranse ved å henvende seg direkte til flere leverandører og innhente tilbud fra dem. Oppdragsgiveren kan innhente tilbud fra så mange leverandører som han selv ønsker og som han anser formålstjenlig for å få det beste tilbudet. Hvor mange leverandører oppdragsgiveren må innhente tilbud fra vil etter forholdsmessighetsprinsippet variere.

Antallet varierer av verdien og omfanget av kontrakten og kompleksiteten og arten av anskaffelsen. Da terskelverdien var kr. 500.000 kroner la KOFA til grunn at "oppdragsgiver som hovedregel bør kontakte minst tre leverandører, men at dette ikke kan gjelde absolutt. Det avgjørende blir derfor en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, hvor blant annet arten, verdien og betydningen av anskaffelsen, samt eventuelle mothensyn mot å kontakte mer enn bare en leverandør, vil ha betydning".168

Er verdien høyere enn 500.000 kroner vil forholdsmessighetsprinsippet imidlertid kunne tilsi at det må innhentes tilbud fra flere enn tre leverandører. Det er ikke en klar grense for hvor mange oppdragsgiveren skal spørre, og det vil alltid være en konkret vurdering basert på det aktuelle markedet. Normalt sett ved en anskaffelse i en slik størrelsesorden, kan man tenke seg at oppdragsgiveren bør be om tilbud fra minst 4-5 leverandører. Dersom oppdragsgiveren må innhente tilbud fra mange leverandører for å oppfylle kravene som settes av de grunnleggende prinsippene bør han vurdere å lyse ut konkurransen gjennom en frivillig kunngjøring.  

En oppdragsgiver som jevnlig gjennomfører konkurranser av samme art og kompleksitet må passe på at han faktisk skaper konkurranse om kontrakten hver gang. Dersom oppdragsgiveren henvender seg til det samme fåtallet leverandører hver gang, vil han risikere at det ikke blir en reell konkurranse fordi leverandørene for eksempel etter hvert vil kunne vite hvor "listen ligger" og dermed ikke må gi sitt beste tilbud. Selv om det ikke er noe forbud mot at oppdragsgiveren bruker en eller flere samme leverandører på mange av sine kontrakter, så bør oppdragsgiveren vurdere å variere både hvor mange og hvilke leverandører han henvender seg til.

Kravet til konkurranse gjelder så langt det er mulig. Kun unntaksvis vil oppdragsgiveren derfor kunne tildele en kontrakt direkte til en leverandør uten konkurranse. Avvik fra prinsippet kan for eksempel være tillatt der det kun foreligger én leverandør i markedet og oppdragsgiveren kan anskaffe ytelsen direkte fra leverandøren169.

9.3.3 Prinsippet om forutberegnelighet

Prinsippet om forutberegnelighet har særlig betydning ved:

• Planleggingen av anskaffelsen
• Beskrivelsen av anskaffelsen. Dette gjelder både hva som skal anskaffes, hvordan konkurransen skal gjennomføres og hva som vil vektlegges i evalueringen av tilbudene
• Gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen i henhold til hva som er angitt i anskaffelsesdokumentene

Oppdragsgiveren har et stort handlingsrom ved gjennomføringen av del I-anskaffelser. Dette gjelder selv for de anskaffelser som ligger helt opp til nasjonal terskelverdi. Oppdragsgiveren kan utforme egne regler for gjennomføringen av konkurransen eller ta utgangspunkt i reglene i andre deler av forskriften.

Forutberegnelighetsprinsippet innebærer at når oppdragsgiveren har angitt hvordan anskaffelsen skal gjennomføres i anskaffelsesdokumentene så må han også passe på at han selv følger dette. Dersom oppdragsgiveren ved innhenting av tilbud eller kunngjøring for eksempel har satt absolutte krav til tilbudets innhold vil han ikke etter tilbudsfristens utløp kunne fravike disse kravene. Oppdragsgiveren bør derfor tenke nøye igjennom hvilke absolutte krav han stiller i konkurransen. Dersom de endelige tilbudene ikke oppfyller de absolutte kravene som oppdragsgiveren har satt i konkurransen kan oppdragsgiveren ikke velge det aktuelle tilbudet. Oppdragsgiveren kan imidlertid ha dialog med leverandørene med det formål å få de inngitte tilbudene til å samsvare med kravene i konkurransen.

Oppdragsgiveren må ved kunngjøring eller innhenting av tilbud opplyse leverandørene om hva som skal anskaffes og omfang og lengde på kontrakten. Det vil også være sentralt å vite hvilke kriterier som legges til grunn for valget av leverandør, hvordan konkurransen skal gjennomføres og hvilke krav til leverandøren som skal gjelde. Oppdragsgiveren må også sette frister i konkurransen som er tilstrekkelig til at leverandørene kan sette seg inn i anskaffelsesdokumentene og inngi tilbud. Hva prinsippet om forutberegnelighet innebærer nøyaktig vil etter forholdsmessighetsprinsippet variere etter anskaffelsens verdi, omfang, art og kompleksitet.

Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, men oppdragsgiveren er ikke forpliktet til dette. Dersom oppdragsgiveren faktisk fastsetter kvalifikasjonskrav må imidlertid disse kravene oppfylles av leverandørene. Dersom kvalifikasjonskravene ikke er oppfylte må oppdragsgiveren avvise leverandørene i tråd med det han har angitt i anskaffelsesdokumentene.

Når det gjelder hva som skal anskaffes må leverandørene som et minimum få informasjon om hva oppdragsgiveren skal anskaffe. Hvor detaljert informasjonen om dette skal være vil variere. Oppdragsgiveren er for eksempel ikke pliktig til å utarbeide et eget konkurransegrunnlag, men har anledning til det og bør vurdere det ut fra anskaffelsens omfang, verdi, art og kompleksitet.

Når det gjelder hva som vil vektlegges ved valget av leverandør må oppdragsgiveren opplyse på forhånd hva han vil legge vekt på ved vurderingen av tilbudene. Når kontrakten skal tildeles kan det ved mindre anskaffelser (nærmere 100.000 kroner) være tilstrekkelig å si noe helt overordnet om hva som vil vektlegges når kontrakten skal tildeles. Ved større anskaffelser (over 500.000 kroner) stilles det strengere krav til oppdragsgiverens beskrivelse av hvordan evalueringen av tilbudene skal foregå. Ved slike anskaffelser vil ofte flere momenter være relevante når det avgjøres hvem som skal tildeles kontrakten. Oppdragsgiveren må da gi tilstrekkelige opplysninger om alle momentene han ønsker å vektlegge.

Når det gjelder hvordan konkurransen vil gjennomføres kan oppdragsgiveren ved mindre anskaffelser (nærmere 100.000 kroner) be om tilbud fra aktuelle leverandører uten å gi noen nærmere beskrivelse av konkurransens forløp. Ved større anskaffelser (over 500.000 kroner) bør oppdragsgiveren vurdere å gi en mer detaljert beskrivelse av hvordan konkurransen skal gjennomføres, eksempelvis om oppdragsgiveren har planlagt en dialog med leverandørene eller ikke. 

Selv om § 8-12 om kontraktsvilkår ikke gjelder for del I-anskaffelser bør oppdragsgiveren også opplyse leverandørene om kontraktsvilkår. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, bør oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.

9.3.4 Likebehandlingsprinsippet

Likebehandlingsprinsippet har særlig betydning ved:

• Vurderingen av eventuelle kvalifikasjonskrav
• Evalueringen av tilbudene
• Gjennomføringen av eventuelle forhandlinger

Oppdragsgiveren skal sørge for å overholde kravet til likebehandling. Likebehandlingsprinsippet dekker både diskriminering på grunnlag av nasjonalitet og usaklig forskjellsbehandling på annet grunnlag. Prinsippet er ikke et generelt forbud mot forskjellsbehandling, men skal sikre at alle potensielle leverandører gis like muligheter. Dette oppnås gjennom at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet.

Oppdragsgiveren må passe på at han behandler alle leverandørene som deltar i konkurransen likt. Dette innebærer at dersom han gir en av leverandørene informasjon om hva han ønsker anskaffet og hva han vil vektlegge må han gi den samme informasjon til de andre leverandørene samtidig. Oppdragsgiveren må også passe på han gir alle leverandørene like muligheter til å forbedre eller justere sine tilbud når han snakker med de. Tilsvarende må oppdragsgiveren når han evaluerer tilbudene vektlegge både dårlige og positive egenskaper ved de enkelte tilbudene likt og ikke trekke noen leverandører for forhold som andre leverandører med samme forhold ikke blir trukket for170.

9.3.5 Prinsippet om etterprøvbarhet

Prinsippet om etterprøvbarhet har særlig betydning ved:

• Begrunnelsen
• Oppfølgingen av dokumentasjonsplikten

Oppdragsgiveren må sørge for at kravet til etterprøvbarhet overholdes. Det vil si at oppdragsgiveren, også for anskaffelser etter forskriften del I, må sørge for at viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen begrunnes og dokumenteres. Både leverandører og andre skal kunne etterprøve at også en del I-anskaffelse har vært gjennomført korrekt i henhold til regelverket. 

Kravet til å dokumentere viktige beslutninger følger uttrykkelig av en egen bestemmelse om dokumentasjonsplikten i forskriften § 7-1. Dette omtales nærmere i punkt 8.2.

Lovens krav om etterprøvbarhet "innebærer at oppdragsgiver må gi en begrunnelse for valg av leverandør som gjør det mulig å bedømme om tildelingen er foretatt i samsvar med reglene fastsatt for konkurransen"171. Det nærmere innholdet i en slik begrunnelse må stå i forhold til verdien av anskaffelsen, og vil kunne variere etter forholdene ved den enkelte anskaffelse jf. forholdsmessighetsprinsippet.