11 Planlegging og kunngjøring

11.1 Dialog med markedet

Bestemmelsene om forberedende undersøkelser og dialog med leverandører før konkurransen er like i forskriften del II og III. Det henvises derfor til omtalen av disse reglene i kapittel 15.

11.2 Konkurransegrunnlaget

11.2.1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.172 Dette inkluderer "dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger".

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Betegnelsen er innført med ny forskrift. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en "fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet".173

Poenget med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiveren etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiveren skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet. Det overordnede kravet til et klart konkurransegrunnlag vil være det samme både under og over EØS-terskelverdi og behandles nærmere i punkt 19.2.

11.2.2 Konkurransegrunnlagets innhold

Hvis oppdragsgiveren ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal han utarbeide et konkurransegrunnlag.174

Oppdragsgiveren skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.175 Dette innebærer at oppdragsgiveren alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.176

Noen opplysninger skal alltid inkluderes i konkurransegrunnlaget med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Konkurransegrunnlaget skal for det første inneholde opplysninger som hva som skal anskaffes.177 Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiveren velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiveren angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Dersom oppdragsgiveren skal anskaffe et saksbehandlingssystem, kan det eksempelvis angis hvilke behov saksbehandlingssystemet skal dekke.

Hva som skal anskaffes, inkluderer informasjon om verdien på eller omfanget av anskaffelsen. Dersom oppdragsgiveren eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, kan han angi antallet på de ulike møblene han har behov for eller arealet som skal møbleres.

Oppdragsgiveren skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette innebærer at oppdragsgiveren skal angi om han skal bruke åpen eller begrenset tilbudskonkurranse og hvordan han planlegger å gjennomføre den valgte prosedyren. Prosedyrene åpner for at oppdragsgiveren har dialog med leverandørene, men oppdragsgiverens valg om å gjennomføre dialog eller ikke kan utsettes til etter at tilbudsfristen er løpt ut. Oppdragsgiveren skal av hensyn til prinsippet om forutberegnelighet likevel gi opplysninger i anskaffelsesdokumentene om hvorvidt han planlegger å ha dialog eller ikke. Dersom han planlegger dialog, skal han også angi hvor omfattende denne er planlagt å være, eksempelvis om den kun vil gjelde avklaringer av uklarheter eller om det er planlagt gjennomført fulle forhandlinger. Det er gitt nærmere informasjon om hvordan dette kan angis i punkt 12.1.3.

Oppdragsgiveren skal også angi hvilke frister som gjelder i konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren stiller krav til leverandørens kvalifikasjoner, skal han angi hvilke kvalifikasjonskrav som gjelder i konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antall leverandører som skal delta i konkurransen, skal han angi kriterier eller regler for utvelgelsen (utvelgelseskriterier).

Det vil også alltid være av betydning for utarbeidelsen av tilbudet hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen og oppdragsgiveren må derfor angi disse i konkurransegrunnlaget.

Det skal dessuten informeres om hvilken type avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiveren skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette. Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiveren skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter.

Konkurransegrunnlaget skal angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes178.

Når det gjelder kontraktsvilkårene, kan det være krav til kontrakten som følger av andre forskrifter. Oppdragsgiveren må blant annet være oppmerksom på at han er pålagt å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter179.Oppdragsgiveren er også forpliktet til å stille krav om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.180 Det er også et krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider i kontrakter over en viss verdi.181

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud. For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiveren lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.

Difi har utarbeidet maler til konkurransegrunnlag som kan anvendes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiver skal utarbeide konkurransegrunnlaget.

11.2.3 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig for leverandørene?

I motsetning til reglene om konkurransegrunnlaget i forskriften del III, så inneholder ikke del II en eksplisitt frist for å gjøre konkurransegrunnlaget tilgjengelig for leverandørene.

Ved bruk av begrenset tilbudskonkurranse kan oppdragsgiveren selv vurdere om han ønsker å gjøre hele konkurransegrunnlaget tilgjengelig på kunngjøringstidspunktet, eller om han ønsker å vente med å gjøre tilgjengelig de delene av konkurransegrunnlaget som gjelder tilbudsfasen til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Det er imidlertid en god ordensregel at oppdragsgiveren har mest mulig av konkurransegrunnlaget klart på kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som brukes.

Oppdragsgiveren skal sørge for at det er tilstrekkelig tid for leverandørene til å gi tilbud fra det tidspunktet som konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig. Ved fastfestelsen av tilbudsfristen, skal oppdragsgiveren ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbudet.182

11.2.4 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

Oppdragsgiveren står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige frem til signering av kontrakten.183

Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering184 hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.185 Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til delta i konkurransen.186

Dersom oppdragsgiveren må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiveren til å avlyse konkurransen.

11.2.4.1 Kan oppdragsgiveren gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som "absolutt", "obligatorisk", "grunnleggende" eller som et "minstekrav", men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Samtidig vil det være en presumsjon for at det er tale om et absolutt krav dersom det er eksplisitt angitt som det. Tilsvarende vil det være en presumsjon for at det ikke er tale om et absolutt krav dersom oppdragsgiveren ikke har formulert kravet som absolutt.187

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.188

11.3 Kravspesifikasjoner

Bestemmelsen i § 8-5 angir hvilke krav som stilles til kravspesifikasjoner for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til leveransens egenskaper. Disse kan på samme måte ved anskaffelser etter forskriften del III angis som ytelses- eller funksjonskrav eller tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder eller ved en kombinasjon av disse.

Bestemmelsen i del II inneholder ikke noe krav om bruk av standarder i prioritert rekkefølge. Oppdragsgiveren står derfor fritt til å henvise til hensiktsmessige standarder sett i lys av den konkrete anskaffelsen.

De angitte kravspesifikasjonene skal ha tilknytning til og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Dette kravet er tilsvarende det kravet som gjelder etter forskriften del III, og oppdragsgiveren kan i samme utstrekning vise til alle sider av og trinn i leveransens livssyklus, inkludert når slike faktorer ikke påvirker leveransens egenskaper. For omtale av tilknytningskravet, se punkt 20.3.1.1.

At kravspesifikasjonene må stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, betyr at oppdragsgiveren må vurdere hvilke krav som det er forholdsmessig å stille i den konkrete anskaffelsen. Behovet for detaljregulering av leveransens egenskaper må vurderes opp mot hvor krevende det vil være for leverandørene å oppfylle kravene, inkludert arbeid med innhenting og utforming av dokumentasjon mv. Dersom anskaffelsen har en begrenset verdi, må oppdragsgiveren vurdere om det ut i fra anskaffelsens formål er tilstrekkelig med en mer åpen kravspesifikasjon, som for eksempel kombinerer enkelte absolutte krav med ytelses- og funksjonsbeskrivelser.

Bestemmelsen i § 8-5 inneholder et forbud mot henvisning til bestemte fabrikater, en bestemt opprinnelse eller liknende som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Forbudet er begrunnet i konkurransehensyn og hensynet til fri bevegelse. Forbudet mot henvisning til bestemte fabrikater eller en bestemt opprinnelse er nærmere beskrevet i punkt 20.3.5.

11.4 Merkeordninger

Oppdragsgiveren kan stille krav om merkeordninger i anskaffelser etter forskriften del II, jf. § 8-6. Oppdragsgiveren kan på samme måte som ved anskaffelser etter del III kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene har bestemte miljømessige, sosiale eller andre egenskaper. Merkeordningen må oppfylle kravene som gjelder for del III, som angitt i § 15-3. Det betyr at merkeordningen blant annet må ha tilknytning til og være egnet til å beskrive leveransen. Se nærmere omtale av disse kravene i kapittel 21.

På samme måte som ved anskaffelser etter del III gjelder kravene til oppdragsgiverens plikt til å godta annen dokumentasjon også for anskaffelser etter del II. Det vil si at oppdragsgiveren må godta andre merkeordninger som bekrefter at leveransen oppfyller tilsvarende merkekrav. Samtidig må oppdragsgiveren godta annen dokumentasjon dersom leverandøren ikke har mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv.

For mer informasjon om miljømerking, se Difis veileder på anskaffelser.no

For mer informasjon om grønne anskaffelser (inkludert merkeordninger), se kommisjonens håndbok fra 2016.

11.5 Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Ved anskaffelser etter forskriften del II skal oppdragsgiveren følge bestemmelsen om kvalifikasjonskrav i § 8-7.

11.5.1 Hvilke kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiveren stille?

§ 8-7 angir at oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, inkludert krav til økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Bestemmelsen angir ikke en utømmelig opplisting av hvilke kvalifikasjonskrav som kan benyttes. I praksis vil likevel de nevnte kravene utgjøre de mest anvendelige formene for kvalifikasjonskrav.

Oppdragsgiveren har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som ønskes benyttet. Kravene må likevel være i tråd med de forutsetningene som gis i forskriften. Innenfor disse rammene er det opp til oppdragsgiveren hvordan kvalifikasjonskravene skal anvendes i den konkrete anskaffelsen. Det er således opp til oppdragsgiveren om han ønsker å stille kvalifikasjonskrav, og i så fall hvilke krav han ønsker å stille.

Kvalifikasjonskravene må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen, samtidig må de være relevante for å sikre at leverandøren har kvalifikasjonene til å utføre kontrakten. Dette innebærer krav til tilknytning, forholdsmessighet og relevans. Eksempelvis vil strenge krav til økonomisk kapasitet være uforholdsmessig i en konkurranse hvor det er knyttet lav risiko til gjennomføringen av kontrakten. På samme måte vil det være lite relevant med krav om høye faglige kvalifikasjoner dersom leveransen er av lite kompleks karakter. Kravet til tilknytning og relevans vil ofte være overlappende.

Det er viktig for oppdragsgiveren å være bevisst på at bruk av strenge kvalifikasjonskrav kan begrense konkurransen og føre til at ellers gode leverandører utelukkes. Det er derfor viktig at oppdragsgiveren vurderer nøye hvilke kvalifikasjonskrav som er nødvendig for den aktuelle anskaffelsen.

Bestemmelsen omtaler eksplisitt oppdragsgiverens mulighet til å stille krav om oppfyllelse av visse kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsessystemer eller -standarder. Oppfyllelsen skal dokumenteres gjennom attester utstedt av uavhengige organer. Med dette fremheves dermed mulighet til å stille krav om for eksempel ISO-sertifisering eller EMAS miljøstyringssystem hos leverandørene.

Oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene, sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene, i anskaffelsesdokumentene. Dokumentasjonskravene må på samme må som kvalifikasjonskravene ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Oppdragsgiveren står fritt til å utforme dokumentasjonskravene. Oppdragsgiveren kan for eksempel velge å hente inspirasjon fra dokumentasjonskravene i forskriften del III, dersom disse er forholdsmessige og relevante.

11.5.2 Forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

For anskaffelser etter forskriften del II foreligger det ingen begrensning i adgangen til å benytte samme vurderingstema som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Oppdragsgiveren kan for eksempel bruke ett og samme krav til kompetanse i relasjon til både kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen.189 Forutsetningen er at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen. Se nærmere informasjon om dette i punkt 11.9.

Ved anskaffelser etter forskriften del III stiller dette seg annerledes, jf. punkt 22.4.

11.5.3 Støtte fra andre virksomheter

Leverandøren har mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kvalifikasjoner for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Muligheten er ikke uttrykkelig inntatt i forskriften del II, men de bakenforliggende hensynene trekker sterkt i retning av dette må tillates. For anskaffelser etter del II er det sentrale at leverandøren må kunne vise at han faktisk rår over den støttende virksomhetens kvalifikasjoner. Dette kan dokumenteres gjennom for eksempel støtteerklæringer.

Muligheten for støtte fra andre virksomheter er omtalt nærmere i punkt 22.3.

11.6 Reserverte kontrakter

§ 8-8 åpner for at oppdragsgiveren kan reservere retten til å delta i konkurransen for bestemte virksomheter på visse nærmere angitte vilkår. Reglene om reserverte kontrakter er like i forskriften del II og del III. Det vises derfor til veiledningen om reserverte kontrakter i kapittel 23.

11.7 Utvelgelse av leverandører

I anskaffelsesprosedyren begrenset tilbudskonkurranse har oppdragsgiveren muligheten til å fastsette at bare et begrenset antall tilbydere kan gi tilbud i konkurransen, jf. § 8-9. Oppdragsgiveren kan da foreta en utvelgelse blant leverandørene som oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er bare de utvalgte leverandørene som får delta i tilbudsfasen.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antall deltakere i konkurransen, plikter han å velge ut et antall deltakere som sikrer reell konkurranse. Ved anskaffelser etter forskriften del II skal oppdragsgiveren ikke velge ut færre enn tre leverandører.

Reglene om utvelgelse av leverandører i forskriften del II og del III er tilnærmet like. Det vises derfor til veiledningen om reglene om utvelgelse av leverandører i kapittel 24.

11.8 Egenerklæring

Oppdragsgiveren kan kreve at leverandørene benytter seg av en egenerklæring som foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, fravær av avvisningsgrunner og oppfyllelse av eventuelle utvelgelseskriterier, jf. § 8-10. Oppdragsgiveren kan utarbeide et eget egenerklæringsskjema eller bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (se nærmere omtale av det europeiske egenerklæringsskjemaet i kapittel 25).

Bruk av egenerklæring kan lette arbeidsbyrden for både oppdragsgiveren og leverandørene. Egenerklæringen skal leveres sammen med forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet. Oppdragsgiveren er kun forpliktet til å kontrollere om den valgte leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.

Egenerklæringen kan også brukes som endelig dokumentasjonsbevis, dersom dette er angitt i anskaffelsesdokumentene, jf. § 8-10 tredje ledd.

11.9 Tildelingskriterier

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene som oppdragsgiveren skal vurdere tilbudene etter. Leverandøren som har levert det tilbudet som etter oppdragsgiverens vurdering scorer best på disse kriteriene, skal tildeles kontrakten. Kriteriene skal være objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene.

Tildelingskriteriene skal angis på en klar og tydelig måte i anskaffelsesdokumentene, slik at det er forutberegnelig for leverandørene hva oppdragsgiveren vil vektlegge ved valget av leverandør. Samtidig må kriteriene ikke utformes på en slik måte at de er egnet til å favorisere en eller flere bestemte leverandører.

Kravene til tildelingskriterier følger av bestemmelsen i § 8-11.

Oppdragsgiveren skal bruke objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge. Objektive kriterier må forstås som kriterier som dekker oppdragsgiverens behov på en objektiv og ikke-diskriminerende måte, basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Plikten til å angi kriteriene i prioritert rekkefølge betyr at oppdragsgiveren forut for konkurransen må ta stilling til rangeringen av tildelingskriteriene og angi denne i anskaffelsesdokumentene. Det er ikke påkrevd å angi tildelingskriterienes relative vekt.

Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen på samme måte som for anskaffelser etter forskriften del III, jf. punkt. 26.2.4. Slike kriterier kan for eksempel være pris, kvalitet, miljø, sosial hensyn og innovasjon.

Bestemmelsen legger opp til en oppmykning av muligheten til å benytte samme vurderingstema som både kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium. Det vil si at det som utgangspunkt er lov for oppdragsgiveren å benytte samme vurderingstema to ganger. For eksempel kan den utførende bemanningens erfaring og kompetanse stilles både som et kvalifikasjonskrav og vektlegges som et tildelingskriterium. Det er likevel en forutsetning at vurderingen har nødvendig tilknytning til leveransen. Det betyr at kriteriene må ha betydning for den konkrete leveransen som etterspørres i anbudet. For eksempel vil et krav om kjønnsbalanse i selskapets styre anses å ha manglende tilknytning.190 Best mulig kjønnsbalanse hos den utførende bemanningen i en tjenesteanskaffelse kan derimot være et tillatt kriterium.

Oppdragsgiveren skal videre angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.

11.10 Kontraktsvilkår

Reglene om kontraktsvilkår er like i forskriften del II og del III. Det vises derfor til omtalen av kontraktsvilkår i kapittel 27.

11.11 Begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden

I det nye forskriften er det innført regler om å begrense antallet ledd i kontraktskjeden i bransjer der det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet. En begrensning i antall ledd vil kunne gjøre det lettere å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd i kjeden. Formålet med bestemmelsen er at det skal være et nyttig virkemiddel i arbeidet med å motvirke arbeidslivskriminalitet.

Etter § 8-13 skal oppdragsgiveren stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller i kontrakter om renholdstjenester. Dette innebærer at oppdragsgiveren skal stille krav om maksimalt tre ledd i leverandørkjeden. Det vil si en hovedleverandør med maksimalt to ledd under seg.

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiveren kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt.

Reglene om begrensing av antallet ledd i leverandørkjeden er like både i forskriften del II og del III. Det vises derfor til veiledningen om reglene i forskriften del III i kapittel 29.

11.12 Frister

11.12.1 Frister for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud

Det er ikke fastsatt noen minimumsfrister i forskriften del II for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen eller mottak av tilbud. Hovedregelen om fastsettelse av frister er nedfelt i § 8-14 som sier at oppdragsgiveren skal ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud.

Hvor lang fristen bør være vil bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det må blant annet tas hensyn til at de grunnleggende kravene overholdes. I henhold til forholdsmessighetsprinsippet bør fristen være lenger jo mer omfattende og kompleks anskaffelsen er.

Nedenfor følger noen momenter oppdragsgiveren bør ta hensyn til ved fastsettelsen av frister:191

• Anskaffelsens art, størrelse og kompleksitet

Tilbudsfristen kan være kortere dersom det skal anskaffes "hyllevarer" enn ved mer komplekse anskaffelser, som for eksempel store bygg- og anleggsarbeider og kompliserte IKT-kontrakter, der leverandørene har behov for å gjøre grundigere undersøkelser for å kunne utarbeide et tilbud.192

• Hvor omfattende tilbud eller forespørsel som skal leveres

Det har betydning for fristens lengde hvor omfattende krav som stilles til utformingen av forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet i konkurransegrunnlaget, og hvor omfattende dokumentasjon som kreves fremlagt.

• Særlige forhold som tilsier at det er behov for en rask gjennomføring av anskaffelsen

Det kan være adgang til å fastsette kortere frister dersom det foreligger særlige forhold utenfor oppdragsgiverens kontroll, som medfører behov for en rask gjennomføring av anskaffelsen.193 Dersom årsaken til at det haster skyldes oppdragsgiverens dårlige planlegging, kan ikke dette begrunne at det settes en kort frist.

• Hvor mange virkedager fristen vil gi

Dersom fristen settes i en periode med mange helligdager/fridager, som jul, påske eller sommerferien, bør oppdragsgiveren sette en lenger frist enn om den løper i en periode hvor det ikke er noen helligdager.

11.12.2 Frist for begjæring om midlertidig forføyning

I en begrenset tilbudskonkurranse kan oppdragsgiveren fastsette en frist for når en begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgiverens beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen194 eller ikke velge ut en leverandør195, må settes frem for tingretten. Dette følger av § 8-16.

Reglene om frist for begjæring er like de tilsvarende reglene i § 20-7 i forskriften del III.

Det er gitt nærmere veiledning til reglene om frist for begjæring om midlertidig forføyning i punkt 44.6.1.

11.13 Kunngjøring

11.13.1 Innledning

Kunngjøring regnes som et av de viktigste virkemidlene for å sikre at oppdragsgiveren opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ved å kunngjøre anskaffelsene har oppdragsgiveren mulighet til å nå ut til et stort marked. Markedet vil kunne respondere og alle interesserte leverandører vil kunne inngi tilbud. Dette vil kunne gi oppdragsgiveren flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil også være klar over at alle konkurrenter kan inngi tilbud, og således søke å gi det beste tilbudet.

Kunngjøringen skal inneholde tilstrekkelige opplysninger til at potensielle leverandører kan få et inntrykk av anskaffelsens karakter og omfang og ut fra dette vurdere om de vil delta i konkurransen.

Kunngjøringen skal utarbeides på elektroniske skjemaer, som finnes på Doffin.no. Disse skjemaene er fastsatt av Nærings- og fiskeridepartementet.

Det er gitt nærmere veiledning om hvor kunngjøringen skal foretas i punkt 32.2 og hvorfor CPV-koden er så viktig i punkt 32.3.

11.13.2 Når er det kunngjøringsplikt etter del II?

Hovedregelen er at anskaffelser som har en anslått verdi over den nasjonale terskelverdien skal kunngjøres på Doffin. Dette gjelder anskaffelser av varer, tjenester (inkludert særlige tjenester), bygge- og anleggsarbeid, samt plan- og designkonkurranser.

En oversikt over hvilke kunngjøringsskjemaer som skal brukes finnes i tabellen nedenfor i punkt 11.13.5

Etter § 8-17 skal konkurransen kunngjøres på norsk i Doffin slik at selve kunngjøringsskjemaet utarbeides enten direkte i Doffin eller sendes til Doffin.

11.13.3 Anskaffelser av særlige tjenester

Ved anskaffelser av særlige tjenester må oppdragsgiveren være oppmerksom på at kunngjøringsreglene i forskriften del III skal følges, dersom verdien på anskaffelsen overstiger EØS-terskelverdien for særlige tjenester på 6,95 millioner kroner ekskl. mva., jf. § 8-17 fjerde ledd. Dette gjelder også reglene om intensjonskunngjøring196 og kontraktinngåelse197.

Dette innebærer at ved kunngjøring av særlige tjenester skal det brukes forskjellige kunngjøringsskjemaer for henholdsvis kunngjøring over nasjonal terskelverdi, men som ikke overstiger EØS-terskelverdiene (kunngjøring i Doffin) og over EØS-terskelverdi (kunngjøring i Doffin og TED).

Ved kunngjøring av anskaffelser av særlige tjenester over EØS-terskelverdi må oppdragsgiveren være oppmerksom på at han må fylle ut fritekstfeltet i kunngjøringsskjemaets punkt IV.1.11) ("Hovedelementene i tildelingsprosedyren"). Her kan oppdragsgiveren fylle ut om han skal bruke en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse.

11.13.4 Hva er en ulovlig direkte anskaffelse?

Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Begrepet er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Dette regnes som et særlig grovt brudd på regelverket siden det unndrar kontrakten fra åpen konkurranse

Se punktene 32.4.1 og 44.3.2.3 for nærmere omtale av dette temaet.

11.13.5  Oversikt over kunngjøringstyper for del II

Tabellen nedenfor viser hvilke kunngjøringer (form) oppdragsgiveren skal benytte ved kunngjøringer etter forskriften del II.

11.13.5.1 Alminnelig kunngjøring av konkurranse

Alminnelig kunngjøring av konkurranse er den vanligste kunngjøringstypen for del II-anskaffelser. Ved inngåelse av kontrakter om særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien gjelder i tillegg reglene i § 21-1.

11.13.5.2 Forhåndskunngjøring  

Det er nytt i forhold til tidligere regelverk at oppdragsgiveren har muligheten til å kunngjøre konkurranse ved bruk av en forhåndskunngjøring, jf. § 8-17 første ledd bokstav b. Kunngjøringen skal angi at kontrakten vil bli inngått uten annen kunngjøring av konkurransen, og at interesserte leverandører inviteres til å melde sin interesse.200 Når den konkrete anskaffelsesprosedyren iverksettes skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse, til å bekrefte interessen. For nærmere omtale om bruken av forhåndskunngjøring vises til punkt 32.6.2.

11.13.5.3 Intensjonskunngjøring

Bestemmelsene om intensjonskunngjøring er å finne i § 8-18. Ved inngåelse av kontrakter om særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien gjelder i tillegg § 21-1.

Dersom oppdragsgiveren mener at han har hjemmel til å inngå en kontrakt direkte, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med kunngjøringsreglene, kan han etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved en intensjonskunngjøring.

Formålet med en intensjonskunngjøring er å gi oppdragsgiveren muligheten til å informere markedet om sin intensjon om å inngå en kontrakt. En slik kunngjøring gir de som mener at oppdragsgiveren ikke har hjemmel til å inngå kontrakt direkte, en mulighet til å gripe inn i prosessen. Det kan for eksempel skje ved å stille spørsmål til oppdragsgiveren om den planlagte kontraktsinngåelsen, eller ta rettslige skritt etter anskaffelsesloven.

For anskaffelser etter forskriften del II vil det være relevant å publisere en intensjonskunngjøring dersom oppdragsgiveren mener at kontrakten er unntatt etter § 5-2.  

Det vil også være relevant å intensjonskunngjøre dersom oppdragsgiveren mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor etter forskriften kapittel 3 eller fordi en av unntaksbestemmelsene i forskriften kapittel 2 kommer til anvendelse.   

For nærmere omtale om bruken av intensjonskunngjøring og de rettslige virkningene av å publisere en intensjonskunngjøring, inkludert oppdragsgiverens aktsomhetskrav, se punkt 32.6.7.

11.13.5.4 Endringskunngjøring

Oppdragsgiveren har mulighet til å kunngjøre endringer i en allerede publisert kunngjøring eller komme med tilleggsinformasjon gjennom en endringskunngjøring. Regelverket inneholder ikke bestemmelser som regulerer bruk av denne kunngjøringstypen. Selve kunngjøringsskjemaet inneholder en påminnelse til oppdragsgiveren om at dersom rettelser eller endringer i kunngjøringen medfører betydelige endringer i konkurransevilkårene, er det nødvendig å forlenge tidsfristene eller lyse ut konkurransen på nytt.

11.14 Kommunikasjon

Reglene om kommunikasjon i forskriften del II og del III er helt like. Det vises derfor til veiledningen til reglene om kommunikasjon i forskriften del III i kapittel 33.