17 Vilkår for bruk av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog

17.1 Hva er konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog?  

Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring er en anskaffelsesprosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider av tilbudene, jf. § 23-7. Ved konkurranse med forhandling må leverandørene først sende inn en forespørsel om å få delta i konkurransen slik at oppdragsgiver kan vurdere om de oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiveren kan velge å begrense antallet leverandører som får levere tilbud, jf. § 16-12. Bare de leverandører som er kvalifisert og utvalgt får invitasjon til å levere tilbud. 

Konkurransepreget dialog er en anskaffelsesprosedyre som gir oppdragsgiver adgang til å gå i dialog med leverandørene om hvordan hans behov best kan oppfylles, jf. § 23-8. Ved konkurransepreget dialog må leverandørene først levere en forespørsel om å delta i konkurransen slik at oppdragsgiver kan vurdere om de oppfyller de nødvendige kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiveren kan velge å begrense antallet leverandører som får levere tilbud jf. § 16-12. Bare de leverandørene som er kvalifisert og blir invitert av oppdragsgiver kan delta i dialogen. Under dialogfasen kan alle sider ved anskaffelsen drøftes med leverandørene.

17.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog?

Oppdragsgiveren kan bare bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog dersom vilkårene i en av unntakstilfellene i § 13-2 er oppfylt, jf. § 13-1 annet ledd. Tilfellene er listet opp i § 13-2 og er der; 

• oppdragsgiverens behov kan ikke oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger
• anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger
• anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle
• oppdragsgiveren kan ikke utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse.
• oppdragsgiveren mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse.

Hvorvidt vilkårene i de angitte unntakstilfellene er oppfylt må vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse. Det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Unntakstilfellene er beskrevet nærmere nedenfor i punkt 17.3 til 17.7.

De nye reglene utvider adgangen til å bruke prosedyrene konkurranse med forhandlinger etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog i forhold til §§ 14-2 og 14-3 i den tidligere forskriften209. De angitte unntakstilfellene i § 13-2 vil omfatte de fleste situasjoner der oppdragsgiver har et legitimt behov for å forhandle fordi bruk av åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke vil føre til et tilfredsstillende resultat. Forenklingsutvalget uttalte i denne forbindelse at "slike prosedyrer vil kunne anvendes ved langt de fleste anskaffelser som ikke gjelder ordinære hyllevarer".210

17.3 Oppdragsgiverens behov kan ikke oppfylles uten tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger

Det første unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der oppdragsgiveren har et behov som ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i løsninger som allerede er tilgjengelig på dagens marked. Allerede tilgjengelige løsninger er løsninger som finnes på markedet og som ikke krever noen tilpasning for å dekke oppdragsgivers behov. Dette vil typisk være standardvarer, standardtjenester eller standardløsninger i forbindelse med bygge- og anleggsarbeid.

Unntakstilfellet omfatter de situasjonene hvor oppdragsgiver har et behov for å videreutvikle allerede eksisterende varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. I slike tilfeller vil det kunne være vanskelig for oppdragsgiveren å definere varen eller tjenesten han har behov for, fordi han ønsker noe mer eller annet enn det som allerede foreligger på markedet. En slik tilpasning av eksisterende løsninger vil for eksempel kunne være nødvendig når anskaffelsen gjelder teknisk avanserte produkter og intellektuelle tjenester slik som eksempelvis enkelte konsulent-, arkitekt- og ingeniørtjenester.

Oppdragsgiveren har også adgang til å bruke unntaket der det kan tenkes flere ulike tilpasninger som kan oppfylle oppdragsgiverens behov. Det er ikke en forutsetning for å kunne bruke unntaket at det ikke er mulig å beskrive løsningen som oppdragsgiveren ønsker. 211

Det er ikke satt noen terskel for hvor store tilpasninger oppdragsgiveren må ha behov for å kunne bruke unntaket. Oppdragsgiveren må imidlertid ha et legitimt behov for forhandlinger. Bagatellmessige tilpasninger eller andre tilpasninger som det ikke er behov for vil ikke kunne begrunne bruk av unntaket.

17.4 Anskaffelser som inkluderer design eller innovative løsninger

Det andre unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der oppdragsgiveren skal gjennomføre en anskaffelse som inkluderer design eller innovative løsninger. Innovative løsninger vil typisk være videreutvikling av eksisterende løsninger eller nye løsninger for eksisterende behov. Innovasjon er i § 4-5 bokstav h definert som "innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner".

En innovativ løsning kan gjelde flere sektorer, markeder og teknologier og kan utvikle en ny vare eller en ny tjeneste. Designløsninger kan omfatte både estetisk eller teknisk design, og kan omfatte både materialvalg, brukervennlighet og lignende.

Tilfellet kan omfatte situasjoner hvor bygget som skal anskaffes ikke er et standardbygg eller der bygge- og anleggsarbeidene inkluderer designløsninger eller innovative løsninger.212 På samme måte som ved tilfeller der oppdragsgiver trenger en tilpasning i eksisterende løsninger, vil også design eller innovative løsninger kunne omfatte konsulent-, arkitekt- eller ingeniørtjenester hvor forhandlinger eller dialog kan være nødvendig for at oppdragsgiver skal få en løsning som oppfyller hans behov. Det vil også kunne omfatte store prosjekter innen informasjons- og kommunikasjonsteknologi der teknologien som eksisterer ikke oppfyller oppdragsgiverens behov og derfor nødvendiggjør at markedet utvikler innovative løsninger.213

Det er ikke nødvendig at hele ytelsen skal bestå av design eller innovative løsninger for at oppdragsgiveren skal ha mulighet til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog. Det er ikke satt noen terskel for hvor stor del av anskaffelsen som må omfatte design eller innovative løsninger for at unntaket skal kunne brukes. Oppdragsgiveren må imidlertid ha et legitimt behov for forhandlinger. At anskaffelsen omfatter ubetydelige design- eller innovasjonselementer vil ikke kunne begrunne bruk av unntaket.

17.5 Anskaffelsens karakter, kompleksitet, tilknyttet risiko m.m. gjør det nødvendig med forhandlinger

Det tredje unntakstilfellet som gir adgang til å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der anskaffelsens karakter eller kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig med forhandlinger eller dialog. I anskaffelsesdirektivets fortale er det angitt at prosedyrene kan være nyttige der oppdragsgiveren ikke klarer å definere hvordan deres behov skal oppfylles eller vurdere hva markedet kan tilby når det gjelder tekniske, økonomiske eller juridiske løsninger.214  

Når det gjelder teknisk kompleksitet er det særlig to forhold som kan oppstå. For det første kan anskaffelsen være så teknisk kompleks at oppdragsgiveren ikke er i stand til å beskrive løsningen han ønsker teknisk. Det andre tilfellet er at det finnes flere mulige tekniske løsninger, men at oppdragsgiveren ikke er i stand til å bestemme hvilken av disse som best oppfyller hans behov.215

Juridisk kan anskaffelsen være kompleks fordi man må forhandle om elementer knyttet til risikoen for prosjektet, ansvar for feil og mangler i prosjektet og erstatningsansvar. Den finansielle kompleksiteten kan knytte seg til finansieringen av prosjektet. For eksempel kan det være vanskelig å vurdere om finansieringen bør skje gjennom bevilgning fra det offentlige, brukerbetaling eller ved en kombinasjon av disse.

Situasjoner der kompleksiteten av anskaffelsen gjør det nødvendig med forhandlinger eller dialog kan særlig oppstå ved innovative prosjekter, gjennomføring av viktige integrerte prosjekter vedrørende infrastruktur for transport, store datanettverk eller prosjekter som omfatter kompleks og strukturert finansiering.216 I disse situasjonene kan ikke nødvendigvis de finansielle og juridiske forholdene fastsettes i forveien, men må sikres gjennom forhandlinger eller dialog.217

17.6 Kravspesifikasjonene kan ikke fastsettes ved henvisning til en standard, teknisk referanse e.l.

Det fjerde unntakstilfellet hvor oppdragsgiveren kan bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog er der kravspesifikasjonene ikke kan utformes tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse.

Hva som utgjør en standard, en europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse er definert i § 4-4. Ulike tekniske krav kan ofte defineres ved at det i kravspesifikasjonene gis en henvisning til en av disse dokumentene.

Dette unntakstilfellet viser bare til at kravspesifikasjonene ikke kan fastsettes tilstrekkelig presist med henvisning til standarder mv. Unntakstilfellet kan derfor brukes selv om oppdragsgiveren kan utforme kravspesifikasjonene ved å stille funksjonskrav istedenfor en henvisning til standarder mv.

17.7 Oppdragsgiveren mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse

Det femte unntakstilfellet er der oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud. Det er et krav at samtlige tilbud som har kommet inn i konkurransen er uakseptable. Det kreves imidlertid ikke at de er uakseptable av samme grunn

At et tilbud er uakseptabelt vil si at oppdragsgiveren ikke kan akseptere det av ulike grunner. I § 13-2 bokstav e er det listet opp en rekke forhold som kan gjøre et tilbud uakseptabelt for oppdragsgiver. I hovedsak er dette forhold som gjør at tilbudet kan eller skal avvises. Opplistingen består av de vanligste eller typiske tilfellene som kan gjøre at et tilbud ikke kan aksepteres, men den er ikke uttømmende. Det åpnes også for at andre avvisningsgrunner eller lignede forhold til de som er listet opp, kan gjøre tilbudet uakseptabelt.

Av forholdene som listes opp er det første at et tilbud kan være uakseptabelt fordi det inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige. Etter § 24-8 annet ledd bokstav a er dette forhold som gjør at oppdragsgiveren kan avvise tilbudet. Begrepet avvik dekker både de situasjoner hvor tilbudet innholdsmessig ikke er i overensstemmelse med kravspesifikasjonene i anskaffelsesdokumentene og de situasjoner hvor leverandøren i sitt tilbud har tatt forbehold mot disse. En uklarhet vil typisk være en formulering som er vanskelig å forstå, ikke gir tilstrekkelig informasjon, eller som kan tolkes på flere ulike måter.

Et tilbud er også uakseptabelt dersom det ikke er levert innen tilbudsfristen. Etter § 24-1 første ledd bokstav a er dette et forhold som gjør at oppdragsgiveren skal avvise tilbudet.

Videre er det uakseptabelt dersom det er levert av en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Etter § 24-2 første ledd bokstav a er dette et forhold som gjør at oppdragsgiveren skal avvise tilbudet.  

Et tilbud kan videre være uakseptabelt dersom det er unormalt lavt. Et tilbud er uakseptabelt dersom det er unormalt lavt i forhold til ytelsen fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som er angitt i vedlegg 5, jf. § 24-8 første ledd bokstav c. Dersom det er andre grunner enn dette for at tilbudet er unormalt lavt, så kan det avvises og følgelig være uakseptabelt, jf. § 24-8 annet ledd bokstav b.

Tilbudet kan også være uakseptabelt, uavhengig av om det er unormalt lavt, dersom det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5. Etter § 24-8 annet ledd bokstav c er dette forhold som gjør at oppdragsgiveren kan avvise tilbudet.  

Tilbudet kan også være uakseptabelt dersom det overstiger oppdragsgiverens budsjett som dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen. Etter § 24-8 annet ledd bokstav d er dette forhold som gjør at oppdragsgiveren kan avvise tilbudet. 

Tilbudet kan videre være uakseptabelt dersom det foreligger bevis for ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon.