28 Bruk av underleverandører

28.1 Innledning

Leverandøren står i utgangspunktet fritt til å organisere seg på den måten han selv finner hensiktsmessig. Dette inkluderer adgangen til å benytte underleverandører på de deler av kontrakten hvor dette er hensiktsmessig.

Bruk av underleverandører kan styrke konkurransen i offentlige anskaffelser og legge til rette for at det inngis flere og bedre tilbud. Muligheten til å bruke underleverandører er særlig viktig for at små og mellomstore virksomheter skal gis adgang til kontrakter med det offentlige.

En underleverandør forstås vanligvis som en leverandør som utfører én eller flere deler av kontraktsforpliktelsen mellom hovedleverandør og oppdragsgiver. Det vil si at støtte til rene administrative tjenester, som telefonitjenester, regnskapstjenester, IT-tjenester med mer, faller utenfor366. Begrepet er ikke definert i forskriften.

Adgangen til å benytte underleverandører følger forutsetningsvis av forskriften, jf. særlig § 19-2. Muligheten er også bekreftet i flere EU-dommer, hvor det slås fast at en leverandør ikke kan avvises utelukkende med den begrunnelse at han planlegger å benytte resurser tilhørende én eller flere andre juridiske personer.367

Forskriften inneholder også et krav om begrensning i antall ledd i leverandørkjeden ved anskaffelser innenfor bransjer hvor det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet, jf. § 19-3. Oppdragsgiveren skal da stille krav om maksimalt to ledd i leverandørkjeden under den valgte leverandøren, når leverandøren skal utføre bygg- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. For nærmere om dette temaet, se departementets veiledning til begrensninger i antall ledd i leverandørkjeden i kapittel 29.

28.2 Krav til bruk av underleverandører

Oppdragsgiveren kan kreve at leverandøren angir i tilbudet hvilke deler av kontrakten han planlegger at underleverandører skal utføre, jf. § 19-2 første ledd.368 Oppdragsgiveren kan også kreve at leverandøren oppgir hvilke underleverandører han planlegger å bruke. En slik angivelse gir oppdragsgiveren innsikt i hvordan leverandøren planlegger å organisere utførelsen av leveransen.

I selve kontrakten kan oppdragsgiveren kreve at valgte leverandør skal gi kontaktopplysninger til underleverandørene og angi hvem som har signaturrett369 hos disse. Opplysningene kan skrives inn i kontrakten eller angis som vedlegg til kontrakten. Oppdragsgiveren kan kombinere et slikt krav med en plikt for leverandøren til å informere om endringer i disse opplysningene i løpet av kontraktsperioden. Et slikt krav vil også medføre en plikt for leverandøren til å informere om bytte av underleverandører.

Adgangen til å kreve opplysninger om underleverandører er i utgangspunktet valgfri for oppdragsgiver å benytte. Etter forskriften gjelder det likevel et krav om at oppdragsgiveren skal etterspørre slik informasjon dersom anskaffelsen gjelder tjenester som skal leveres på steder som er under oppdragsgivers direkte tilsyn, og bygg- og anleggsarbeider. Plikten til å etterspørre slik informasjon forutsetter at underleverandøren har direkte kontrakt med leverandøren og at underleverandøren deltar i utførelsen av tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene, jf. § 19-2 fjerde ledd. Bestemmelsen kan for eksempel komme til anvendelse ved anskaffelse av renholdstjenester hvor leverandøren planlegger å bruke underleverandører.

28.3 Krav til utskifting av underleverandører

Oppdragsgiveren har under visse omstendigheter plikt til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren. Det er også visse situasjoner hvor oppdragsgiveren har mulighet til å kreve at underleverandøren skiftes ut. Dette følger av forskriften § 24-4 om utskifting av underleverandører.

For det første skal oppdragsgiveren kreve at en underleverandør blir skiftet ut dersom han under konkurransen blir kjent med at en underleverandør er i situasjonene beskrevet i § 24-2 første ledd bokstav b til d og § 24-2 andre ledd (de obligatoriske avvisningsgrunnene). Det foreligger dermed en plikt til å kreve at underleverandøren skiftes ut dersom:

• den har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter,
• det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak,
• den har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, eller
• den er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold som listet opp i § 24-2 andre ledd.

For det andre kan oppdragsgiveren kreve at underleverandøren skiftes ut dersom han under konkurransen blir kjent med at underleverandøren er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsbestemmelsene).

Oppdragsgiveren har i visse tilfeller plikt til å kreve at underleverandøren skiftes ut når denne engasjeres etter at kontrakten er inngått. Dette gjelder dersom underleverandøren har unnlatt å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter og dersom det foreligger rettskraftig dom for visse straffbare forhold som listet opp i § 24-2 andre ledd. På samme måte kan oppdragsgiveren kreve at underleverandøren skiftes ut dersom det foreligger frivillige avvisningsgrunner.

Oppdragsgiveren kan føre kontroll med underleverandører ved å kreve dokumentasjon for fraværet av avvisningsgrunner, jf. § 24-7.

For mer om utskifting av underleverandører, se departementets veiledning til avvisningsreglene i punkt 36.6.

28.4 Ansvaret for gjennomføringen av kontrakten

Bruk av underleverandører endrer ikke leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiveren. Leverandøren vil fortsatt være fullt ut økonomisk ansvarlig for å gjennomføre den avtalte leveransen i henhold til kontraktsforpliktelsene. Det vil si at oppdragsgiveren kan kreve leverandøren for feil og mangler begått av underleverandørene.

Oppdragsgiveren kan kreve at leverandør og underleverandør er solidarisk ansvarlige for krav som måtte oppstå under kontrakten, dersom leverandøren støtter seg på kompetansen til andre virksomheter for å oppfylle kravene til økonomisk og finansiell kapasitet, jf. § 16-10 fjerde. Et slikt vilkår om solidarisk ansvar kan være hensiktsmessig siden det er den økonomiske og finansielle kapasiteten som skal tjene som sikkerhet for dekning av eventuelle misligholdskrav.

28.5 Krav om at kritiske oppgaver utføres av leverandøren selv

Oppdragsgiveren har mulighet til å kreve at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv370. Dette betyr at leverandøren ikke kan sette dette arbeidet ut til underleverandører. Muligheten gjelder ved anskaffelse av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Anskaffelse av rene vareleveranser er ikke omfattet.

Begrepet "kritiske oppgaver" må tolkes konkret ut i fra anskaffelsens karakter. Det er derfor ikke adgang til å utelukkende legge vekt på oppgavens størrelse eller omfang. Oppdragsgiveren kan imidlertid legge vekt på at oppgaven er nært knyttet til sentrale elementer ved leveransen. Oppgaven kan karakteriseres som kritisk når den i vesentlig grad bidrar til å oppfylle kontrakten med den kvalitet og til den prisen som er avtalt.371 Det kan for eksempel legges vekt på om utførelsen av oppgaven krever nær kontakt med oppdragsgiveren over en viss tid, eller om utførelsen av oppgaven krever en viss fortrolighet mellom oppdragsgiveren og leverandøren, eksempelvis at leverandøren får tilgang til sensitiv eller hemmeligstemplet informasjon.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å benytte unntaket om kritiske oppgaver, skal de kritiske oppgavene angis av oppdragsgiveren i anskaffelsesdokumentene. Dette følger av forutberegnelighetsprinsippet og av ordlyden i bestemmelsen, som angir at det må være snakk om "bestemte" kritiske oppgaver. Oppdragsgiveren kan dermed ikke innta et generelt krav om at alle kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv. De kritiske oppgavene må være spesifisert og avgrenset.

28.6 Støtte fra andre virksomheter til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

Leverandørene har mulighet til å støtte seg på andre virksomheters kapasitet og kvalifikasjoner for å oppfylle kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 16-10.

Det avgjørende er at leverandøren faktisk råder over den andre virksomhetens ressurser ved utførelsen av leveransen. Dette må leverandøren kunne dokumentere på en akseptabel måte, for eksempel gjennom en støtteerklæring.

Leverandøren må opplyse om i hvilken grad han vil støtte seg på andre virksomheters kompetanse. Det vil kun være de ressursene som leverandøren råder over som vil inngå i vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt.

For mer om støtte fra andre virksomheter, se punkt 22.3.