29 Begrensninger i antall ledd i leverandørkjeden
29.1 Innledning
I den nye forskriften er det innført regler om å begrense antallet ledd i kontraktskjeden i bransjer der det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet. En begrensning i antall ledd vil kunne gjøre det lettere å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd i kjeden. Formålet med bestemmelsen er at det skal være et nyttig virkemiddel i arbeidet med å motvirke arbeidslivskriminalitet.
Etter § 19-3 skal oppdragsgiveren stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller i kontrakter om renholdstjenester. Dette innebærer at oppdragsgiveren skal stille krav om maksimalt tre ledd i leverandørkjeden. Det vil si en hovedleverandør med maksimalt to ledd under seg.
Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiveren kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt.
29.2 I hvilke tilfeller gjelder bestemmelsen?
Kravet om begrenset antall ledd gjelder ikke for alle anskaffelser, men for enkelte typer kontrakter og for anskaffelser over en viss verdi. Kravet gjelder for anskaffelser når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester som er omfattet av CPV-kode 9091000 (rengjøring) i kontrakter som har en anslått verdi som er på minst 1,3 mill. kroner ekskl. mva. for statlige oppdragsgivere og 2 mill. kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere. Dette medfører at det er tatt inn en bestemmelse som gjelder for bygge- og anleggsarbeider i forskriften del II, jf. § 8-13, og en bestemmelse for begge kontraktstyper i del III, jf. § 19-3. Terskelverdiene er for øvrig de samme som gjelder i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Oppdragsgiveren kan også vurdere om det er hensiktsmessig og relevant å stille krav om begrensning i antall ledd i kontraktskjeden for anskaffelser under de angitte terskelverdiene.
En viktig presisering når det gjelder bygge- og anleggsarbeider er at bestemmelsen ikke gjelder generelt for bygg- og anleggskontrakter, men kun for selve utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene. Det vil si at begrensningen i antallet ledd kun gjelder for arbeidet som knytter seg til utførelsen av bygge- og anleggsarbeider og ikke det som knytter seg til planleggingen, herunder planlegging/prosjektering, rådgivning og andre tilknyttede tjenester.
Eksempel
En leverandør A skal utføre prosjektering og bygging av en skole. Hovedleverandør A som har kontrakt med oppdragsgiver, har engasjert en underleverandør B for oppføring av selve bygningen. Underleverandør B må engasjere underleverandør C til å utføre grunnarbeid. Underleverandør B må også engasjere et rådgiverfirma D til å prosjektere bygningen. Rådgiverfirma D må engasjere et geoteknisk rådgiverfirma E til å vurdere grunnforholdene.
Rådgiverfirmaene D og E omfattes ikke av begrensningene, fordi deres tjenester knytter seg til rådgivning. Underleverandør C omfattes av begrensningen, fordi tjenesten som utføres knytter seg til selve utførelsen av bygge- og anleggsarbeidet. Underleverandør C regnes derfor som tredje ledd i direkte kjede under hovedleverandøren og kan ikke engasjere egne underleverandører.
Innleid personell som inngår i underleverandørs arbeidsstokk anses ikke som et eget ledd i leverandørkjeden.
I anskaffelser som omfattes av bestemmelsen bør oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget opplyse om at det gjelder en begrensning i antall tillatte ledd i leverandørkjeden. Det bør videre opplyses om at tilbud med flere ledd enn tillatt, vil bli avvist.
29.3 Nærmere om antall ledd
Oppdragsgiveren skal stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg. Det vil si at det maksimalt kan være tre ledd i leverandørkjeden.
Med antall ledd i leverandørkjeden siktes det til bruk av underleverandører i direkte kjede nedover som gjør arbeid eller yter en tjeneste direkte som en del av kontrakten. Bestemmelsen omfatter derfor ikke vareleverandører eller sidestilte underleverandører med direkte kontrakt med hovedleverandøren.
29.4 Unntak
I enkelte anskaffelser kan det være behov for å åpne opp for lengre kontraktskjeder. Bestemmelsen inneholder derfor en unntaksbestemmelse, som inneholder to ulike unntaksmuligheter.
Unntakene skal tolkes strengt, og det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse i det enkelte tilfellet. Oppdragsgiveren kan for det første godta flere ledd i leverandørkjeden dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse. For det andre kan oppdragsgiveren at kontrakten er inngått godta flere ledd, dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført konkurransen.
29.4.1 Nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse
Behov for flere ledd for å sikre konkurranse kan tenkes der oppdragsgiveren kjenner markedet for den konkrete anskaffelsen og vet at markedet enten ikke vil respondere eller at det ikke vil bli tilstrekkelig konkurranse dersom det ikke åpnes for flere ledd. Dette kan for eksempel være der markedet er organisert på en slik måte at flere ledd er vanlig. Bruk av unntaksbestemmelsen forutsetter dermed at oppdragsgiveren har god kunnskap om markedet det skal gjøres innkjøp i.
Oppdragsgiveren skal angi det maksimale antallet ledd som godtas i anskaffelsesdokumentene. Det vil si at oppdragsgiveren på forhånd må ha bestemt seg for om han kan godta flere ledd i leverandørkjeden. Ettersom oppdragsgiveren har bevisbyrden for å benytte unntakshjemmelen, bør han også i anskaffelsesdokumentene gi en begrunnelse for hvorfor flere ledd er nødvendig i den konkrete anskaffelsen.
29.4.2 På grunn av uforutsette omstendigheter
Behov for flere ledd for å sikre gjennomføringen av en kontrakt vil kunne tenkes der det skjer noe uforutsett i kontraktsfasen som nødvendiggjør bruk av flere ledd. Unntaksmuligheten er ment å forhindre at kontrakten må avbrytes og at oppdragsgiveren må utlyse ny konkurranse dersom noe uforutsett dukker opp som nødvendiggjør flere ledd. Oppdragsgiveren har bevisbyrden for å godtgjøre at det faktisk foreligger en uforutsett omstendighet.
Uforutsette omstendigheter kan for eksempel være at det oppdages forhold på eller i nærheten av en byggeplass som ikke var kjent på forhånd. Dette kan eksempelvis være forurensning i grunnen eller andre forhold som kan medføre behov for ekstra undersøkelser, sikringstiltak eller annet ekstra, uforutsett arbeid. Dersom det i slike tilfeller oppstår behov for å hente inn flere underleverandører med særskilt kompetanse kan det være aktuelt å godta flere ledd.
Ved bruk av unntaksbestemmelsen bør oppdragsgiveren være seg bevisst formålet med bestemmelsen om å begrense antallet ledd i leverandørkjeden; å motvirke arbeidslivskriminalitet. Dersom han åpner for flere ledd i kontraktsfasen er det derfor viktig med god kontroll og oversikt over både antall ledd og hva slags oppgaver de enkelte underleverandørene utfører.