32 Kunngjøringer

32.1 Innledning

Kunngjøring regnes som et av de viktigste virkemidlene for å sikre at oppdragsgiveren opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ved å kunngjøre anskaffelsene har oppdragsgiveren mulighet til å nå ut til et stort marked. Markedet vil kunne respondere og alle interesserte leverandører vil kunne inngi tilbud. Dette vil kunne gi oppdragsgiveren flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil også være klar over at alle konkurrenter kan inngi tilbud, og således søke å gi det beste tilbudet.

Kunngjøringen skal inneholde tilstrekkelige opplysninger til at potensielle leverandører kan få et inntrykk av anskaffelsens karakter og omfang og ut fra dette vurdere om de vil delta i konkurransen.

Kunngjøringen skal utarbeides på elektroniske skjemaer, som finnes på Doffin.no. Disse skjemaene er fastsatt av Nærings- og fiskeridepartementet.

32.2 Hvor skal det kunngjøres?

Alle oppdragsgivere og leverandører kan få tilgang til den norske kunngjøringsdatabasen Doffin (Database for Offentlige Innkjøp) og den europeiske kunngjøringsdatabasen TED (Tenders Electronic Daily).

Oppdragsgivere kan kunngjøre på Doffin enten ved å registrere seg på https://www.doffin.no/ eller ved å bruke sitt eget system, dvs. et konkurransegjennomføringsverktøy.390 Alle kunngjøringer på Doffin og TED er fritt og åpent tilgjengelig for alle.

For å søke etter kunngjøringer på Doffin, gå til https://www.doffin.no/Notice.

For søk etter kunngjøringer på TED, gå til http://ted.europa.eu/TED/main/HomePage.do.

Alle kunngjøringer på Doffin, som også er kunngjort på TED, vil ha en lenke til TED-kunngjøringen.

Leverandørene må registrere seg for å få tilgang til konkurransegrunnlag, samt eventuell informasjon om endringer og ny informasjon om konkurransen, se https://www.doffin.no/home/supplier .

Spørsmål og svar til konkurransen kan administreres direkte i Doffin, og alle som har registrert interesse for anskaffelsen vil få melding dersom det gjøres endringer eller nye opplysninger gjøres tilgjengelig.

På fagsidene til Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) om offentlige anskaffelser, anskaffelser.no, vil det finnes en oversikt over alle kunngjøringsskjemaene, samt veiledning om bruk av disse. 

32.3 Hvorfor er CPV-koden så viktig?

Oppdragsgiver skal fylle ut CPV-koder i kunngjøringsskjemaet for å beskrive hvilke ytelser som skal anskaffes. En CPV-kode (Common Procurement Vocabulary) er et referansenummer som viser til EU-kommisjonens felles klassifikasjon for offentlige innkjøp391, jf. § 4-4 bokstav e. Formålet med bruk av CPV-koder er å standardisere betegnelsene som oppdragsgiverne bruker til å beskrive hvilken ytelse de skal anskaffe.

Leverandørene kan abonnere på "sine" CPV koder for å holde seg orientert om mulige interessante konkurranser. Kunngjøringen bør derfor være utformet slik at potensielle leverandører raskt ser om konkurransen er av interesse, uten at de trenger å laste ned alle dokumentene. 

32.4 Når er det kunngjøringsplikt? 

Hovedregelen er at alle anskaffelser, som har anslått verdi over EØS-terskelverdiene i § 5-3, skal kunngjøres. Dette gjelder anskaffelser av alle ytelser, nemlig varer, tjenester, bygge- og anleggsarbeid, særlige tjenester og helse- og sosialtjenester, samt plan- og designkonkurranser.  

Det er gjort noen unntak fra hovedregelen om plikten til å kunngjøre konkurranse i §§ 13-3 og 13-4. Unntakene fra kunngjøringsplikten skal tolkes restriktivt.

En oversikt over hvilke kunngjøringsskjemaer som skal brukes finnes i tabellen nedenfor i punkt 32.7.

Den praktiske fremgangsmåten ved kunngjøringer over EØS-terskelverdi er beskrevet i punkt 32.5.

32.4.1 Hva er en ulovlig direkte anskaffelse?

Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter regelverket. Begrepet er dermed knyttet opp til brudd på kunngjøringsplikten. Dette regnes som et særlig grovt brudd på regelverket siden det unndrar kontrakten fra åpen konkurranse.

En ulovlig direkte anskaffelse kan også foreligge der oppdragsgiveren bare har kunngjort konkurranse i Doffin når det etter regelverket foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen. Dette vil være problematisk, fordi utenlandske leverandører ikke følger med på det som kunngjøres i Doffin og derfor ikke vil kunne respondere på kunngjøringen. Se punkt 44.3.2.3 for nærmere omtale av ulovlige direkte anskaffelser.  

32.5 Den praktiske fremgangsmåten ved kunngjøringer over EØS-terskelverdiene

Etter forskriften § 21-1 skal kunngjøring av anskaffelser over EØS-terskelverdiene publiseres både på Doffin og TED.

Kunngjøringen utarbeides enten direkte i Doffin eller sendes til Doffin. Operatøren av Doffin videresender deretter kunngjøringen til TED-databasen. Kunngjøringen skal utarbeides både på norsk og ett av de offisielle EU-språkene. Det er bare kunngjøringen på EU-språket som er autentisk. Oppdragsgiveren kan bruke oversettingstjenesten til Doffin for oversettelser til engelsk. En kunngjøring hvor den norske og den oversatte kunngjøringen ikke samsvarer, eller en kunngjøring som ikke er i samsvar med kunngjøringsreglene kan avvises av Doffin.392

Oppdragsgiveren skal kunne dokumentere hvilken dato kunngjøringen sendes TED-databasen. Fremgangsmåten er slik at operatøren av Doffin sender oppdragsgiveren en bekreftelse på hvilken dato kunngjøringen oversendes til TED-databasen. Denne bekreftelsen har en praktisk funksjon siden minimumsfristene i forskriften kapittel 20 er knyttet opp mot denne datoen. Fristberegningen skal begynne dagen etter at kunngjøringen oversendes til TED-databasen.

Oppdragsgiveren må ved fastsettelsen av frister ta høyde for at det kan ta noen dager fra tidspunktet kunngjøringen sendes til Doffin, til den oversendes til TED-databasen, særlig om det er Doffin som skal utarbeide oversettelsen. Gitt at oversettelsen gjøres i løpet av to arbeidsdager, kan oppdragsgiveren forvente at kunngjøringen publiseres i Doffin og TED ca. 7 virkedager fra kunngjøringen sendes til Doffin.393          

Etter bestemmelsen i forskriften § 21-1 femte ledd skal kunngjøringen, eller opplysningene i den, ikke publiseres i Doffin eller på annen måte gjøres kjent nasjonalt før den dagen de publiseres i TED-databasen. Grunnen er at alle leverandører skal ha samme mulighet til å gjøre seg kjent med anskaffelsesdokumentene samtidig. Hvis TED-databasen likevel ikke publiserer kunngjøringen innen 48 timer etter at oppdragsgiveren har mottatt bekreftelse på mottak av kunngjøringen, kan kunngjøringen publiseres nasjonalt. Den nasjonale kunngjøringen skal ikke inneholde andre opplysninger enn dem som blir publisert i TED-databasen eller på en kjøperprofil.

32.6 Oversikt over kunngjøringstyper

32.6.1 Innledning 

Reglene om kunngjøring videreføres i all hovedsak fra tidligere. Det som er nytt er muligheten for å kunngjøre konkurranse ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er også nytt at oppdragsgiveren har plikt til å kunngjøre visse endringer i en inngått kontrakt.   

32.6.2 Forhåndskunngjøring  

Det som er nytt i forhold til tidligere regelverk er at oppdragsgiver har muligheten til å kunngjøre konkurranse ved bruk av en forhåndskunngjøring. Bruk av forhåndskunngjøring er regulert i § 21-2 andre ledd.    

En forhåndskunngjøring kan gi oppdragsgiveren større fleksibilitet, blant annet ved at han kan kunngjøre samlet flere planlagte anskaffelser i en tid fremover. Det stilles ikke like høye krav til hvilke opplysninger som må med i en forhåndskunngjøring som til en alminnelig kunngjøring, men den må være kunngjort tidligst 12 måneder og senest 35 dager før fristen for å levere tilbud.

Kunngjøringen skal angi at kontrakten vil bli inngått uten annen kunngjøring av konkurransen, og at interesserte leverandører inviteres til å melde sin interesse. Når den konkrete anskaffelsesprosedyren iverksettes skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse, til å bekrefte interessen, jf. § 23-2 andre ledd.

En forhåndskunngjøring skiller seg fra en veiledende kunngjøring, jf. punkt 32.6.5, ved at forhåndskunngjøringen brukes som en kunngjøring av konkurransen. Det vil si at oppdragsgiveren bruker den som den eneste og endelige kunngjøringen.

32.6.2.1 Hvem kan benytte seg av en forhåndskunngjøring?

Etter forskriften del III er det kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring, jf. § 21-1 annet ledd. Kunngjøringen kan bare brukes ved begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.   

32.6.3 Kunngjøring av endring i inngått kontrakt

Det kan oppstå flere situasjoner hvor det kan være aktuelt for oppdragsgiveren å gjøre endringer i en inngått kontrakt. Det er nytt i forhold til tidligere regelverk at oppdragsgiveren for noen av disse endringene vil ha en kunngjøringsplikt, jf. § 28-1 tredje ledd, jf. første ledd bokstav c og d. Dette er endringer som gjelder oppdragsgiverens behov for å få nødvendige tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren (bokstav c) og nødvendige endringer som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse (bokstav d).

32.6.4 Alminnelig kunngjøring av konkurranse

Alminnelig kunngjøring er den vanligste kunngjøringstypen og er regulert i § 21-2 første ledd.

Selve kunngjøringsskjemaet etterspør detaljert informasjon om anskaffelsen som skal lyses ut, herunder kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, bruk av prosedyre og informasjon om klagebehandling. Oppdragsgiveren må påse at alle obligatoriske rubrikker i kunngjøringsskjemaene fylles ut.

32.6.5 Veiledende kunngjøring

Oppdragsgiveren kan publisere en veiledende kunngjøring, jf. § 21-3. I stedet for å publisere den veiledende kunngjøringen i Doffin og TED-databasen, kan den publiseres på oppdragsgivers kjøperprofil, jf. § 21-4. For omtale av kjøperprofil se punkt 32.6.6.

Formålet med en veiledende kunngjøring er å informere tidlig om og forberede markedet på kommende konkurranser. Oppdragsgiveren kan ikke kunngjøre en konkurranse ved bruk av en veiledende kunngjøring, men siden markedet har fått "et forvarsel" kan han forkorte fristen for innlevering av tilbud når han senere publiserer en alminnelig kunngjøring. Hvis oppdragsgiveren ønsker å benytte seg av muligheten til å forkorte tilbudsfristen, skal vilkårene i fristbestemmelsene § 20-2 annet ledd og 20-3 fjerde ledd være oppfylt.

Oppdragsgivere som ønsker å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, jf. forskriften § 12-1, kan benytte en veiledende kunngjøring til dette formålet. En veiledende kunngjøring som er brukt for å invitere til dialog forplikter ikke oppdragsgiveren til senere å kunngjøre en konkurranse. 

32.6.6 Kunngjøring på kjøperprofil

En oppdragsgiver kan opprette en kjøperprofil på sin internettside som kan inneholde opplysninger om hans anskaffelser, inkludert opplysninger om pågående konkurranser, planlagte anskaffelser, inngåtte kontrakter og avlyste konkurranser. Bestemmelsen om kunngjøring på kjøperprofil er å finne i forskriften § 21-4.

Når oppdragsgiveren bruker kjøperprofilen til å publisere veiledende kunngjøringer, jf. § 21-3 annet ledd, skal han publisere en kunngjøring av bruken av kjøperprofilen. Oppdragsgiveren kan ikke publisere veiledende kunngjøringer på sin kjøperprofil før den dagen kunngjøringen av bruken av kjøperprofilen sendes til TED-databasen. Oppdragsgiveren skal angi datoen for oversendelsen av kunngjøringen til TED-databasen på kjøperprofilen.

32.6.7 Intensjonskunngjøring

Bestemmelsene om intensjonskunngjøring er å finne i § 21-5. Dersom oppdragsgiveren mener at han har hjemmel til å inngå en kontrakt direkte, uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med kunngjøringsreglene, kan han etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved en intensjonskunngjøring.

Etter at kontrakten er inngått skal oppdragsgiveren kunngjøre kontraktsinngåelsen, jf. punkt 32.6.8.

Formålet med en intensjonskunngjøring er å gi oppdragsgiveren muligheten til å informere markedet om sin intensjon om å inngå en kontrakt. En slik kunngjøring gir de som mener at oppdragsgiveren ikke har hjemmel til å inngå kontrakt direkte, en mulighet til å gripe inn i prosessen. Det kan for eksempel skje ved å stille spørsmål til oppdragsgiveren om den planlagte kontraktsinngåelsen, eller ta rettslige skritt etter anskaffelsesloven.  

32.6.7.1 I hvilke tilfeller kan oppdragsgiveren publisere en intensjonskunngjøring? 

For anskaffelser etter forskriften del III vil det være relevant dersom vilkårene for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring (§ 13-3) eller for bruk av anskaffelser uten konkurranse (§ 13-4) er oppfylt.

Det vil også være relevant å intensjonskunngjøre dersom oppdragsgiveren mener at anskaffelsen ligger utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi kontrakten gjelder samarbeid i offentlig sektor etter forskriften kapittel 3 eller fordi en av unntaksbestemmelsene i forskriften kapittel 2 kommer til anvendelse.   

32.6.7.2 Hva er de rettslige virkningene av å publisere en intensjonskunngjøring?

En oppdragsgiver som publiserer en intensjonskunngjøring og tidligst inngår kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen, kan sikre seg mot at retten idømmer lovens sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser, jf. anskaffelsesloven §§ 13 andre ledd og § 14 fjerde ledd. Publisering av en intensjonskunngjøring kan også forhindre at Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) ilegger overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse, jf. loven § 12 andre ledd. Det presiseres imidlertid at oppdragsgiveren er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring (se punkt 32.6.7.3).

Bakgrunnen for regelen er at når oppdragsgiveren har intensjonskunngjort så har han sørget for åpenhet om kontraktsinngåelsen og gitt potensielle leverandører og andre muligheten til å stoppe anskaffelsen.

Departementet presiserer at både domstolen og KOFA alltid vil ha adgang til å behandle en sak med påstand om en ulovlige direkte anskaffelser og eventuelt konstatere regelbrudd, selv om oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring.

32.6.7.3 Aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring

Oppdragsgiveren er underlagt et aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring ved at beslutninger om at en anskaffelse er unntatt fra kunngjøringsplikt må kunne begrunnes (her må oppdragsgiveren fylle ut tekst i selve intensjonskunngjøringsskjemaet). Dette innebærer at selv om oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring så vil KOFA eller domstolene kunne ilegge sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser dersom klageinstansen kommer frem til at aktsomhetskravet ikke er oppfylt.

Dette følger av EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb). Oppdragsgiveren hadde her publisert en intensjonskunngjøring for bruk av en nasjonal bestemmelse som tilsvarer "eneleverandørunntaket” i § 13-4 bokstav b. EU-domstolen måtte ta stilling til om publiseringen forhindret den nasjonale klageinstansen fra å kjenne kontrakten uten virkning.

EU-domstolen kom frem til at det stilles et krav til at intensjonskunngjøringen skal inneholde en klar og utvetydig begrunnelse for oppdragsgiverens beslutning om å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Begrunnelsen skal være egnet til dels å sette potensielle leverandører i stand til å vurdere lovligheten av beslutningen, og dels sette klageinstansen i stand til å utøve effektiv kontroll. EU-domstolen kom også frem til at det gjelder en plikt for den nasjonale klageinstansen til å undersøke om oppdragsgiveren har vist nødvendig aktsomhet i sin vurdering.

32.6.8 Kunngjøring av kontraktsinngåelse

En kunngjøring av kontraktsinngåelse er en meddelelse til markedet om hvilken leverandør som har fått kontrakten. Slike kunngjøringer bidrar til åpenhet og kan både forebygge og avdekke korrupsjon.

Oppdragsgiveren har plikt til å kunngjøre alle kontraktsinngåelser for anskaffelser over EØS-terskelverdiene.

Plikten til å kunngjøre kontraktsinngåelsen gjelder også for de anskaffelsene oppdragsgiveren har kunngjort ved bruk av en intensjonskunngjøring etter § 21-5. Dette innebærer at ved bruk av anskaffelsesprosedyrene konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3 og anskaffelse uten konkurranse etter § 13-4, skal oppdragsgiveren kunngjøre kontraktsinngåelsen. Dersom oppdragsgiveren kunngjør inngåelsen av kontrakt i disse tilfellene, kan de som mener at oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse kun reise søksmål om sanksjoner etter anskaffelsesloven innen 30 dager fra kunngjøringen394, jf. loven § 15 femte ledd. Etter at denne fristen er utløpt kan det ikke reises søksmål.

Oppdragsgiveren skal kunngjøre kontraktsinngåelsen snarest og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått, jf. § 21-6.  

I tillegg gjelder det regler for kunngjøring av kontraktsinngåelse i følgende tilfeller:

• En oppdragsgiver som avslutter en dynamisk innkjøpsordning, skal kunngjøre dette ved bruk av en kunngjøring av kontraktsinngåelse, jf. § 26-5 tredje ledd.
• Dersom konkurransen er kunngjort ved en forhåndskunngjøring og oppdragsgiveren ikke vil inngå flere kontrakter i tidsrommet som forhåndskunngjøringen dekker, skal oppdragsgiveren angi dette i kunngjøringen av kontraktsinngåelsen, jf. § 21-6 tredje ledd. 

Det samme kunngjøringsskjemaet skal brukes dersom oppdragsgiveren ønsker å informere markedet om manglende kontraktsinngåelse, for eksempel fordi det ikke kom inn noen tilbud.

Det er ikke plikt til å kunngjøre inngåelse av kontrakter under rammeavtaler.

Oppdragsgiveren kan unnta visse opplysninger ved publisering av kunngjøringen dersom en offentliggjøring vil hindre håndhevelsen av regler eller på annen måte være i strid med offentlige interesser, skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime økonomiske interesser eller skade konkurransen mellom leverandørene, jf. § 21-6 fjerde ledd.

32.6.9 Endringskunngjøring

Oppdragsgiveren har mulighet til å kunngjøre endringer i en allerede publisert kunngjøring eller komme med tilleggsinformasjon gjennom en endringskunngjøring. Regelverket inneholder ikke bestemmelser som regulerer bruk av denne kunngjøringstypen. Selve kunngjøringsskjemaet inneholder en påminnelse til oppdragsgiveren om at dersom rettelser eller endringer i kunngjøringen medfører betydelige endringer i konkurransevilkårene, er det nødvendig å forlenge tidsfristene eller lyse ut konkurransen på nytt.

32.7 Oversikt over kunngjøringsskjema

Tabellen nedenfor viser hvilke kunngjøringsskjemaer (form) oppdragsgiveren skal benytte ved kunngjøring over EØS-terskelverdi.