Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften)

Neste kapittel

Forrige kapittel

34 Gjennomføring av konkurransen

34.1 Gjennomføring av anskaffelsesprosedyrer i del III

Forskriften kapittel 13 angir hvilke anskaffelsesprosedyrer som er tillatt å bruke ved anskaffelser etter forskriften del III. Det er alltid tillatt å bruke følgende prosedyrer:

Åpen anbudskonkurranse
Begrenset anbudskonkurranse

På nærmere definerte vilkår er det også tillatt med:

Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring
Konkurransepreget dialog
Konkurranse om innovasjonspartnerskap
Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring
Anskaffelse uten konkurranse

Departementet beskriver nedenfor hvordan prosedyrene åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog skal gjennomføres, fra planleggingsfasen til kontraktsinngåelsen.

34.2 Åpen anbudskonkurranse

34.2.1 Innledning

Ved anskaffelser etter forskriften del III kan oppdragsgiveren alltid bruke prosedyren åpen anbudskonkurranse.399 En åpen anbudskonkurranse er en ett-trinnsprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å levere tilbud.400

Figuren viser fasene i en åpen anbudskonkurranse. Fasene inkluderer 1) planlegging, 2) kunngjøring, 3) Innlevering av tilbud, 4) evaluering, 5) tildeling av kontrakt, 6) karensperiode, 7) inngåelse av kontrakt.

Fasene i en åpen anbudskonkurranse er:

34.2.2 Planlegging av konkurransen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiveren har i planleggingsprosessen anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til reglene om dialog med markedet i kapittel 15 for nærmere informasjon.

Når oppdragsgiveren har klarlagt behovet sitt, må han utforme anskaffelsesdokumentene. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiveren foreta all planlegging som er nødvendig for gjennomføringen av konkurransen før kunngjøring. I en åpen anbudskonkurranse må oppdragsgiveren være oppmerksom på at det gjelder et forhandlingsforbud. Konkurransegrunnlaget vil danne rammen for konkurransen og oppdragsgiveren må utforme dette på en klar og tydelig måte og være oppmerksom på at de tilbudene som inngis på grunnlag av konkurransegrunnlaget i utgangspunktet vil være endelige. Se veiledning til reglene om konkurransegrunnlaget i kapittel 19.

Når det gjelder det konkrete innholdet i konkurransegrunnlaget må oppdragsgiveren blant annet vurdere hvilke krav han ønsker å stille til ytelsen (se veiledning om kravspesifikasjoner i kapittel 20), hvilke krav han ønsker å stille til leverandørens kvalifikasjoner (se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22) og hvilke dokumentasjonskrav han skal stille og hvilke kriterier han skal bruke i evaluering av tilbudene (se veiledning om tildelingskriterier i kapittel 26). Oppdragsgiveren må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.401

Oppdragsgiveren bør vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at det han angir i anskaffelsesdokumentene setter føringer for gjennomføringen av konkurransen som må følges, jf. prinsippet om forutberegnelighet.

34.2.3 Kunngjøring

En åpen anbudskonkurranse skal kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.402 Ved en åpen anbudskonkurranse må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.403 Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiveren kan ikke utsette utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

34.2.4 Innlevering av tilbud, evaluering av tilbud og valg av leverandør

I en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud.404 Interesserte leverandører må levere tilbud innen den fastsatte tilbudsfristen.

Oppdragsgiveren skal vurdere alle innkomne tilbud. Oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene som er fastsatt etter § 18-1.405

Oppdragsgiveren har ikke anledning til å forhandle med leverandørene i en åpen anbudskonkurranse.406 Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved tilbudsfristens utløp som må evalueres av oppdragsgiveren når han skal avgjøre hvem som vinner konkurransen. Det er ikke tillatt å forbedre eksempelvis pris, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet.

Forhandlingsforbudet innebærer ikke et absolutt forbud mot kontakt mellom partene. I tråd med adgangen til å anmode om ettersendelse og avklaring av opplysninger som knytter seg til tilbudet, gjelder forbudet kun når en slik anmodning fører til at tilbudet forbedres.

Oppdragsgiveren er kun forpliktet til å kontrollere at den valgte leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.407 Oppdragsgiveren kan derfor velge å evaluere tilbudene før han foretar denne kontrollen.408

34.2.5 Karensperiode og kontraktsinngåelse

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.409 I en åpen anbudskonkurranse vil dette være alle leverandørene som har gitt tilbud i konkurransen.410

Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiveren kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av karensperioden. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen om valg av leverandør sendes med elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med forskriften kapittel 22, eller minst 15 dager dersom den sendes med andre kommunikasjonsmidler, slik som ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter.411

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.412 Kontrakt anses inngått når begge parter har signert kontrakten.413

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.414

34.3 Begrenset anbudskonkurranse

34.3.1 Innledning

Oppdragsgiveren kan alltid bruke prosedyren begrenset anbudskonkurranse.415 En begrenset anbudskonkurranse er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.416

I en begrenset anbudskonkurranse skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiveren skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Etter de nye anskaffelsesreglene er oppdragsgiveren kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som begrenset anbudskonkurranse.

Deretter kan oppdragsgiveren foreta en utvelgelse av de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Kun de leverandørene som blir utvalgt og invitert til å levere tilbud kan levere tilbud.

Fasene i en begrenset anbudskonkurranse er:

Figuren viser fasene i en begrenset anbudskonkurranse. Fasene inkluderer 1) planlegging, 2) kunngjøring, 3) Innlevering av forespørsel om deltakelse, 4) prekvalifisering, 5) invitasjon til å gi tilbud, 6) evaluering, 7) tildeling av kontrakt, 8) karensperiode 9) inngåelse av kontrakt.

34.3.2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp må han planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiveren har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til reglene om dialog med markedet i kapittel 15 for nærmere informasjon.

I en begrenset anbudskonkurranse må oppdragsgiveren være oppmerksom på at det gjelder et forhandlingsforbud. Konkurransegrunnlaget vil danne rammen for konkurransen og oppdragsgiveren må utforme dette på en klar og tydelig måte og være oppmerksom på at de tilbudene som inngis på grunnlag av konkurransegrunnlaget i utgangspunktet vil være endelige. Se veiledning til reglene om konkurransegrunnlaget i kapittel 19.

Når det gjelder det konkrete innholdet i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiveren blant annet vurdere hvilke krav han ønsker å stille til leverandørens kvalifikasjoner (se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22). Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i konkurransen, så må han angi dette i kunngjøringen. Oppdragsgiveren skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Det kan ikke velges ut færre enn fem. Oppdragsgiver må fastsette hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen (se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24).

Oppdragsgiveren må videre vurdere hvilke krav han ønsker å stille til ytelsen (se veiledning om kravspesifikasjoner i kapittel 20), hvilke dokumentasjonskrav han skal stille og hvilke kriterier han skal bruke i evaluering av tilbudene (se veiledning om tildelingskriterier i kapittel 26). Oppdragsgiveren må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.417

34.3.3 Kunngjøring

En begrenset anbudskonkurranse skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.418 Ikke-statlige oppdragsgivere som for eksempel kommuner og fylkeskommuner kan også velge å kunngjøre en konkurranse ved en forhåndskunngjøring (se 32.6.2)

Ved en begrenset anbudskonkurranse må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.419 Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiveren kan ikke utsette utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

34.3.4 Innlevering av forespørsel om deltakelse, prekvalifisering av leverandører

I en begrenset anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører inngi en forespørsel om å delta i konkurransen.420

Oppdragsgiveren skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse først foreta en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiveren vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter forskriften del III. Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner. Oppdragsgiveren må kun kontrollere at valgt leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiveren kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen er korrekt på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiveren skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.421

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiveren foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en begrenset anbudskonkurranse vil det være fornuftig å foreta en slik kontroll i prekvalifiseringsfasen. Ellers står oppdragsgiveren i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiveren har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å gi tilbud, skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til gi tilbud. Skulle oppdragsgiveren motta færre forespørsler om deltakelse enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiveren, kan gi tilbud.

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut, en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.422 Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Leverandørene som blir valgt ut, skal på sin side inviteres til å inngi tilbud.

34.3.5 Invitasjon til å gi tilbud

Oppdragsgiveren skal sende ut invitasjoner til å gi tilbud til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Ved en begrenset anbudskonkurranse skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere disse leverandørene til å gi tilbud.423

Oppdragsgiveren skal i invitasjonen til å gi tilbud angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.424 Oppdragsgiveren skal i invitasjonen også henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Invitasjonen til å gi tilbud skal, med mindre de er angitt i anskaffelsesdokumentene, også inneholde enkelte andre opplysninger. Oppdragsgiveren må sette en frist for mottak av tilbud og angi adressen for mottak av tilbud og opplysninger om på hvilket språk tilbudet skal utformes på. Oppdragsgiveren skal også omtale tildelingskriterienes relative vekt, eller angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.425

34.3.5.1 Særlig om hvilke regler som gjelder der konkurransen er forhåndskunngjort

Det nye regelverket åpner for å kunngjøre en begrenset anbudskonkurranse ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring etter forskriften del III.

Dersom oppdragsgiveren har kunngjort konkurransen med en forhåndskunngjøring, gjelder det særlige regler for prekvalifiseringen av leverandørene. I disse tilfellene skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse etter forhåndskunngjøringen til å bekrefte interessen.

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde en rekke opplysninger, med mindre disse er angitt i forhåndskunngjøringen. Blant annet må oppdragsgiveren angi at han velger å gjennomføre konkurransen som en begrenset anbudskonkurranse. Han må også omtale hva som skal anskaffes i konkurransen, anskaffelsens omfang, inkludert alle opsjoner og dersom det er mulig, eventuelle frister for å utløse dem. Oppdragsgiveren må også si noe om eventuell dato for påbegynnelse eller avslutning av kontraktsytelsene og opplysninger om kontrakten gjelder kjøp, leasing, leie eller avbetalingskjøp eller en kombinasjon av disse.

Etter at leverandørene har bekreftet interesse, skal de inviteres til å inngi tilbud på vanlig måte dersom de er kvalifisert og eventuelt utvalgt. Se punkt 34.3.5 for hvordan dette skal gjennomføres.

34.3.6 Evaluering av tilbudene

Etter tilbudsfristens utløp skal oppdragsgiveren evaluere tilbudene opp mot tildelingskriteriene. I denne fasen må oppdragsgiveren også vurdere om han må eller ønsker å avvise noen av tilbudene etter § 24-8 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet).

I en begrenset anbudskonkurranse har oppdragsgiveren ikke anledning til å forhandle med leverandørene.426 Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet, slik det foreligger ved tilbudsfristens utløp, som må evalueres av oppdragsgiveren når han skal avgjøre hvem som vinner konkurransen. Det er ikke tillatt å forbedre eksempelvis pris, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Forhandlingsforbudet innebærer ikke et absolutt forbud mot kontakt mellom partene. I tråd med adgangen til å anmode om ettersendelse og avklaring av opplysninger som knytter seg til tilbudet, gjelder forbudet kun når en slik anmodning fører til at tilbudet forbedres.

34.3.7 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning.427

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.428 I en begrenset anbudskonkurranse vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiveren kan begrense utsendelsen av tildelingsbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.429

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.431 Kontrakt regnes for å være inngått når begge parter har signert kontrakten.432

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.433

34.4 Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring

34.4.1 Innledning

Konkurranse med forhandling kan anvendes der vilkårene i § 13-2 er oppfylt.434

Konkurranse med forhandling er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.

I en konkurranse med forhandling skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiveren skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Etter de nye anskaffelsesreglene er oppdragsgiveren kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurranse med forhandling.

Konkurranse med forhandling er en prosedyre som gir oppdragsgiveren adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider av tilbudene, noe som ikke er tillatt ved åpen og begrenset anbudskonkurranse.

Fasene i en konkurranse med forhandling er følgende:

Figuren viser fasene i en konkurranse med forhandling. Fasene inkluderer 1) planlegging, 2) kunngjøring, 3) Innlevering av forespørsel om deltakelse, 4) prekvalifisering, 5) invitasjon til å gi tilbud, 6) forhandlinger, 7), evaluering, 8) tildeling av kontrakt, 9) karensperiode, 10) inngåelse av kontrakt.

34.4.2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiveren har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til dialog med markedet i kapittel 15.

I en konkurranse med forhandling må oppdragsgiveren også vurdere om vilkårene for å anvende prosedyren er tilstede. Konkurranse med forhandling kan kun anvendes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiveren skal begrunne bruk av prosedyren i anskaffelsesprotokollen.435

Når oppdragsgiveren har klarlagt virksomhetens behov, må han utforme anskaffelsesdokumentene. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiveren foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring.

Oppdragsgiveren må vurdere hvilke krav han ønsker å stille til leverandørens kvalifikasjon (se veiledning om kvalifikasjonskrav i kapittel 22). Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i konkurransen, så må han angi dette i kunngjøringen. Oppdragsgiveren skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Det kan ikke velges ut færre enn tre. Oppdragsgiver må fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen (se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24).

Selv om det er tillatt med forhandlinger må oppdragsgiveren være oppmerksom på at det ikke kan forhandles om visse opplysninger i konkurransegrunnlaget. På bakgrunn av forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen, jf. §§ 14-2 første ledd og § 23-7 annet ledd, er det ikke tillatt å forhandle om absolutte krav i konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriene.

Oppdragsgiveren bør også planlegge forhandlingsforløpet sett opp mot den konkrete anskaffelsen, ved å se på karakteren av denne, omfanget av elementene det skal forhandles om og verdien av anskaffelsen. Oppdragsgiveren skal opplyse i anskaffelsesdokumentene hvordan forhandlingene skal gjennomføres.

34.4.3 Kunngjøring

En konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.437 Ikke-statlige oppdragsgivere kan også velge å kunngjøre ved en forhåndskunngjøring (se punkt 32.6.2).438

Ved en konkurranse med forhandling må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.439 Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette utforming av konkurransegrunnlaget til etter kunngjøringen.

34.4.4 Innlevering av forespørsel om å delta i konkurransen og prekvalifisering av deltakere

I en konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.440

Oppdragsgiveren foretar på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse først en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiveren vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiveren kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen stemmer på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiveren skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.441

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiveren foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurranse med forhandling vil det være fornuftig å foreta en slik kontroll i prekvaliseringsfasen. Ellers står oppdragsgiveren i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut, en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.442 Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Leverandørene som blir valgt ut, skal på sin side inviteres til å gi tilbud.

34.4.5 Invitasjon til å gi tilbud

Oppdragsgiveren skal sende ut invitasjon til å gi tilbud til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Ved en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere leverandørene til å gi tilbud.443

Oppdragsgiveren skal i invitasjonen til å inngi tilbud angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.444 Invitasjonen til å gi tilbud skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, inneholde en rekke opplysninger. Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiveren må også sette en frist for mottak av tilbud, adressen for mottak av tilbud og opplysninger om på hvilket språk tilbudet skal utformes. Oppdragsgiveren skal også angi tildelingskriterienes relative vekt, eller angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.445

34.4.5.1 Særlig om hvilke regler som gjelder der konkurransen er forhåndskunngjort

Det nye regelverket åpner for å kunngjøre en konkurranse med forhandling ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring etter forskriften del III.

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal, med mindre det er angitt i forhåndskunngjøringen, også inneholde en rekke opplysninger.446 Blant annet må oppdragsgiveren si noe om at han velger å gjennomføre konkurransen som en konkurranse med forhandling. Han må også omtale hva som skal anskaffes i konkurransen, anskaffelsens omfang, inkludert alle opsjoner og dersom det er mulig, eventuelle frister for å utløse dem. Oppdragsgiveren må også si noe om eventuell dato for påbegynnelse eller avslutning av kontraktsytelsene og opplysninger om kontrakten gjelder kjøp, leasing, leie eller avbetalingskjøp eller en kombinasjon av dette.

Etter at leverandørene har bekreftet interesse skal de inviteres til å inngi tilbud på vanlig måte dersom de er kvalifiserte og utvalgte. Se punkt 34.4.5 for hvordan dette skal gjennomføres.

34.4.6 Tildeling av kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger

Ved konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan oppdragsgiveren tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom han har forbeholdt seg retten til dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.447 Dersom oppdragsgiveren velger å gjøre dette, vil forhandlingsfasen beskrevet i punkt 34.4.7 ikke være aktuell. Tildeling uten forhandlinger er ikke til hinder for at oppdragsgiveren kan avklare og presisere opplysninger i tilbudene.448

34.4.7 Forhandlinger

34.4.7.1 Overordnet

Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene som har gitt tilbud, med mindre han reduserer antall tilbud som det skal forhandles om.449 Se punkt 34.4.7.3.1 for informasjon om reduksjon av tilbudene.

Praktisk veiledning om gjennomføringen av forhandlinger

Difi har laget en praktisk veileder som inneholder praktiske råd og tips om hvordan man i en offentlig anskaffelse kan forberede, gjennomføre og følge opp konkurranser når forhandlinger og konkurransepreget dialog er tillatt.

Oppdragsgiveren må i forhandlingene sikre at leverandørene behandles likt. Oppdragsgiveren må også sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at forhandlingene gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.450 Det er ikke noen formelle krav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres og oppdragsgiveren har derfor frihet til selv å velge hvordan han anser det som mest hensiktsmessig å gjøre dette så lenge han opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene.

34.4.7.2 Hva kan det forhandles om?

Formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse leverandørenes tilbud slik at de best passer til oppdragsgiverens behov. Oppdragsgiveren kan ikke forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav som er satt i konkurransen. Utover disse elementene har oppdragsgiveren stor fleksibilitet og adgang til å forhandle om alle sider av anskaffelsesdokumentene og tilbudet. Forhandlingene kan derfor vedrøre tilbudets kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative aspekter, kontraktsvilkår med mer.451

Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. (Hva som er vesentlige avvik er nærmere omtalt i veiledningen til ettersendings- og avklaringsadgangen i punkt 35.4.3.2). Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren, før forhandlingene, må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. Ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5 gir oppdragsgiveren adgang til å avklare om det foreligger et avvik eller ikke. Dersom det etter avklaringen viser seg at et avvik er vesentlig må oppdragsgiveren avvise tilbudet, jf. § 24-8 første ledd bokstav b.

34.4.7.3 Hvordan skal forhandlingene gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må forhandlingsmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l.452

Oppdragsgiveren skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen. Hvis et tilbud f.eks. ligger an til å få god uttelling på tildelingskriteriet kvalitet, men har høy pris, vil oppdragsgiveren kunne ha en plikt til å få informere om dette. Leverandøren vil da vite at tilbudet, slik konkurransesituasjonen er på forhandlingstidspunktet, kan forbedres ved å redusere prisen. I kravet om reelle forhandlinger ligger det også at tilbyderne må gis anledning til å revurdere sine tilbud.453

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre.454 At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.

Når oppdragsgiveren har satt en frist for endelig mottak av tilbud, er forhandlingsfasen avsluttet og det er ikke tillatt med ytterligere forhandlinger om de endelige tilbudene.455

34.4.7.3.1 Forhandlinger i flere faser

Oppdragsgiveren kan bestemme at forhandlingene skal gjennomføres i flere faser.456 Forutsetningen for dette er at oppdragsgiveren har angitt dette enten i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.

Formålet med å forhandle i flere faser er at oppdragsgiveren kan skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige, og som det derfor ikke er ønskelig å ha med videre. Reduksjonen skal skje ved at de reviderte tilbudene evalueres og rangeres i henhold til oppgitte tildelingskriteriene.

Oppdragsgiveren må passe på at det er et tilstrekkelig antall tilbud igjen i den siste fasen av forhandlingene til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til en tilsvarende vurdering som foretas i vurderingen av antall deltagere i prekvalifiseringen, hvor minimumsgrensen er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud.457 Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette.458 Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

34.4.7.4 Endringer i konkurransegrunnlaget underveis i forhandlingene

Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene, skal disse endringene umiddelbart sendes til alle leverandørene som er igjen i forhandlingene.459 I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig med tid til å eventuelt gi et revidert tilbud. Hva som er tilstrekkelig tid må avgjøres konkret, men vil bero på hvilken type endringer som gjøres. Oppdragsgiveren må eksempelvis sikre at leverandørene har tilstrekkelig tid til å innhente nye opplysninger, gjøre nye beregninger, utarbeide ny tekst og foreta nødvendige avklaringer.

34.4.7.5 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller fortrolige opplysninger

Under forhandlingene skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.460

34.4.7.6 Avslutning av forhandlingene

Oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud fra de gjenværende leverandørene. I denne fasen av konkurransen må oppdragsgiveren være oppmerksom på at forhandlingene med de ulike leverandørene om deres tilbud kan ha foregått på ulike tidspunkt. De leverandørene som gjennomførte sine forhandlinger på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sine endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiveren være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiveren snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen, gi alle de berørte leverandørene461 en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av forhandlingene har foregått.462 Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av forhandlingene skal gis en mulighet til å kontrollere om forhandlingene har foregått i overenstemmelse med regelverket.

34.4.8 Evaluering av de endelige tilbudene

Når oppdragsgiveren har satt en frist for mottak av de endelige tilbudene, skal oppdragsgiveren foreta en siste evaluering i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved den endelige fristens utløp som må evalueres av oppdragsgiveren når han skal avgjøre hvem som vinner konkurransen. Oppdragsgiverens adgang til å anmode om ettersendelse og avklaring er derimot fortsatt i behold, så lenge en slik anmodning ikke fører til at tilbudet forbedres.

34.4.9 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier, jf. § 23-1.

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.463 I en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiveren kan begrense utsendelsen av meddelelsesbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.

Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiveren kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen om valg av leverandør sendes med elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med forskriften kapittel 22, eller minst 15 dager dersom den sendes med andre kommunikasjonsmidler, slik som ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter.464 Denne overgangsregelen gjelder frem til kravet om at all kommunikasjons- og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiveren og leverandøren skal skje elektronisk trer i kraft. Kravet har allerede trådt i kraft for innkjøpssentraler (skjedde 1. april 2017). For statlige oppdragsgivere trer kravet i kraft fra 1. januar 2018, mens for andre oppdragsgivere (inkludert kommuner og fylkeskommuner) trer kravet i kraft fra 1. juli 2018. Etter at kravet har trådt i kraft vil bestemmelsene i § 25-2 første ledd om karensperiode få anvendelse.

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.465 Kontrakt regnes for å inngått når begge parter har signert kontrakten.466

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.467

34.5 Konkurransepreget dialog

34.5.1 Innledning

Konkurransepreget dialog kan anvendes der vilkårene i § 13-2468 er oppfylt. Konkurransepreget dialog gir oppdragsgiveren mulighet for å gå i dialog med leverandørene og å diskutere ulike løsninger på oppdragsgivers behov. Oppdragsgiveren kan beskrive i anskaffelsesdokumentene hvilket behov anskaffelsen skal dekke, uten å gi nøyaktige spesifikasjoner av det som skal anskaffes.

Konkurransepreget dialog er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.469

Oppdragsgiveren skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiveren skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Etter de nye anskaffelsesreglene er oppdragsgiveren kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurransepreget dialog.

Fasene i en konkurransepreget dialog er:

Figuren viser fasene i en konkurransepreget dialog. Fasene er 1) planlegging, 2) kunngjøring, 3) innlevering av forespørsel om deltakelse, 4) prekvalifisering, 5) invitasjon til å delta i dialogen, 6) dialog om innlevering av tilbud, 7) evaluering, 8) tildeling av kontrakt, 9) karensperiode, 10) inngåelse av kontrakt.

34.5.2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan han skal gjennomføre anskaffelsen for å best dekke virksomhetens behov. Konkurransepreget dialog kan kun anvendes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiveren må derfor også vurdere om han har adgang til å benytte konkurranseformen.

Oppdragsgiveren har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se veiledning til dialog med markedet i kapittel 15.

Når oppdragsgiveren har klarlagt virksomhetens behov og hvordan han skal gjennomføre anskaffelsen for å få dekket dette, må han utforme anskaffelsesdokumentene i tråd med hva han har planlagt. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiveren foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring.

Oppdragsgiveren må videre vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at det som angis i anskaffelsesdokumentene etter prinsippet om forutberegnelighet setter føringer for resten av konkurransen.

Oppdragsgiveren bør beskrive i anskaffelsesdokumentene hvordan han tar sikte på å gjennomføre dialogen. Dette kan gjelde hvor mange dialogmøter han tenker å holde og om han underveis vil begrense antall løsninger og lignende. Oppdragsgiveren bør ha et bevisst forhold til prosessen i dialogen og overveie hvilke elementer dialogen skal omfatte slik at dialogfasen ikke blir for omfattende.

Oppdragsgiveren må på forhånd foreta en vurdering av hvor mange leverandører det er hensiktsmessig å invitere til dialog. I denne vurderingen er det på den ene siden sentralt at oppdragsgiveren har med seg et tilstrekkelig antall leverandører og mulige løsninger som han kan ha dialog om, samtidig som han på den andre siden må se hen til hvor ressurskrevende det vil være å gjennomføre dialog med mange leverandører.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i dialogen, så må han angi dette i kunngjøringen. Oppdragsgiveren skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse, men likevel ikke færre enn tre. Oppdragsgiveren må da også fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen (se veiledning om utvelgelseskriterier i kapittel 24).

I konkurransegrunnlaget skal oppdragsgiveren også angi kravspesifikasjoner (se kapittel 20), kvalifikasjonskrav (se kapittel 22 og dokumentasjonskrav og tildelingskriterier (se kapittel 26). Oppdragsgiveren skal tildele kontrakten på grunnlag av tildelingskriteriet beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet.470 Oppdragsgiveren skal også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.471

34.5.3 Kunngjøring

Prosedyren konkurransepreget dialog skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.472 Ved en konkurransepreget dialog må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.473 Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen og oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen. Oppdragsgiveren skal angi sine behov og krav i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.

34.5.4 Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere

I en konkurransepreget dialog kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.474 Oppdragsgiveren skal på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen først foreta en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiveren vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiveren foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurransepreget dialog vil det være fornuftig å foreta en kontroll i prekvaliseringsfasen. Ellers står oppdragsgiveren i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiveren har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å delta i dialogen, skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til å delta i dialogen. Skulle oppdragsgiveren motta færre forespørsler om å delta i konkurransen enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiveren, kan delta i dialogen.

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.476 Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse.

34.5.5 Utsendelse av invitasjon til å delta i dialogen

Oppdragsgiveren skal sende ut invitasjoner til å delta i dialogen til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Invitasjonene skal sendes skriftlig og samtidig til de aktuelle leverandørene.477

Oppdragsgiveren skal i invitasjonen til å delta i dialogen angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.478 Invitasjonen til å delta i dialogen skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, inneholde en rekke opplysninger. Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om.

Invitasjonen til å delta i dialogen skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, også inneholde en rekke opplysninger.479 Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiveren må også angi datoen for når dialogen skal begynne og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foreta. Oppdragsgiveren skal også omtale tildelingskriterienes relative vekt, eller tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.

34.5.6 Gjennomføringen av dialogen

34.5.6.1 Overordnet

Bare de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan delta i dialogen. Formålet med dialogen er å finne løsningen som best oppfyller oppdragsgiverens behov. Dette innebærer at oppdragsgiveren gjennom dialogen skal gis et innblikk i leverandørenes løsningsforslag, samt de økonomiske og juridiske vilkårene i forslagene for å kunne fastslå på hvilken måte han best kan få oppfylt sine behov. Med mindre oppdragsgiveren reduserer antall løsninger etter § 23-11, skal han innlede dialog med alle leverandørene med utgangspunkt i de innkomne løsningsbeskrivelsene.

34.5.6.2 Hva kan dialogen omfatte?

Oppdragsgiveren har stor fleksibilitet og har mulighet til å holde dialog om alle sider av anskaffelsen med leverandørene i dialogen.480 Dette innebærer at både tekniske, økonomiske og rettslige aspekter kan være gjenstand for dialog, og at dialogen kan omhandle pris, tekniske løsninger, kontraktsvilkår mv.

I praksis vil en konkurransepreget dialog ofte være mer komplisert å gjennomføre enn en konkurranse med forhandling, fordi leverandørene kan levere helt ulike løsninger der oppdragsgiveren har åpnet for det. Følgen kan være helt ulike forløp på dialogen med de ulike leverandørene og at dialogen omhandler løsninger på oppdragsgiverens behov som er vidt forskjellige.

Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. (Hva som er vesentlige avvik er nærmere omtalt i veiledningen til ettersendings- og avklaringsadgangen i punkt 35.4.3.2). Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet dialogen. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. Ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5 gir oppdragsgiveren adgang til å avklare om det foreligger et avvik eller ikke. Dersom det etter avklaringen viser seg at et avvik er vesentlig må oppdragsgiveren avvise tilbudet, jf. § 24-8 første ledd bokstav b.

34.5.6.3 Hvordan skal dialogen gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan dialogen skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige dialogformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at dialogen må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må dialogmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l. 481 Oppdragsgiveren må sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at dialogen gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i dialogen. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremover andre.482 At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor og diskuteres med en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke og diskutere styrker og svakheter også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at dialogmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiveren vil kunne tilpasse dialogen med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud.

Oppdragsgiveren kan begynne dialogfasen med å innhente den enkelte deltakers tilbud på en løsning i form av en løsningsskisse eller ha en mer uformell drøftelse med leverandørene om hvordan behovet kan oppfylles før det bes om skriftlige tilbud.

34.5.6.3.1 Dialog i flere faser

I en konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren beslutte at dialogen skal skje i flere faser for å redusere antall løsninger. 483 Forutsetningen for dette er at oppdragsgiveren har angitt dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.484

Formålet med en flerfaset dialog er å skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige og som det derfor ikke er ønskelig å ha flere drøftelser om. Dersom en slik reduksjon skal foretas, må dette skje ved at løsningene evalueres og rangeres i henhold til de oppgitte tildelingskriteriene. Det er løsningsforslagene som skilles ut, og normalt vil det være slik at den leverandøren som har gitt det forkastede løsningsforslaget utelukkes fra den videre prosedyren. En leverandør kan derimot ha gitt flere forslag til løsninger og kan da fortsette i dialogen med en annen løsning.485

I den siste fasen av dialogen skal antallet løsninger være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til grensen for antall deltakere som er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende løsninger.486

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette.487 Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Hvor mange dialogfaser som skal gjennomføres er opp til oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren bør påse at leverandørene får tilstrekkelig tid mellom dialogmøtene til å videreutvikle løsninger, utforme nødvendig dokumentasjon osv. Leverandørene som gjennomførte dialogen på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sitt endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiveren være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

34.5.6.4 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger

Under dialogen skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.488

34.5.6.5 Økonomisk godtgjørelse for deltakelse i dialogen

Det å delta i en konkurransepreget dialog vil kunne være ressurskrevende for leverandørene. Oppdragsgiveren har derfor anledning til å tilby premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen.489 Det kan være hensiktsmessig i større og ressurskrevende anskaffelser å fastsette premier eller betaling for å oppmuntre til deltakelse fra flest mulige aktuelle leverandører.

34.5.7 Avslutning av dialogen og innlevering av tilbud

Når oppdragsgiveren har funnet de løsningene som kan oppfylle hans behov, skal han avslutte dialogen.490 Oppdragsgiveren skal invitere de gjenværende leverandørene i dialogen til å gi endelige tilbud basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at hvis det har blitt gjennomført en dialog i flere faser med utskillelse av ulike løsningsforslag, må antallet løsninger i den avsluttende fasen være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

De endelige tilbudene skal inneholde alle elementene som er obligatoriske og nødvendige for å gjennomføre løsningene. Når oppdragsgiveren gjennomgår tilbudene, skal han derfor vurdere om hvert tilbud oppfyller de kravene som er satt i anskaffelsesdokumentene og som eventuelt er presisert og supplert under dialogfasen. Han skal også vurdere om tilbudet inneholder alle elementer som er nødvendige for utførelsen av prosjektet.491

Når dialogfasen er over og leverandørene har innlevert sitt endelige tilbud, er det ikke tillatt å forhandle. Etter avslutningen av dialogfasen opphører med andre ord oppdragsgiveren sin adgang til å forhandle om løsningene med leverandørene. Oppdragsgiveren bør derfor ikke avslutte dialogfasen før det er sannsynlig at det kommer til å bli gitt tilbud som kan evalueres og som besvarer oppgaven på en god måte.492

På forespørsel fra oppdragsgiveren kan leverandørene likevel avklare, presisere og optimere tilbudene. Oppdragsgiveren kan også ferdigforhandle kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren for å få bekreftet finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet. Ved slike avklaringer eller forhandlinger gjelder det en begrensning ved at det ikke kan gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er sannsynlig at endringene fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.493

Når det vurderes hva som er en lovlig endring, er det sentrale vurderingstema at det ikke foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil dette være tilfellet.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiveren snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen gi alle de berørte leverandørene en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av dialogen har foregått.494 Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av dialogen skal gis en mulighet til å kontrollere om dialogen har foregått i overenstemmelse med regelverket.

34.5.8 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier.495

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.496 Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiveren kan tidligst inngå en kontrakt etter utløpet av karensperioden som er fastsatt. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen om valg av leverandør sendes med elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med forskriften kapittel 22, eller minst 15 dager dersom den sendes med andre kommunikasjonsmidler, slik som ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter.497

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.498 Kontrakt regnes for å være inngått når begge parter har signert kontrakten.499

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.500

Fotnoter

399.

Jf. § 13-1 første ledd.

400.

Jf. § 23-6 første ledd.

401.

Se § 19-1.

402.

Jf. § 21-2.

403.

Jf. § 14-3 først ledd.

404.

Jf. § 23-6 første ledd.

405.

Jf. § 23-1.

406.

Jf. § 23-6 tredje ledd.

407.

Jf. § 23-1 første ledd.

408.

Jf. § 23-1 første ledd.

409.

Jf. § 25-1.

410.

Jf. § 4-5 bokstav f.

411.

Jf. § 32-2 fjerde ledd, jf. tredje ledd. Denne overgangsregelen gjelder frem til kravet om at all kommunikasjon- og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiveren og leverandøren skal skje elektronisk trer i kraft. Kravet har allerede trådt i kraft for innkjøpssentraler (skjedde 1. april 2017). For statlige oppdragsgivere trer kravet i kraft fra 1. januar 2018, mens for andre oppdragsgivere (inkludert kommuner og fylkeskommuner) trer kravet i kraft fra 1. juli 2018. Etter at kravet har trådt i kraft vil bestemmelsene i § 25-2 første ledd om karensperiode få anvendelse.

412.

Jf. § 25-1 fjerde ledd.

413.

Jf. § 25-1 femte ledd.

414.

Jf. § 21-6 første ledd.

415.

Jf. § 13-1 første ledd.

416.

Jf. § 23-6 annet ledd.

Se § 19-1.

Jf. § 21-2.

Jf. § 14-3.

Jf. § 23-6 annet ledd.

421.

Jf. § 23-1.

422.

Jf. § 16-12 fjerde ledd.

423.

Jf. § 23-2 første ledd.

424.

Jf. § 23-2 tredje ledd

425.

Jf. § 23-2 fjerde ledd.

426.

Jf. § 23-6 tredje ledd.

Jf. § 23-1.

Jf. § 25-1.

Jf. § 4-5 bokstav f.

Jf. § 32-2 fjerde ledd, jf. tredje ledd. Denne overgangsregelen gjelder frem til kravet om at all kommunikasjons- og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiveren og leverandøren skal skje elektronisk trer i kraft. Kravet har allerede trådt i kraft for innkjøpssentraler (skjedde 1. april 2017). For statlige oppdragsgivere trer kravet i kraft fra 1. januar 2018, mens for andre oppdragsgivere (inkludert kommuner og fylkeskommuner) trer kravet i kraft fra 1. juli 2018. Etter at kravet har trådt i kraft vil bestemmelsene i § 25-2 første ledd om karensperiode få anvendelse.

431.

Jf. § 25-1 fjerde ledd.

432.

Jf. § 25-1 femte ledd.

433.

Jf. § 21-6 først ledd.

434.

Jf. § 13-1 annet ledd.

435.

Jf. 25-5 annet ledd bokstav d.

436.

Se § 19-1.