36 Avvisning

36.1 Om avvisningsreglene

36.1.1 Innledning

Avvisningsreglene er delt opp i tilfeller hvor oppdragsgiveren plikter å avvise, og i tilfeller hvor oppdragsgiveren har en rett til å avvise. Utover reglene om avvisning er det i nytt regelverk kodifisert flere nye bestemmelser som presiserer rekkevidden av plikten og retten til avvisning. Disse reglene fulgte før av ulovfestet rett. Dette er reglene om identifikasjonsadgangen, utskiftning av underleverandører, tiltak for å unngå avvisning ("self-cleaning"), avvisningsperiode og dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner.

Det er viktig å skille mellom regler om avvisningsplikt (obligatoriske avvisningsgrunner) og avvisningsrett (frivillige avvisningsgrunner), eller som også nevnt "skal" og "kan" avvisningsregler. Der oppdragsgiveren har en avvisningsplikt må han i utgangspunktet avvise en leverandør eller et tilbud hvis vilkårene for avvisning i "skal" bestemmelsen er oppfylt. Der oppdragsgiveren har en avvisningsrett, er det imidlertid opp til oppdragsgiverens skjønn å avgjøre om en leverandør eller et tilbud skal avvises.

36.1.2 Hensynene bak reglene

Avvisningsbestemmelsene har forskjellige formål. Noen bestemmelser ivaretar hensynet til oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren skal ikke være forpliktet til å inngå kontrakt med en leverandør som ikke er i stand til å gjennomføre kontrakten på en forsvarlig måte og som foreskrevet av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget.

Andre bestemmelser ivaretar hensynet til leverandørene. De har krav på å bli behandlet likt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiveren er derfor forpliktet til å avvise leverandører der dette er nødvendig for å sikre likebehandling av leverandørene, for eksempel der en leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravene eller har fått en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes.

Flere av avvisningsbestemmelsene ivaretar imidlertid også hensyn av en mer samfunnsmessig karakter og er ikke begrunnet i forhold knyttet til den konkrete anskaffelsesprosessen. Eksempler på dette er bestemmelsene om avvisning av straffedømte leverandører og leverandører som ikke har oppfylt sine forpliktelser vedrørende betaling av skatter og avgifter. Slike bestemmelser skal skape insentiver for leverandørene til å overholde andre regelverk enn anskaffelsesregelverket. Bestemmelsene bidrar også til å sikre allmennhetens tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

Denne fremstillingen viser at det er flere hensyn som er sentrale ved avvisningsvurderingen. I mangfoldet av forskjellige hensyn som skal ivaretas må det likevel ikke glemmes at offentlige anskaffelser er et rettsområde hvor målet er å gjøre et godt innkjøp og regelverket skal være et virkemiddel for å sikre en god prosess.

36.1.3 Det nye europeiske egenerklæringsskjemaet og oppdragsgiverens undersøkelsesplikt

36.1.3.1 Om det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD)

Det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) er en erklæring fra leverandørene om at de oppfyller angitte kvalifikasjonskrav, og at det ikke foreligger grunner for avvisning på grunn av forhold ved leverandøren.

Etter tidligere regelverk var hovedregelen at avvisningsspørsmål knyttet til forhold ved leverandøren ble vurdert først, deretter tilbudene. Dette gjaldt uavhengig av hvilken prosedyre oppdragsgiveren valgte. Nytt regelverk og bruk av det nye ESPD innebærer at oppdragsgiveren kan, ved åpen anbudskonkurranse, velge om han først vil vurdere tilbudene og siden, når en vinner er funnet, undersøke om det er grunn til å avvise leverandøren. Dette innebærer at forhold ved leverandøren som skal eller kan føre til avvisning i mange tilfeller først vil bli oppdaget senere i prosessen enn det som var tilfellet etter tidligere regelverk.

Oppdragsgiveren kan imidlertid kontrollere alle leverandørene, dersom dette er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på en korrekt måte. Det er for eksempel fornuftig å kontrollere om det foreligger grunner til avvisning ved totrinnsprosedyrer, som begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling, hvor det foretas en prekvalifisering av leverandøren. Det vises til veiledningen om det nye europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) i kapittel 25 som beskriver bruken av skjemaet.

Siden det er visse forskjeller mellom de norske avvisningsreglene og ESPD er det viktig at oppdragsgiveren og leverandøren setter seg grundig inn i hvordan skjemaet skal fylles ut.

36.1.3.2 Om oppdragsgiverens undersøkelsesplikt

Oppdragsgiveren er ikke underlagt en plikt til å undersøke nærmere om leverandøren har oppgitt riktig informasjon i ESPD. Oppdragsgiveren er kun forpliktet til å innhente og kontrollere de dokumentasjonsbevisene som han har etterspurt i anskaffelsesdokumentene.

Dersom egenerklæringsskjemaet er utfylt på en korrekt måte og den dokumentasjonen som oppdragsgiveren har bedt om viser at det ikke foreligger avvisningsgrunner er det ikke grunnlag for oppdragsgiveren til å undersøke forholdene nærmere.

Det er kun i den situasjonen der det er uklart om det foreligger en avvisningsgrunn at oppdragsgiveren skal undersøke nærmere. I slike tilfeller kan oppdragsgiveren be om ettersending av dokumentasjonsbevis, jf. § 23-5, fra en eller flere av leverandørene eller alle leverandørene, avhengig av de konkrete omstendighetene. For eksempel kan oppdragsgiveren be om ettersending fra en bestemt leverandør, dersom denne har fylt ut ESPD feil slik at det er uklart om det foreligger en avvisningsgrunn.

I § 24-7 er det gitt regler om hvilken dokumentasjon oppdragsgiveren skal godta som bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner, eksempelvis politiattest og skatteattest. Se punkt 36.9 nedenfor.

36.1.4 Om den videre fremstillingen

Departementet vil i det følgende først gi veiledning om reglene om avvisning på grunn av formalfeil, jf. punkt 36.2.

Veiledningen tar videre for seg "skal" bestemmelsene om avvisning på grunn av forhold ved leverandøren, inkludert om leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, når det foreligger inhabilitet og avvisning av en leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, jf. punkt 36.3.

Veiledningen tar også for seg "skal" bestemmelsen om avvisning på grunn av at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold, jf. punkt 36.3.6.

Videre omhandler teksten fremgangsmåten ved avvisning, jf. punkt 36.4.

Bestemmelsene om identifikasjon, utskiftning av underleverandører, tiltak for å unngå avvisning, avvisningsperiode og dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner, omtales under punkt 36.5 til 36.9.

Departementet vil komme tilbake med veiledning til "kan" avvisningsgrunnene i § 24-2 tredje ledd, reglene om avvisning om forhold ved tilbudet i § 24-8 og reglene om unormalt lave tilbud i § 24-9.

36.2 Avvisning på grunn av formalfeil

36.2.1 Innledning

§ 24-1 gjelder avvisning på grunn av forhold som har karakter av formalfeil og ikke leverandørens evne og egnethet til å gjennomføre kontrakten.

Innholdet i bestemmelsen må ses i lys av at det nye anskaffelsesregelverket innfører krav til bruk av elektronisk kommunikasjon i gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Den nye hovedregelen blir at all informasjonsutveksling skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler. Regelen har foreløpig kun trådt i kraft for innkjøpssentraler504. For statlige oppdragsgivere vil kravet gjelde fra 1. januar 2018, mens kravet vil tre i kraft 1. juli 2018 for andre oppdragsgivere, inkludert kommuner og fylkeskommuner. Det er gitt overgangsregler om hvilke kommunikasjonsregler som gjelder frem til de angitte fristene i § 32-2.

Bestemmelsen må også ses i lys av § 23-5 og muligheten for oppdragsgiveren til å be leverandørene om å ettersende eller avklare mottatte opplysninger og dokumentasjon dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

36.2.2 Tilbudet er ikke mottatt innen tilbudsfristen

Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør eller et tilbud når tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen, jf. § 24-1 første ledd bokstav a.

Bakgrunnen for denne regelen er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som leverer sitt tilbud for sent kan få en urimelig fordel. Det er risiko for at han kan ha fått kjennskap til innholdet i øvrige tilbud og dermed kan ha tilpasset sitt eget tilbud til dette.

Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet blir levert i tide, også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i. Selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp skal avvises. Det vil i utgangspunktet heller ikke være mulig å ta et for sent levert tilbud i betraktning når forsinkelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dette kan føre til at oppdragsgiver må avlyse konkurransen.

36.2.3 Forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel

Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør eller et tilbud når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel, jf. § 24-1 første ledd bokstav b.

Frem til reglene om elektronisk kommunikasjon i forskriften kapittel 22 trer i kraft, jf. § 32-2 annet ledd, kan oppdragsgiver velge mellom følgende kommunikasjonsmidler:

• elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med forskriften kapittel 22
• ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter
• en kombinasjon av disse kommunikasjonsmidlene.

Etter at reglene om elektronisk kommunikasjon i forskriften kapittel 22 har trådt i kraft vil det være obligatorisk å levere og motta tilbud elektronisk. Oppdragsgiveren er da forpliktet til å avvise forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud som er levert i strid med disse reglene.

Ved mottak av forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud, skal oppdragsgiveren sikre at innholdet holdes fortrolig. Oppdragsgiveren har også plikt til ikke å undersøke innholdet i forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud før fristen for levering har gått ut. Dette er viktig for å sikre at leverandørene behandles likt.

Manglende oppfyllelse av kravene til kommunikasjonsmiddel er obligatorisk avvisningsgrunn. Hvis en leverandør velger å levere tilbudet på e-post, når dette skal leveres i papir i resepsjonen, så skal det føre til avvisning.

36.2.4 Forespørselen om å delta i konkurransen er ikke mottatt innen fristen

Oppdragsgiveren kan avvise når forespørselen om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen, jf. § 24-1 annet ledd bokstav a.

Situasjonen der en forespørsel blir levert for sent, skiller seg vesentlig fra situasjonen der et tilbud blir levert for sent, jf. punkt 36.2.2. I sistnevnte tilfelle er det en risiko for at selve tilbudet kan endres etter utløpet av tilbudsfristen slik at leverandøren kan få en konkurransemessig fordel. Dette begrunner en absolutt avvisningsplikt. En slik risiko foreligger ikke ved for sent innkomne forespørsler om å delta i konkurransen.

Denne bestemmelsen gir oppdragsgiveren fleksibilitet, og han vil alltid kunne velge å avvise en leverandør som leverer forespørsel om å delta i konkurransen for sent.

36.2.5 Forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet oppfyller ikke kravene til utforming

Oppdragsgiveren kan avvise en leverandør når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet ikke oppfyller kravene til utforming som oppdragsgiveren har fastsatt, jf. § 24-1 annet ledd bokstav b.

Oppdragsgiveren kan ha visse krav til hvordan forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet skal se ut. Eksempelvis kan oppdragsgiveren angi en mal eller en nærmere instruks om hvordan forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet skal utformes. Det samme gjelder for det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) der utfyllingen skal skje i samsvar med oppdragsgivers krav som angitt i anskaffelsesdokumentene.

36.3 Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren – de obligatoriske avvisningsgrunnene

36.3.1 Innledning

§ 24-2 gjelder avvisning på grunn av forhold ved leverandøren og er knyttet til leverandørens egnethet som kontraktspart og dens kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Noen av disse avvisningsgrunnene er obligatoriske mens andre er frivillige. De fleste avvisningsgrunnene var også å finne i tidligere regelverk mens enkelte er nyvinninger i norsk rett, som for eksempel bestemmelsen om avvisning av en leverandør som er dømt for hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme.

Der oppdragsgiveren har en avvisningsplikt skal han i utgangspunktet avvise en leverandør hvis vilkårene for avvisning i bestemmelsene er oppfylt. Det eneste unntaket som kan gjøres er når det foreligger allmenne hensyn, som gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren. Unntaksbestemmelsen skal tolkes restriktivt.

Her er det imidlertid viktig å være oppmerksom på at selv om det foreligger en avvisningsgrunn kan leverandøren ha gjennomført "self-cleaning" tiltak, som viser at leverandøren likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. I slike tilfeller skal oppdragsgiveren unnlate å avvise.

Forholdsmessighetsprinsippet setter også grenser for oppdragsgiverens handlefrihet og har betydning i de tilfellene hvor anskaffelsesregelverket åpner for oppdragsgiverens egne valg og vurderinger. Den obligatoriske bestemmelsen om avvisning for visse straffbare forhold i § 24-2 annet ledd gir eksempelvis lite handlefrihet for oppdragsgiveren, sammenlignet med bestemmelsen om avvisning der skatter eller avgifter ikke er betalt i § 24-2 første ledd bokstav b, som viser eksplisitt til at det skal gjøres en forholdsmessighetsvurdering.

Avvisningsbestemmelsene må ses i lys av oppdragsgiverens adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m. etter § 23-5, jf. § 24-10 annet ledd.

36.3.2 Leverandøren oppfyller ikke kvalifikasjonskravene

Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes kvalifikasjoner, jf. § 16-1

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Dette kan for eksempel være krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet.

Kvalifikasjonskravene må være i tråd med de forutsetningene som gis i forskriften.505 For anskaffelser etter forskriften del III er det uttømmende opplistet hvilke kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav som kan brukes.506 Det er opp til oppdragsgiveren hvordan kvalifikasjonskravene skal anvendes i den konkrete anskaffelsen, inkludert om han ønsker å stille kvalifikasjonskrav, og i så fall hvilke.

Se nærmere om kvalifikasjonskravene i kapittel 22.

De kravene som oppdragsgiveren stiller, vil være helt avgjørende for hvilke leverandører som kan delta i konkurransen. Hvis oppdragsgiveren velger å stille et kvalifikasjonskrav tilsier prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet at leverandøren må oppfylle kravet for å kunne delta i konkurransen. Oppdragsgiveren er derfor pålagt å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. § 24-2 første ledd bokstav a.

Dersom oppdragsgiveren ut fra de dokumenter mv. som er innlevert kan se at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal leverandøren i utgangspunktet avvises. Det vises imidlertid til oppdragsgiverens adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m. etter § 23-5, jf. § 24-10 annet ledd. Se nærmere om dette i punkt 36.4.4.

36.3.3 Skatter, avgifter og trygdeavgifter er ikke betalt

36.3.3.1 Innholdet i bestemmelsen

Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør når oppdragsgiveren er kjent med at leverandøren ikke har betalt skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf. § 24-2 første ledd bokstav b.507 Dette må være slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak. Forpliktelsen må være knyttet til den staten leverandøren er etablert, eller Norge. En leverandør anses som etablert i det land hvor han har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak. Før avvisning må oppdragsgiveren foreta en vurdering av om avvisningen vil være klart uforholdsmessig.

Bestemmelsen ivaretar hensynet til gjennomføring av den konkrete kontrakten, ettersom manglende innbetaling av skatter og avgifter sier noe generelt om leverandørens integritet og økonomiske trygghet. Endelig er bestemmelsen med på å sørge for at leverandørene konkurrerer på like vilkår.

Det må være slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak at leverandøren ikke har oppfylt sine forpliktelser. At en dom er rettskraftig innebærer at den ikke lenger kan bringes inn for en overordnet domstol. Dette innebærer at en eventuell ankesak må være avgjort før leverandøren kan sies å være rettskraftig dømt, og oppdragsgiver dermed får en plikt til å avvise. At et forvaltningsvedtak er endelig innebærer at det ikke lenger kan klages til et overordnet forvaltningsorgan, eller overprøves av domstolene.

Etter § 7-2 er det obligatorisk for oppdragsgiveren å kreve at den valgte leverandøren leverer skatteattest. Dette gjelder imidlertid bare for norske leverandører. En slik attest viser om leverandøren har restanser. Se nærmere om den praktisk fremgangsmåten ved fremleggelse av skatteattest som dokumentasjonsbevis for både norske og utenlandske leverandører under punkt 36.9.

36.3.3.2 Avvisningsplikten og prinsippet om forholdsmessighet

Bestemmelsen er obligatorisk og pålegger oppdragsgiveren å avvise en leverandør som er i en slik avvisningssituasjonen. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av prinsippet om forholdsmessighet, jf. ordlyden "… med mindre avvisningen vil være klart uforholdsmessig." En beslutning om avvisning kan få store økonomiske konsekvenser for en leverandør. Beslutningen må derfor stå i forhold til selve handlingen som er grunnlag for avvisningen. Eksempelvis kan det være uforholdsmessig å avvise for ubetydelige restanser. Det samme gjelder der grunnen for at leverandøren ikke har oppfylt sine betalingsforpliktelser er at han ikke har fått informasjon om nøyaktig skyldig beløp og derfor ikke har hatt muligheten til å gjøre opp for seg, forut for fristen til å gi tilbud.508 Ordlyden om at avvisningen må være "klart uforholdsmessig" tilsier at unntaket fra hovedregelen skal tolkes snevert.

36.3.3.3 Avvisningsplikten og allmenne hensyn

Videre kan oppdragsgiveren unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren, jf. § 24-2 fjerde ledd. Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Et eksempel på slike allmenne hensyn kan være der oppdragsgiveren har behov for medisiner eller beredskapsutstyr som haster, og varene bare kan kjøpes fra den leverandøren som ellers skulle vært avvist.509

Formålet med unntaksbestemmelsen er å gi oppdragsgiveren muligheten til å inngå kontrakt hvor det er nødvendig i et ekstraordinært tilfelle. Det vil alltid være en konkret vurdering fra sak til sak hvilke samfunnsmessige hensyn som vil kunne sees på som allmenne hensyn. Unntaket skal tolkes restriktivt.

36.3.3.4 Avvisningsplikten og "self-cleaning" tiltak

Endelig kan en leverandør ikke avvises, dersom han har satt i gang tiltak for å unngå avvisning. Eksempelvis betalt skyldige beløp, inkludert renter og bøter, eller inngått en bindende betalingsavtale, jf. § 24-5 tredje ledd.510

Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet, det vil si at en leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å "gjøre opp for seg" ikke bør behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter.

36.3.4 Det foreligger inhabilitet som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c. 511

Tilliten til offentlig sektor er et sentralt hensyn bak formålsbestemmelsen i § 1 i anskaffelsesloven. Det er viktig at de personene hos oppdragsgiver som bistår i anskaffelsesprosessen, ikke har slike bindinger til leverandørene at det kan reises tvil om beslutninger i anskaffelsesprosessen kun er basert på forretningsmessige hensyn. Dette er bakgrunnen for at § 7-5 inneholder en egen bestemmelse om habilitet, som igjen viser til bestemmelsene om habilitet i forvaltningsloven og kommuneloven.

Habilitetsreglene i forvaltningsloven og kommuneloven er utformet for å hindre at forvaltningens avgjørelser blir uriktige, fordi det blir tatt usaklige hensyn i saksbehandlingen. Reglene skal sikre at forvaltningens avgjørelser blir forberedt og truffet av personer som har en fri og ubundet stilling til de saker som behandles. Det er videre et hensyn at allmennheten skal ha tillit til at saksbehandlingen foretas av habile medarbeidere.

Kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav b inneholder en viktig presisering om at dersom en som har tilrettelagt grunnlaget for en avgjørelse i kommunen eller fylkeskommunen også sitter i folkevalgte organer, kan vedkommende ikke delta i behandlingen av saken i det folkevalgte organet.

Kravet til habilitet er skjerpet i en konkurransesituasjon, og allmennheten må kunne ha tillit til at ingen av leverandørene er favorisert, samt at konkurransen er åpen og reell.512

Habilitetsspørsmål kan oppstå i anskaffelsesprosesser i ulike sammenhenger. Vennskap er et typisk forhold som kan reise spørsmål om det foreligger inhabilitet. Oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet, jf. § 7-5 annet ledd.513 Han har dermed en aktiv plikt til å søke å forhindre at noen av hans ansatte har bindinger til leverandørene som kan føre til at det reises tvil om beslutninger i anskaffelsen. Hvis oppdragsgiveren identifiserer at det foreligger inhabilitet, skal oppdragsgiveren søke å avhjelpe situasjonen, for eksempel ved ikke å la den ansatte delta i anskaffelsesprosessen. Avvisning på grunn av inhabilitet skal altså være oppdragsgiverens siste utvei.

Det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at det ikke har vært mulig å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet i en anskaffelsesprosess og at avvisning derfor er uunngåelig.

Oppdragsgiveren kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren, jf. § 24-2 fjerde ledd. Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.3.3.

Oppdragsgiveren en skal opplyse om tilfeller av inhabilitet og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført i anskaffelsesprotokollen, jf. § 25-5 andre ledd bokstav l.

36.3.5 Leverandøren har en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

36.3.5.1 Innledning

Oppdragsgiveren kan innhente råd i forkant av en anskaffelse og ha dialog med markedet. Dialog mellom oppdragsgivere og leverandører er et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape den mest effektive konkurransen. Det er imidlertid viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får urimelige konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen.

Ifølge § 24-2 første ledd bokstav d skal oppdragsgiveren avvise en leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. § 12-2.514 En leverandør kan oppnå en urimelig konkurransefordel på flere ulike måter. For eksempel kan han ha fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgiverens behov enn andre, som gjør han bedre i stand til å utforme sitt tilbud. Uttrykket "urimelig konkurransefordel" tilsier at hvilken som helst fordel ikke er nok, konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning. Før leverandøren avvises, skal oppdragsgiveren gi ham en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning.

Oppdragsgiveren kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren, jf. § 24-2 fjerde ledd. Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.3.3.

Anskaffelsesprotokollen skal opplyse om tilfeller av konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført, jf. § 25-5 annet ledd bokstav l.

36.3.5.2 Tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel

§ 12-2 pålegger oppdragsgiveren en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved at de har gitt råd til oppdragsgiveren forut for en konkurranse eller har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. Egnede tiltak vil blant annet være å sørge for at andre leverandører som deltar i konkurransen mottar de samme relevante opplysninger som er utvekslet med leverandøren i forberedelsen av konkurransen, eller å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler, jf. § 12-2 annet ledd. Hvis oppdragsgiveren for eksempel har presentert fremtidige behov og planer for en anskaffelse i en dialogkonferanse med leverandører, bør denne presentasjonen være tilgjengelig for alle interesserte leverandører. På anskaffelser.no kan du lese mer om praktiske tips for å ivareta kravet til likebehandling ved dialog med leverandørene, inkludert når innleide rådgivere brukes for å bistå i planleggingsfasen.

Tiltakene som kan utjevne en urimelig konkurransefordel må gjennomføres før innlevering av tilbudene. Når tilbudene har kommet inn og det viser seg at leverandøren har valgt å innlevere tilbud, er oppdragsgiverens handlingsrom begrenset.

Oppdragsgiveren bør derfor, særlig hvis leverandøren er brukt som rådgiver i planleggingen av anskaffelsen, forsøke å avklare med leverandøren om vedkommende skal delta i konkurransen, for så å ha muligheten til å kunne utjevne eventuelle fordeler den har hatt ved å bistå i planleggingen.

Ved andre mer åpne dialogaktiviteter, eksempelvis åpne møter og konferanser, er det naturligvis vanskelig å avklare med alle leverandørene om de senere skal delta i konkurransen. Her er det viktigste å behandle alle leverandørene likt og sikre at de leverandører som ikke har deltatt får tilgang til den samme informasjonen som de som har deltatt. Det er en konkret vurdering i hver enkelt sak, om en leverandør har oppnådd en urimelig konkurransefordel, og hvordan den eventuelt kan avhjelpes.

36.3.5.3 Før leverandøren avvises skal han få en mulighet til å uttale seg

Avvisning av en leverandør er en avgjørelse som kan ha stor økonomisk betydning for den enkelte leverandør. Derfor skal avvisning også være den siste utveien. Bestemmelsen stiller derfor krav til at oppdragsgiveren må gi en leverandør, som har deltatt i forberedelsen av konkurransen, en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning. Dette kan for eksempel gjøres ved at oppdragsgiveren gir leverandøren et skriftlig varsel om at oppdragsgiveren vurderer situasjonen slik at det foreligger en avvisningsgrunn. Da får leverandøren anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen likevel ikke vil medføre konkurransevridning.

Ingen av de andre avvisningsbestemmelsene regulerer leverandørens mulighet til kontradiksjon forut for at oppdragsgiveren treffer beslutningen om avvisning. Bakgrunnen er at oppdragsgiveren har plikt til å avhjelpe situasjonen og forebygge at leverandørene kommer i den situasjonen at de må avvises.

36.3.6 Leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold

36.3.6.1 Innholdet i bestemmelsen

Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør når han er kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for følgende straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd:515

• deltakelse i en kriminell organisasjon
• korrupsjon
• bedrageri
• terrorhandlinger eller straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet
• hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme
• barnearbeid og andre former for menneskehandel.

Bakgrunnen for regelen er at det er viktig at det offentlige ikke handler med leverandører som er i situasjoner som bestemmelsen beskriver.

36.3.6.2 De straffbare forholdene

De straffbare forholdene som nevnes er sammenfallende med straffbare handlinger som omfattes av norsk straffelov516. Forholdene er av alvorlig karakter og det er viktig at det offentlige ikke inngår avtaler med slike leverandører. De straffbare forholdene angis generelt og er derfor ikke bare knyttet opp mot norsk straffelov. Leverandører som er dømt for disse straffbare forholdene i utlandet, skal også avvises.

Listen over de straffbare forholdene er uttømmende. Andre former for kriminalitet vil ikke medføre plikt til å avvise etter denne bestemmelsen, men kan imidlertid medføre rett til å avvise etter § 24-2 tredje ledd bokstav i.

Dersom oppdragsgiveren ved kontroll av dokumentasjonsbevis, det vil si en politiattest (for norske leverandører) eller en tilsvarende dokument (for utenlandske leverandører), oppdager at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for forholdene som nevnes i bestemmelsen inntrer det en avvisningsplikt. Se nærmere om den praktiske fremgangsmåten ved fremleggelse av politiattest som dokumentasjonsbevis for både norske og utenlandske leverandører under punkt 36.9.

36.3.6.3 Vedtatt forelegg likestilles med rettskraftig dom

Avvisningsbestemmelsen er utformet slik at et vedtatt forelegg likestilles med rettskraftig dom. Dette var uklart etter tidligere anskaffelsesregelverk. En likestilling av et vedtatt forelegg med rettskraftig dom er et viktig redskap for å motvirke kriminalitet, bidra til allmennhetens tillit og skape like konkurransevilkår.

36.3.6.4 Avvisningsplikten og unntak fra denne

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiveren å avvise en leverandør som er i en av de angitte avvisningssituasjonene. Noen nærmere vurdering av om avvisning vil være forholdsmessig, gir bestemmelsen etter sin ordlyd ikke noe rom for.

Det kan gjøres unntak fra avvisningsplikten når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren, jf. § 24-2 fjerde ledd. Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.3.3.

36.3.6.5 Avvisningsplikten og "self-cleaning"

Endelig kan en leverandør ikke avvises, dersom han har satt i gang tiltak for å unngå avvisning. Eksempelvis betalt erstatning, samarbeidet med myndighetene og/eller foretatt omorganisering. Bakgrunnen for dette er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å "gjøre opp for seg" bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter. Se nærmere om "self-cleaning" under punkt 36.7.

36.3.7 Når kan det avvises?

Avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen, jf. § 24-2 femte ledd. Dette gjelder for samtlige avvisningsgrunner etter § 24-2.

36.4 Fremgangsmåten ved avvisning

36.4.1 Innledning

§ 24-10 beskriver hvordan oppdragsgiveren skal gå frem ved avvisning, både av leverandør og tilbud. Dette er en praktisk bestemmelse som nærmere beskriver tidspunktet for avvisning i første ledd, og oppdragsgiverens adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m. i § 24-10 annet ledd. Tredje ledd pålegger oppdragsgiveren en plikt til å gi skriftlig begrunnelse for avvisningen.

Bestemmelsene om fremgangsmåten ved avvisning er nærmest identiske i forskriften del II og del III, bortsett fra at annet ledd i § 9-7 og § 24-10 er utformet forskjellig. Grunnen for forskjellen er at adgangen til dialog etter del II styres av de nye tilbudsprosedyrene, mens avklaringsadgangen etter del III styres av bestemmelsen om ettersending og avklaring i § 23-5.

36.4.2 Når skal oppdragsgiveren ta stilling til avvisningsspørsmålet?

Oppdragsgiveren skal snarest mulig ta stilling til avvisningsspørsmålet, jf. § 24-10 første ledd. Bakgrunnen for dette er blant annet hensynet til forutberegnelighet. Et tilbud er bindende for leverandøren ut vedståelsesfristen, noe som er med på å binde opp ressurser for leverandøren. Dersom leverandøren eller tilbudet avvises vil leverandøren ikke lenger være bundet, og kan delta i nye konkurranser. Det er derfor viktig for leverandøren å få avklart raskt om han eller tilbudet blir avvist.

Kravet om at oppdragsgiveren skal ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig må tolkes i lys av de nye reglene om dokumentasjon. Etter tidligere regelverk var hovedregelen at avvisningsspørsmål knyttet til forhold ved leverandøren ble vurdert først, deretter tilbudene. Dette gjaldt uavhengig av hvilken prosedyre oppdragsgiveren valgte. På grunn av det nye europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD), der leverandørene i første omgang leverer en egenerklæring, vil forhold ved leverandøren som skal eller kan føre til avvisning i mange tilfeller først bli oppdaget senere i prosessen enn det som var tilfellet etter tidligere regelverk. Etter nytt regelverk kan oppdragsgiveren med andre ord først vurdere tilbudet og siden, etter at en leverandør er valgt, undersøke om det er grunn til å avvise leverandøren. Kravet om at oppdragsgiveren skal ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig må derfor tolkes i lys av de nye reglene slik at det ikke er noen plikt for oppdragsgiveren til å be leverandørene om å levere dokumentbevis fortest mulig etter tilbudsfristens utløp.

Når oppdragsgiveren blir oppmerksom på at det kan foreligge en avvisningsgrunn fører imidlertid kravet til at oppdragsgiveren skal ta stilling til avvisningsspørsmålet snarest mulig.

Oppdragsgiveren kan på ethvert tidspunkt i konkurransen be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene, dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på en riktig måte, jf. § 17-1 tredje ledd.

36.4.3 Når kan oppdragsgiveren avvise?

Avvisning kan skje på et hvilket som helst tidspunkt i anskaffelsesprosessen, jf. § 24-10 første ledd annet punktum.517 Dette er en viktig presisering i lys av de nye reglene om ESPD.

Etter § 24-10 annet ledd første punktum kan oppdragsgiveren utsette avgjørelsen om avvisning til han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5, se punkt 36.4.4. Dette gjelder for alle typer anskaffelsesprosedyrer. Dette innebærer bl.a. at oppdragsgiveren kan be om ettersendelse og avklaring av dokumentasjon knyttet til tilbud som inneholder vesentlige avvik for å avklare om det foreligger et vesentlig avvik. Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket er vesentlig må oppdragsgiveren avvise tilbudet. Dersom det etter avklaringen viser seg at avviket ikke er vesentlig er tilbudet med videre i konkurransen.

I en konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen i de tilfellene som er listet opp i § 24-8, med det viktige unntaket at oppdragsgiveren ikke kan utsette å avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum.

Avvisning kan skje i perioden etter at kontrakten er tildelt, men ikke signert. For eksempel fordi oppdragsgiveren først blir oppmerksom på at den vinnende leverandøren er i en avvisningssituasjon etter kontraktstildelingen. Dette kan skje på bakgrunn av at en leverandør, som ikke har nådd opp i konkurransen, klager til oppdragsgiveren og hevder at den vinnende leverandøren burde ha vært avvist.

Avvisningsbestemmelsene kan også få betydning for inngåtte kontrakter etter § 28-3 bokstav b. Ifølge denne bestemmelsen kan oppdragsgiveren si opp en kontrakt dersom leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en situasjon som nevnt i § 24-2 annet ledd.

36.4.4 Kan oppdragsgiveren foreta avklaringer?

§ 24-10 annet ledd første punktum slår fast at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5. Denne bestemmelsen regulerer ettersendings- og avklaringsadgangen og fastsetter at oppdragsgiveren skriftlig kan be leverandørene om å ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist. Dette gjelder dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

For prosedyrer etter forskriften del III har oppdragsgiveren etter § 23-5 en utvidet adgang til å be om ettersending og avklaringer i forhold til tidligere regelverk. En utvidet ettersendings- og avklaringsadgang kan bidra til bedre og mer effektive anskaffelser ved at færre leverandører og tilbud må avvises på grunn av mangelfull dokumentasjon, feil, uklarheter eller lignende. Om innholdet i den nye bestemmelsen vises til kapittel 35 om ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5.

For anskaffelser etter de nye prosedyrene i forskriften del II kan oppdragsgiveren ha dialog med leverandørene om alle sider ved tilbudet og andre mottatte dokumenter eller opplysninger, jf. § 9-3 først ledd.

Det er leverandørene som har risikoen for uklarheter i innsendt dokumentasjon. Selv om oppdragsgiveren har rett til å anmode om ettersending eller avklaring fra leverandøren, har han som hovedregel ikke plikt til å gjøre dette.

De grunnleggende prinsippene kan likevel i visse tilfeller tilsi at oppdragsgiveren må foreta avklaringer eller etterspørre tilleggsdokumentasjon. Utfra prinsippet om likebehandling vil det for eksempel kunne være en plikt til å avklare der ufullstendigheter eller uklarheter i leverandørens forespørsel om deltakelse eller tilbud skyldes mangler eller uklarheter i oppdragsgivers konkurransegrunnlag.518

36.4.5 Skriftlig meddelelse om avvisning av leverandør

Etter § 24-10 tredje ledd skal oppdragsgiveren gi leverandøren en skriftlig meddelelse om at vedkommende er avvist med en kort begrunnelse. Hensynet bak regelen er blant annet hensynet til etterprøvbarhet. Begrunnelsen skal gjøre leverandøren i stand til å vurdere om han er avvist på riktig grunnlag, og om det er grunnlag for å ta skritt for å få beslutningen omgjort eller anskaffelsesprosedyren stanset.

36.5 Identifikasjon

36.5.1 Innledning

Nytt anskaffelsesregelverk inneholder en egen bestemmelse § 24-3 om adgangen til å identifisere mellom leverandøren og henholdsvis fysiske personer og andre selskap.519 Identifikasjon innebærer at oppdragsgiveren sidestiller feil eller overtredelser begått av personer eller selskap, med feil eller overtredelser begått av leverandøren, slik at sistnevnte holdes ansvarlig.

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiveren en plikt til å foreta identifikasjon dersom visse personer hos leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for de straffbare forhold som er listet opp i § 24-2. Videre gir bestemmelsen oppdragsgiveren fleksibilitet til å kunne bestemme om det er grunn til å foreta identifikasjon i flere tilfeller.

Utgangspunktet er at avvisningsbestemmelsene retter seg mot selve leverandøren, altså det rettssubjektet som inngir tilbud. Reglene om dokumentasjon og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) retter seg for eksempel kun mot selve leverandøren, med noen få unntak.

Identifikasjonsadgangen ved avvisning i offentlige anskaffelser er ikke ny. Tidligere fulgte dette av ulovfestet rett.520

Reglene om identifikasjon er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Veiledningen gjelder derfor for begge delene.

36.5.2 Identifikasjon mellom leverandøren og fysiske personer

36.5.2.1 Oppdragsgiverens plikt til å foreta identifikasjon

Ved vurderingen av om en leverandør skal avvises for straffbare forhold etter § 24-2 annet ledd, skal oppdragsgiveren sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 første ledd. Dette betyr at det skal skje identifikasjon mellom selve leverandøren og straffedømte fysiske personer, for eksempel eiere, daglig leder, styremedlemmer mv.

Kravet om at det skal være "en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer" innebærer at personen det gjelder skal ha et visst ansvar i leverandørens virksomhet. Dette taler for at det ikke skal skje identifikasjon mellom en leverandør og underordnet personell uten beslutnings- eller kontrollkompetanse. Dette kan likevel falle annerledes ut, der leverandøren har profitert på handlingene, og slike handlinger er uttrykk for en generell virksomhetskultur eller fremstår som et forsøk på å omgå avvisningsreglene.

KOFA har flere ganger tatt stilling til spørsmålet om identifikasjon mellom leverandøren og fysiske personer:

36.5.2.2 Oppdragsgiverens mulighet til å foreta identifikasjon

Ved vurderingen av om en leverandør skal eller kan avvises for andre forhold etter de øvrige avvisningsreglene i § 24-2, kan oppdragsgiveren også sidestille feil eller overtredelser begått av personer som nevnt i første ledd, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 annet ledd.

Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiveren muligheten til å kunne foreta en identifikasjon i flere avvisningstilfeller enn kun de som omfattes av første ledd (visse straffbare forhold). Eksempelvis der direktøren i et leverandørselskap har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i.

36.5.3 Identifikasjon mellom leverandøren og en annen juridisk person

Ved vurderingen av om en leverandør kan eller skal avvises etter § 24-2, kan feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person sidestilles med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv, jf. § 24-3 tredje ledd. Avvisning i slike tilfeller skal særlig bero på en vurdering av graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger.

Bestemmelsen gir oppdragsgiveren dermed et handlingsrom til å kunne foreta identifikasjon mellom et leverandørselskap i et konsern og andre selskaper i samme konsern, for eksempel mellom mor- og datterselskaper. Eksempelvis der et morselskap med dominerende innflytelse over leverandøren er straffedømt for et forhold som kvalifiserer til avvisning.

Om to selskap skal identifiseres med hverandre er en konkret vurdering i hver enkelt tilfelle. Et viktig moment er omgåelsesbetraktninger, det vil si om nye leverandørselskap kan ha vært opprettet kun for det formålet å unngå avvisning. Et annet viktig moment er graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert eierskap, og om det er de samme personene som sitter i styret, eller har nøkkelroller i begge selskap.

36.6 Utskiftning av underleverandører

36.6.1 Innledning

Nytt anskaffelsesregelverk inneholder en rekke nye bestemmelser som regulerer bruken av underleverandører og setter krav til bruken av disse. Dette er blant annet for å ivareta hensynet til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold ved gjennomføringen av anskaffelser. En av disse nye bestemmelsene er § 24-4, som sier at oppdragsgiveren skal kunne kreve at leverandøren skifter ut underleverandører dersom det oppdages at underleverandøren er i en avvisningssituasjon.521 Dette gjelder både underveis i konkurransen og etter at kontrakt er inngått.

Det vil være avhengig av selve kontrakten hvorvidt oppdragsgiveren har behov for å kontrollere om underleverandørene er i en avvisningssituasjon. Det er derfor ikke gitt at oppdragsgiveren på kunngjøringstidspunktet har behov for å etterspørre informasjon om underleverandører i det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD). Bestemmelsen i § 24-4 omfatter imidlertid også den situasjonen som oppstår når oppdragsgiveren ikke har etterspurt informasjon om underleverandører i ESPD, men etter kontraktinngåelsen blir kjent med at leverandøren skal benytte en underleverandør, som kan være i en avvisningssituasjon. I sistnevnte tilfellet kan oppdragsgiveren kreve at leverandøren fremlegger dokumentasjon etter § 24-4 fjerde ledd.

Reglene for utskiftning av leverandør er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Veiledningen gjelder derfor for begge delene.

36.6.2 Utskiftning av underleverandør før kontraktsignering

Ifølge § 24-4 første ledd er oppdragsgiveren pålagt å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren, dersom oppdragsgiveren i løpet av konkurransen blir kjent med at underleverandøren er i en av følgende situasjoner:

• Den har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, jf. § 24-2 første ledd bokstav b
• Det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c
• Den har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, jf. § 24-2 første ledd bokstav d
• Den er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd

Ifølge § 24-4 annet ledd har oppdragsgiveren mulighet til å kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren, dersom oppdragsgiveren i løpet av konkurransen blir kjent med at en underleverandør er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsbestemmelsene).

Både første og annet ledd omfatter situasjonen hvor oppdragsgiveren blir kjent med forholdene i løpet av konkurransen, det vil si før kontrakten er signert. Dersom oppdragsgiveren, før signeringen, ønsker å kontrollere om en underleverandør er i en avvisningssituasjon som nevnt i § 24-2, kan oppdragsgiveren kreve at det fremlegges dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner etter § 24-7. Eksempelvis skatteattest og politiattest.

36.6.3 Utskiftning av underleverandør etter kontraktsignering

Den situasjonen kan oppstå at oppdragsgiveren i konkurransefasen ikke etterspør informasjon om hvilke underleverandører leverandøren skal bruke, eller at leverandøren ikke har bestemt hvilke underleverandører som skal brukes. I slike situasjoner er det først etter at kontrakten er inngått at oppdragsgiveren kan bli kjent med at en underleverandør er i en avvisningssituasjon.

§ 24-4 tredje ledd omfatter derfor perioden etter kontraktsignering og sier at tilsvarende skal gjelde for underleverandører, som leverandøren engasjerer etter at kontrakt er inngått og som er i en av følgende avvisningssituasjoner:

• Den har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller vedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b,
• Den er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd
• Den er i en avvisningssituasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsbestemmelsene).

For underleverandører som blir engasjert etter at kontrakten er inngått, kan oppdragsgiveren kreve at leverandøren fremlegger attester eller annen dokumentasjon i stedet for egenerklæringer, jf. § 24-4 fjerde ledd.

36.6.4 Underleverandører som leverandøren skal støtte seg på

Reglene i § 24-4 om utskiftning av underleverandører skal ikke benyttes dersom det er snakk om underleverandører som leverandøren skal støtte seg på, jf. § 16-10. Dette presiseres i § 24-4 femte ledd. I slike tilfeller gjelder i stedet bestemmelsen i § 16-10 tredje ledd.

Ifølge § 16-10 tredje ledd skal oppdragsgiveren kontrollere at virksomhetene som leverandøren støtter seg på, oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og at det for øvrig ikke foreligger grunner for avvisning. Oppdragsgiveren skal avvise leverandøren dersom en slik virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller er i en av følgende situasjoner:

• Den har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter, og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig vedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b,
• Det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c,
• Den har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel, jf. § 24-2 første ledd bokstav d
• Den er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd

Oppdragsgiveren kan avvise leverandøren dersom en slik virksomhet er i en situasjon som nevnt i § 24-2 tredje ledd (de frivillige avvisningsbestemmelsene).

36.7 Tiltak for å unngå avvisning – "self cleaning"

36.7.1 Innledning

I § 24-5 listes det opp tiltak som leverandørene kan gjennomføre for å rydde opp etter seg ("self-cleaning") slik at oppdragsgiver ikke kan avvise, selv om det i utgangspunktet foreligger en avvisningsgrunn.522

Reglene om "self-cleaning" gir leverandøren en mulighet og et incentiv til å vise at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. Bakgrunnen for denne bestemmelsen er likebehandlingsprinsippet. En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter.

Muligheten for "self-cleaning" i offentlige anskaffelser er ikke ny. Tidligere fulgte dette av ulovfestet rett.523

Reglene om "self cleaning" er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Veiledningen gjelder derfor for begge delene.

36.7.2 Hvilke tiltak kan leverandøren gjennomføre for å unngå avvisning?

Dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført visse tiltak, som viser at han likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart, kan oppdragsgiveren ikke avvise leverandøren, selv om det foreligger en av følgende avvisningsgrunner, jf. § 24-5 første ledd:

• Leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for visse straffbare forhold, jf. § 24-2 annet ledd
• Leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav c
• Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav e
• Leverandøren har tidligere begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav f
• Leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav i

Tiltakene, som skal vise at leverandøren likevel har den nødvendige integriteten, er:

• betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling,
• aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet og
• truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser.

36.7.3 Nærmere om tiltakene

36.7.3.1 Erstatning eller tilsagn om erstatning

Tiltaket går ut på at leverandøren skal bøte på situasjonen med å betale erstatning, eller gi tilsagn om erstatning, for å dekke eventuelle tap som har oppstått.

36.7.3.2 Samarbeid med myndighetene

Tiltaket oppfordrer til samarbeid med myndighetene for å klargjøre de faktiske omstendighetene.

36.7.3.3 Egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak

Ordlyden i bokstav c om "egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser" er vid og åpner for en rekke tiltak. De som er opplistet har et tosidig formål. For det første skal de virke preventivt i den forstand at de skal forebygge gjentakelser. For det andre skal de forhindre at de personene som har vært involvert i handlingen eller unnlatelsen som har vært grunnlaget for avvisningen, har noen innflytelse over selskapet.

Tiltakene kan omfatte524:

• Omorganisering av selskapet slik at det har struktur og kontrollmekanismer som kan fange opp og forhindre overtredelser
• Opprettelse av en intern revisjons- eller granskningsfunksjon for å kontrollere etterlevelse
• Bruk av eksterne kontrollører og/eller ekstern kontaktperson for varslere
• Personalmessige tiltak i form av avskjedigelse eller oppsigelse av personale og organisasjoner, som har vært involvert i misligheter. Alternativt flytte denne personen til en annen del av selskapet, sende vedkommende på holdningskurs, endre stillingsbeskrivelsen eller gi en advarsel.
• Periodisk rullering av personell i stillinger som er risikoutsatt for korrupsjon, eller å ha eksterne kontrollører
• Forebyggende tiltak, eksempelvis opplæring av ansatte
• Utforme interne regler om ansvar og erstatning.

36.7.4 Når er tiltakene tilstrekkelige?

Etter § 24-5 første ledd kan oppdragsgiveren ikke avvise en leverandør dersom vedkommende kan dokumentere å ha gjennomført tilstrekkelige "self-cleaning" tiltak.

Samtlige tiltak må være gjennomført, men kun i den utstrekning at de er relevante eller praktisk mulige å gjennomføre i de enkelte tilfellene. Eksempelvis kan det ikke forventes at leverandøren har betalt erstatning, eller gitt tilsagn om erstatning, jf. bokstav a, dersom vedkommende er dømt for korrupsjon og det ikke er noen å betale erstatning til. Tilsvarende kan det ikke forventes at leverandøren har aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta, jf. bokstav b, hvis det ikke er noen myndigheter å samarbeide med.

Tiltakene som listes opp i første ledd må derfor vurderes i lys av den konkrete avvisningssituasjonen slik at der det er relevant å gjennomføre ett eller flere tiltak, vil oppdragsgiveren måtte vurdere om tiltakene er tilstrekkelige og om leverandøren på den måten har oppnådd den nødvendige integriteten som kontraktspart.

Terskelen for når en leverandør har "den nødvendige integriteten" avhenger av selve anskaffelsen og hva den gjelder. Er oppdraget verdt mange millioner og krever langvarig lojalt samarbeid, er terskelen høyere sammenlignet med hva som kreves ved et engangsinnkjøp av kulepenner. Utgangspunktet er at det er oppdragsgiveren selv som er nærmest til å vurdere hva som vil være viktig for det konkrete innkjøpet og når en leverandør har "den nødvendige integriteten" som kontraktspart.

Oppdragsgiveren skal se på leverandørens tiltak i lys av prinsippet om forholdsmessighet. Ved vurderingen skal oppdragsgiveren legge vekt på grovheten av og de særlige omstendighetene ved feilen eller overtredelsen, jf. § 24-5 annet ledd.

Etter § 24-5 annet ledd siste punktum skal oppdragsgiveren gi leverandøren en begrunnelse dersom han ikke vurderer tiltakene som tilstrekkelige. Begrunnelsen skal være utformet slik at det vil være mulig for leverandøren å kunne etterprøve om oppdragsgivers vurdering av tiltakene er foretatt i samsvar med regelverket og reglene fastsatt for konkurransen.

36.8 Avvisningsperiode

36.8.1 Innledning

Nytt anskaffelsesregelverk inneholder en egen bestemmelse i § 24-6, som nærmere regulerer lengden på perioden oppdragsgiveren kan stenge en leverandør ute fra anskaffelser.525 Bestemmelsen er relevant der leverandøren ikke har gjennomført "self-cleaning" tiltak etter § 24-5.

Begrensning i avvisningsperioden ved avvisning i offentlige anskaffelser er ikke ny. Tidligere fulgte dette av ulovfestet rett.526

Reglene om avvisningsperiode er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Veiledningen gjelder derfor for begge delene.

36.8.2 Avvisningsperioden for straffbare forhold

Ifølge § 24-6 første ledd kan oppdragsgiveren avvise en leverandør, som er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold, i inntil fem år fra datoen for den rettskraftige dommen eller vedtakelsen av forelegget.

Dette innebærer at oppdragsgiveren har mulighet til å vurdere hvor lenge leverandøren skal utestenges, men at dette må skje innenfor maksimumrammen på fem år. Hvis det har gått lengre tid enn fem år fra datoen for den rettskraftige dommen eller vedtakelsen av forelegget så kan ikke leverandøren avvises.

Forholdsmessighetsprinsippet tilsier at avvisningsperioden må stå i forhold til den straffbare handlingen. Når oppdragsgiveren vurderer avvisningsperiodens lengde bør det også ses hen til hvor lang tid som har gått siden leverandøren ble rettskraftig dømt eller vedtok et forelegg. Oppdragsgiveren bør også foreta en generell vurdering av konsekvensene ved en avvisning. Der markedet er konsentrert med få tilbydere kan det få uheldige utslag på prisen å utestenge en eller flere leverandører og dermed redusere konkurransen i markedet, sammenlignet med et velfungerende fragmentert marked.

36.8.3 Avvisningsperioden for visse andre forhold

Ifølge § 24-6 annet ledd kan oppdragsgiveren avvise en leverandør etter noen av de frivillige avvisningsbestemmelsene i inntil tre år fra den relevante hendelsen.

Dette gjelder følgende avvisningsgrunner, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav c, e, f og i:

• Leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5
• Leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen
• Leverandøren har tidligere begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner
• Leverandøren har for øvrig begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet.

Dette innebærer at oppdragsgiveren har muligheten til å vurdere hvor lenge leverandøren skal utestenges, men at dette må skje innenfor maksimumrammen på tre år. Hvis det har gått lengre tid enn tre år fra datoen for den relevante hendelsen så kan ikke leverandøren avvises.

Tilsvarende som for første ledd tilsier forholdsmessighetsprinsippet at avvisningsperioden bør stå i forhold til handlingen eller unnlatelsen, som er grunnlaget for avvisningen. Oppdragsgiveren bør når han vurderer avvisningsperiodens lengde se hen til hvor lang tid som har gått siden den relevante handlingen eller unnlatelsen, som er grunnlaget for avvisningen. Oppdragsgiveren bør også foreta en generell vurdering av konsekvensene ved en avvisning. Se omtalen i punkt 36.8.2.

36.9 Dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner

36.9.1 Innledning

En oppdragsgiver som skal kunngjøre en konkurranse etter forskriften del III må fylle ut det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) og gjøre det tilgjengelig sammen med kunngjøringen av konkurransen, jf. § 17-1. Vedkommende mottar deretter forespørsel fra leverandørene om å delta i konkurransen eller tilbud, sammen med et ferdig utfylt ESPD som fungerer som et foreløpig dokumentasjonsbevis. Deretter kan oppdragsgiveren vurdere om det er behov for å kontrollere den underliggende dokumentasjonen for alle leverandørene, eller kun kontrollere den valgte leverandøren. Det vises til punkt 36.1.3.2 ovenfor om oppdragsgiverens undersøkelsesplikt.

Bestemmelsen i § 24-7 beskriver hvilken type underliggende dokumentasjon oppdragsgiveren skal godta som bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner.527 Videre beskriver den hvordan oppdragsgiveren skal håndtere situasjonen som kan oppstå hvis dokumentasjonen ikke er tilgjengelig, eller den ikke dekker alle avvisningsgrunnene den er ment å dekke.

Reglene om dokumentasjon for fravær av avisningsgrunner er identiske i forskriften del II og III, jf. § 9-5 sjette ledd. Hvis oppdragsgiveren bruker ESPD ved anskaffelser etter del II gjelder § 24-7. Hvis oppdragsgiveren bruker sitt eget egenerklæringsskjema gjelder § 8-10, som er tilpasset del II-prosedyrene.

Reglene om dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner må ses i lys av oppdragsgiverens adgang til å foreta eventuelle avklaringer, innhente supplerende opplysninger m.m. etter § 23-5, jf. § 24-10 annet ledd. For anskaffelser etter de nye prosedyrene i del II kan oppdragsgiveren ha dialog med leverandørene om alle sider ved tilbudet og andre mottatte dokumenter eller opplysninger, jf. § 9-3 første ledd. Se ovenfor under punkt 36.4.4.

For dokumentasjon ved anskaffelser over landegrenser innen EØS/EU-området er e-Certis et nyttig verktøy for både leverandører og oppdragsgivere. E-Certis er en åpen database, som inneholder en oversikt over de enkelte medlemsstatenes attester. Ved hjelp av e-Certis kan leverandører identifisere den dokumentasjonen som kan brukes i forbindelse med innlevering av tilbud eller forespørsel om deltakelse i et annet EØS- eller EU-medlemsland. Oppdragsgiveren kan også identifisere hvilken dokumentasjon de kan kreve og akseptere fra leverandører fra et annet EØS- eller EU-medlemsland.

36.9.2 Vandelsattest (politiattest) eller tilsvarende dokument

Ifølge § 24-7 første ledd bokstav a skal oppdragsgiveren godta politiattest eller et tilsvarende dokument utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at leverandøren ikke er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for følgende straffbare forhold:

• deltakelse i en kriminell organisasjon
• korrupsjon
• bedrageri
• terrorhandlinger eller straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet
• hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme
• barnearbeid og andre former for menneskehandel

I Norge er det Politiets enhet for vandelskontroll og politiattester som utsteder politiattest.

Med "et tilsvarende dokument" utstedt av et kompetent organ menes en attest, utstedt i utlandet, som viser at en utenlandsk leverandør ikke er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for de straffbare forholdene som nevnt ovenfor.

For det tilfellet at en norsk oppdragsgiver mottar en utenlandsk attest og lurer på om dokumentet er en politiattest så kan vedkommende slå opp i eCertis, som skal gi en oversikt over hvilke dokumenter i andre EØS- eller EU-land som tilsvarer en norsk politiattest.

36.9.3 Skatteattest

Ifølge § 24-7 første ledd bokstav b skal oppdragsgiveren godta en attest utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at det ikke foreligger følgende avvisningsgrunner:

• leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter i den staten han er etablert, eller i Norge, og dette er slått fast ved en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak, jf. § 24-2 første ledd bokstav b
• leverandøren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter, avgifter og trygdeavgifter i den staten han er etablert, eller i Norge, i andre tilfeller enn dem som nevnt i kulepunktet ovenfor, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav a.

Etter § 7-2 er det obligatorisk for oppdragsgiveren å kreve at den valgte leverandøren leverer en skatteattest. Dette gjelder imidlertid bare for norske leverandører. Skatteattesten skal ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra fristen for å levere forespørsel om å delta i konkurransen eller tilbud.

Skatteattesten som skrives ut i Norge er en felles attest for skatt, merverdiavgift, arbeidsgiveravgift og trygdeavgift. Attesten bestilles igjennom Altinn. Skatteattesten viser om leverandøren har restanser, men det fremkommer ikke av attesten om det foreligger en rettskraftig dom eller et endelig forvaltningsvedtak.

Der oppdragsgiveren, ved kontroll av skatteattest, ser at en leverandør har restanser, kan oppdragsgiveren i utgangspunktet avvise etter den frivillige avvisningsbestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav a. Oppdragsgiveren kan imidlertid også benytte seg av muligheten i § 23-5 om ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon og be leverandøren om en forklaring.

For det tilfellet at en norsk oppdragsgiver mottar en utenlandsk skatteattest og lurer på om dokumentet er en skatteattest så kan vedkommende slå opp i eCertis.

36.9.4 Attest som viser at leverandøren ikke er konkurs e.l.

Oppdragsgiveren skal godta en attest utstedt av et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den staten hvor leverandøren er etablert, som tilstrekkelig bevis for at leverandøren ikke er konkurs, gjenstand for insolvensbehandling eller under avvikling, har fått tvungen gjeldsordning eller stanset forretningsførselen, har sine aktiva forvaltet av en konkursforvalter eller retten, eller er i en tilsvarende prosess, jf. § 24-2 tredje ledd bokstav b.

Norske leverandører kan henvende seg til Brønnøysundregistrene for å bestille en firmaattest eller en registerutskrift, som under temaet "særlige opplysninger" inneholder informasjon dersom det er åpnet konkurs, gitt varsel om tvangsoppløsning, tvangsoppløsning, eller virksomheten er under avvikling. Andre typer statuser vil også fremgå, f.eks. fusjon/fisjon, om virksomheten er under akkordbehandling eller gjeldsordning.

Se punktene 36.9.2. og 36.9.3 om muligheten for å benytte § 23-5 om ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon og bruk av eCertis.

36.9.5 Det europeiske egenerklæringsskjemaet eller en erklæring avgitt under ed/forsikring

§ 24-7 annet ledd omfatter situasjonen som oppdragsgiveren og leverandøren kan befinne seg i dersom det viser seg å være praktisk umulig for utenlandske leverandører å få tak i dokumentasjonen som nevnes i første ledd (for eksempel politiattest eller skatteattest). Det kan også hende at dokumentene som fremlegges ikke dekker alle avvisningsgrunnene de er ment å dekke. I slike tilfeller skal oppdragsgiveren godta det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) som tilstrekkelig bevis.

Oppdragsgiveren kan også kreve at leverandøren i stedet skal fremlegge en erklæring avgitt under ed eller en forsikring avgitt for et kompetent organ i leverandørens hjemstat eller den stat hvor han er etablert, når dette er angitt i anskaffelsesdokumentene.

Dette innebærer at oppdragsgiveren har en viss fleksibilitet til å vurdere hva som er den mest hensiktsmessige løsningen sett i lys av den konkrete anskaffelsen.

Likebehandlingsprinsippet forutsetter at leverandørene behandles likt i samme konkurranse, slik at hvis oppdragsgiveren bestemmer seg for å godta ESPD må samtlige leverandører kunne nøye seg med å fremlegge en slik erklæring.