18 Vilkår for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring og anskaffelse uten konkurranse

18.1 Innledning

Hovedregelen i forskriften del III er at alle anskaffelser skal kunngjøres på Doffin. Det finnes imidlertid unntak fra denne hovedregelen.

Oppdragsgiveren kan benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom et av vilkårene for unntak i § 13-3 er oppfylt. I de nærmere angitte tilfellene foreligger det årsaker som gjør at det ikke er effektiv ressursbruk å kunngjøre anskaffelsen. Oppdragsgiveren må imidlertid oppfylle det grunnleggende kravet om konkurranse.

Oppdragsgiveren kan videre gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom et av vilkårene i § 13-4 er oppfylt. I de nærmere angitte tilfellene foreligger det årsaker som gjør at det i praksis ikke er mulig å skape konkurransen om anskaffelsen. Forskjellen fra § 13-3 er altså at dersom vilkårene i § 13-4 er oppfylt, så må ikke oppdragsgiveren gjennomføre en konkurranse.

Departementet vil i det videre gjennomgå når det er tillatt å bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i punkt 18.2 og når det er tillatt å gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse i punkt 18.3.

18.2 Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhandling uten kunngjøring

18.2.1 Innledning

Oppdragsgiveren kan bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom vilkårene i et av unntakstilfellene i § 13-3 er oppfylt. Dette er:

• Oppdragsgiveren mottok bare uakseptable tilbud i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse
• Oppdragsgiveren mottok ikke forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse
• Oppdragsgiveren skal inngå kontrakt om varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål
• Oppdragsgiveren skal inngå en tjenestekontrakt med en av vinnerne av en plan- og designkonkurranse
• Oppdragsgiveren kan ikke overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling
• Oppdragsgiveren skal inngå en kontrakt som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning.

Prosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring utgjør som nevnt et unntak fra hovedregelen om at alle anskaffelser skal kunngjøres. Vilkårene for bruk av prosedyren skal derfor tolkes restriktivt og det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Der oppdragsgiveren velger å anvende prosedyren må han begrunne hvorfor dette var nødvendig i anskaffelsesprotokollen, jf. § 25-5 bokstav e.

Dersom oppdragsgiveren kan godtgjøre at ett av vilkårene er oppfylt, er oppdragsgiveren fritatt fra kunngjøringsplikten og forhandlingsforbudet. Bestemmelsen gir imidlertid ikke et generelt unntak fra regelverket i forskriften del III. Oppdragsgiveren må følge de øvrige prosedyrereglene i del III så langt de passer.218

Oppdragsgiveren er heller ikke fritatt fra kravene som følger av de grunnleggende prinsippene og må derfor blant annet overholde prinsippet om konkurranse. Bestemmelsen i § 13-3 skiller seg her fra bestemmelsen i § 13-4 hvor oppdragsgiveren er fritatt fra å følge prinsippet om konkurranse fordi det kun er en aktuell leverandør som kan levere ytelsen.

18.2.2 Uakseptable tilbud

Det første unntakstilfellet er der oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud, jf. § 13-3 bokstav a. Bestemmelsen viser til § 13-2 bokstav e som lister opp en rekke forhold som kan gjøre et tilbud uakseptabelt for oppdragsgiveren.

18.2.2.1 Når er et tilbud uakseptabelt?

At et tilbud er uakseptabelt vil si at oppdragsgiveren ikke kan akseptere det. Det kan være ulike grunner til dette, men i hovedsak er det tale om forhold som gjør at tilbudet skal eller kan avvises. Listen i § 13-2 bokstav e består av de vanligste eller typiske tilfellene som kan gjøre at et tilbud ikke kan aksepteres, men den er ikke uttømmende. Det åpnes også for at andre avvisningsgrunner eller lignede forhold til de som er listet opp, kan gjøre tilbudet uakseptabelt. Det er en objektiv vurdering som må legges til grunn når det skal avgjøres om et tilbud er uakseptabelt.

For det nærmere innholdet i grunnene som listes opp i § 13-2 bokstav e og vurderingen av hva som utgjør et uakseptabelt tilbud, vises det til veiledningen i punkt 17.7.

18.2.2.2 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Dersom oppdragsgiveren kun har mottatt uakseptable tilbud, plikter han å invitere alle leverandørene som ga tilbud i den forutgående anbudskonkurransen, med unntak av eventuelle leverandører som ble avvist etter §§ 24-1 eller 24-2, til en ny konkurranse. Oppdragsgiveren har kun anledning til å invitere de leverandørene som ga tilbud og kan ikke inkludere nye leverandører til konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

Når oppdragsgiveren gjennomfører den nye konkurransen, kan han ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene fra den konkurransen som opprinnelig ble kunngjort. Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, men et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører som ikke var med i den opprinnelige konkurransen. Dersom endringene som foretas er av en slik karakter at de kan påvirke hvilke leverandører som ønsker eller har mulighet til å delta i konkurransen, vil det være i strid med likebehandlingsprinsippet.

18.2.3 Mislykket forutgående konkurranse

Det andre unntakstilfellet er der oppdragsgiveren har gjennomført en mislykket forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Bestemmelsen kan ikke anvendes dersom den forutgående konkurransen var en konkurranse med forhandling.

Bakgrunnen for unntaket er at anskaffelsen i slike tilfeller allerede har vært kunngjort en gang. En ny kunngjøring vil normalt sett ikke føre til et annet resultat enn den første utlysningen.

18.2.3.1 Når har en konkurranse vært mislykket?

En konkurranse har vært mislykket dersom oppdragsgiveren ikke mottok noen forespørsler om å delta i konkurransen i en begrenset anbudskonkurranse eller noen tilbud i en åpen anbudskonkurranse, jf. § 13-3 bokstav b.

Konkurransen anses også som mislykket dersom oppdragsgiveren bare mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud som skulle eller kunne avvises etter § 24-2.

Konkurransen anses videre som mislykket dersom oppdragsgiveren bare mottok tilbud som åpenbart ikke oppfylte hans behov eller med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det må foretas en objektiv vurdering av om tilbudene oppfyller de behov og krav som oppdragsgiveren har stilt, og om tilbudene vesentlig avviker fra disse.

Unntaket kommer ikke til anvendelse dersom årsaken til at tilbudene ikke oppfyller oppdragsgiverens behov er at oppdragsgiveren ombestemmer seg med hensyn til hva som skal anskaffes, eller dersom årsaken til at konkurransen var mislykket var at konkurransegrunnlaget var misvisende eller upresist. I slike tilfeller må oppdragsgiveren avlyse konkurransen og igangsette en ny anskaffelsesprosess.

18.2.3.2 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Dersom oppdragsgiveren har hatt en mislykket konkurranse og kan foreta en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må han likevel sørge for å overholde prinsippet om konkurranse. Han må derfor kontakte flere leverandører som kan delta i konkurransen med forhandling. Det ligger ikke her noe krav om at oppdragsgiveren må kontakte de samme leverandørene som de som deltok i den mislykkede konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

Oppdragsgiveren kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, men et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører som ikke var med i den opprinnelige konkurransen. Dersom endringene som foretas er av en slik karakter at de kan påvirke hvilke leverandører ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, vil det være i strid med likebehandlingsprinsippet.

18.2.4 Kontrakter om varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål.

Det tredje unntakstilfellet er der oppdragsgiveren inngår kontrakter som gjelder varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, og undersøkelses- eller utviklingsformål, jf. § 13-3 bokstav c. Denne typen kontrakter blir gjerne betegnet som FoU-kontrakter. Unntaket gjelder kun for varekontrakter. Merk at visse kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester kan unntas anskaffelsesloven og forskriften etter § 2-5.

18.2.4.1 Hva er en FoU-kontrakt?

En FoU-kontrakt kan brukes når leverandørene skal utvikle et nytt produkt eller en løsning som oppdragsgiveren har behov for, og som ikke finnes tilgjengelig på markedet.

I vurderingen av om noe skal anses som en FoU-kontrakt er det ikke tilstrekkelig at den betegnes som en FoU-kontrakt. Oppdragsgiveren må kunne sannsynliggjøre at resultatet av arbeidet vil føre til ny kunnskap eller teknologi eller til ny bruk av eksisterende teknologi.

Unntaket kan ikke anvendes dersom kontrakten helt eller delvis har et kommersielt formål. Dette innebærer at man ikke kan bruke bestemmelsen dersom en ønsker å produsere varen for kommersielt videresalg, selv om formålet er å dekke kostnadene forbundet med utviklingen av varen. Heller ikke dersom det skal foregå produksjon av en vare for å påvise dens kommersielle potensiale, vil bestemmelsen kunne benyttes. Sistnevnte vil eksempelvis være tilfellet dersom det skal utvikles prototyper, hvor det skal benyttes nye teknikker eller materialer.

18.2.4.2 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse, og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

18.2.5 Kontrakter med en av vinnerne av en plan- og designkonkurranse

Det fjerde unntakstilfellet er at det skal inngås en tjenestekontrakt med en av vinnerne av en forutgående plan- og designkonkurranse, jf. § 13-3 bokstav d. Unntaket gjelder kun for tjenestekontrakter. Unntaket gjelder videre bare der det har blitt utpekt flere vinnere av den forutgående plan- og designkonkurransen.

Bakgrunnen for unntaket er at det i disse tilfellene allerede har vært en kunngjøring og konkurranse om utarbeidelse av en plan eller et design gjennom plan- og designkonkurransen. Unntaket kan derfor brukes til å gjennomføre en konkurranse om en etterfølgende tjenestekontrakt om utførelsen av den utarbeidede planen eller prosjektet.

18.2.5.1 Hva er en plan- og designkonkurranse?

En plan- og designkonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som gjør det mulig for oppdragsgiveren å få utarbeidet et planleggings- eller prosjekteringsarbeid, inkludert et design, gjennom en konkurranse der en jury kårer en eller flere vinnere219.

Oppdragsgiveren kan gjennomføre en plan- og designkonkurranse utelukkende ved å foreta en premiering eller utbetaling til vinneren eller vinnerne av konkurransen uten å foreta inngåelse av en etterfølgende tjenestekontrakt. Eller han kan velge å gjennomføre en påfølgende konkurranse for å tildele en kontrakt om å levere det aktuelle prosjektet til den eller de leverandørene som oppdragsgiveren har utpekt som vinner eller vinnere av konkurransen. I sistnevnte tilfelle er det opp til oppdragsgiveren om han vil gi premier eller utbetalinger til deltakerne i plan- og designkonkurransen.

Unntaksbestemmelsen relaterer seg kun til det tilfellet, der juryen har utpekt flere vinnere av plan- og designkonkurransen slik at det er mulig å gjennomføre en konkurranse blant disse om tjenestekontrakten. Tilfellene hvor juryen kun har utpekt en vinner og oppdragsgiveren ønsker å inngå kontrakt direkte med denne er regulert i § 13-4 bokstav g og omtales nedenfor i punkt 18.3.8.

18.2.5.2 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Alle vinnerne av plan- og designkonkurransen skal inviteres til å gi tilbud, jf. § 13-3 bokstav d siste setning. Det er ikke mulig å inkludere andre enn vinnerne i den forutgående plan- og designkonkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

18.2.6 Umulig å overholde frister

Det femte unntakstilfellet er at det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldtes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse, jf. § 13-3 bokstav e.

Det er fire vilkår som må være oppfylt for at unntaket skal kunne anvendes:

• Det må foreligge et særlig forhold som oppdragsgiveren selv ikke er skyld i.
• Det særlige forholdet var ikke noe oppdragsgiveren kunne forutse.
• Det særlige forholdet gjør det umulig å overholde minimumsfristene i forskriften kapittel 20.
• Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og at det er umulig å overholde minimumsfristene.

18.2.6.1 Hvilke forhold kan begrunne bruk av unntaksbestemmelsen?

De typiske forhold som gjør det umulig å overholde fristene i de andre prosedyreformene er såkalte force majeure-lignende forhold, som jordskjelv, oversvømmelser, brann eller lignende. Også omstendigheter som ikke kvalifiserer til force majeure, men som kan være uforutsette, kan gjøre at unntaket kan anvendes. Dette kan eksempelvis være tilfelle dersom oppdragsgiverens leverandør uventet går konkurs, og dette medfører fare for liv eller helse.

Dersom oppdragsgiveren selv er skyld i forholdene, kan unntaket ikke komme til anvendelse.

18.2.6.2 Hva gjør at forholdene ikke kunne forutsees?

Det må foretas en objektiv vurdering av hva som skal anses som uforutsette forhold. Det avgjørende vil være hva en normalt påpasselig oppdragsgiver ville kunne forutsett med forsvarlige rutiner.220 Oppdragsgiveren må vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen i planleggingen av anskaffelsen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Dette inkluderer også eventuelle forlengelser av den normale saksbehandlingstiden som følge av eksempelvis innvendinger fra en overordnet myndighet.221 Dårlig planlegging kan aldri begrunne bruk av unntaksbestemmelsen.222

18.2.6.3 Når vil det være umulig å overholde fristene for andre anskaffelsesprosedyrer?

Oppdragsgiveren må sannsynliggjøre at det vil være umulig å overholde forskriftens frister for de normale anskaffelsesprosedyrene i forskriften kapittel 20. Oppdragsgiveren må vurdere både om de alminnelige fristene og de fristene som gjelder i hastetilfeller er umulige å overholde. Umulig angir en høy terskel og det er derfor ikke tilstrekkelig at det er ekstra kostbart eller ressurskrevende å gjennomføre konkurransen etter disse fristene.

I kravet om umulighet ligger det også at det må være tvingende nødvendig å foreta en anskaffelse raskere enn det fristene i forskriften kapittel 20 tillater. Det kan være tvingende nødvendig eksempelvis fordi det får konsekvenser for oppdragsgiverens eiendom eller for liv og helse. Det kan eksempelvis være at det er nødvendig å foreta en anskaffelse for å skaffe livsnødvendige varer, som medisiner, matforsyning eller lignende.

Det vil ikke være tilstrekkelig grunnlag for å benytte unntaket at det foreligger sterkt politisk press om rask gjennomføring av et prosjekt.

18.2.6.4 Kravet om årsakssammenheng

Det må være årsakssammenheng mellom den uforutsette begivenheten og umuligheten. Med andre ord må årsaken til at fristene ikke kan overholdes skyldes de særlige omstendighetene som gjør en raskere anskaffelse nødvendig.

18.2.6.5 Omfanget av kontrakten

Størrelsen på og varigheten av kontrakten som inngås etter dette unntaket skal ikke være mer omfattende enn strengt nødvendig. Bestemmelsen kan derfor ikke benyttes til å inngå kontrakter av lenger varighet eller av større omfang enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Oppdragsgiveren må derfor inngå kontrakter av kortere varighet, og innen rimelig tid avholde en konkurranse i henhold til de alminnelige reglene i forskriften for kontrakter av lenger varighet.

18.2.6.6 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

18.2.7 Kontrakt som gjelder nødvendige dekningskjøp

Det sjette unntakstilfellet er der oppdragsgiveren skal inngå en kontrakt som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13, jf. § 13-3 bokstav f. Bakgrunnen for unntaket er at oppdragsgiveren, dersom en kontrakt kjennes uten virkning, kan ha et reelt og umiddelbart anskaffelsesbehov, uten at det er mulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. I disse tilfellene ønsker man å unngå at oppdragsgiveren tvinges til å foreta en ulovlig direkte anskaffelse.

18.2.7.1 Hva er et dekningskjøp?

Et dekningskjøp er et kjøp som dekker oppdragsgiverens behov i tidsrommet det tar å få gjennomført en alminnelige anskaffelse.

Et dekningskjøp er aktuelt der en kontrakt kjennes uten virkning av retten og der anskaffelsen dermed kan bli betydelig forsinket sammenlignet med hva oppdragsgiver hadde planlagt. Dersom en kontrakt kjennes uten virkning og oppdragsgiveren fortsatt har et behov for ytelsen, er hovedregelen at det skal gjennomføres en ny konkurranse i samsvar med de normale anskaffelsesprosedyrene. Ved gjennomføringen av en slik anskaffelse kan det fort gå noen måneder før oppdragsgiveren faktisk kan få levert ytelsen han har behov for. Dette kan være problematisk for en oppdragsgiver som har et umiddelbart behov. En eventuell stans i leveransene kan etter omstendighetene få alvorlige konsekvenser, for eksempel dersom oppdragsgiveren har behov for forbruksmateriell eller rengjøring på offentlige sykehus eller sykehjem. Det er i disse tilfellene på nærmere definerte vilkår mulig å foreta et dekningskjøp.

18.2.7.2 Vilkår for å foreta et dekningskjøp

Forutsetningene for å foreta et dekningskjøp er at:

• En kontrakt som er inngått etter en anskaffelsesprosess kjennes uten virkning
• Kjøpet er en nødvendig følge av at en kontrakt er kjent uten virkning
• Det er umulig å overholde fristene fastsatt i forskriften
• At en kontrakt ikke inngås for en lengre periode enn det som er nødvendig for å gjennomføre en konkurranse i samsvar med regelverket.

18.2.7.2.1 En kontrakt kjennes uten virkning

Anskaffelsesloven § 13 regulerer søksmål om å kjenne en kontrakt uten virkning og fastsetter at retten skal kjenne en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene uten virkning i visse angitte tilfeller. Dette er når:

• Oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
• Kontrakten tildeles under en rammeavtale med flere leverandører i strid med reglene om gjenåpning av konkurransen fastsatt i forskrift eller tildeles under en dynamisk innkjøpsordning i strid med forskrift.
• Oppdragsgiveren har brutt lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten, og samtidig foretatt brudd på regler om karensperiode eller suspensjon fastsatt i forskrift som har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen.

18.2.7.2.2 Kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning

Kravet om at kjøpet er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning må tolkes strengt. Betingelsene kan deles i to vilkår.

For det første er det et krav om at innkjøpet er nødvendig, det vil si at oppdragsgiveren ikke kan unnlate å foreta anskaffelsen. Det kan være at oppdragsgiveren har en lovpålagt plikt eller må dekke viktige behov som rengjøring, medisiner eller materiell. Det vil ikke være tilstrekkelig at det er besværlig for oppdragsgiveren å gjennomføre en konkurranse med kunngjøring, eksempelvis fordi det må avsettes ressurser til dette.

For det andre må nødvendigheten oppstå som følge av at kontrakten er kjent uten virkning. Selv om oppdragsgiveren skulle ha et ønske eller et behov for å foreta dekningskjøp også i andre situasjoner, eksempelvis der anskaffelsesprosessen har stoppet opp som følge av en midlertidig forføyning, så omfatter ikke unntaket andre situasjoner.

18.2.7.2.3 Umulig å overholde fristene i anskaffelsesforskriften

Dersom en kontrakt kjennes uten virkning, vil oppdragsgiveren normalt ha behov for tid til å forberede en ny anskaffelse. Når en kontrakt kjennes uten virkning, trer sanksjonen først i kraft når avgjørelsen er rettskraftig og det betyr i praksis på det tidspunktet hvor ankefristen har løpt ut. Etter de alminnelige reglene i tvisteloven223 utgjør dette en måned, noe som vil si at oppdragsgiveren har en måned på seg fra avgjørelsen om at en kontrakt er kjent uten virkning før kontrakten faktisk er det. I dette tidsrommet vil oppdragsgiveren fortsatt kunne få leveranser fra den ulovlige kontrakten og vil ha adgang til å påbegynne en ny anskaffelsesprosess. I noen tilfeller vil dette tidsrommet være nok til at oppdragsgiveren rekker å gjennomføre en hasteprosedyre etter de forkortede fristene i forskriften kapittel 20.

Dersom dette ikke er mulig for å oppfylle oppdragsgiverens umiddelbare behov, vil vilkåret om at det er umulig å overholde fristene i forskriften være oppfylt.

18.2.7.2.4 Begrensninger i kontraktsperioden

Oppdragsgiveren skal kun inngå kontrakten for den perioden som er nødvendig for å få gjennomført en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. At det ikke skal inngås langvarige kontrakter, skyldes at man ønsker å forhindre en omgåelse av anskaffelsesregelverket. Perioden som den midlertidige kontrakten kan inngås for vil typisk utgjøre den tiden det tar å få gjennomført en anskaffelse, typisk noen måneder avhengig av hvor komplisert anskaffelsen er. At kortvarige kontrakter er mindre prisgunstige enn langvarige kontrakter, kan det ikke tas hensyn til når det vurderes hvor lang periode kontrakten kan inngås for.

18.2.7.3 Hvordan skal oppdragsgiveren gjennomføre konkurransen?

Oppdragsgiveren må overholde prinsippet om konkurranse og må derfor invitere flere leverandører til å delta i konkurransen. I gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiveren følge prosedyrereglene i forskriften del III så langt de passer.

18.3 Når er det tillatt å anskaffe uten konkurranse?

18.3.1 Innledning

Oppdragsgiveren kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom vilkårene for et av unntakstilfellene i § 13-4 er oppfylt. Dette er dersom anskaffelsen;

• er umulig å gjennomføre ved en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3
• gjelder en ytelse som bare en bestemt leverandør kan levere
• gjelder en varekontrakt om tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren
• gjelder en kontrakt om nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er en gjentakelse av tidligere tjenester eller bygge- og anleggsarbeider
• gjelder varer som noteres og kjøpes på en varebørs
• gjelder varer eller tjenester som oppdragsgiveren kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår
• gjelder en tjenestekontrakt som skal inngås med vinneren av en plan- og designkonkurranse.

I de opplistede tilfellene vil det ikke være mulig å skape konkurranse om anskaffelsen. Det er i tråd med regelverkets formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser at man ikke avholder en konkurranse der dette ville være bortkastet bruk av tid og ressurser. På bakgrunn av faren for negative effekter på konkurransen bør anskaffelse uten kunngjøring kun anvendes i helt ekstraordinære tilfeller.224 Unntakene fra plikten til konkurranse skal derfor tolkes restriktivt. Oppdragsgiveren har også bevisbyrden for at vilkårene i unntakstilfellene er oppfylt. Der oppdragsgiveren velger å gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse, må han begrunne hvorfor dette var nødvendig i anskaffelsesprotokollen, jf. § 25-5 bokstav e

Selv om oppdragsgiveren er fritatt fra prinsippet om konkurranse, er han likevel forpliktet til å overholde de andre grunnleggende prinsippene og de øvrige reglene i forskriften del III så langt disse passer. For eksempel må oppdragsgiver fylle ut anskaffelsesprotokoll, jf. § 25-5, og kunngjøre inngåelse av kontrakt, jf. § 21-6.

18.3.2 Umulig å gjennomføre anskaffelsen ved en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring

Det første unntakstilfellet hvor oppdragsgiveren kan anskaffe uten konkurranse, er der det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. Bakgrunnen for bestemmelsen finnes i skillet mellom § 13-3 hvor oppdragsgiveren som utgangspunkt kan og skal sikre konkurranse i anskaffelsen og § 13-4 hvor dette ikke er mulig. Det kan likevel tenkes at det er tilfeller som er regulert etter § 13-3 hvor det likevel ikke er mulig å skape konkurranse.

For at unntaket skal kunne anvendes, må det være umulig å overholde prinsippet om konkurranse i en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. At det skal være "umulig", innebærer at unntaket skal tolkes strengt. Det må være objektivt umulig å gjennomføre konkurranse for at unntaket skal komme til anvendelse.

Et særlig aktuelt eksempel på dette er der oppdragsgiver ikke har tid til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3 bokstav e på grunn av uforutsette forhold som naturulykker, epidemier e.l. Slike situasjoner kan gjøre det tvingende nødvendig å anskaffe direkte fra en leverandør, det vil si uten å gjennomføre en konkurranse etter § 13-3 bokstav e, fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse.

Et annet eksempel på dette kan være der oppdragsgiveren har gjennomført en konkurranse etter reglene i § 13-3 bokstav b (etter ikke å ha mottatt noen tilbud i en forutgående åpen anbudskonkurranse) og fremdeles ikke mottok noen tilbud. Dette innebærer at oppdragsgiveren har gjennomført to konkurranser uten å ha mottatt tilbud. Den manglende interessen for å levere ytelsen kan da tyde på at det ikke er mulig å skape konkurransen om den konkrete anskaffelsen. Oppdragsgiver kan da ha mulighet til å henvende seg direkte til aktuelle leverandører etter § 13-4 bokstav a. Oppdragsgiver bør imidlertid først undersøke bakgrunnen for den manglende interessen nærmere, og om det er mulig å gjøre endringer i anskaffelsesdokumentene som gjør oppdraget mer interessant for potensielle leverandører slik at en konkurranse likevel er mulig.

18.3.3 Ytelsen kan bare leveres av en bestemt leverandør

Det vil tidvis være kun en leverandør i markedet som kan levere den konkrete ytelsen som oppdragsgiver ønsker. Det er klart at en kunngjøring i disse tilfellene ikke vil bedre konkurransen eller gjøre det konkrete innkjøpet bedre.225

Oppdragsgiveren skal kunne godtgjøre at det kun er én leverandør som kan levere ytelsen i hele EØS-området eller hele WTO-området der anskaffelsen omfattes av WTO-avtalen om offentlige innkjøp. Det er altså ikke tilstrekkelig at det kun er én leverandør i Norge som kan levere ytelsen. For at oppdragsgiveren skal kunne sannsynliggjøre at vilkårene i unntaket er oppfylt, kreves det derfor innsikt i hele EØS-området og WTO-området.

Når det gjelder omfanget av de undersøkelser som oppdragsgiveren må foreta, så er det ikke tilstrekkelig å bare hevde at det kun finnes en leverandør226, eller å vise til at det er tale om en kompleks anskaffelse227, så lenge man ikke positivt har foretatt seg noe for å verifisere hvorvidt det eksisterer et marked for anskaffelsen. I de fleste tilfeller vil det være slik at man må bevise at man ikke har funnet andre konkurrenter, eksempelvis ved at man har utlyst kunngjøringer med tilsvarende kvalifikasjoner/kravspesifikasjoner tidligere og ikke har fått noen respons, eller at man har foretatt omfattende markedsundersøkelser.228

Det er tre situasjoner som kan føre til at bare en bestemt leverandør kan levere ytelsen:

• Formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller unik kunstnerisk fremføring
• Konkurranse er umulig av tekniske årsaker
• Leverandøren har enerett, inkludert materielle rettigheter

18.3.3.1 Anskaffelsen gjelder et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring

Unntaket gjelder for det første der formålet med anskaffelsen er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller unik kunstnerisk fremføring. For kunstverk er det ofte slik at kunstnerens identitet bestemmer kunstverkets karakter og verdi. Bakgrunnen for unntaket er at valg av slike ytelser som oftest vil basere seg mer på oppdragsgiverens subjektive oppfatning enn hva som er mest økonomisk fordelaktig.

Kjøp av kunst kan enten gjelde kjøp av et allerede eksisterende produkt, for eksempel et maleri som er ferdig, eller gjelde et arbeid som en kunstner skal utføre, for eksempel utsmykking av en bygning. Det må være tale om kunst hvor kunstnerens identitet i seg selv bestemmer kunstverkets unike karakter og verdi.

18.3.3.2 Konkurranse er umulig av tekniske årsaker

Unntaket gjelder for det andre der det er manglende konkurranse som følge av tekniske grunner. Unntaket krever at det skal være nærmest teknisk umulig for en annen leverandør å få til gjennomførelsen eller at det er nødvendig å anvende spesifikk "know how", spesifikke verktøy eller midler, som kun en bestemt leverandør har til sin rådighet.

Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer en leverandør i markedet.

Tekniske grunner kan eksempelvis være at det kun er én leverandør som fremstiller et produkt oppdragsgiveren har bruk for.229 Tekniske grunner kan også være der det er kun én leverandør som fremstiller det produktet som fungerer sammen med det produktet som oppdragsgiveren allerede har. Dette kan eksempelvis være der det er en teknisk sammenheng som gjør at kun en leverandør kan levere det oppdragsgiveren har behov for og fortsatt bevare funksjonsdyktigheten til det oppdragsgiveren allerede har. Begrunnes unntaksbestemmelsen med at det foreligger en teknisk sammenheng mellom tidligere og nye prosjekter, og at samme leverandør derfor må utføre arbeidene, må oppdragsgiveren godtgjøre at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kan overvinnes dersom en annen utfører de nye prosjektene.230231

Ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling skal det svært mye til for å sannsynliggjøre at andre leverandører, herunder grupper av leverandører, ikke kan eller ville kunne bli i stand til å levere den aktuelle ytelsen.

Unntaket gjelder kun når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.

Dersom det foreligger en situasjon der konkurranse er umulig av tekniske årsaker, må oppdragsgiveren ha klart for seg hvilke tekniske omstendigheter som gjør at ingen andre er i stand til å prestere ytelsen. Oppdragsgiveren skal kunne beskrive disse grunnene på en klar og tydelig måte, samt kunne dokumentere at grunnene faktisk foreligger.232

18.3.3.3 Leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter

Unntaket gjelder for det tredje der leverandøren har en enerett. Unntaket inkluderer immaterielle rettigheter. Unntaket for enerett vil medføre at ytelsen kun kan leveres av én leverandør.

Med enerett siktes det typisk til immaterielle rettigheter som patenter, varemerker, mønsterbeskyttelse mv. Eneretten kan også bestå i opphavsrett til dataprogrammer. Videre kan det ved utbygging av en spesielt særpreget bygning være slik at en arkitekts opphavsrett blir krenket dersom oppgaven med å utforme påbygget overlates til andre.233

Det er antatt at det ikke er tilstrekkelig at leverandøren har en enerett i juridisk forstand for et produkt eller en ytelse, dersom det finnes tilsvarende produkter eller ytelser i markedet som kan dekke oppdragsgiverens behov. Unntaket gjelder ikke dersom den som har enerett har gitt andre lisens til å tilby ytelsen, ettersom det da vil være flere leverandører som kan tilby ytelsen.

Unntaket gjelder ikke der den manglende konkurransen skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør. Det er altså kun når det er objektive årsaker til at kun den aktuelle leverandøren kan levere ytelsen at det er mulig å bruke bestemmelsene.

Der man ikke har andre leverandører fordi det finnes en leverandør med enerett til å tilby tjenester med grunnlag i lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak, vil dette være omfattet av § 2-3. Denne typen enerett unntar oppdragsgiveren fra å følge både anskaffelsesloven og forskriften. Det er en forutsetning at en slik enerett er forenlig med EØS-avtalen.

18.3.4 Varekontrakt om tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren

Det tredje unntakstilfellet er der oppdragsgiveren skal inngå en varekontrakt om tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren, jf. § 13-4 bokstav c. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det i disse tilfellene kan være klart mest økonomisk fordelaktig for oppdragsgiveren å foreta anskaffelsen fra den opprinnelige leverandøren.

Unntaket gjelder kun for varekontrakter. Bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter er regulert separat i § 13-4 bokstav d.

Tilleggsleveransene må anskaffes fra samme leverandør som leverte de opprinnelige varene. Det følger av forskriften at leveransene skal være beregnet på

• enten delvis å erstatte leveranser eller installasjoner eller
• å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner.

Delvis fornyelse innebærer en utskiftning av en del med en tilsvarende del, for eksempel fordi den originale delen er ødelagt eller utslitt. En utvidelse av allerede foretatte leveranser innebærer en supplering av den opprinnelige leveransen. Det må ikke være tale om fornyelse eller utvidelse i form av varer som er helt identiske med det som er levert tidligere. Det er tilstrekkelig at den utfyller eller supplerer vareleveransen.234

Unntaket kan kun anvendes når et skifte av leverandør ville

• tvinge oppdragsgiveren til å anskaffe varer med tekniske egenskaper som er uforenlige med de opprinnelige leveransene eller
• gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig.

Utstyr er teknisk uforenlig med de opprinnelige leveransene når det ikke er kompatibelt, slik at oppdragsgiveren ikke kan bruke det eksisterende utstyret sammen med tilleggsleveransen. Når det gjelder hva som er teknisk vanskelig, er det det ikke tilstrekkelig at oppdragsgiveren vil få komplikasjoner i en overgangsfase ved skifte av leverandør da dette normalt er påregnelig ved skifte av leverandør. De tekniske vanskelighetene må være betydelige og verre enn det som er normalt.

18.3.4.1 Begrensninger i kontraktens varighet

Varigheten av den opprinnelige kontrakten og kontrakten om tilleggsleveransen skal normalt ikke overstige tre år. Utgangspunktet for beregning av fristen er da den opprinnelige hovedkontrakten ble inngått. At varigheten normalt ikke skal overstige tre år, innebærer at det kan være unntakstilfeller der dette kan være akseptabelt. Foreligger det saklige grunner for en lengre varighet kan kontraktsforholdet være lengre. Dette kan eksempelvis være dersom en kontrakt med varighet på tre år eller kortere ikke er lønnsom, og det dermed ikke er mulig å finne leverandører som vil inngå en slik kontrakt.

18.3.5 Gjentagende tjenester eller bygge- og anleggsarbeider

Det fjerde unntaket gjelder anskaffelse av nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er en gjentakelse av lignende tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er utført i forbindelse med en tidligere kontrakt mellom oppdragsgiveren og den samme leverandøren, jf. § 13-4 bokstav d. Bestemmelsen gjelder kun tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det i disse tilfellene kan være teknisk og økonomisk mest fordelaktig for oppdragsgiveren å foreta anskaffelsen fra den opprinnelige leverandøren.

Det er flere vilkår som må være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse. Den opprinnelige kontrakten må for det første være inngått etter en konkurranse kunngjort etter reglene i § 21-2.

Det skal videre fremgå av anskaffelsesdokumentene for den opprinnelige konkurransen at det kan legges til ytterligere ytelser. Oppdragsgiveren skal ha angitt i anskaffelsesdokumentene omfanget av slike nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, vilkårene for å inngå kontrakt om disse ytelsene og at han forbeholder seg retten til å inngå kontrakten uten konkurranse. Hensynet bak dette er at markedet skal ha kjennskap til hvilke anskaffelser som kan bli aktuelle.

Det må videre være samsvar mellom den opprinnelige leveransen og den nye ytelsen. Kravet om samsvar innebærer at gjentakelsesarbeidene må holde seg innenfor rammen av det som er fastsatt i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiveren kan derfor ikke legge til nye ytelser eller flere ytelser eller andre krav og spesifikasjoner enn det som følger av anskaffelsesdokumentene i den opprinnelige konkurransen.

Når oppdragsgiveren beregner verdien av den opprinnelige anskaffelsen, skal han inkludere den anslåtte verdien av de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene i beregningen.

Oppdragsgiveren kan inngå en kontrakt om lignende ytelser i inntil tre år etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått.

18.3.6 Varer som noteres og kjøpes på varebørs

Det femte unntakstilfellet gjelder varer som noteres og kjøpes på en varebørs, jf. § 13-4 bokstav e. Varer som kjøpes på varebørs kan eksempelvis være råvarer. Denne typen markedsplasser sikrer at prisen tilsvarer det markedet til enhver tid er interessert i å kjøpe varen eller tjenesten for. De sikrer derfor både effektiv ressursbruk og konkurranse om disse varene uten at det er nødvendig å gjennomføre en konkurranse.

Typiske varer som omsettes på denne typen markedsplasser er kaffe, te, korn, metall og elektrisitet.

18.3.7 Varer eller tjenester som kan anskaffes på særlig fordelaktige vilkår

Det sjette unntakstilfellet omhandler varer eller tjenester som oppdragsgiveren kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår, jf. § 13-4 bokstav f. Dette må være hos en leverandør som har stanset forretningsførselen, eller hos en forvalter av et konkursbo, en gjeldsforhandling eller en tilsvarende prosess med hjemmel i lov eller forskrift. Bakgrunnen for unntaket er et ønske om å gi oppdragsgiveren mulighet til å benytte seg av særlig fordelaktige tilbud der det finnes en mulighet for å anskaffe det han ønsker til en pris som er vesentlig under markedspris.

Når det skal vurderes hva som er særlig fordelaktige vilkår, er det forholdet mellom tilbudet og de normale markedsprisene for tilsvarende ytelser som skal legges til grunn. Hvor mye en pris må ligge under markedspris for at den skal være særlig fordelaktig, skal vurderes etter en helhetsvurdering i det enkelte tilfellet.

For at noe skal kunne anses som usedvanlig fordelaktig, kreves det at oppdragsgiveren har kunnskap om hva som utgjør normale priser i det markedet han opererer i. Det kreves meget god kjennskap til det aktuelle markedet hvor ytelsen kan anskaffes. Som utgangspunkt stilles det derfor relativt strenge krav. Hvor strenge disse kravene er, må avgjøres ut fra omstendighetene i den enkelte anskaffelsen og vil blant annet avhenge av anskaffelsens størrelse.235

18.3.8 Inngåelse av tjenestekontrakt med vinneren av en plan- og designkonkurranse

Det syvende unntakstilfellet er der oppdragsgiveren skal inngå en tjenestekontrakt med vinneren av en plan- og designkonkurranse, jf. § 13-4 bokstav g. Bakgrunnen for unntaket er at det i disse tilfellene allerede har vært en kunngjøring og konkurranse om utarbeidelse av en plan eller et design gjennom plan- og designkonkurransen. Unntaket kan derfor brukes til å inngå en etterfølgende tjenestekontrakt om utførelsen av den utarbeidede planen eller prosjektet. Unntaket gjelder bare der det har blitt utpekt én vinner av den forutgående plan- og designkonkurransen.

En plan- og designkonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som gjør det mulig for oppdragsgiveren å få utarbeidet et planleggings- eller prosjekteringsarbeid, inkludert et design, gjennom en konkurranse der en jury kårer en eller flere vinnere.236

Oppdragsgiveren kan gjennomføre en plan- og designkonkurranse utelukkende ved å foreta en premiering eller utbetaling til vinneren eller vinnerne av konkurransen uten å foreta inngåelse av en etterfølgende tjenestekontrakt. Eller han kan velge å gjennomføre en påfølgende konkurranse for å tildele en kontrakt om å levere det aktuelle prosjektet til den eller de leverandørene som oppdragsgiveren har utpekt som vinner eller vinnere av konkurransen. I sistnevnte tilfelle er det opp til oppdragsgiveren om han vil gi premier eller utbetalinger til deltakerne i plan- og designkonkurransen.

Unntaksbestemmelsen relaterer seg kun til sistnevnte tilfelle, der juryen har utpekt en bestemt vinner av plan- og designkonkurransen slik at det ikke er mulig å gjennomføre en etterfølgende konkurranse om tjenestekontrakten. Tilfellene hvor juryen har utpekt flere vinnere og det derfor er mulig å gjennomføre en konkurranse er regulert i § 13-3 bokstav d og omtales ovenfor i punkt 18.2.5.