19 Konkurransegrunnlaget

19.1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.237 Dette inkluderer "dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger".

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Betegnelsen er innført med ny forskrift. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en "fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet".238

Poenget med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiveren etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiveren skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet.

19.2 Klarhetskravet

Konkurransegrunnlaget skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at det er mulig for alle "rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører" å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte.239 Informasjonen i konkurransegrunnlaget skal være tilstrekkelig presis til å sette leverandørene i stand til å vurdere hvorvidt de ønsker å delta i konkurransen og til å utarbeide et konkurransedyktig tilbud dersom de ønsker dette.

Et nøyaktig, klart og utvetydig konkurransegrunnlag vil bidra til at oppdragsgiveren får tilbud som svarer til det behovet han har og som er bakgrunnen for anskaffelsen. Klarhet er også en nødvendig forutsetning for å sikre forutberegnelighet for leverandørene.

Det er en objektiv fortolkning som må legges til grunn når det skal fastlegges hva innholdet i konkurransegrunnlaget er.240 Det er derfor ikke avgjørende hva oppdragsgiveren selv har ment med den ordlyden han har valgt, dersom det er noe annet som følger av en naturlig forståelse av denne. Konkurransegrunnlagets innhold skal fortolkes ut fra perspektivet til potensielle leverandører, siden formålet med anskaffelsesprosedyrene nettopp er å sikre potensielle leverandører mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter som er av interesse for dem.241

Det fremkommer både i forskriften del II og del III at det er oppdragsgiveren som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget.242 Et uklart konkurransegrunnlag kan være i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet og medføre avlysningsplikt.243

19.3 Konkurransegrunnlagets innhold

Over EØS-terskelverdi gjelder de samme kravene til konkurransegrunnlaget uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiveren velger.

Reglene om konkurransegrunnlaget i forskriften del III inneholder endringer fra tidligere regelverk, og en av de mest sentrale endringene er knyttet til konkurransegrunnlagets innhold.

Bestemmelsen om hva konkurransegrunnlaget skal inneholde er forenklet sett opp mot tidligere regelverk og angir nå visse overordnede opplysninger som oppdragsgiveren skal gi, i stedet for å gi en fullstendig liste over samtlige opplysninger som konkurransegrunnlaget skal inneholde. Videre er reglene om kvalifikasjonsgrunnlag fjernet og det stilles nå krav om at hele konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som velges.

Hvis oppdragsgiveren ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal han utarbeide et konkurransegrunnlag. Anskaffelsen vil kun være tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen dersom denne inkluderer opplysningene som er påkrevd etter § 14-1 første ledd.244

Oppdragsgiveren skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.245 Dette innebærer at oppdragsgiveren alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.

Noen opplysninger skal oppdragsgiveren alltid inkludere i konkurransegrunnlaget, med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Disse er angitt i § 14-1 tredje og fjerde ledd.

Konkurransegrunnlaget må for det første beskrive hva som skal anskaffes. Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiveren velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiveren angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Oppdragsgiveren skal angi kravspesifikasjonene, inkludert eventuelle merkekrav, i konkurransegrunnlaget.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å stille absolutte krav i anskaffelsen som alle leverandørene må oppfylle, så bør disse angis spesifikt.

Hva som skal anskaffes, inkluderer informasjon om verdien på eller omfanget av anskaffelsen. Dersom oppdragsgiveren eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, kan det angis antallet på de ulike møblene man har behov for eller arealet som skal møbleres.

Oppdragsgiveren skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette inkluderer informasjon om hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiveren skal bruke246 og hvordan han planlegger å gjennomføre prosedyren. Oppdragsgiveren må i denne forbindelse opplyse om hvilke frister som gjelder for gjennomføringen av konkurransen247. Videre skal han angi hvilke krav til kommunikasjon som gjelder.

Oppdragsgiveren skal alltid opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier som gjelder i konkurransen.

Oppdragsgiveren skal alltid opplyse om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen.

Det skal dessuten informeres om hvilke typer avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiveren skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette.248 Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiveren skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter.

Konkurransegrunnlaget skal også angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes.249

Når det gjelder kontraktsvilkårene, kan det være krav til kontrakten som følger av andre forskrifter. Oppdragsgiveren må blant annet være oppmerksom på at han er pålagt å stille krav om lønns- arbeidsvilkår etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.250 Oppdragsgiveren er også forpliktet til å stille krav om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.251 Det er også krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider i kontrakter over en viss verdi.252

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud.253 For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiveren lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.254

Oppdragsgiveren må også beskrive om elektroniske kataloger eller elektroniske auksjoner vil bli brukt.255 Reglene for elektronisk katalog og elektronisk auksjon finnes i forskriften kapittel 27.

Difi har utarbeidet maler til konkurransegrunnlag som kan anvendes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiveren skal utarbeide konkurransegrunnlaget.

19.3.1 Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiveren inngår et innovasjonspartnerskap eller etablerer en dynamisk innkjøpsordning

Dersom oppdragsgiveren skal inngå et innovasjonspartnerskap eller etablere en dynamisk innkjøpsordning, må dette også presiseres i konkurransegrunnlaget.256

Konkurranse om innovasjonspartnerskap257 er en anskaffelsesprosedyre som legger til rette for at oppdragsgiveren i en og samme anskaffelse kan få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og deretter kjøpe den utviklede ytelsen. Til forskjell fra de øvrige anskaffelsesprosedyrene inneholder forskriften ikke bare detaljerte regler om gjennomføringen av konkurransen, men også regler om hvordan selve partnerskapet skal gjennomføres.258 Innovasjonspartnerskap er nærmere omtalt i kapittel 39.

En dynamisk innkjøpsordning259 er en fullelektronisk innkjøpsprosess som kan brukes på ordinære anskaffelser som er tilgjengelig på markedet, for eksempel kontorrekvisita. Ordningen er begrenset i varighet og skal kontinuerlig være åpen for de leverandørene som ønsker å søke om opptak i ordningen.

Dersom konkurransen skal gjennomføres som et innovasjonspartnerskap, skal konkurransegrunnlaget i tillegg inneholde en beskrivelse av behovet for den innovative varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet. Dette vil i praksis si en beskrivelse av hvorfor det er behov for å anskaffe varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet gjennom prosedyren innovasjonspartnerskap.260

Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal konkurransegrunnlaget også inneholde en beskrivelse av hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene.261

19.4 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig for leverandørene?

Konkurransegrunnlaget skal gjøres tilgjengelig for leverandørene fra kunngjøringstidspunktet, altså det tidspunktet hvor oppdragsgiveren kunngjør konkurransen i TED. 262 Det er et absolutt krav at dette gjøres på samme tid som kunngjøringen, og oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

I to-trinnsprosedyrer er det noen få opplysninger som oppdragsgiveren kan vente med å gi til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Disse fremgår av § 23-2 fjerde ledd og inkluderer blant annet fristen og adressen for mottak av tilbudet, datoen for når dialogen skal begynne i en konkurransepreget dialog og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foregå.

Det er innført et krav om at oppdragsgiveren skal gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget. At det skal gis gratis tilgang innebærer at det ikke er tillatt å ta betalt for at leverandørene skal få adgang til noen del av konkurransegrunnlaget. At tilgangen må være direkte og ubegrenset innebærer at det ikke må etableres noen skranker eller hindringer for leverandørenes tilgang til eller muligheter til å laste ned konkurransegrunnlaget. Det vil ikke være tillatt å stille noen form for krav om registrering. Oppdragsgiveren kan imidlertid gi interesserte leverandører anledning til å registrere en e-postadresse for å få tilsendt rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget, jf. punkt 19.5. Kunngjøringen skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er gratis, direkte og ubegrenset tilgjengelig.263

Dersom oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal han i kunngjøringen angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.264 Oppdragsgiveren skal i så tilfelle forlenge fristen med fem dager,265 med mindre det er tale om et hastetilfelle. Hastetilfeller er tilfeller der det er umulig å overholde minimumsfristene.266 Unntaket gjelder kun for de grunnene som er nærmere angitt i § 22-4. Disse grunnene omhandler eksempelvis at anskaffelsens art innebærer bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler som ville kreve særlige verktøy, løsninger eller filformater som ikke er alminnelig tilgjengelig eller som ikke kan behandles av alminnelig tilgjengelig programvare, eller at det er tale om levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan leveres ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsmidler.

I tillegg til de grunnene som er angitt i § 22-4, kan det oppstå tilfeller hvor oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til deler av konkurransegrunnlaget fordi det inneholder opplysninger av fortrolig karakter. Dersom dette er tilfellet, skal oppdragsgiveren angi i kunngjøringen hvilke tiltak som er nødvendig for å sikre opplysningenes fortrolighet, og hvordan leverandørene kan få tilgang til dokumentene.267

Opplysninger av fortrolig karakter kan være både opplysninger underlagt taushetsplikt eller opplysninger som er sensitive av andre grunner. Det kan eksempelvis være at anskaffelsesdokumentene vil inneholde forretningshemmeligheter eller inneholder informasjon om løsninger eller utstyr som det ikke er heldig at offentligheten kan få tilgang til. For eksempel har politiet tidvis anskaffelser som ikke er gradert eller ikke kan graderes etter beskyttelsesinstruksen268 eller sikkerhetsloven269, men som inneholder informasjon om politiets løsninger eller utstyr som ikke bør gjøres offentlig tilgjengelig. Det kan også være tale om plantegninger for offentlige bygg, tekniske IKT-løsninger som offentlige oppdragsgivere skal benytte for å håndtere sensitiv informasjon eller informasjon som er underlagt taushetsplikt.

19.4.1 Særlig om tilgang til konkurransegrunnlaget ved bruk av forhåndskunngjøring

Ved en forhåndskunngjøring er kravet at konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig når oppdragsgiveren sender ut invitasjonen til leverandørene til å bekrefte sin interesse.270

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.271 Dersom oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal han i invitasjonen til å bekrefte interesse angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.272

For øvrig gjelder de samme reglene for tilgang til konkurransegrunnlaget som i konkurranser der det ikke har vært brukt forhåndskunngjøring.

19.5 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

19.5.1 Rettelser, suppleringer eller endringer før tilbudsfristens utløp

19.5.1.1 Oppdragsgiveren foretar rettelser, suppleringer og endringer

Oppdragsgiveren står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan før tilbudsfristens utløp foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.273 Muligheten til å gjøre endringer gjelder som utgangspunkt frem til tilbudsfristens utløp og knytter seg til alle delene av konkurransegrunnlaget.

Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.274 Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet. I praksis gjøres dette enkelt ved at informasjonen legges ut på Doffin.

Det er et vilkår at endringene ikke er "vesentlige". Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering275, hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.276 Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.277

Dersom oppdragsgiveren må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud skal oppdragsgiveren forlenge fristen for mottak av tilbud.278 Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.1.2 Kan oppdragsgiveren gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som "absolutt", "obligatorisk", "grunnleggende" eller som et "minstekrav", men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Samtidig vil det være en presumsjon for at det er tale om et absolutt krav dersom det er eksplisitt angitt som det. Tilsvarende vil det være en presumsjon for at det ikke er tale om et absolutt krav dersom oppdragsgiveren ikke har formulert kravet som absolutt.279

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at også andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig. 280

19.5.2 Leverandøren ber om supplerende opplysninger

På forespørsel fra en leverandør skal oppdragsgiveren gi supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget senest seks dager før tilbudsfristens utløp, forutsatt at leverandørene har bedt om dem i tilstrekkelig tid i forkant.281 I hastetilfeller er fristen for å gi slike opplysninger fire dager.

Dersom opplysninger gis etter forespørsel fra en leverandør, skal opplysningene sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Dette kan gjøres enkelt på Doffin.

Ved rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som innebærer at oppdragsgiveren gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller senere enn fire dager i hastetilfeller, skal oppdragsgiveren forlenge fristen for mottak av tilbud.282 Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

19.5.3 Rettelser, suppleringer eller endringer etter tilbudsfristens utløp

19.5.3.1 Innledning

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikke lenger adgangen til å gjøre endringer etter § 14-2. Det klare utgangspunktet er da at adgangen til å gjøre endringer er stengt. KOFA har slått fast dette i en rekke saker vedrørende anbudskonkurranser.283

I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid mulig å gjøre endringer som følger av forhandlingene eller dialogen.

19.5.3.2 Endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog

Etter tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren gjøre endringer i konkurransegrunnlaget dersom endringene er en følge av forhandlinger eller dialog.284 Selv om tidsrammen for muligheter for endring blir endret, vil ikke oppdragsgiverens materielle adgang til endring bli utvidet. Oppdragsgiveren kan med andre ord fremdeles ikke foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Likevel er det slik at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.285

19.5.3.3 Endringer i en konkurranse med forhandling og konkurranse om innovasjonspartnerskap

I en konkurranse med forhandlinger eller konkurranse om innovasjonspartnerskap vil det være adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene. Dette er også noe som ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang.286 Dersom det gjøres endringer i konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling eller konkurranse om innovasjonspartnerskap, vil adgangen til å gjøre endringer ikke kunne omfatte tildelingskriteriene og absolutte krav.287

Dersom det foretas endringer, skal endringene sendes til alle de gjenværende leverandørene umiddelbart.288 Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

Dersom det foretas endringer, skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Hva som vil være tilstrekkelig tid, vil måtte vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til endringene.

19.5.3.4 Endringer i en konkurransepreget dialog

I en konkurransepreget dialog kan behovet for endringer oppstå som følge av flere forhold. For det første kan man i løpet av gjennomføringen av dialogen komme i flere situasjoner hvor man ser at det er behov for endringer eller tilpasninger i konkurransegrunnlaget.

Behovet for endringer i konkurransegrunnlaget kan også oppstå ved avslutning av dialogen mellom leverandørene og oppdragsgiveren på tidspunktet der de endelige tilbud skal innleveres. I denne fasen kan leverandørene på forespørsel fra oppdragsgiveren bli bedt om å avklare, presisere og optimere tilbudene. Situasjonen kan også oppstå i de tilfellene der oppdragsgiveren ferdigforhandler kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren.

I en konkurransepreget dialog kan det ikke gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, etter tilbudsfristens utløp dersom det er en risiko for at slike endringer vil føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling.289

Det sentrale vurderingstema er om endringene er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil endringen ikke være lovlig.