6 Forsøk på kjøp av seksuelle tjenester
6.1 Bakgrunn
Riksadvokaten har i brev 21. oktober 2016 gitt uttrykk for at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester ikke er straffbart etter at straffeloven 2005 trådte i kraft:
«I straffeloven 2005 er skillet mellom forbrytelser og forseelser forlatt. De rettsvirkningene som tidligere inntrådte som følge av at straffebudet tilhørte den ene eller andre kategorien, er nå gjennomgående knyttet til strafferammen.
En konsekvens av denne omleggingen er at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester fra voksne, ikke lenger er straffbart. Straffeloven 2005 § 316 har en ordinær strafferamme på fengsel inntil 6 måneder, mens forsøksstraff først er aktuelt dersom strafferammen er på 1 år eller mer, jf. § 16 første ledd. Forsøksstraff er etter dette begrenset til å gjelde de grovere tilfellene som omfattes av § 316 annet ledd, som er sjeldent forekommende i praksis. Hensett til at fullbyrdet overtredelse forutsetter at det har funnet sted seksuell kontakt, skaper denne endringen en del praktiske vanskeligheter for håndhevelsen av straffebudet.
Riksadvokaten kan ikke se at avkriminaliseringen er drøftet i forarbeidene. Den synes snarere å være en utilsiktet konsekvens av at det aktuelle straffebudet ikke lenger er klassifisert som en forbrytelse. I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 449 heter det at straffeloven 2005 § 316 «viderefører innholdet i straffeloven 1902 § 202 a», og det henvises til forarbeidene til denne bestemmelsen. Av disse fremgår at lovgiver ønsket å kriminalisere forsøk, jf. Ot.prp. nr. 48 (2007–2008) punkt 6.2. Dette tilsier at forsøk på overtredelse av § 316 bør kriminaliseres.»
Stortinget fattet 7. mai 2018 anmodningsvedtak nr. 699 (2017–2018):
«Stortinget ber regjeringen fremme forslag om endring av straffeloven som sikrer at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester er straffbart.»
Bakgrunnen for vedtaket er at det i dag er uklart om slike forsøkshandlinger er straffbare, jf. Dokument 8:123 S (2017–2018) og Innst. 236 S (2017–2018).
6.2 Gjeldende rett
Straffeloven § 316 rammer kjøp av seksuelle tjenester fra voksne. Strafferammen er bot eller fengsel inntil seks måneder eller begge deler. Dersom overtredelsen er begått på en «særlig krenkende måte», er straffen bot eller fengsel inntil ett år.
Straffeloven § 316 viderefører straffeloven 1902 § 202 a, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 7.23.2 side 269 til 270 og særmerknaden til bestemmelsen i punkt 16.7 side 449. Strafferammene er videreført uten endringer.
Etter straffeloven 1902 var forsøk på kjøp av seksuelle tjenester straffbart idet § 202 a var en forbrytelse, jf. straffeloven 1902 § 49. Etter gjeldende rett er forsøk straffbart dersom det er tale om lovbrudd som kan medføre fengsel i ett år eller mer, jf. straffeloven § 16. I Matningsdal, Straffeloven kommentarutgave, note 5 til § 316, side 789, legges det til grunn at den alminnelige strafferammen etter straffeloven 1902 § 316 er fengsel inntil ett år, og at forsøk på overtredelse også av første ledd dermed er straffbart:
«Forsøk er straffbart, jf. § 16. En isolert vurdering av første ledd kunne riktignok umiddelbart synes å tilsi at forsøk ikke er straffbart, idet overtredelse av første ledd maksimalt kan straffes med fengsel inntil seks måneder, mens straff for forsøk normalt forutsetter at handlingen kan straffes med fengsel i ett år eller mer. Andre ledd forhøyer imidlertid den øvre strafferammen til fengsel inntil ett år når overtredelsen har skjedd på en «særlig krenkende måte». Da loven ikke inneholder noen uttømmende oppregning av hvilke forhold som kan begrunne denne karakteristikken, innebærer det at den øvre strafferammen etter første ledd i materielle og prosessuelle sammenhenger er fengsel inntil ett år. Se Rt. 2007 s. 382 og Rt. 2009 s. 1615 til illustrasjon. Dermed er også forsøk straffbart.»
Når et straffebud i 1902-loven inneholdt en forhøyet strafferamme for «skjerpende omstendigheter», ble denne i utgangspunktet regnet som den alminnelige strafferammen for det aktuelle straffebudet. Dette gjaldt uavhengig av om straffskjerpelsen kommer til anvendelse i den enkelte sak, jf. Rt. 2007 s. 382. Høyesterett har lagt til grunn at også straffskjerpelsesregler som beror på andre generelle kriterier kan virke bestemmende på den alminnelige strafferammen i et straffebud (Rt. 2015 s. 940 avsnitt 12):
«Det følger av sikker praksis at ved straffebud som har høyere strafferamme ved «særdeles skjerpende omstendigheter» eller andre generelle forhold, er det normalt denne forhøyede rammen som er avgjørende i relasjon til § 67, jf. Bjerke, Keiserud og Sæther, Straffeprosessloven – kommentarutgave (4. utg.), bind I, side 283 med videre henvisning til Rt. 2009 s. 1615.»
Overnevnte var likevel bare et utgangspunkt idet en annen løsning kunne følge av en tolkning. Et eksempel er straffeloven 1902 § 162 om narkotikaforbrytelser hvor første, annet og tredje ledd ble regnet som ulike straffebud i prosessuelle og materielle sammenhenger. I ovennevnte kjennelse i Rt. 2015 s. 940 kom ankeutvalget etter en tolkning til at den forhøyede strafferammen i forurensningsloven § 78 annet ledd ikke var avgjørende for spørsmålet om påtalekompetanse. Det vises til kjennelsen avsnitt 13 hvor ankeutvalget på generelt grunnlag uttaler:
«En annen løsning kan imidlertid følge av en tolkning av det aktuelle straffebudet. Dette er lagt til grunn i Rt. 2010 s. 850, som gjaldt det tilsvarende spørsmål ved beregning av foreldelsesfrist etter straffeloven § 67. Førstvoterende uttalte i avsnitt 24 at «[u]ndertiden må løsningen bli en annen, ut fra en tolkning av det aktuelle straffebud». Det kan videre vises til Matningsdal og Bratholm, Straffeloven – Alminnelige bestemmelser (2. utg.), side 580 og Matningsdal, Straffeloven (2005) – Alminnelige bestemmelser, side 804, hvor det fremheves at løsningen beror på en konkret tolkning. Også disse uttalelsene knytter seg til beregning av foreldelsesfrist, men det presiseres at «[d]ette må også gjelde i andre relasjoner hvor strafferammen har materiell eller prosessuell betydning».»
I arbeidet med ny straffelov var det et siktemål ikke å videreføre «slike juridiske spissfindigheter» som at straffskjerpelsesregler kan innebære en økning av den alminnelige strafferammen i et straffebud, med de følger dette har for foreldelse, påtalekompetanse, tvangsmidler mv., jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.1.4.4 side 58 til 59. Det ble vist til at både prevensjonshensyn og rettssikkerhetshensyn tilsier at det av straffelovgivningen bør være mulig på forhånd å vurdere hvor strengt en handling kan bli straffet og når adgangen til å straffe en handling foreldes.
I straffeloven er det derfor søkt gjennomført et skille mellom liten, vanlig og grov overtredelse som hver er utskilt i egne straffebud. Etter denne systematikken vil det avgjørende for beregningen av strafferammen, og dermed strafferammens betydning i ulike prosessuelle og materielle sammenhenger, være hvilket av straffebudene som kommer til anvendelse i den enkelte sak.
At straffeloven § 316 inneholder en forhøyet strafferamme, er ikke i tråd med måten lovbrudd ellers graderes etter alvorlighet i straffeloven. Dersom det er behov for en høyere strafferamme for mer alvorlige overtredelser, skjer dette hovedsakelig i form av et eget straffebud om grov overtredelse. At en slik inndeling ikke er fulgt for kjøp av seksuelle tjenester, gjør det uklart om forsøk er straffbart.
Det er også et brudd med systematikken i straffeloven for øvrig at § 316 fastsetter en uttrykkelig adgang til å ilegge bot sammen med fengselsstraff. Formålet med denne kombinasjonsadgangen var opprinnelig å gi adgang til pågripelse, jf. Ot.prp. nr. 48 (2007–2008) punkt 5.7 side 13. En slik kombinasjonsadgang var vanlig i straffeloven 1902, men er ikke ment videreført i den nye straffeloven, jf. punkt 6.2. Straffeloven § 316 synes å være det eneste unntaket. I straffeprosessloven er pågripelse og fengsling i utgangspunktet betinget av en strafferamme på mer enn seks måneder fengsel eller av særlige regler om pågripelses- eller fengslingsadgang, jf. § 171 flg.
6.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet fra mai 2018 foreslo departementet å oppheve straffeloven § 316 annet ledd og videreføre strafferammen på fengsel inntil ett år som den alminnelige strafferammen i straffebudet. Departementet påpekte at en slik endring ville avklare at forsøk er straffbart, jf. straffeloven § 16. Det ville også innebære en opphevelse av den uttrykkelige adgangen til å kombinere fengsel med bot, samtidig som det ville sikre at pågripelse og fengsling fortsatt vil være mulig etter straffeprosessloven §§ 171 og 184. Departementet påpekte også at forslaget ikke var ment å medføre en skjerping av straffenivået for overtredelser som rammes av gjeldende første ledd.
6.4 Høringsinstansenes syn
Et flertall av høringsinstansene er positive til departementets forslag om å oppheve straffeloven § 316 annet ledd og videreføre strafferammen på fengsel inntil ett år som den alminnelige strafferammen i straffebudet. Dette gjelder Agder lagmannsrett, Dommerforeningen, Rosa-prosjektet, Riksadvokaten, Politihøgskolen, Politidirektoratet, Nordland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Øst politidistrikt, Kripos, Oslo statsadvokatembeter, Norges politilederlag, Nordland statsadvokatembeter, Kvinnefronten, Kristiansand tingrett og JURK. Flere av disse høringsinstansene fremhever at en slik endring vil medføre en ytterligere harmonisering av systematikken i straffeloven, og bidrar til å fjerne usikkerhet om forsøk på kjøp av seksuelle tjenester fra voksne er straffbart.
Flere av høringsinstansene påpeker også at det av hensyn til å kunne håndheve overtredelser av straffebudet om kjøp av seksuelle tjenester er behov for at også forsøk er straffbart. Oslo statsadvokatembeter påpeker blant annet de kort tid etter ikrafttredelsen av straffeloven av 2005 mottak en henvendelse fra Oslo politidistrikt der det ble understreket at bortfallet av straffansvar for forsøk på sexkjøp medførte vanskeligheter for politiet i deres håndtering av sexkjøpsbestemmelsen. Tilsvarende uttaler JURK:
«JURK mener at det bør fremgå klart av strl. § 316 første ledd at også forsøk på kjøp av seksuelle tjenester er straffbart.
I dag benyttes straffeloven § 316 forholdsvis sjelden. En årsak til dette er trolig det faktum at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester etter bestemmelsens første ledd ikke anses som straffbart. For at straffansvaret skal gjøre seg gjeldende, må den som kjøper seksuelle tjenester i utgangspunktet gripes under akten. Dette gjør at det er vanskelig å håndheve bestemmelsen.
JURK støtter derfor forslaget om å endre strl. § 316, ved å videreføre strafferammen på fengsel inntil ett år som den alminnelige strafferammen, slik at også forsøk på kjøp av seksuelle tjenester etter dagens § 316 første ledd gjøres straffbart.»
PION går imot forslaget og mener at det innebærer en skjerpelse av straffenivået for overtredelser som rammes av straffebudets annet ledd. PION mener videre at forsøksstraff krenker sexarbeideres rett til personlig frihet og privatliv. Om dette uttaler PION:
«Forsøksstraff krenker sexarbeidernes rett til personlig frihet og privatliv fordi i politiets håndhevelsespraksis anses det at det foreligger et straffbart forsøk om en mann snakker med en sexarbeider. Kvinnelige sexarbeidere på Strøket i Oslo, har klaget over at mannlige venner og bekjente blir bøtelagt fordi at de har stoppet opp og snakket med dem. Politiet har også uttalt at det kan være et problem at noen vedtar forelegget for å slippe oppmerksomheten en rettslig pådømmelse kan medføre.
At det kan oppleves som uverdig for selgersiden at politiet må gripe inn etter at den seksuelle handlingen er påbegynt må derfor vurderes opp mot krenkelse av selgersidens menneskerettigheter.»
PION mener at om departementet ønsker å straffe forsøk på sexkjøp, bør det fremmes som et eget straffebud med mulighet for at faginstanser kan uttale seg.
Også Rettspolitisk forening går imot forsaget og viser til at straffenivået vil skjerpes for overtredelser som rammes av første ledd. Videre skriver Rettpolitisk forening av dersom departementet ønsker å straffe forsøk på kjøp av seksuelle tjenester, bør dette heller fremgå klart som et eget straffebud.
Heller ikke Advokatforeningen er enig i departementets forslag og uttaler blant annet:
«Da straffeloven av 2005 trådte i kraft, ble det ikke lenger straffbart å forsøke å kjøpe sex, noe som etter alt å dømme er årsaken til at antall bøteleggelser for overtredelse av straffebudet har gått markant ned. Advokatforeningen er ikke kjent med at denne avkriminaliseringen av forsøk har hatt andre, negative effekter, verken for de prostituerte eller for samfunnet i form av økt prostitusjon. Dette er heller ikke drøftet i høringsnotatet. I høringsnotatet argumenteres det rent teknisk for å sikre gjennomføring av forsøksstraff, uten noen som helst analyse av konsekvenser. Et annet meget viktig aspekt er heller ikke trukket frem: Den er ingenting som tyder på at manglende forsøksstraff har gjort det vanskeligere for politiet å etterforske menneskehandel og hallikvirksomhet.
Etter Advokatforeningens syn taler gode grunner derfor for at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester ikke bør rekriminaliseres. Med tanke på politiets generelle ressurssituasjon, bør innsatsen heller rettes mot svært alvorlige straffbare forhold som menneskehandel og hallikvirksomhet. Det synes ikke som om dette arbeidet er blitt skadelidende av at politiet slipper å bruke ressurser på spaning, etterforsking og iretteføring av sexkjøpssaker på forsøksstadiet.
Under enhver omstendighet vil det være viktig å sikre at eventuelle lovendringer på dette området skjer etter grundig forskning og evaluering, slik forutsetningen synes å ha vært ikke minst fra regjeringspartienes side. En gjennomføring av forsøksstraff uten en slik kritisk tilnærming, synes forhastet og lite gjennomtenkt.»
6.5 Departementets vurdering
Departementets legger til grunn at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester var straffbart også etter straffeloven 1902, og at en avkriminalisering av forsøk på kjøp av seksuelle tjenester ikke synes å være en tilsiktet virkning av ikrafttredelsen av straffeloven 2005. Som påpekt ovenfor under punkt 6.2 fremstår det etter lovendringen som uklart om forsøk er straffbart.
Departementet foreslår i tråd med forslaget i høringsnotatet å oppheve straffeloven § 316 annet ledd og videreføre strafferammen på fengsel inntil ett år som den alminnelige strafferammen i straffebudet. En slik endring vil gjøre de klart at forsøk er straffbart, jf. straffeloven § 16. For øvrig innebærer forslaget en løsning som passer bedre med systematikken i straffeloven, slik også flere av høringsinstansene har pekt på.
Et klart flertall av høringsinstansene har vært positive til utformingen av forslaget i høringsnotatet, og departementet kan heller ikke se at det har fremkommet noen avgjørende innvendinger mot den foreslåtte løsningen.
For øvrig mener departementet at en oppfølgning av forslaget i høringsnotatet om å klargjøre at forsøk på kjøp av seksuelle tjenester er straffbart, ikke foranlediger at de kriminalpolitiske overveielser som ligger til grunn for at kjøp og forsøk på kjøp av seksuelle tjenester i utgangspunktet ble kriminalisert, vurderes på ny, slik blant annet Advokatforeningen tar til orde for. Det vises her til at forsøk var straffbart før ikrafttredelsen, og at formålet til den foreslåtte lovendringen utelukkende er å bringe klarhet i den usikkerheten som har oppstått etter at straffelovens systematikk ble endret.
Det vises for øvrig til spesialmerknadene i punkt 21.4.