11 Skriftlig dokument og elektronisk kommunikasjon

11.1 Direktivene

Direktivet om fjernsal av finansielle tenester til forbrukarar, forbrukerkredittdirektivet, boliglåndirektivet, betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet oppstiller for enkelte typer meldinger krav til kommunikasjonsformen mellom tjenesteyteren og kunden ved at opplysninger skal gis skriftlig på et «varig medium». Varig medium er definert i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 35, fjernsalgsdirektivet artikkel 2 bokstav f, betalingskontodirektivet artikkel 2 nr. 17 og boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 18, som viser til definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav m. Som et eksempel gjengis her definisjonen av varig medium i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 35:

«enhver innretning som gjør det mulig for en betalingstjenestebruker å lagre opplysninger som er rettet til betalingstjenestebrukeren personlig, på en måte som gjør dem tilgjengelige for bruk i framtiden, i et tidsrom som er tilpasset formålet med opplysningene, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av de lagrede opplysningene».

Som et typisk eksempel på andre generelle krav til opplysninger kan det vises til det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 nr. 1:

«Medlemsstatene skal kreve at betalingstjenesteyteren, i god tid før betalingstjenestebrukeren blir bundet av en rammeavtale eller et tilbud, skal gi betalingstjenestebrukeren de opplysningene og vilkårene som er angitt i artikkel 52, på papir eller på et annet varig medium. Opplysningene og vilkårene skal formuleres på en lett forståelig måte i en klar og tydelig form på et offisielt språk i den medlemsstat der betalingstjenesten blir tilbudt, eller på et annet språk som er avtalt mellom partene.»

Direktivene regulerer i liten grad forsendelsesrisikoen ved elektronisk kommunikasjon. Forbrukerkredittdirektivet artikkel 14 nr. 3 bokstav a angir likevel at når forbrukeren gjør bruk av angreretten, skal melding om bruk av angreretten anses rettidig i relasjon til angrefristen dersom den er sendt før fristen utløper på et «varig medium» som er tilgjengelig for kredittgiveren. Kredittgiveren har dermed forsendelsesrisikoen etter denne bestemmelsen.

I dette punktet behandles direktivenes krav til bruk av «varig medium» generelt. Direktivenes krav til hvilke opplysninger som skal gis, behandles i punkt 15.

11.2 Gjeldende rett

Virkeområde

Finansavtaleloven har regler om bruk av elektronisk kommunikasjon og elektroniske medier i § 8. Bestemmelsen får anvendelse i samsvar med lovens generelle virkeområde. I tillegg gis det regler om kommunikasjonsform i de enkelte kapitler, og som et utgangspunkt vil disse bestemmelsene ikke ha virkning ut over det enkelte kapittel. Et eksempel her er § 12 bokstav n, som blant annet definerer «varig medium» og gjelder for betalingstjenester. «Varig medium» er også definert i § 44 a bokstav l, som får anvendelse på kredittavtaler. Begrepet er ikke definert eller benyttet andre steder i loven – verken i kapittel 4 om kausjonsavtaler eller i kapittel 5 og 6 om finansoppdrag.

Krav til kommunikasjonsformen

Finansinstitusjoners adgang til å kommunisere elektronisk med sine kunder er regulert i finansavtaleloven § 8 første ledd. Bestemmelsen fastslår at lovens vilkår om at noe skal gis «skriftlig», ikke er til hinder for elektronisk kommunikasjon. Dette gjelder likevel bare dersom kunden «ønsker dette». Etter annet ledd gjelder det samme med hensyn til lovens krav om å inngå avtale skriftlig. Dette gjelder likevel ikke for kausjonsavtaler med forbrukere, jf. § 61 første ledd annet punktum. Loven stiller krav om skriftlighet for flere slags avtaler, meldinger, varsler, opplysninger mv., se for eksempel § 15 femte ledd første punktum, § 16 første ledd første punktum, § 18 første ledd, § 21 annet ledd første punktum, § 24 fjerde ledd, § 26 annet ledd, § 30 første ledd, § 46 første ledd annet punktum, § 48 første ledd første punktum, § 48 a første ledd, § 50 første og fjerde ledd, § 51 a tredje ledd annet punktum, § 59 første ledd, § 60 første ledd første punktum og annet ledd første punktum, § 61 første ledd første punktum, § 62 første ledd, § 63 første ledd første punktum, § 65 annet ledd, § 72 første ledd første punktum, § 81 annet ledd, § 82 første ledd første punktum og § 84 første ledd.

Finansavtaleloven inneholder dessuten enkelte bestemmelser som stiller særlige krav til kommunikasjonsformen med kunder. Et eksempel er § 15 tredje ledd, som krever at de opplysningene som skal gis kunden før avtaleinngåelsen etter annet ledd, skal gis på «papir eller annet varig medium». Andre eksempler er § 16 fjerde ledd, § 23 første ledd femte punktum og § 46 a tredje ledd. § 30 femte ledd slår fast at opplysninger som nevnt i annet til fjerde ledd skal gis eller stilles til rådighet på en avtalt måte som gjør det mulig for kunden å lagre og reprodusere informasjonen uendret.

Forsendelsesrisiko

Finansavtaleloven har ingen særskilte regler om forsendelsesrisikoen ved sending av meldinger mv. Forsendelsesrisikoen og tidspunktet for når ulike meldinger får virkninger etter sitt innhold, reguleres dermed av alminnelige kontraktsrettslige regler, herunder avtalelovens regler om avtaleslutning.

11.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å regulere kommunikasjonsmåten i tilknytning til finansavtaler samlet i lovforslaget § 5. I den forbindelse ble det foreslått en rekke endringer av gjeldende rett:

«For det første foreslås det at bruken av begrepet ‘varig medium’ utgår, og at det teknologinøytrale begrepet ‘dokument’ benyttes isteden. Etter lovforslaget skal ‘skriftlig dokument’ kunne være både på papir eller et annet varig medium som for kunden fyller samme funksjon som papir. Lovforslaget bygger på at det som et utgangspunkt er tilstrekkelig for tjenesteyteren å gjøre informasjonen eller dokumentet tilgjengelig for kunden. Som hovedregel er det dermed ikke noe krav om at informasjonen skal sendes direkte til kunden. Det vil etter forslaget være tilstrekkelig å gjøre informasjonen tilgjengelig for eksempel i kundens nettbank.

Når det i lovforslaget kreves at kunden skal ‘varsles’, skal imidlertid varselet sendes direkte til kunden, alternativt et varsel om at informasjon er gjort tilgjengelig for kunden, for eksempel i kundens nettbank.

Det foreslås dessuten at tjenesteyteren skal kunne benytte seg av et såkalt ‘digitalt førstevalg’. Det vil si at tjenesteyteren skal kunne velge å kommunisere med kunden digitalt uten forutgående samtykke til digital kommunikasjon. For at dette ikke skal utgjøre en ulempe for kunden, foreslår departementet at risikoen for at informasjonen når kunden i slike tilfeller, snus, slik at det er tjenesteyteren som har denne risikoen. Videre foreslås det at informasjonen først skal anses for å være kommet frem til mottakeren når den er kommet til hans eller hennes kunnskap.

Det foreslås videre at tjenesteyteren skal pålegges en ekstra forpliktelse til å forsikre seg om at særlig viktige meldinger er kommet til kundens kunnskap – uavhengig av om kunden har gitt sitt forutgående samtykke til elektronisk kommunikasjon eller ikke.»

I tillegg til at elektronisk kommunikasjon ble foreslått gjort betinget av at mottakeren ikke har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon, inneholdt forslaget et krav om at slik kommunikasjon må skje på en «betryggende måte». Videre ble det foreslått at kunden og andre avtaleparter skal gjøres kjent med på hvilken måte og hvor ofte tjenesteyteren vil gi eller stille til rådighet informasjon i tilknytning til avtalen, og at kommunikasjonen skal foregå på norsk eller annet avtalt språk. Departementet foreslo også å oppheve regelen om at en kausjonsavtale i forbrukerforhold ikke kan inngås elektronisk, jf. finansavtaleloven § 61 første ledd annet punktum. Det ble videre foreslått at tjenesteyteren både i egenskap av avsender og mottaker av elektroniske meldinger mv. skal ha forsendelsesrisikoen.

11.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerrådet og BlueStep Bank AB gir uttrykk for at de støtter departementets forslag. Ingen av høringsinstansene er i hovedsak negative til lovforslaget, men flere har innspill til utformingen av forslaget.

Følgende høringsinstanser er positive til forslaget om digitalt førstevalg: Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel, BlueStep Bank AB, Finans Norge, Næringslivets Hovedorganisasjon, professor dr. juris Olav Torvund, Pensjonistforbundet og Posten Norge AS. Forbrukerombudet og Pensjonistforbundet understreker likevel at den som ikke ønsker å kommunisere elektronisk, må ha rett til å reservere seg mot dette. Disse høringsinstansene fremhever videre at kunden bør bli godt opplyst om retten til å reserve seg, samt at dette bør være enkelt og ikke medføre økte kostnader for kunden. Etter Forbrukerombudets syn bør loven presisere at forbrukeren alltid skal kunne kreve at kommunikasjonen skal foregå på norsk, men at partene gjensidig kan avtale et annet språk.

Finans Norge er kritisk til at tjenesteyteren i egenskap både av avsender og mottaker har risikoen for at elektroniske meldinger når mottakeren.

Advokatforeningen uttaler:

«Forslaget innebærer at tjenesteyter skal kunne kommunisere elektronisk uten forutgående samtykke. Samtidig foreslås det at dersom kunden ikke har samtykket, har tjenesteyter risikoen for at informasjonen faktisk når frem til kunden.

Forslaget legger opp til at informasjonen skal komme til kundens kunnskap. Advokatforeningen antar at det kan være svært utfordrende å sikre at elektronisk kommunikasjon har kommet til noens kunnskap, da det ikke er gitt at e-postkasser mv. disponeres av kunden alene. Idet tillit til elektronisk signatur også svekkes, er Advokatforeningen i tvil om denne del av bestemmelsen i praksis kan benyttes av tjenesteyter. Advokatforeningen savner en vurdering av om eksempelvis en løsning med passivt samtykke (eksempelvis har kunden kontakter tjenestetilbyder via e-post, inngår avtalen elektronisk eller oppgir sin e-post) kan være mer egnet.»

Næringslivets Hovedorganisasjon inkluderer § 5 i lovforslaget i høringsnotatet i sin oppregning over bestemmelser som ikke bør gjøres ufravikelige i tilfeller hvor en næringsdrivende yter kreditt til en annen næringsdrivende, fordi de «må regnes som fremmede» i slike avtaleforhold.

Posten Norge AS mener loven bør sikre kunden rett til å kunne velge at informasjonen skal mottas i sin egen digitale postkasse. Det bør dessuten tydeliggjøres at digital postkasse normalt er en «betryggende måte» å kommunisere elektronisk på. Det fremheves videre at for de tilfellene informasjon kun gjøres tilgjengelig i tjenesteyterens nettportal, vil kunden vanligvis ikke sitte på egen kopi av «viktige avtaler». Det bør derfor belyses grundigere i et forbrukerperspektiv om det er tilfredsstillende at bare tjenesteyteren sitter på informasjonen og «har behandlingsansvar for denne» i en eventuell tvistesak.

Finans Norge støtter forslaget om å oppheve forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold i gjeldende § 61 første ledd annet punktum. Det uttales at dette «er en sentral og viktig endring av hensyn til digital kommunikasjon ved inngåelse av kausjons- og kredittavtaler. Elektronisk inngåelse av kausjonsavtaler har også en viktig side mot tinglysingsmyndighetene, herunder arbeidet med elektronisk tinglysing».

I forbindelse med Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat 6. mars 2018 med forslag til endringer i forsikringsavtaleloven har enkelte høringsinstanser uttalt seg om forslaget til en tilsvarende bestemmelse om kommunikasjonsmåte. De aktuelle høringsuttalensene til endringer i forsikringsavtaleloven synes imidlertid ikke å peke på forhold ut over hva som er fremkommet i høringsuttalelsene som er gjengitt her.

Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet er opptatt av presiseringen i første ledd om at all kommunikasjon skal foregå enten på norsk eller på et språk som partene avtaler, slik at all informasjon forstås på en god måte.

Forbrukerrådet vil videre understreke betydningen av departementets forslag om at det i fjerde ledd tas inn en bestemmelse om at kredittytere på forsvarlig vis må forsikre seg om at kunder får kunnskap om meldinger med innhold det er avgjørende at kundene får kunnskap om.

Forbrukerrådet mener det er innarbeidet en viktig presisering i femte ledd. Når tjenesteyteren har tilrettelagt for eller oppfordret kunden til bruk av elektronisk kommunikasjon skal en elektronisk melding fra kunden anses å være mottatt av tjenesteyteren når den er sendt.»

11.5 Departementets vurdering

Virkeområde

Høringsinstansene er positive til høringsnotatets forslag til regulering av kommunikasjonsform. I tråd med høringsnotatets forslag foreslår departementet derfor i § 3-2 en regel som i utgangspunktet vil innebære en generell adgang til å inngå avtaler og kommunisere elektronisk. Formålet med bestemmelsen er tredelt. For det første skal den sikre gjennomføringen av direktivenes krav til kommunikasjonsform. Et annet siktemål er klare og ensartede krav til kommunikasjonen – også for avtaler som faller utenfor direktivenes virkeområde. For det tredje tar bestemmelsen sikte på å innføre en mer tidsriktig regulering, idet de fleste finansavtaler inngås elektronisk i dag.

Direktivenes krav til kommunikasjon er ikke generelt angitt, verken i den forstand at reglene gjelder for alle avtaler om finansielle tjenester, eller i den forstand at de er angitt å gjelde generelt for avtalene innenfor det enkelte direktivets virkeområde. I hovedsak er kravene til kommunikasjonsform angitt i forbindelse med spesifikke opplysningskrav, eksempelvis i forbindelse med krav til opplysninger tjenesteyteren skal gi kunden før avtaleinngåelsen. Enkelt krav til kommunikasjonsformen fremkommer mer indirekte, for eksempel krav om at tjenesteyteren skal opplyse kunden om hvilket språk avtalen kan inngås på, eller opplysninger om på hvilken måte tjenesteyteren vil kommunisere med kunden.

Etter departementets oppfatning vil det være mest hensiktsmessig å gi generelle regler om kommunikasjonsformen innenfor lovforslagets alminnelige virkeområde. Den foreslåtte bestemmelsen er derfor generelt utformet og får dermed et videre virkeområde enn det direktivene krever. Dersom kommunikasjonsformen reguleres bare i tilknytning til de særskilte avtaletypene og tjenestene som omfattes av direktivene, vil det kunne virke tilfeldig og bidra til å skape uklarhet om hva som gjelder for forhold som ikke er direkte regulert. Dette er til en viss grad situasjonen etter gjeldende finansavtalelov.

Videre bør lovens regler om kommunikasjon ikke være begrenset til forholdet mellom tjenesteyteren og kunden, men bør også omfatte andre parter som tjenesteyteren skal kommunisere med, så som kausjonist, medskyldner, verge mv. Det bør dessuten ikke være forutsetning for reglenes anvendelse at det er kommet i stand en avtale eller at en tjeneste er utført. Det vises i denne sammenhengen til at mottakerens informasjonsbehov som regel er minst like stort også før avtaleinngåelsen, og til at direktivene innenfor sitt virkeområde oppstiller en rekke krav til kommunikasjonen på dette stadiet.

På denne bakgrunn foreslår departementet en generell bestemmelse som skal gjelde alle finansielle tjenester og avtaler i tilknytning til slike tjenester etter loven, se lovforslaget § 3-2. Departementet forslår samtidig generelle regler om forhold som i begrenset grad er berørt av direktivene, så som «digitalt førstevalg» og forsendelsesrisiko.

Krav til kommunikasjonsform

At skrifttegn i et elektronisk format innebærer at noe er «skriftlig», og at et «dokument» også kan eksistere i et elektronisk format, vil trolig fremstå som opplagt for de fleste i dag. Den gjennomgående bruken av begrepet «varig medium» i gjeldende lov foreslås derfor erstattet av det teknologinøytrale begrepet «dokument». Lovforslaget går etter dette ut på at det med «skriftlig» ikke siktes til annet enn at det er brukt skrifttegn, og at når loven stiller krav om skriftlig «dokument», vil det kunne brukes både papir og et annet varig medium «som for mottakeren er egnet til å lagre informasjonen dokumentet inneholder, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av den lagrede informasjonen for bruk i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet», se lovforslaget § 3-2 fjerde ledd.

På samme måte som at et papirdokument er egnet til å dokumentere for eksempel inngåelsen av en kontoavtale eller at kausjonisten er varslet om kredittkundens mislighold, må et elektronisk dokument på samme måte sikre at dokumentets innhold – uten endringer – kan fremvises eller på annen måte avleses i fremtiden. Departementet viser i denne sammenheng til sak C-375/15 BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG mot Verein für Konsumenteninformation, hvor EU-domstolen anser «varig medium» som et funksjonelt begrep. Domstolen la her til grunn at «varig medium» i direktiv 97/7/EF om postordresalg måtte forstås på samme måte som i blant annet fjernsalgsdirektivet 2002/65/EF artikkel 2 bokstav f og forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav m (premiss 43–44). EFTA-domstolens dom i sak E-4/09 Inconsult Anstalt mot Finanzmarktaufsicht bygger på samme forståelse. Nyanseforskjeller i ordlyden i direktivenes definisjoner av «varig medium» tilsier dermed ikke nødvendigvis at begrepene har ulikt innhold. Det sentrale i direktivbestemmelsene synes å være at mediet for den aktuelle brukeren fyller samme funksjon som papir, og det blir da også det avgjørende etter forslaget her.

I det reviderte betalingstjenestedirektivet heter det følgende i fortalens avsnitt 57:

«[O]pplysningene bør alltid gis på papir eller et annet varig medium, for eksempel utskrifter fra bankautomater, CD-ROM-er, DVD-er og harddisker i personlige datamaskiner der det kan lagres elektronisk post, samt nettsteder, forutsatt at slike nettsteder er tilgjengelige for bruk i framtiden i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet med tilgangen til opplysningene, og forutsatt at disse nettstedene gir mulighet til uendret gjengivelse av de lagrede opplysningene. Det bør imidlertid være mulig for betalingstjenesteyteren og betalingstjenestebrukeren å fastsette i rammeavtalen hvordan senere opplysninger om gjennomførte betalingstransaksjoner skal gis, for eksempel at ved bruk av nettbank skal alle opplysninger om betalingskontoen gjøres tilgjengelig på internett.»

Denne beskrivelsen må generelt kunne legges til grunn ved vurdering av hva som skal til for å oppfylle lovens krav til «dokument», samtidig som egenskapene til et «varig medium» vil kunne variere over tid i tråd med den teknologiske utviklingen.

Departementets forslag bygger på et såkalt digitalt førstevalg. Det innebærer at tjenesteyteren kan kommunisere elektronisk med mottakeren uten forutgående samtykke om dette, se første ledd første punktum i lovforslaget. Høringsinstansene er positive til forslaget om digitalt førstevalg, og det er i tråd med den rettslige og teknologiske utviklingen ellers. Ved lov 14. juni 2013 nr. 42 ble forvaltningsloven § 15 a endret slik at et forvaltningsorgan nå som hovedregel kan benytte elektronisk kommunikasjon når det henvender seg til andre. Svært mange benytter elektronisk kommunikasjon i sin hverdag, og mange sjekker e-post oftere enn de sjekker den fysiske postkassen. Elektroniske meddelelser kan gi økt fleksibilitet, for eksempel når man er bortreist og ikke har tilgang til post i papirform.

Videre foreslår departementet å oppheve forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtale i forbrukerforhold i gjeldende finansavtalelov § 61 første ledd annet punktum. Som det er pekt på av Finans Norge i høringen, må forslaget ses i sammenheng med at det nå er åpnet for elektronisk tinglysing av pantedokumenter. Forbudet mot elektronisk inngåelse av kausjonsavtaler i forbrukerforhold har vært en ulempe i den forbindelse. Når lovverket åpner for elektronisk tinglysing, kan ikke departementet se avgjørende innvendinger mot at det skal være adgang til å inngå kausjonsavtaler elektronisk. Forbudet i gjeldende lov ble i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26 begrunnet med at det dreier seg om en avtale «av en så særegen karakter at man bør stille særlig strenge formkrav til avtaleinngåelsen». Videre ble det lagt vekt på at «selv om tilfredsstillende bevissikring vil kunne oppnås ved elektronisk avtaleinngåelse, vil en ordinær skriftlig avtaleprosedyre innebære enkelte elementer som vil være av særlig betydning i forhold til denne formen for avtaler». Det kan åpenbart være en risiko for at det avgis falske kausjonsløfter ved bruk av elektronisk legitimasjon. Denne risikoen er imidlertid ikke knyttet til kausjonsavtaler spesielt, men gjelder for alle typer finansavtaler. Departementet viser i den sammenheng til forslaget om en særskilt regulering av risikoen knyttet til misbruk i punkt 18.2. Departementet vil dessuten fremheve at det også ved bruk av papir og håndskrevet underskrift kan forekomme såkalte «pseudodisposisjoner». Forfalskning av håndskrevet underskrift er et eksempel. Også en disposisjon som er foretatt med falsk underskrift, kan for en godtroende avtalemotpart fremstå som en reell disposisjon.

Selv om lovforslaget bygger på et digitalt førstevalg, er det tungtveiende hensyn som taler for at mottakeren bør ha rett til å kreve at kommunikasjonen i stedet foregår på papir. Noen ønsker ikke, eller har ikke muligheter eller forutsetninger for, å bruke elektronisk kommunikasjon. Videre er det nok mange som kan ha en forventning om at særlig viktige meddelelser sendes med ordinær post selv om de ellers er vant til å bruke elektronisk kommunikasjon. Det vises i denne sammenhengen til høringsuttalelsene fra Forbrukerombudet og Pensjonistforbundet samt redegjørelsen i Prop. 6 L (2016–2017) s. 19–20. Lovforslaget går derfor ut på at mottakeren har rett til å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. For å sikre at reservasjonsmuligheten blir reell, er det inntatt en bestemmelse i lovforslaget § 3-2 første ledd annet punktum om at mottakeren ved avtaleinngåelsen eller første elektroniske henvendelse skal få informasjon om muligheten for å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. Mottakeren skal da også få informasjon om rettsvirkningene av valget, jf. § 3-2 annet ledd om forsendelsesrisiko mv. Departementet vil for øvrig bemerke at tjenesteyteren ikke på generelt grunnlag kan avvise kunder som reserverer seg mot elektronisk kommunikasjon, jf. § 4-1 første ledd. Men tjenesteyteren må i en viss utstrekning kunne nekte å levere enkelte digitale tjenester til den som har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon.

Etter lovforslaget er det i utgangspunktet tilstrekkelig for tjenesteyteren å gjøre innholdet i det som kommuniseres, tilgjengelig for mottakeren, for eksempel i kundens nettbank. Som et utgangspunkt er det dermed ikke noe krav om at informasjonen skal sendes direkte til mottakeren. Det foreslås likevel viktige begrensninger for valg av kommunikasjonskanal.

For det første vil vilkåret om at kommunikasjonen må skje på en «betryggende måte», utgjøre en rettslig skranke for det digitale førstevalget. Når det gjelder det nærmere innholdet av dette vilkåret, vises det til redegjørelsen i Prop. 6 L (2016–2017) s. 20–21. Departementet tar utgangspunkt i at det ikke bør åpnes for elektronisk kommunikasjon på en måte som reduserer mottakerens muligheter for å ivareta sine interesser. Det er viktig at mottakeren mottar meddelelsen på en måte som gir vedkommende god oppfordring til å lese den. Det sentrale vil være om mottakeren i tilstrekkelig grad blir gjort oppmerksom på at relevant informasjon er kommet inn til hans eller hennes elektroniske meldingsmottak. Dette forutsetter at mottakeren selv i tilstrekkelig grad har lagt til rette for, og dermed har grunn til å være oppmerksom på, at meldinger kan bli sendt på den aktuelle måten.

Vilkåret om «betryggende måte» forutsetter videre at tjenesteyteren har tilstrekkelige rutiner som sikrer korrekt kontaktinformasjon. Meddelelser som er sendt til en digital postkasse eller et annet elektronisk meldingsmottak som mottakeren selv har opprettet, bør etter departementets oppfatning anses betryggende. Departementet legger til grunn at også andre elektroniske kommunikasjonskanaler kan anses betryggende i lovens forstand, for eksempel e-post eller meldingsmottak tjenesteyteren har opprettet for kunden, såfremt de overordnede kravene nevnt ovenfor er ivaretatt. Departementet bemerker likevel at det kun er enkelte av de kommunikasjonskanalene som folk flest bruker for elektronisk kommunikasjon, som er egnet til å kommunisere i forbindelse med finansielle avtaler og tjenester. Ved utviklingen av nye teknologiske løsninger må disse vurderes konkret ut fra hensynene som er nevnt foran. For øvrig kan det bemerkes at det med «betryggende måte» ikke siktes til at det kommuniseres på en måte som er betryggende i relasjon til personvern. Slike spørsmål reguleres av annet regelverk.

En annen skranke for det digitale førstevalget vil kunne være krav om at tjenesteyteren skal bruke «skriftlig dokument» som kommunikasjonskanal. Dette innebærer som nevnt at det stilles krav til hvordan dokumentet skal kunne gjengis i fremtiden. En SMS er «skriftlig» i lovens forstand, men vil ikke utgjøre et «skriftlig dokument».

For enkelte typer meddelelser bør det etter departementets syn ikke være tilstrekkelig å gjøre informasjonen tilgjengelig for mottakeren: Når det i lovforslaget kreves at man skal «varsles», skal varselet eller en melding om varselet sendes direkte til mottakeren, jf. lovforslaget § 3-2 tredje ledd. Dette innebærer at tjenesteyteren må benytte en kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det daglige, så som digital postkasse, e-post eller SMS. Det er dermed ikke tilstrekkelig at varselet er sendt til et meldingsmottak som er opprettet i tjenesteyterens nettportal, for eksempel i kundens nettbank. Slikt varsel må følges opp med melding om varsel gjennom en ekstern kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det daglige.

Posten Norge AS peker på at i de tilfellene informasjon gjøres tilgjengelig kun i tjenesteyterens nettportal, vil kunden vanligvis ikke sitte på egen kopi av «viktige avtaler». Departementet viser i denne sammenheng til lovforslaget § 3-9 fjerde ledd og § 3-22 fjerde ledd. Bestemmelsene slår fast at kunden skal motta et eksemplar av avtalen ved avtaleinngåelsen og senere på forespørsel. En kunde som er forbruker, kan kreve at at avtalen og avtalevilkårene gis på papir. Denne rettigheten gjelder uavhengig av om forbrukeren for øvrig har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon eller kommuniserer elektronisk.

For elektronisk inngåelse av avtaler må det etter § 3-9 første ledd bokstav b dessuten være benyttet en betryggende metode for å autentifisere avtalens inngåelse og innhold, sml. tilsvarende § 8 annet ledd bokstav b i gjeldende lov. Det vises i denne sammenheng til redegjørelsen i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 26. I likhet med gjeldende lov vil ikke vilkåret om betryggende metode være en ugyldighetsregel som innebærer at en avtale anses ugyldig dersom det er benyttet en metode som ikke anses som betryggende. Noe annet er at dette kan få betydning for bevisvurderingen av om det er inngått avtale, og i tilfelle hva som er avtalens nærmere innhold. Ved en slik konkret vurdering vil tjenesteyteren ha bevisbyrden dersom en påstått avtaleinngåelse er skjedd på en måte som ikke er betryggende, jf. § 3-6.

Forsendelsesrisiko mv.

Når det er knyttet rettsvirkninger til at det er gitt en melding til en part i et avtaleforhold, reiser det seg et spørsmål om det er mottakeren eller avsenderen som skal måtte bære risikoen for om meldingen faktisk kommer frem til mottakeren. Dette omtales som et spørsmål om hvem som har forsendelsesrisikoen. Det reiser seg også et spørsmål om fra hvilket tidspunkt meldingen får rettsvirkninger for mottakeren. Dette beror på meldingens innhold. Meldingen kan gå ut på et påbud. Et påbud har den rettsvirkningen at mottakeren pålegges en plikt. Det alminnelige utgangspunktet er at påbudsvirkningen inntrer når meldingen er kommet frem, jf. avtaleloven §§ 2, 3, 13 og 18. Når kunden gir melding til banken om at han eller hun ønsker å avslutte en konto, er meldingen et påbud til banken om å avslutte kontoen. For at et påbud skal være gyldig, må kunden ha et rettslig grunnlag for å kunne pålegge banken påbudet. For eksempel kan det følge av kontoavtalen at kunden kan si opp kontoen ved skriftlig henvendelse til banken. Når kunden mottar et kredittilbud fra banken, har man på den annen side å gjøre med et løfte fra banken om å inngå en kredittavtale. Sender kunden melding tilbake til banken om at tilbudet aksepteres, er kundens melding et påbud til banken om å være bundet av den avtalen som nå er inngått, samtidig som meldingen er et løfte fra kunden til banken om at kunden selv er bundet av kredittavtalen. For løfter er utgangspunktet at rettsvirkningene inntrer når meldingen er kommet til mottakerens kunnskap, jf. avtaleloven § 7.

For at digitalt førstevalg ikke skal utgjøre en ulempe for kunden og andre som etter loven skal kommunisere med tjenesteyteren, foreslår departementet at tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for elektroniske meldinger mv. som inneholder et påbud. Dette gjelder etter forslaget både når tjenesteyteren er avsender, og når tjenesteyteren er mottaker, av påbudet. At tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for meldinger kunden har sendt, samsvarer med forbrukerkredittdirektivet artikkel 14 nr. 3 bokstav a. Det nærmere tidspunktet for når påbudet får rettsvirkninger etter sitt innhold, vil etter lovforslaget bero på om mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Selv om lovforslaget bygger på digitalt førstevalg, vil tjenesteyteren dermed fortsatt ha insentiver til å innhente kundens samtykke til digital kommunikasjon.

Finans Norge er kritisk til at tjenesteyteren i egenskap både av mottaker og avsender har forsendelsesrisikoen for elektroniske meddelelser, og hevder at forslaget på dette punktet i praksis vil plassere all risiko hos tjenesteyteren. Denne høringsinstansen mener at forslaget derfor kan føre til redusert bruk av elektronisk kommunikasjon. Forslaget bør ifølge Finans Norge bygge på avtalerettens regler om aksept og påbud, slik at meddelelsen anses mottatt når den er kommet frem til mottakeren.

Departementet viser til at etter alminnelige kontraktsrettslige regler vil forsendelsesrisikoen og det nærmere tidspunktet for når en melding får rettsvirkninger etter sitt innhold, avhenge av meldingens innhold. Regler som legger forsendelsesrisikoen på avsenderen, er primært knyttet til meddelelser i forbindelse med inngåelse og endring av avtale, se for eksempel Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 134 annen spalte om forsendelsesrisiko for meldinger etter kjøpsloven. Etter alminnelige kontraktsrettslige regler ligger forsendelsesrisikoen for meddelelser som tar sikte på å bevare rettigheter i henhold til en allerede inngått avtale, på mottakeren, se for eksempel kjøpsloven § 82, forbrukerkjøpsloven § 4 og avtaleloven § 40. Med mindre noe annet er bestemt, anses meldingene som omfattes av slike bestemmelser, som fristavbrytende i relasjon til lovens frister, for eksempel reklamasjonsfrister, når de er sendt.

Det er likevel ikke opplagt at andre rettsvirkninger enn fristavbrytelse inntrer allerede ved avsendelsen etter kontraktslovgivningens regler om forsendelsesrisiko for slike meldinger, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 462–464 og Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2007) s. 150–151. Selv om en melding etter for eksempel kjøpsloven § 82 i flere relasjoner er fristavbrytende fra øyeblikket den er sendt, må det for eksempel antas at meldingens eventuelle påbudsvirkninger først inntrer når meldingen er kommet frem til mottakeren.

Departementets forslag går ut på at elektroniske meldinger mv. til tjenesteyteren anses «å være kommet frem» i det øyeblikket de er sendt eller gjort tilgjengelige på en betryggende måte, jf. § 3-2 annet ledd første punktum i lovforslaget. Siden det er tidspunktet for når meldingen anses å være kommet frem, som reguleres, er det kun rettsvirkninger som etter alminnelige regler inntrer når disposisjonen er mottatt eller kommet frem, som berøres. Det er med andre ord påbudsvirkningene av meldinger mv. som omfattes av den foreslåtte bestemmelsen. Andre disposisjoner som en melding innebærer, skal med lovforslaget reguleres av alminnelige regler. Løftevirkninger inntrer når meldingen er kommet til tjenesteyterens kunnskap, jf. foran. Rettsbevarende disposisjoner, for eksempel reklamasjon, får etter alminnelige regler virkning fra samme tidspunkt som et påbud overfor tjenesteyteren etter lovforslaget.

Departementet viser til at når en melding sendes gjennom tjenesteyterens egen nettportal, står tjenesteyteren nærmest til å bære risikoen for svikt i portalen o.l. som medfører at meldingen ikke kommer frem. Det synes ikke hensiktsmessig å regulere risikoen på en annen måte for elektronisk kommunikasjon gjennom andre kanaler. Det vil i det enkelte tilfellet kunne være noe tilfeldig om en melding sendes gjennom tjenesteyterens portal eller eksterne kanaler. Forskjellige regler for ulike elektroniske kommunikasjonskanaler vil kunne gi aktørene insentiv til å spekulere i hvilke kommunikasjonskanaler som benyttes. Regelen om digitalt førstevalg innebærer at det langt på vei er opp til tjenesteyteren å velge hvilken elektronisk kommunikasjonskanal partene benytter. En regel om at forsendelsesrisikoen ligger på tjenesteyteren, gir et insitament for tjenesteyteren til å legge til rette for «betryggende» elektronisk kommunikasjon, jf. foran.

Det vises videre til at kommunikasjonen skjer i anledning tjenesteyterens virksomhet. Elektronisk kommunikasjon er i seg selv besparende for tjenesteyteren, og tjenesteyteren vil ofte ha bedre muligheter for å pulverisere eventuelle tap som oppstår ved at meldingen av ulike grunner ikke blir mottatt. Det vises dessuten til at regelen forutsetter at den som retter en elektronisk henvendelse til tjenesteyteren, må gjøre det på en betryggende måte. For eksempel vil kundens henvendelse til en kundebehandlers personlige konto på sosiale medier ikke være en betryggende måte. Dersom henvendelsen ikke blir sendt på en betryggende måte, kommer alminnelige påbudsregler til anvendelse.

Når det gjelder meldinger mv. som tjenesteyteren sender til eller gjør tilgjengelige for kunder eller andre som etter loven skal motta meddelelsen, bygger forslaget på at tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen for påbudet, jf. annet ledd annet og tredje punktum. Dette samsvarer med alminnelige regler. Det nærmere tidspunktet for når påbudet som er sendt fra tjenesteyteren, anses mottatt, og dermed får virkninger etter sitt innhold, avhenger av om mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon.

Har mottakeren ikke samtykket til elektronisk kommunikasjon, innebærer forslaget at påbudsvirkningene av en melding mv. ikke inntrer før mottakeren har fått kunnskap om at meldingen er mottatt, jf. annet ledd annet punktum. Forslaget om at det kreves kunnskap om at meldingen er mottatt, avviker noe fra alminnelige avtalerettslige regler. Særlige hensyn gjør seg imidlertid gjeldende i disse tilfellene. Departementet viser til at den som ikke har samtykket til bruk av elektronisk kommunikasjon, vil kunne ha en forventning om at informasjon i tilknytning til en finansavtale eller -tjeneste sendes med ordinær post. Videre vises det til at lovforslaget snur om på utgangspunktet etter gjeldende rett om at elektronisk kommunikasjon forutsetter uttrykkelig samtykke.

Som fremhevet av Posten Norge AS vil departementets forslag om digitalt førstevalg innebære at det langt på vei vil være opp til tjenesteyteren å bestemme kommunikasjonskanal. Selv om meldingsmottakeren ofte vil være bruker av flere elektroniske kommunikasjonskanaler, vil vedkommende normalt ha begrenset innflytelse på tjenesteyterens valg av kommunikasjonskanal. Når det er tjenesteyteren som velger kommunikasjonskanal, synes det rimelig at påbudsvirkningene av meldinger mv. utskytes noe sammenlignet med alminnelige regler for mottakere som ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon.

Lovforslaget avviker på dette punktet noe også fra reglene om melding og varsel mellom partene i inkassoloven § 3 a og tvangsfullbyrdelsesloven § 1-10, som bygger på at mottakeren har forsendelsesrisikoen. Meldinger og varsler får her virkning når de er sendt. Departementet viser i den sammenheng til at kommunikasjonen i relasjon til finansavtaler på vesentlige punkter har et annet innhold sammenlignet med meddelelsene etter inkassoloven og tvangsfullbyrdelsesloven. Etter disse lovene dreier det seg primært om at skyldneren skal varsles om inndriving eller tvangsfullbyrdelse av et misligholdt krav, jf. Prop. 6 L (2016–2017) s. 22. Disse meldingene er forårsaket av skyldnerens mislighold, og det kan da være rimelig at forsendelsesrisikoen for slike meldinger ligger på skyldneren. De samme hensynene ligger til grunn for reglene i kontraktslovgivningen om at mottakeren har forsendelsesrisikoen for meldinger som ikke er knyttet til inngåelse og endring av avtaler, men inneholder rettsbevarende utsagn, for eksempel reklamasjoner, jf. foran.

Advokatforeningen antar at det kan være utfordrende å sikre at elektronisk kommunikasjon har kommet til kundens kunnskap, idet e-postkasser o.l. kan disponeres av andre enn kunden. Til dette vil departementet bemerke at disse vanskelighetene ikke er større enn ved ordinær post. Det må for eksempel antas at det er flere som deler postkasse for ordinær post enn e-postkonto. Noe annet er at problemstillingen i mindre grad oppstår for påbudenes vedkommende ved ordinær post, ettersom påbudet her får virkning når det er kommet frem til mottakeren.

Departementet viser videre til at kunnskapskravet ikke knytter seg til meddelelsens innhold, men til at en meddelelse fra tjenesteyteren er mottatt. Mottakeren kan derfor ikke med hensikt holde seg uvitende om meldingens innhold for å unngå påbudsvirkningene av den. Det kan likevel tenkes at enkelte kommunikasjonskanaler har varslingsfunksjoner som bare informerer om at en melding er mottatt, men ikke om hvem som er avsender. Kjennskap til et slikt varsel er ikke tilstrekkelig etter lovforslaget.

For det tilfellet at mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon, foreslår departementet at elektronisk melding mv. som er sendt fra tjenesteyteren, anses å være kommet frem i relasjon til avtalerettslige regler når den er kommet frem i henhold til avtalen om kommunikasjonsformen, jf. lovforslaget § 3-2 annet ledd tredje punktum. Dette samsvarer med alminnelige påbudsregler. I disse tilfellene vil mottakeren måtte forvente at informasjon sendes eller gjøres tilgjengelig elektronisk. Hva som ligger i «kommet frem», må avgjøres etter alminnelige regler. Disposisjonen er normalt kommet frem når det er teknisk mulig for mottakeren å lese den.

Det gjelder etter lovforslaget ikke noe formkrav til samtykket om elektronisk kommunikasjon. Om det foreligger samtykke, må vurderes konkret ut fra mottakerens handlemåte, men vilkåret bør praktiseres noe strengt ettersom dette har innvirkning på forsendelsesrisikoen mv. Ren passivitet ved mottak av en elektronisk melding kan åpenbart ikke anses tilstrekkelig som samtykke. Dersom den som mottar en elektronisk melding fra tjenesteyteren, svarer gjennom samme medium som tjenesteyteren benyttet i sin henvendelse, bør dette på den annen side anses som et samtykke til at kommunikasjonen kan skje på den aktuelle måten i relasjon til den saken henvendelsen gjelder. Tilsvarende gjelder i et tilfelle der det for eksempel er kunden som først henvender seg til tjenesteyteren. Meldingsmottakerens svar gjennom samme kommunikasjonskanal som tjenesteyteren benyttet i sin henvendelse, bør imidlertid ikke i seg selv være tilstrekkelig som et samtykke til kommunikasjon gjennom andre elektroniske kanaler eller til elektronisk kommunikasjon i andre saker. Rekkevidden av et samtykke må ellers bero på alminnelige regler.

Siden lovforslaget regulerer kommunikasjonsformen mv. mellom partene generelt, har departementet vurdert om andre rettsvirkninger enn påbudsvirkninger bør reguleres i bestemmelsen. Meldinger og annen kommunikasjon mellom partene kan være av ulik karakter og ha forskjellige rettsvirkninger, så som tilbud, aksept og andre påbud, rettsbevarende utsagn (for eksempel reklamasjon), tildeling av fullmakt og rene opplysninger. Departementet ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å fravike alminnelige regler om forsendelsesrisiko og tidspunktet for disposisjoners rettsvirkninger i større grad enn det hensynene som er nevnt foran, tilsier.

Departementets forslag om når elektroniske meldinger mv. skal anses å være kommet frem, vil likevel ha visse innvirkninger på forholdet til alminnelige avtalerettslige prinsipper ut over de som er direkte omtalt foran. Det at forslaget om forsendelsesrisikoen og tidspunktet for når elektroniske påbud får virkning etter sitt innhold, i noen tilfeller avviker fra alminnelige regler, får blant annet betydning for avbrytelse av akseptfrist og for adgangen til å tilbakekalle løftevirkninger.

Etter avtaleloven §§ 2 og 3 må en aksept for å være bindende komme frem til tilbyderen innen akseptfristen. For kunden er det etter forslaget tilstrekkelig at aksepten er sendt innen akseptfristen hvis den sendes elektronisk på en betryggende måte. Hvilket tidspunkt som er avgjørende for om tjenesteyterens aksept gjennom en elektronisk kommunikasjonskanal er rettidig, avhenger av om kunden har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Når det foreligger samtykke til elektronisk kommunikasjon, sammenfaller tidspunktet etter forslaget med avtaleloven, idet påbudsvirkningene av aksepten korresponderer med avtaleloven §§ 2 og 3 og løftevirkningene av aksepten reguleres av avtaleloven § 7. Uten slikt samtykke må imidlertid meldingen om aksepten ha kommet til kundens kunnskap. Her inntrer påbudsvirkningene av aksepten ved kundens kunnskap om meldingen, ikke når den er kommet frem. Forskjellene blir likevel neppe store i praksis. For det første kreves det ikke kunnskap om aksepten, bare at melding fra tjenesteyteren er mottatt. For det andre vises det til at dersom tilbudet eller bestillingen fra kunden som tjenesteyteren aksepterer, er sendt av kunden ved elektronisk kommunikasjon, må det som nevnt anses som samtykke til kommunikasjon gjennom den aktuelle kommunikasjonskanalen for denne saken.

Tilbakekall av tilbud eller svar på tilbud (for eksempel aksept) er et påbud. Slikt tilbakekall er etter avtaleloven § 7 virksomt hvis tilbakekallet kommer frem før eller samtidig med at tilbudet eller svaret kommer til mottakerens kunnskap. Hva det innebærer at tilbakekallet er virksomt, avhenger av disposisjonen som tilbakekalles: Tilbakekall av et tilbud innebærer at tilbyderen ikke er bundet av tilbudet selv om det aksepteres, mens tilbakekall av en aksept innebærer at akseptanten ikke er bundet av denne. Siden elektroniske meldinger til tjenesteyteren får påbudsvirkning fra de er sendt, vil ikke den som tilbakekaller et løfte eller en aksept, være avhengig av at tilbakekallet kommer frem til tjenesteyteren før tjenesteyteren har fått kunnskap om løftet eller aksepten. Det er tilstrekkelig at det er sendt på en betryggende måte før kunnskapstidspunktet. Denne forskjellen får likevel neppe noen stor praktisk betydning, idet avsendelses- og mottakstidspunktet ved elektronisk kommunikasjon i praksis vil være sammenfallende, med mindre teknisk svikt medfører at den avsendte meldingen ikke kommer frem. Siden tjenesteyteren har forsendelsesrisikoen, vil slik svikt gå ut over tjenesteyteren.

Tjenesteyterens adgang til å tilbakekalle et løfte vil kunne bli noe snevrere enn den alminnelige regelen i avtaleloven § 7 når kunden ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Her blir ikke tilbakekallet virksomt før mottakeren kjenner til at han eller hun har mottatt melding fra tjenesteyteren. I lys av hensynene som er trukket frem i relasjon til tidspunktet for når påbudsvirkningene overfor mottakeren inntrer, ser ikke departementet avgjørende innvendinger mot en noe snevrere tilbakekallsmulighet for tjenesteyteren i denne sammenhengen. Regelen gir for eksempel videre tilbakekallsadgang enn forsikringsavtaleloven § 3-1.

For at mottakeren ikke skal lide rettstap som følge av elektronisk kommunikasjon, er det i forslaget § 3-2 første ledd tredje punktum foreslått en særlig lojalitetsplikt for tjenesteyteren for meldinger mv. med informasjon som det er av avgjørende betydning for mottakeren å få kunnskap om. For slike meldinger foreslås det at tjenesteyteren må forsikre seg om at mottakeren har fått kunnskap om at meldingen er mottatt. Finans Norge mener at bestemmelsen bør «begrenses til å gjelde varsler om heving, sperring, oppsigelse og tvangsfullbyrdelse». Departementet er enig i at slike varsler bør være omfattet av den foreslåtte bestemmelsen, men finner det ikke hensiktsmessig med en uttømmende angivelse av hvilken type meldinger som utløser en plikt for tjenesteyteren til å forsikre seg om at mottaket av meldingen er kommet til mottakerens kunnskap. Det foreslås i stedet at slike meldinger som Finans Norge nevner, tas inn som eksempler i lovteksten. Det vises til merknaden til bestemmelsen.

Tjenesteyterens lojalitetsplikt etter bestemmelsen gjelder uavhengig av om mottakeren har gitt forutgående samtykke til elektronisk kommunikasjon. Tjenesteyterens plikter i denne sammenhengen har imidlertid ikke innvirkning på forsendelsesrisikoen og tidspunktet for meldingens rettsvirkninger.